rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 742/23
KIO 742/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez Odwołującego R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALLGAST R. J. (ul. Gdańska 145,
85-022 Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 4 Regionalna
Baza Logistyczna (ul. Pretficza 28, 50-984
Wrocław)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez Odwołującego R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALLGAST R. J. (ul. Gdańska 145,
85-022 Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 4 Regionalna
Baza Logistyczna (ul. Pretficza 28, 50-984
Wrocław)
orzeka:
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego R. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ALLGAST R. J. (ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALLGAST R. J. (ul.
Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego
4 Regionalna Baza Logistyczna (ul. Pretficza 28, 50-984
Wrocław) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 1645 zł 00 gr (tysiąc sześćset
czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów za usługę noclegowa i
parking poniesion
ą przez pełnomocników Zamawiającego,
2.2.
zasądza od Odwołującego R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ALLGAST R. J. (ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz) na rzecz
Zamawiającego 4 Regionalna Baza Logistyczna (ul. Pretficza 28, 50-984
Wrocław) kwotę 5245 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście czterdzieści pięć
złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz
zwrotu kosztów za usługę noclegową i parking poniesioną przez pełnomocników
Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 742/23
UZASADNIENIE
Zamawiający 4 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
dostawa -
niezbędnik stalowy 3-częściowy.
Odwołujący R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST" R. J. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez taką konstrukcję projektowanych postanowień umownych, a
tym samym warunków i wymogów stawianych niezbędnikom stalowym 3-częściowy
(będących przedmiotem dostawy), iż niemożliwym jest złożenie niewadliwych,
porównywalnych oraz zgodnych z powszechnie obowiązującym prawem ofert, jak również
niemożliwe jest faktyczne i technologiczne spełnienie tych warunków i wymogów, a tym
samym produkcji, weryfikacji (w tym uzyskanie stosownych atestów) i wojskowych odbiorów
niezbędników stalowych 3 - częściowych, zgodnych z warunkami i wymogami
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia powołał się na normę obronną NO-73-A203
2021 i wymaga
ł aby niezbędniki stalowe 3-częściowe wykonano zgodnie z tą normą. Wymóg
ten zawarto we wzorze umowy -
załącznik nr 3 do wzoru umowy zatytułowany „Wymagania
Eksploatacyjno-
Techniczne" (strona 2 tego załącznika ust. 2 pkt 1).
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę treści SWZ i wniósł o
wyjaśnienie wątpliwości i odpowiedź na pytanie:
„W pkt 2.5 Materiały Normy Obronnej N0-73-A203:2021 zamieszczono zapis „Wszystkie
elementy składowe niezbędnika powinny być wykonane z jednakowego gatunku stali,
odpornej na korozję wg PN-EN 10088-1:2014-12, przeznaczonej do kontaktu z żywnością.
Ten zapis jest wzajemnie sprzeczny i błędny.
Jak powszechnie wiadomo wszystkie sztućce dostępne na rynku wykonuje się z 2 gatunków
stali nierdze
wnej, tj. łyżka, widelec oraz trzonek noża ze stali nierdzewnej austenitycznej,
natomiast ostrze noży sztućców lub całe noże sztućców wykonuje się ze stali nierdzewnej
martenzytycznej, zgodnie z tablicą 1 Polskiej normy PN-EN ISO 8442-2:2002, na którą
powo
łuje się ww. norma obronna, oraz która jest podstawą wydania świadectwa jakości
zdrowotnej sztućców przeznaczonych do kontaktu z żywnością, przez NIZP-PZH lub inne
laboratorium posiadające akredytację PCA lub też do przedstawienia innego równoważnego
dokumentu stosowanego w krajach Unii Europejskiej (wydanego przez laboratorium
akredytowane). Norma obronna NO-73-A203-
2021 wymaga aby twardość ostrza noża
niezbędnika wynosiła 45 HRC. Stale nierdzewne austenityczne dopuszczone normą PN-EN
ISO 8442-2:2002 do wy
konania sztućców (niezbędnik to zestaw sztućców składający się
noża, łyżki i widelca, przeznaczony do spożywania posiłków, zgodnie z punktem 1.3.1 normy
obronnej NO-73-A203-
2021) posiadają twardość 20-23 HRC (a więc połowę niższą), oraz ze
względu na niską zawartość węgla(do 0,07 maksymalnej zawartości), nie posiadają
właściwości hartowniczych w celu ich utwardzenia. Zgodnie z normą obronną NO-73-A203-
2021 „Brzeszczot powinien być hartowany, odpuszczany i szlifowany, posiadać twardość nie
mniejszą niż 45 HRC wg PN-EN ISO 6508-1:2016-1:10,, a w związku z powyższym
niezbędnik musi być wykonany z dwóch gatunków stali niedrzewnej, osobno dla łyżki,
widelca, pochewki noża oraz inny dla brzeszczotu noża lub całego noża. Informacje te
przekazaliśmy Zamawiającemu w dniu 08 grudnia 2022 roku z momencie składania naszej
oferty podczas badania możliwości rynku. Wobec czego zapytuję jakie jest stanowisko
Zamawiającego w przedmiocie wykonania całości niezbędnika z jednego gatunku stali?".
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Całość niezbędnika powinna być wykonana
z jednego gatunku stali nierdzewnej o twardości nie mniejszej niż 48 HRC. Ponieważ
niezbędnik jest zestawem sztućców o szczególnym przeznaczeniu (nie są to sztućce stołowe
używane przy stole), wszystkie elementy składowe niezbędnika (nóż, łyżka, widelec)
powinny być wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 2.5 przedmiotowej NO.
W związku z tym:
-
jednakowy gatunek stali -
oznacza stal hartowaną, odpuszczaną (tj. stal martenzytyczną);
-
stal odporna
na korozję - oznacza stal nierdzewną;
-
Zamawiający wyłącza pkt 2.1 NO w części dotyczącej twardości brzeszczotu noża i
wymaga, aby nóż w całości oraz łyżka i widelec miały twardość nie mniejszą niż 48 HRC;
-
Zamawiający wyłącza wymagania w zakresie metalu do wykonania łyżki i widelca
określone w ppkt 4.2.1 (i tablicy 1) PN-EN ISO 8442-2:2002 i wymaga, aby wszystkie
elementy niezbędnika były wykonane z materiału wymaganego w tablicy 1 dla rękojeści noży
monolitycznych, tzn. z martenzytycznej stali nierdzewnej."
Odwołujący wywnioskował z odpowiedzi Zamawiającego, że został wyłączony ze stosowania
w niniejszym postępowaniu fragment normy obronnej NO-73-A203:2021, jak również
fragment polskiej normy PN-EN ISO 8442-
2:2002 (na którą to normę powołuje się
przedmiotowa norma obronna).
Jak wskazał Odwołujący, takie działanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne, jako niezgodne z prawem. Zamawiający jest zobowiązany do stosowania
norm obronnych, nie może samodzielnie zwolnić się z tego obowiązku, jak również
modyfikować ich treści.
W opinii Odwołującego aktualna treść SWZ uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty, jak
również uniemożliwia wyprodukowanie i dostarczenie Zamawiającemu żądanych wyrobów -
niezbędników stalowych 3-częściowych. Jak wskazał Odwołujący: „problem niniejszego
postępowania jest taki, iż norma obronna NO-73-A203:2021 jest błędna, a Zamawiający nie
może wyłączyć jej zastosowania. Uwagi Odwołującego powinny być podstawą do zmiany
normy i inicjacji nowego po
stępowania przetargowego, a postępowanie MAT/35/PZ/2023
powinno zostać unieważnione”.
Jak wskazał również Odwołujący, obowiązujące prawo polskie (jak i europejskie) w zakresie
bezpieczeństwa żywnościowego i zdrowotnego precyzyjnie określa w normie PN-EN ISO
8442-
2:2002, jako jedynym akcie normatywnym obowiązującym w UE oraz Zjednoczonym
Królestwie, rodzaje materiałów z jakich można wykonywać i bezpiecznie użytkować sztućce
do spożywania posiłków.
Odwołujący wyjaśnił, że norma wyraźnie określa, iż łyżki i widelce mogą być wykonywane
tylko i wyłącznie ze stali nierdzewnej austenitycznej o składzie określonym w tabeli nr 1:
metale na sztućce, graniczne wartości składników. Norma dopuszcza wykonywanie rękojeści
brzeszczotów noży monolitycznych ze stali martenzytycznej o określonym w tabeli nr 1
składzie wytopowym. Zamawiający, w swoim piśmie z dnia 10 marca 2023 r., wyłączył
wymagania w zakresie metalu do wykonania łyżki i widelca zawarte w w/w normie, co
prowadzi do narażenia zdrowia użytkowników (i jest działaniem niedopuszczalnym i
niezgodnym z prawem).
Zdaniem Odwołującego stal martenzytyczna, jako stal o
zwiększonej zawartości węgla i zmniejszonej zawartości dodatków stopowych tj. chromu i
niklu, w stosunku do stali austenitycznych lub ferrytycznych, na mocy w/w normy nie jest
nieprzeznaczona, dosłownie zabroniona do produkcji sztućców, bez względu czy jest
używana jako łyżka lub widelec do jedzenia, czyli do brania do ust konsumenta, przy stole (w
warunkach domowych/cywilnych) czy w specyficznych waru
nkach (jako wyposażenie
żołnierza), ze względu na warunki migracji mikrobiologicznej, zwiększoną podatności na
korozję i reakcje chemiczne.
Odwołujący wskazał, że Państwowy Zakład Higieny - Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego, wydając świadectwo jakości zdrowotnej, żądane przez Zamawiającego zgodnie
z punktem 4.2.5 Normy Obronnej oraz punktem 3 litera b Wymagań Eksploatacyjno
Technicznych (załącznik do wzoru umowy), bazuje na obowiązujących normach, w tym na
normie PN-EN ISO 8442-2:2002. Bardzo prawdopod
obnym jest, iż niezbędniki stalowe 3-
częściowe, wykonane według aktualnych wymagań Zamawiającego, nie otrzymają
wymaganego świadectwa jakości zdrowotnej Państwowego Zakładu Higieny (jako produkt
nienormatywny).
Jak wskazywał Odwołujący, w tabeli nr 1 przedmiotowej normy wskazano, że łyżki i widelce
muszą być wykonane ze stali nierdzewnej austenitycznej. Tak samo noże nie przeznaczone
do ostrzenia (typowe noże - sztućce). Natomiast noże monolityczne muszą być wykonane ze
stali nierdzewnej austenitycznej. Szt
ućce wykonane z takich stali jak wskazuje powyższa
norma są bezpieczne i mogą uzyskać świadectwo jakości zdrowotnej, i tylko na takich
sztućcach można umieścić symbol znaku do kontaktu z żywnością zgodny z (WE) nr
1935/2004, który jest wymagany przez Zamawiającego i tylko takie sztućce można
wprowadzić na rynek oraz do Sił Zbrojnych.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zmienił również wymóg dotyczący twardości i
arbitralnie postanowił, iż każdy z elementów niezbędnika (tj. łyżka, widelec i nóż) ma mieć
twar
dość nie mniej niż 48HRC (w skali Rockwella). Zamawiający zmienił tym samym wymóg
zawarty w normie NO 73-
A203:2021 twardości 45 HRC dla brzeszczotu noża oraz
wprowadził nieistniejący w tej normie wymóg twardości dla pozostałych sztućców.
Odwołujący wskazał, że wykonanie niezbędników stalowych 3-częściowych, których każdy
element ma taką twardość, nadto z jednego rodzaju stali, jest niewykonalne techniczne. A
nawet gdyby było możliwe to jest niezgodne z obiema powołanymi normami tj. NO 73-
A203:2021 oraz PN-EN ISO 8442-2:2002.
W opinii Odwołującego norma obronna NO-73-A203:2021 jest błędna, a Zamawiający nie
może wyłączyć jej zastosowania, będąc bezwzględnie związany jej treścią.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą obronną NO-73-A203-2021 „Brzeszczot
powinien być hartowany, odpuszczany i szlifowany, posiadać twardość nie mniejszą niż 45
HRC wg PN-EN ISO 6508-1:2016-
1:10,” a w związku z powyższym niezbędnik musi być
wykonany z dwóch gatunków stali niedrzewnej, osobno dla łyżki, widelca, pochewki noża
oraz inny dla brzeszczotu noża lub całego noża. Tym samym nie może być spełniony wymóg
normy obronnej NO-73-A203:2021,
aby każdy ze sztućców wchodzących w skład
niezbędnika wykonany był z jednakowego gatunku stali, jak również nie może być spełniony
wymóg Zamawiającego aby twardość każdego ze sztućców była nie mniejsza jak 48 HRC.
Wykonanie niezbędnika według powyższych wymogów jest fizycznie niemożliwe a nadto
powoduje, iż jest on niezgodny z polską normą PN-EN ISO 8442-2:2002.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że
opisał przedmiot zamówienia określając swoje oczekiwania co do jego parametrów w
dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do projektu umowy: „Wymagania eksploatycyjno -
techn
iczne na zakup niezbędnika stalowego 3-częściowego”. Jak wyjaśnił, niezbędnik,
będący wyposażeniem indywidualnym dla żołnierzy, jest zestawem sztućców o szczególnym
przeznaczeniu -
nie są to sztućce stołowe używane przy stole, do których odnosi się PN-EN
ISO 8442-
2:2002. Zestaw ten ma być wykorzystany przez żołnierzy w warunkach polowych,
a są to warunki zasadniczo odmienne od tych, w których używa się sztućców stołowych.
Szczegółowo parametry techniczne niezbędnika zostały określone zapisami normy obronnej
NO-73-
A203:2021 i według niej Wykonawcy zobowiązani są wykonać przedmioty, których
dostarczenia oczekuje Zamawiający.
Zamawiający wyjaśnił, że ostatnią zmianą, w dniu 23.03.2023 r., zmodyfikował treść opisu
przedmiotu zamówienia zrównując twardość stali z której ma być wykonany element
niezbędnika noża do min. 48 HRC i tym samym ujednolicił wymagania określone w treści
NO-73-
A203:2021 do parametrów jakimi posługuje się PN-EN ISO 8442-2:2002 na str.9, pkt.
7.4 „Twardość brzeszczotów noży” usuwając tym samym przyczynę wszelkich wątpliwości
Wykonawcy co do twardości materiału z jakiego ma być wykonany nóż w niezbędniku.
Zdaniem Zamawiającego w dniu 23.03.2023 roku ustały wszelkie przyczyny, aby uznać
stanowisko Odwołującego za prawidłowe.
W opinii Zamawiającego dokument pn. „Wymagania eksploatycyjno - techniczne na zakup
niezbędnika stalowego 3-częściowego” jest pełny i zwięzły, posługuje się terminami,
oznaczeniami powszechnie stosowanymi i zrozumiałymi, a jego treść opiera się na
zawartości i regulacjach Polskiej Normy PN-EN ISO 8442-2:2002, co samo w sobie jest
gwarantem stosowania reguł zapewniających ochronę zdrowia, poprawnego opisania
funkcjonalności oraz działaniem zgodnym z regułami normalizacji. Na skutek pytań i
wniosków Wykonawców Zamawiający dokonał w trakcie postępowania zmiany opisu
przedmiotu zamówienia zmieniając twardość stali z jakiej ma być wykonany nóż do 48 HRC.
Zamawiający wyjaśnił, że wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę przedmiotu
metalowego, specjalnego przeznaczenia zwanego niezbędnikiem stalowym 3-częściowym,
według indywidualnego projektu składającego się z przedmiotów o kształcie sztućców, lecz
nie przystających do typowej definicji sztućców opisanych Polską Normą PN- EN ISO 8442-
2:2002 str. 5 oraz tabela na str. 6 normy.
Zamaw
iający wskazał, że pierwotnie określił twardość noża na min. 45 HRC mając wiedzę,
że w PN-EN ISO 8442-2:2002 w tabeli na str. 6 są wymienione gatunki stali i ich składy
chemiczne, które są dopuszczone do wytwarzania wyrobów do kontaktu z wyrobami
spożywczymi, a także miał pewność, że zgodnie z PN-EN ISO 8442-2:2002 można ze stali
martenzytycznej wykonać nóż, który będzie miał nawet twardość wyższą bo 48 HRC i będzie
należał do grupy stali nierdzewnych.
Zamawiający uznał, że jeżeli można wykonać element zasobnika - nóż o specjalnej budowie,
innej niż typowe sztućce stołowe, ze stali odpowiednio utwardzonej i dopuszczonej do
kontaktu z produktami spożywczymi, to żądanie wykonania pozostałych elementów
niezbędnika czyli łyżki i widelca z takiej samej stali nie będzie oczekiwaniem nadmiernym,
wykonalnym,
a jednocześnie zagwarantuje że Zamawiający otrzyma przedmiot ze stali
lepszej bo twardszej, a tym samym właściwej do wykorzystania zgodnie z faktycznym
przeznaczeniem -
w warunkach polowych w rożnych strefach klimatycznych przez żołnierzy.
Zamawiający wskazał także, że w dalszym ciągu wymaga parametru twardości i tym razem o
poziomie wyższym, korzystniejszym dla Zamawiającego, a także zbieżnym z wymaganym
PN-EN ISO 8442-2:2002 -
a takie zmiany są zgodne z prawem.
Zdaniem Zamawiającego błędne jest stanowisko Odwołującego, który twierdzi, że
Zamawiający niewłaściwie postawił warunek wykonania niezbędnika tak, aby wszystkie
elementy niezbędnika były wykonane z jednego gatunku stali. W opinii Zamawiającego,
Odwołujący opiera swoje stanowisko na swoich doświadczeniach, wskazując, że sztućce
wykonuje się z dwóch gatunków stali - łyżki, widelce i trzonki noża z miękkiej stali
austenicznej,
a ostrza sztućców i całe noże ze stali nierdzewnej twardej - martenzytycznej.
W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego ma swoje źródło w treści tabeli ze
strony 6 PN-EN ISO 8442-
2:2002, która wymienia sztućce (i także noże) jako wyroby, które
można wykonywać ze stali austenitycznej, ale też nie można zapominać, że na stronie 5 PN-
EN ISO 8442-
2:2002 definiuje się te same noże jako „noże stosowane do miękkiej żywności,
dlatego ich brzeszczoty nie są wykonywane z martenzytycznej stali nierdzewnej”.
Zamawiający wskazał również, że nóż z niezbędnika z samej definicji i jego przeznaczenia
funkcjonalnego nie może być zaliczony do grupy sztućców stołowych, a tylko i wyłącznie do
noży monolitycznych, które zgodnie z 4 wierszem tabeli PN-EN ISO 8442-2:2002 na str.6
wykonuje się ze stali martenzytycznej. Dla Zamawiającego nie było jasne, na jakiej
podstawie Odwołujący wywiódł, że pozostałych elementów niezbędnika nie można wykonać
z takiej samej stali, którą norma PN-EN ISO 8442-2:2002 dopuszcza do wykonania noża
mającego kontakt z żywnością.
Zamawiający wyjaśnił, że poczyniona przez Odwołującego interpretacja treści PN-EN ISO
8442-
2:2002 jest nieprawidłowa, ponieważ stal martenzytyczna jest dopuszczona PN-EN
ISO 8442-
2:2002 do produkcji wyrobów mających kontakt z żywnością ze stali nierdzewnej
(w tym sztućców) zgodnie z nazwą normy. Warunkiem stosowania takiej stali jest, aby w
swoim składzie nie przekraczała granicznej wartości składników chemicznych wymienionych
w 4 wierszu tabeli na str.6 PN-EN ISO 8442-2:2002.
Jak wskazał Zamawiający, rozporządzenie (WE) nr 1935/2004 Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 27 października 2004 r. nie określa, która stal mająca kontakt z żywnością jest
bezpieczna, mówi tylko o tym, że materiały mające kontakt z żywnością muszą być
bezpieczne.
Zamawiający wskazał także, że na podstawie normy ANSI/NSF 51 „Food Equipment
Materials” do kontaktu z żywnością dopuszcza się stale serii AISI 200, AISI 300 oraz stale
serii AISI 400, a więc stale ferrytyczne i martenzytyczne. Zaleca się stosować stale
zawierające co najmniej 16% chromu (Cr), gatunki stali zawierające poniżej 16% Cr mogą
być jednak stosowane na sztućce o wymaganej wysokiej twardości, co ostatecznie reguluje
PN-EN ISO 8442- 2:2002.
Świadectwa PZH otrzymują wyprodukowane ze stali
martenzytycznych np. noże monolityczne, jak i osłony i zęby sztućców do porcjowania.
Jak wskazał Zamawiający, Odwołujący nie wskazał ponadto, na czym polegają specyficzne
warunki użytkowania niezbędników, które mogą spowodować zwiększoną podatność na
korozję i reakcje chemiczne, a także jakie to miałyby być reakcje, które zdyskwalifikują stal
powszechnie używaną w przemyśle spożywczym i tak naprawdę nawet eksploatowaną w
bardziej ekstremalnych warunkach (gorąca woda, para wodna, kwaśne środowiska, mycie w
zmywarkach, wyparzanie itp.).
Zamawiający zauważył, że wywody Odwołującego o nieprzydatności stali martenzytycznej
nie zostały poparte żadnymi wiarogodnymi dowodami. Opierając się na opracowaniu
Stowarzyszenia Stal Nierdzewna stwierdzić można, że stal martenzytyczna to stal z grupy
stali nierdzewnych o wysokich własnościach wytrzymałościowych przeznaczonych na
narzędzia do cięcia, noże kuchenne, sprzęt chirurgiczny. Wobec powyższego za
niezrozumiałe uznał Zamawiający stanowisko Odwołującego uznającego ten materiał za
całkowicie nieprzydatny a wręcz groźny.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że powyższy przepis stanowi ogólną zasadę
udzielania zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał natomiast przepisu prawa, który
naruszył Zamawiający. Nie wykazał także, aby Zamawiający naruszył tę zasadę
postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, określając swoje oczekiwania co
do parametrów w dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do projektu umowy: „Wymagania
eksploatacyjno -
techniczne na zakup niezbędnika stalowego 3-częściowego.”
Zamawiający wyjaśnił, że niezbędnik, będący wyposażeniem indywidualnym dla żołnierzy,
jest zestawem sztućców o szczególnym przeznaczeniu - nie są to sztućce stołowe używane
przy stole, do których odnosi się norma PN-EN ISO 8442-2:2002. Zestaw ten ma być
wykorzystany przez żołnierzy w warunkach polowych, a są to warunki zasadniczo odmienne
od tych, w których używa się sztućców stołowych. Szczegółowo parametry techniczne
niezbędnika zostały określone zapisami normy obronnej NO-73-A203:2021 i według niej
Wykonawcy zobowiązani są wykonać przedmioty, których dostarczenia oczekuje
Zamawiający.
Zgodnie z punktem 1.3.1 normy NO-73-A203
:2021: niezbędnik jest to zestaw sztućców
składający się z noża, łyżki i widelca, przeznaczony do spożywania posiłków, a także
otwierania konserw i butelek w warunkach polowych.
W treści normy PN-EN ISO 8442-2 w tabeli nr 1 została dopuszczona stal martenzytyczna
dla wykonania rękojeści brzeszczotów noży monolitycznych. W pkt. 3.5 tej samej normy
przedstawiono definicję noża monolitycznego - jest to nóż wykonany jako jedna część.
Skoro zatem z treści normy wynika, że rękojeść noża monolitycznego powinna zostać
wykonana ze stali martenzytycznej, to w sytuacji, gdy z pkt.
3.5 wynika, że nóż jest
rozumiany jako jedna część, to nóż ten musi zostać w całości wykonany ze stali
martenzytycznej. Tak wskazał Zamawiający w trakcie rozprawy. Odwołujący nie
kwestionował okoliczności, że możliwe jest wykonanie noża ze stali martenzytycznej.
Zgodnie z pkt. 2.5 normy obronnej NO-73-
A203:2021: Wszystkie elementy składowe
niezbędnika powinny być wykonane z jednakowego gatunku stali, odpornej na korozję wg
normy PN-EN 10088-1:2014-
12, przeznaczonej do kontaktu z żywnością.
Powyższe oznacza, że skoro nóż monolityczny może zostać wykonany ze stali
martenzytycznej, to pozostałe elementy niezbędnika – takie jak łyżka i widelec (stosownie do
powyżej zacytowanego fragmentu normy), także powinny zostać wykonane ze stali
martenzytycznej.
W ocenie Odwołującego, norma NO-73-A203:2021 jest błędna, bowiem nie jest możliwe i nie
jest dopuszczalne wykonanie elementów niezbędnika – takich jak łyżka i widelec - ze stali
martenzytycznej. Swoje
stanowisko Odwołujący oparł o treść tabeli nr 1 w normie PN-EN
ISO 8442-
2, w której jako materiał dla łyżek i widelców wskazano stal austenityczną.
Jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, co potwierdził także w trakcie
rozprawy, niezbędnik, będący wyposażeniem indywidualnym dla żołnierzy, jest zestawem
sztućców o szczególnym przeznaczeniu - nie są to sztućce stołowe używane przy stole, do
których odnosi się norma PN-EN ISO 8442-2:2002. Zestaw ten ma być wykorzystany przez
żołnierzy w warunkach polowych, a są to warunki zasadniczo odmienne od tych, w których
używa się sztućców stołowych.
Zgodnie z punktem 4.2.1 normy PN-EN ISO 8442-2:2002,
skład części metalowych
sztućców stołowych powinien być zgodny z tablicą 1. Zatem norma ta i jej zakresy odnoszą
się do sztućców stołowych. Skoro zatem przedmiotem zamówienia nie są klasyczne sztućce
stołowe używane przy stole, to odniesienie do przedmiotu zamówienia znajduje – jak
wskazał Zamawiający norma obronna NO-73-A203:2021.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał na konieczność uznania postanowień normy za
błędne. Jednakże Izba nie jest organem właściwym do stwierdzenia, że postanowienia
zawarte w treści normy są błędne.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, ani nie wykazał, aby w tej konkretnej sytuacji (zgodnie
ze wskazanymi powyżej okolicznościami), nie było możliwe wykonanie ze stali
martenzytycznej
również łyżki i widelca, które w tym przypadku nie są typowymi sztućcami
stołowymi.
Nie przedstawiono w tym zakresie oficj
alnego dokumentu Państwowego Zakładu Higieny.
Przedstawiona przez Odwołującego jako dowód korespondencja e-mailowa z Państwowym
Zakładem Higieny nie jest oficjalnym stanowiskiem Zakładu. Ponadto zawiera zwroty, które
być może są właściwe dla języka w danej branży, jednakże nie są jasne i powszechnie
zrozumiałe (np. stal 1.4301). Ponadto Państwowy Zakład Higieny nie odniósł się do tego
konkretnego postępowania, w którym nie mamy do czynienia ze sztućcami stołowymi oraz
do okoliczności, że punkt 4.2.1 normy PN-EN ISO 8442-2:2002, wskazuje, że to skład
sztućców stołowych powinien być zgodny z tablicą 1 tej normy.
Niezależnie od powyższego, jak wskazał Zamawiający, to skład sztućców powinien być
zgodny z wymaganiami normy. Odwołujący nie wykazał zarówno w odwołaniu, jak i nie
przedstawił dowodów na okoliczność, że sztućce wymagane przez Zamawiającego nie mogą
osiągnąć parametrów, które wynikają z postanowień normy. Wywody Odwołującego o
nieprzydatności stali martenzytycznej również nie zostały poparte żadnymi wiarogodnymi
dowodami.
Trafnie również zauważył Zamawiający, że normy (PN, NO) to dokumenty ułatwiające
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, że ma prawo wymagać,
aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż standardowa lub o
podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić
obiektywnymi okolicznościami.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 2.1 normy NO-73-
A203:2021: „Brzeszczot powinien być
hartowany,
odpuszczany i szlifowany, posiadać twardość nie mniejszą niż 45 HRC wg PN-
EN ISO 6508-1:2016-1:10
”. Norma obronna NO-73-A203:2021 w zakresie twardości noży
wskazuje zatem na minimalne wymagania -
min. 45 HRC, a więc wymaganie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia o parametrach wyższych nie stanowi odstępstwa od
jej zapisów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz.
1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), 2d), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego
pełnomocnika Zamawiającego, noclegu i usługi parkingowej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
1)
o
ddala odwołanie,
2)
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego R. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ALLGAST R. J. (ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz) i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ALLGAST R. J. (ul.
Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego
4 Regionalna Baza Logistyczna (ul. Pretficza 28, 50-984
Wrocław) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 1645 zł 00 gr (tysiąc sześćset
czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów za usługę noclegowa i
parking poniesion
ą przez pełnomocników Zamawiającego,
2.2.
zasądza od Odwołującego R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ALLGAST R. J. (ul. Gdańska 145, 85-022 Bydgoszcz) na rzecz
Zamawiającego 4 Regionalna Baza Logistyczna (ul. Pretficza 28, 50-984
Wrocław) kwotę 5245 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście czterdzieści pięć
złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz
zwrotu kosztów za usługę noclegową i parking poniesioną przez pełnomocników
Zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 742/23
UZASADNIENIE
Zamawiający 4 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
dostawa -
niezbędnik stalowy 3-częściowy.
Odwołujący R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST" R. J. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez taką konstrukcję projektowanych postanowień umownych, a
tym samym warunków i wymogów stawianych niezbędnikom stalowym 3-częściowy
(będących przedmiotem dostawy), iż niemożliwym jest złożenie niewadliwych,
porównywalnych oraz zgodnych z powszechnie obowiązującym prawem ofert, jak również
niemożliwe jest faktyczne i technologiczne spełnienie tych warunków i wymogów, a tym
samym produkcji, weryfikacji (w tym uzyskanie stosownych atestów) i wojskowych odbiorów
niezbędników stalowych 3 - częściowych, zgodnych z warunkami i wymogami
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia powołał się na normę obronną NO-73-A203
2021 i wymaga
ł aby niezbędniki stalowe 3-częściowe wykonano zgodnie z tą normą. Wymóg
ten zawarto we wzorze umowy -
załącznik nr 3 do wzoru umowy zatytułowany „Wymagania
Eksploatacyjno-
Techniczne" (strona 2 tego załącznika ust. 2 pkt 1).
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę treści SWZ i wniósł o
wyjaśnienie wątpliwości i odpowiedź na pytanie:
„W pkt 2.5 Materiały Normy Obronnej N0-73-A203:2021 zamieszczono zapis „Wszystkie
elementy składowe niezbędnika powinny być wykonane z jednakowego gatunku stali,
odpornej na korozję wg PN-EN 10088-1:2014-12, przeznaczonej do kontaktu z żywnością.
Ten zapis jest wzajemnie sprzeczny i błędny.
Jak powszechnie wiadomo wszystkie sztućce dostępne na rynku wykonuje się z 2 gatunków
stali nierdze
wnej, tj. łyżka, widelec oraz trzonek noża ze stali nierdzewnej austenitycznej,
natomiast ostrze noży sztućców lub całe noże sztućców wykonuje się ze stali nierdzewnej
martenzytycznej, zgodnie z tablicą 1 Polskiej normy PN-EN ISO 8442-2:2002, na którą
powo
łuje się ww. norma obronna, oraz która jest podstawą wydania świadectwa jakości
zdrowotnej sztućców przeznaczonych do kontaktu z żywnością, przez NIZP-PZH lub inne
laboratorium posiadające akredytację PCA lub też do przedstawienia innego równoważnego
dokumentu stosowanego w krajach Unii Europejskiej (wydanego przez laboratorium
akredytowane). Norma obronna NO-73-A203-
2021 wymaga aby twardość ostrza noża
niezbędnika wynosiła 45 HRC. Stale nierdzewne austenityczne dopuszczone normą PN-EN
ISO 8442-2:2002 do wy
konania sztućców (niezbędnik to zestaw sztućców składający się
noża, łyżki i widelca, przeznaczony do spożywania posiłków, zgodnie z punktem 1.3.1 normy
obronnej NO-73-A203-
2021) posiadają twardość 20-23 HRC (a więc połowę niższą), oraz ze
względu na niską zawartość węgla(do 0,07 maksymalnej zawartości), nie posiadają
właściwości hartowniczych w celu ich utwardzenia. Zgodnie z normą obronną NO-73-A203-
2021 „Brzeszczot powinien być hartowany, odpuszczany i szlifowany, posiadać twardość nie
mniejszą niż 45 HRC wg PN-EN ISO 6508-1:2016-1:10,, a w związku z powyższym
niezbędnik musi być wykonany z dwóch gatunków stali niedrzewnej, osobno dla łyżki,
widelca, pochewki noża oraz inny dla brzeszczotu noża lub całego noża. Informacje te
przekazaliśmy Zamawiającemu w dniu 08 grudnia 2022 roku z momencie składania naszej
oferty podczas badania możliwości rynku. Wobec czego zapytuję jakie jest stanowisko
Zamawiającego w przedmiocie wykonania całości niezbędnika z jednego gatunku stali?".
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Całość niezbędnika powinna być wykonana
z jednego gatunku stali nierdzewnej o twardości nie mniejszej niż 48 HRC. Ponieważ
niezbędnik jest zestawem sztućców o szczególnym przeznaczeniu (nie są to sztućce stołowe
używane przy stole), wszystkie elementy składowe niezbędnika (nóż, łyżka, widelec)
powinny być wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 2.5 przedmiotowej NO.
W związku z tym:
-
jednakowy gatunek stali -
oznacza stal hartowaną, odpuszczaną (tj. stal martenzytyczną);
-
stal odporna
na korozję - oznacza stal nierdzewną;
-
Zamawiający wyłącza pkt 2.1 NO w części dotyczącej twardości brzeszczotu noża i
wymaga, aby nóż w całości oraz łyżka i widelec miały twardość nie mniejszą niż 48 HRC;
-
Zamawiający wyłącza wymagania w zakresie metalu do wykonania łyżki i widelca
określone w ppkt 4.2.1 (i tablicy 1) PN-EN ISO 8442-2:2002 i wymaga, aby wszystkie
elementy niezbędnika były wykonane z materiału wymaganego w tablicy 1 dla rękojeści noży
monolitycznych, tzn. z martenzytycznej stali nierdzewnej."
Odwołujący wywnioskował z odpowiedzi Zamawiającego, że został wyłączony ze stosowania
w niniejszym postępowaniu fragment normy obronnej NO-73-A203:2021, jak również
fragment polskiej normy PN-EN ISO 8442-
2:2002 (na którą to normę powołuje się
przedmiotowa norma obronna).
Jak wskazał Odwołujący, takie działanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne, jako niezgodne z prawem. Zamawiający jest zobowiązany do stosowania
norm obronnych, nie może samodzielnie zwolnić się z tego obowiązku, jak również
modyfikować ich treści.
W opinii Odwołującego aktualna treść SWZ uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty, jak
również uniemożliwia wyprodukowanie i dostarczenie Zamawiającemu żądanych wyrobów -
niezbędników stalowych 3-częściowych. Jak wskazał Odwołujący: „problem niniejszego
postępowania jest taki, iż norma obronna NO-73-A203:2021 jest błędna, a Zamawiający nie
może wyłączyć jej zastosowania. Uwagi Odwołującego powinny być podstawą do zmiany
normy i inicjacji nowego po
stępowania przetargowego, a postępowanie MAT/35/PZ/2023
powinno zostać unieważnione”.
Jak wskazał również Odwołujący, obowiązujące prawo polskie (jak i europejskie) w zakresie
bezpieczeństwa żywnościowego i zdrowotnego precyzyjnie określa w normie PN-EN ISO
8442-
2:2002, jako jedynym akcie normatywnym obowiązującym w UE oraz Zjednoczonym
Królestwie, rodzaje materiałów z jakich można wykonywać i bezpiecznie użytkować sztućce
do spożywania posiłków.
Odwołujący wyjaśnił, że norma wyraźnie określa, iż łyżki i widelce mogą być wykonywane
tylko i wyłącznie ze stali nierdzewnej austenitycznej o składzie określonym w tabeli nr 1:
metale na sztućce, graniczne wartości składników. Norma dopuszcza wykonywanie rękojeści
brzeszczotów noży monolitycznych ze stali martenzytycznej o określonym w tabeli nr 1
składzie wytopowym. Zamawiający, w swoim piśmie z dnia 10 marca 2023 r., wyłączył
wymagania w zakresie metalu do wykonania łyżki i widelca zawarte w w/w normie, co
prowadzi do narażenia zdrowia użytkowników (i jest działaniem niedopuszczalnym i
niezgodnym z prawem).
Zdaniem Odwołującego stal martenzytyczna, jako stal o
zwiększonej zawartości węgla i zmniejszonej zawartości dodatków stopowych tj. chromu i
niklu, w stosunku do stali austenitycznych lub ferrytycznych, na mocy w/w normy nie jest
nieprzeznaczona, dosłownie zabroniona do produkcji sztućców, bez względu czy jest
używana jako łyżka lub widelec do jedzenia, czyli do brania do ust konsumenta, przy stole (w
warunkach domowych/cywilnych) czy w specyficznych waru
nkach (jako wyposażenie
żołnierza), ze względu na warunki migracji mikrobiologicznej, zwiększoną podatności na
korozję i reakcje chemiczne.
Odwołujący wskazał, że Państwowy Zakład Higieny - Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego, wydając świadectwo jakości zdrowotnej, żądane przez Zamawiającego zgodnie
z punktem 4.2.5 Normy Obronnej oraz punktem 3 litera b Wymagań Eksploatacyjno
Technicznych (załącznik do wzoru umowy), bazuje na obowiązujących normach, w tym na
normie PN-EN ISO 8442-2:2002. Bardzo prawdopod
obnym jest, iż niezbędniki stalowe 3-
częściowe, wykonane według aktualnych wymagań Zamawiającego, nie otrzymają
wymaganego świadectwa jakości zdrowotnej Państwowego Zakładu Higieny (jako produkt
nienormatywny).
Jak wskazywał Odwołujący, w tabeli nr 1 przedmiotowej normy wskazano, że łyżki i widelce
muszą być wykonane ze stali nierdzewnej austenitycznej. Tak samo noże nie przeznaczone
do ostrzenia (typowe noże - sztućce). Natomiast noże monolityczne muszą być wykonane ze
stali nierdzewnej austenitycznej. Szt
ućce wykonane z takich stali jak wskazuje powyższa
norma są bezpieczne i mogą uzyskać świadectwo jakości zdrowotnej, i tylko na takich
sztućcach można umieścić symbol znaku do kontaktu z żywnością zgodny z (WE) nr
1935/2004, który jest wymagany przez Zamawiającego i tylko takie sztućce można
wprowadzić na rynek oraz do Sił Zbrojnych.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zmienił również wymóg dotyczący twardości i
arbitralnie postanowił, iż każdy z elementów niezbędnika (tj. łyżka, widelec i nóż) ma mieć
twar
dość nie mniej niż 48HRC (w skali Rockwella). Zamawiający zmienił tym samym wymóg
zawarty w normie NO 73-
A203:2021 twardości 45 HRC dla brzeszczotu noża oraz
wprowadził nieistniejący w tej normie wymóg twardości dla pozostałych sztućców.
Odwołujący wskazał, że wykonanie niezbędników stalowych 3-częściowych, których każdy
element ma taką twardość, nadto z jednego rodzaju stali, jest niewykonalne techniczne. A
nawet gdyby było możliwe to jest niezgodne z obiema powołanymi normami tj. NO 73-
A203:2021 oraz PN-EN ISO 8442-2:2002.
W opinii Odwołującego norma obronna NO-73-A203:2021 jest błędna, a Zamawiający nie
może wyłączyć jej zastosowania, będąc bezwzględnie związany jej treścią.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą obronną NO-73-A203-2021 „Brzeszczot
powinien być hartowany, odpuszczany i szlifowany, posiadać twardość nie mniejszą niż 45
HRC wg PN-EN ISO 6508-1:2016-
1:10,” a w związku z powyższym niezbędnik musi być
wykonany z dwóch gatunków stali niedrzewnej, osobno dla łyżki, widelca, pochewki noża
oraz inny dla brzeszczotu noża lub całego noża. Tym samym nie może być spełniony wymóg
normy obronnej NO-73-A203:2021,
aby każdy ze sztućców wchodzących w skład
niezbędnika wykonany był z jednakowego gatunku stali, jak również nie może być spełniony
wymóg Zamawiającego aby twardość każdego ze sztućców była nie mniejsza jak 48 HRC.
Wykonanie niezbędnika według powyższych wymogów jest fizycznie niemożliwe a nadto
powoduje, iż jest on niezgodny z polską normą PN-EN ISO 8442-2:2002.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że
opisał przedmiot zamówienia określając swoje oczekiwania co do jego parametrów w
dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do projektu umowy: „Wymagania eksploatycyjno -
techn
iczne na zakup niezbędnika stalowego 3-częściowego”. Jak wyjaśnił, niezbędnik,
będący wyposażeniem indywidualnym dla żołnierzy, jest zestawem sztućców o szczególnym
przeznaczeniu -
nie są to sztućce stołowe używane przy stole, do których odnosi się PN-EN
ISO 8442-
2:2002. Zestaw ten ma być wykorzystany przez żołnierzy w warunkach polowych,
a są to warunki zasadniczo odmienne od tych, w których używa się sztućców stołowych.
Szczegółowo parametry techniczne niezbędnika zostały określone zapisami normy obronnej
NO-73-
A203:2021 i według niej Wykonawcy zobowiązani są wykonać przedmioty, których
dostarczenia oczekuje Zamawiający.
Zamawiający wyjaśnił, że ostatnią zmianą, w dniu 23.03.2023 r., zmodyfikował treść opisu
przedmiotu zamówienia zrównując twardość stali z której ma być wykonany element
niezbędnika noża do min. 48 HRC i tym samym ujednolicił wymagania określone w treści
NO-73-
A203:2021 do parametrów jakimi posługuje się PN-EN ISO 8442-2:2002 na str.9, pkt.
7.4 „Twardość brzeszczotów noży” usuwając tym samym przyczynę wszelkich wątpliwości
Wykonawcy co do twardości materiału z jakiego ma być wykonany nóż w niezbędniku.
Zdaniem Zamawiającego w dniu 23.03.2023 roku ustały wszelkie przyczyny, aby uznać
stanowisko Odwołującego za prawidłowe.
W opinii Zamawiającego dokument pn. „Wymagania eksploatycyjno - techniczne na zakup
niezbędnika stalowego 3-częściowego” jest pełny i zwięzły, posługuje się terminami,
oznaczeniami powszechnie stosowanymi i zrozumiałymi, a jego treść opiera się na
zawartości i regulacjach Polskiej Normy PN-EN ISO 8442-2:2002, co samo w sobie jest
gwarantem stosowania reguł zapewniających ochronę zdrowia, poprawnego opisania
funkcjonalności oraz działaniem zgodnym z regułami normalizacji. Na skutek pytań i
wniosków Wykonawców Zamawiający dokonał w trakcie postępowania zmiany opisu
przedmiotu zamówienia zmieniając twardość stali z jakiej ma być wykonany nóż do 48 HRC.
Zamawiający wyjaśnił, że wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę przedmiotu
metalowego, specjalnego przeznaczenia zwanego niezbędnikiem stalowym 3-częściowym,
według indywidualnego projektu składającego się z przedmiotów o kształcie sztućców, lecz
nie przystających do typowej definicji sztućców opisanych Polską Normą PN- EN ISO 8442-
2:2002 str. 5 oraz tabela na str. 6 normy.
Zamaw
iający wskazał, że pierwotnie określił twardość noża na min. 45 HRC mając wiedzę,
że w PN-EN ISO 8442-2:2002 w tabeli na str. 6 są wymienione gatunki stali i ich składy
chemiczne, które są dopuszczone do wytwarzania wyrobów do kontaktu z wyrobami
spożywczymi, a także miał pewność, że zgodnie z PN-EN ISO 8442-2:2002 można ze stali
martenzytycznej wykonać nóż, który będzie miał nawet twardość wyższą bo 48 HRC i będzie
należał do grupy stali nierdzewnych.
Zamawiający uznał, że jeżeli można wykonać element zasobnika - nóż o specjalnej budowie,
innej niż typowe sztućce stołowe, ze stali odpowiednio utwardzonej i dopuszczonej do
kontaktu z produktami spożywczymi, to żądanie wykonania pozostałych elementów
niezbędnika czyli łyżki i widelca z takiej samej stali nie będzie oczekiwaniem nadmiernym,
wykonalnym,
a jednocześnie zagwarantuje że Zamawiający otrzyma przedmiot ze stali
lepszej bo twardszej, a tym samym właściwej do wykorzystania zgodnie z faktycznym
przeznaczeniem -
w warunkach polowych w rożnych strefach klimatycznych przez żołnierzy.
Zamawiający wskazał także, że w dalszym ciągu wymaga parametru twardości i tym razem o
poziomie wyższym, korzystniejszym dla Zamawiającego, a także zbieżnym z wymaganym
PN-EN ISO 8442-2:2002 -
a takie zmiany są zgodne z prawem.
Zdaniem Zamawiającego błędne jest stanowisko Odwołującego, który twierdzi, że
Zamawiający niewłaściwie postawił warunek wykonania niezbędnika tak, aby wszystkie
elementy niezbędnika były wykonane z jednego gatunku stali. W opinii Zamawiającego,
Odwołujący opiera swoje stanowisko na swoich doświadczeniach, wskazując, że sztućce
wykonuje się z dwóch gatunków stali - łyżki, widelce i trzonki noża z miękkiej stali
austenicznej,
a ostrza sztućców i całe noże ze stali nierdzewnej twardej - martenzytycznej.
W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego ma swoje źródło w treści tabeli ze
strony 6 PN-EN ISO 8442-
2:2002, która wymienia sztućce (i także noże) jako wyroby, które
można wykonywać ze stali austenitycznej, ale też nie można zapominać, że na stronie 5 PN-
EN ISO 8442-
2:2002 definiuje się te same noże jako „noże stosowane do miękkiej żywności,
dlatego ich brzeszczoty nie są wykonywane z martenzytycznej stali nierdzewnej”.
Zamawiający wskazał również, że nóż z niezbędnika z samej definicji i jego przeznaczenia
funkcjonalnego nie może być zaliczony do grupy sztućców stołowych, a tylko i wyłącznie do
noży monolitycznych, które zgodnie z 4 wierszem tabeli PN-EN ISO 8442-2:2002 na str.6
wykonuje się ze stali martenzytycznej. Dla Zamawiającego nie było jasne, na jakiej
podstawie Odwołujący wywiódł, że pozostałych elementów niezbędnika nie można wykonać
z takiej samej stali, którą norma PN-EN ISO 8442-2:2002 dopuszcza do wykonania noża
mającego kontakt z żywnością.
Zamawiający wyjaśnił, że poczyniona przez Odwołującego interpretacja treści PN-EN ISO
8442-
2:2002 jest nieprawidłowa, ponieważ stal martenzytyczna jest dopuszczona PN-EN
ISO 8442-
2:2002 do produkcji wyrobów mających kontakt z żywnością ze stali nierdzewnej
(w tym sztućców) zgodnie z nazwą normy. Warunkiem stosowania takiej stali jest, aby w
swoim składzie nie przekraczała granicznej wartości składników chemicznych wymienionych
w 4 wierszu tabeli na str.6 PN-EN ISO 8442-2:2002.
Jak wskazał Zamawiający, rozporządzenie (WE) nr 1935/2004 Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 27 października 2004 r. nie określa, która stal mająca kontakt z żywnością jest
bezpieczna, mówi tylko o tym, że materiały mające kontakt z żywnością muszą być
bezpieczne.
Zamawiający wskazał także, że na podstawie normy ANSI/NSF 51 „Food Equipment
Materials” do kontaktu z żywnością dopuszcza się stale serii AISI 200, AISI 300 oraz stale
serii AISI 400, a więc stale ferrytyczne i martenzytyczne. Zaleca się stosować stale
zawierające co najmniej 16% chromu (Cr), gatunki stali zawierające poniżej 16% Cr mogą
być jednak stosowane na sztućce o wymaganej wysokiej twardości, co ostatecznie reguluje
PN-EN ISO 8442- 2:2002.
Świadectwa PZH otrzymują wyprodukowane ze stali
martenzytycznych np. noże monolityczne, jak i osłony i zęby sztućców do porcjowania.
Jak wskazał Zamawiający, Odwołujący nie wskazał ponadto, na czym polegają specyficzne
warunki użytkowania niezbędników, które mogą spowodować zwiększoną podatność na
korozję i reakcje chemiczne, a także jakie to miałyby być reakcje, które zdyskwalifikują stal
powszechnie używaną w przemyśle spożywczym i tak naprawdę nawet eksploatowaną w
bardziej ekstremalnych warunkach (gorąca woda, para wodna, kwaśne środowiska, mycie w
zmywarkach, wyparzanie itp.).
Zamawiający zauważył, że wywody Odwołującego o nieprzydatności stali martenzytycznej
nie zostały poparte żadnymi wiarogodnymi dowodami. Opierając się na opracowaniu
Stowarzyszenia Stal Nierdzewna stwierdzić można, że stal martenzytyczna to stal z grupy
stali nierdzewnych o wysokich własnościach wytrzymałościowych przeznaczonych na
narzędzia do cięcia, noże kuchenne, sprzęt chirurgiczny. Wobec powyższego za
niezrozumiałe uznał Zamawiający stanowisko Odwołującego uznającego ten materiał za
całkowicie nieprzydatny a wręcz groźny.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że powyższy przepis stanowi ogólną zasadę
udzielania zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał natomiast przepisu prawa, który
naruszył Zamawiający. Nie wykazał także, aby Zamawiający naruszył tę zasadę
postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, określając swoje oczekiwania co
do parametrów w dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do projektu umowy: „Wymagania
eksploatacyjno -
techniczne na zakup niezbędnika stalowego 3-częściowego.”
Zamawiający wyjaśnił, że niezbędnik, będący wyposażeniem indywidualnym dla żołnierzy,
jest zestawem sztućców o szczególnym przeznaczeniu - nie są to sztućce stołowe używane
przy stole, do których odnosi się norma PN-EN ISO 8442-2:2002. Zestaw ten ma być
wykorzystany przez żołnierzy w warunkach polowych, a są to warunki zasadniczo odmienne
od tych, w których używa się sztućców stołowych. Szczegółowo parametry techniczne
niezbędnika zostały określone zapisami normy obronnej NO-73-A203:2021 i według niej
Wykonawcy zobowiązani są wykonać przedmioty, których dostarczenia oczekuje
Zamawiający.
Zgodnie z punktem 1.3.1 normy NO-73-A203
:2021: niezbędnik jest to zestaw sztućców
składający się z noża, łyżki i widelca, przeznaczony do spożywania posiłków, a także
otwierania konserw i butelek w warunkach polowych.
W treści normy PN-EN ISO 8442-2 w tabeli nr 1 została dopuszczona stal martenzytyczna
dla wykonania rękojeści brzeszczotów noży monolitycznych. W pkt. 3.5 tej samej normy
przedstawiono definicję noża monolitycznego - jest to nóż wykonany jako jedna część.
Skoro zatem z treści normy wynika, że rękojeść noża monolitycznego powinna zostać
wykonana ze stali martenzytycznej, to w sytuacji, gdy z pkt.
3.5 wynika, że nóż jest
rozumiany jako jedna część, to nóż ten musi zostać w całości wykonany ze stali
martenzytycznej. Tak wskazał Zamawiający w trakcie rozprawy. Odwołujący nie
kwestionował okoliczności, że możliwe jest wykonanie noża ze stali martenzytycznej.
Zgodnie z pkt. 2.5 normy obronnej NO-73-
A203:2021: Wszystkie elementy składowe
niezbędnika powinny być wykonane z jednakowego gatunku stali, odpornej na korozję wg
normy PN-EN 10088-1:2014-
12, przeznaczonej do kontaktu z żywnością.
Powyższe oznacza, że skoro nóż monolityczny może zostać wykonany ze stali
martenzytycznej, to pozostałe elementy niezbędnika – takie jak łyżka i widelec (stosownie do
powyżej zacytowanego fragmentu normy), także powinny zostać wykonane ze stali
martenzytycznej.
W ocenie Odwołującego, norma NO-73-A203:2021 jest błędna, bowiem nie jest możliwe i nie
jest dopuszczalne wykonanie elementów niezbędnika – takich jak łyżka i widelec - ze stali
martenzytycznej. Swoje
stanowisko Odwołujący oparł o treść tabeli nr 1 w normie PN-EN
ISO 8442-
2, w której jako materiał dla łyżek i widelców wskazano stal austenityczną.
Jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, co potwierdził także w trakcie
rozprawy, niezbędnik, będący wyposażeniem indywidualnym dla żołnierzy, jest zestawem
sztućców o szczególnym przeznaczeniu - nie są to sztućce stołowe używane przy stole, do
których odnosi się norma PN-EN ISO 8442-2:2002. Zestaw ten ma być wykorzystany przez
żołnierzy w warunkach polowych, a są to warunki zasadniczo odmienne od tych, w których
używa się sztućców stołowych.
Zgodnie z punktem 4.2.1 normy PN-EN ISO 8442-2:2002,
skład części metalowych
sztućców stołowych powinien być zgodny z tablicą 1. Zatem norma ta i jej zakresy odnoszą
się do sztućców stołowych. Skoro zatem przedmiotem zamówienia nie są klasyczne sztućce
stołowe używane przy stole, to odniesienie do przedmiotu zamówienia znajduje – jak
wskazał Zamawiający norma obronna NO-73-A203:2021.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał na konieczność uznania postanowień normy za
błędne. Jednakże Izba nie jest organem właściwym do stwierdzenia, że postanowienia
zawarte w treści normy są błędne.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, ani nie wykazał, aby w tej konkretnej sytuacji (zgodnie
ze wskazanymi powyżej okolicznościami), nie było możliwe wykonanie ze stali
martenzytycznej
również łyżki i widelca, które w tym przypadku nie są typowymi sztućcami
stołowymi.
Nie przedstawiono w tym zakresie oficj
alnego dokumentu Państwowego Zakładu Higieny.
Przedstawiona przez Odwołującego jako dowód korespondencja e-mailowa z Państwowym
Zakładem Higieny nie jest oficjalnym stanowiskiem Zakładu. Ponadto zawiera zwroty, które
być może są właściwe dla języka w danej branży, jednakże nie są jasne i powszechnie
zrozumiałe (np. stal 1.4301). Ponadto Państwowy Zakład Higieny nie odniósł się do tego
konkretnego postępowania, w którym nie mamy do czynienia ze sztućcami stołowymi oraz
do okoliczności, że punkt 4.2.1 normy PN-EN ISO 8442-2:2002, wskazuje, że to skład
sztućców stołowych powinien być zgodny z tablicą 1 tej normy.
Niezależnie od powyższego, jak wskazał Zamawiający, to skład sztućców powinien być
zgodny z wymaganiami normy. Odwołujący nie wykazał zarówno w odwołaniu, jak i nie
przedstawił dowodów na okoliczność, że sztućce wymagane przez Zamawiającego nie mogą
osiągnąć parametrów, które wynikają z postanowień normy. Wywody Odwołującego o
nieprzydatności stali martenzytycznej również nie zostały poparte żadnymi wiarogodnymi
dowodami.
Trafnie również zauważył Zamawiający, że normy (PN, NO) to dokumenty ułatwiające
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, że ma prawo wymagać,
aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż standardowa lub o
podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić
obiektywnymi okolicznościami.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 2.1 normy NO-73-
A203:2021: „Brzeszczot powinien być
hartowany,
odpuszczany i szlifowany, posiadać twardość nie mniejszą niż 45 HRC wg PN-
EN ISO 6508-1:2016-1:10
”. Norma obronna NO-73-A203:2021 w zakresie twardości noży
wskazuje zatem na minimalne wymagania -
min. 45 HRC, a więc wymaganie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia o parametrach wyższych nie stanowi odstępstwa od
jej zapisów.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz.
1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), 2d), § 8 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa
procesowego
pełnomocnika Zamawiającego, noclegu i usługi parkingowej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
