rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 720/23
KIO 720/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 15 marca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku
oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nasielsk
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 15 marca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku
oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nasielsk
orzeka:
1.
umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim odnosił się do poz. 18
kosztorysu ofertowego odwołującego;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami po
stępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Gminy Nasielsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 720/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Nasielsk (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie podstawowym pn.
„Poprawa dostępności w szkołach podstawowych w GN w
ramach projektu Dostępna Szkoła - Szkoła Podstawowa im. Księcia Józefa Poniatowskiego
w Starych Pieścirogach” (numer referencyjny: IZP.271.3.2023). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2023 r. nr
2023/BZP 00082895/01.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 15 marca 2023 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
OK-BUD P. M.
w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż nie zachodzą przesłanki
do jej odrzucenia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i wymaganymi przez
Zamawiającego dokumentami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący wskazał, iż jego oferta nie jest niezgodna z
treścią zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zaś opis pozycji
kosztorysowych zamieszczony w kosztorysie ofertowym Odwołującego jest tożsamy z
opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarach robót zamieszczonych do SWZ.
W odniesieniu do poz. 15 kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał, iż tabele
przedmiaru robót przedstawione przez Zamawiającego zawierają kody pozycji przedmiaru
oparte o Katalog Nakładów Rzeczowych wraz z opisem pozycji oraz podanym obliczeniem
jednostek miary. W przedmiarze tym, w poz. 15 jako podstawę wskazano numer KNR 2-31
0407-
05, opisując je jednocześnie jako „Obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm.” Podany
w przedmiarze numer KNR 2-31 0407-
05 w rzeczywistości odpowiada obrzeżom betonowym
30x8, a uzupełniający tę pozycję opis przedmiaru jest błędny, albowiem obrzeża 30x50 cm,
jako w ogóle nie występujące w obrocie gospodarczym, nie są klasyfikowane. Kosztorys
Odwołującego, oparty na tak przedstawionym przedmiarze w odpowiedniej pozycji zawiera
ten sam numer KNR, tj. 2-31 0407-
05 i odpowiadający mu prawidłowy opis, tj.: Obrzeża
betonowe o wymiarach 30x8 cm. Przedstawiony kosztorys jest zatem zgodny z przedmiotem
zamówienia, albowiem przy innym założeniu (tj. według opisu, nie zaś według numeru
katalogowego KNR), jego wykonanie przy użyciu produktu nie występującego w obronie
gospodarczym byłoby niemożliwe. Odwołujący zauważył ponadto, że wybrana oferta
posługuje się w swoim kosztorysie tym samym kodem KNR 2-31 0407-05, co określony
przez Zamawiającego w przedmiarze, dotyczącym obrzeży 30x8 cm, przenosząc z
przedmiaru błędny opis produktu nie występującego na rynku (obrzeże 30x50 cm) i oferta ta
została uznana za zgodną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący dodał, że kierował się
tymi samymi przesłankami, tj. kodem KNR 2-31 0407-05, wyceniając według niego pozostałe
dwie pozycje przedmiaru, w których podobnie jak w poz. 15 został podany dokładnie ten sam
kod, choć z innym opisem (poz. 11 oraz 16).
Odnosząc się do poz. 18 kosztorysu, Odwołujący wskazał, iż w przyjętej kalkulacji,
choć zawiera ona wzmiankę o folii (bez jej różnicowania), do wyceny przyjęto koszt folii
kubełkowej. Różnica w cenie folii kubełkowej jest możliwa wbrew twierdzeniu
Zamawiającego do zidentyfikowania i mimo, że nie ma ona wielkiego wpływu na wartość
pracy określonej w poz. 18 przedmiaru, który wymaga zastosowania 17 metrów bieżących tej
folii. Biorąc pod uwagę cenę folii kubełkowej nawet choćby w konsumenckim handlu
detalicznym należy stwierdzić, że cena ta jest na tyle niska, że nie jest parametrem wysoce
kosztogennym: cena 20 metrów bieżących w handlu tym kosztuje 135 zł, zatem cena
jednego metra wynosi 6,75 zł Wartość materiałowa 17 metrów bieżących wynosi zatem
114,75 zł, co w zestawieniu z wartością wszystkich prac ujętych w poz. 18 kosztorysu
Odwołującego, wynoszącą 9.758,88 zł, jest wartością na tyle znikomą, że faktycznie może
być wartością trudną do uchwycenia dla Zamawiającego, jednakże parametr ten nie ma
najmniejszego wpływu na ocenę możliwości wykonania zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż po opublikowaniu informacji o odrzuceniu jego oferty
i
po zapoznaniu się z uzasadnieniem przedstawionym przez Zamawiającego dokonał analizy
porównawczej sporządzonych przez Zamawiającego dokumentów, tj. Opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzonego przez firmę PDN Inżynieria K. T. oraz przedmiaru
opracowanego przez kosztorysanta, tech. bud. Z. B
. Dokumenty te są niezgodne ze sobą w
części dotyczącej zasadniczego zarzutu kierowanego przez Zamawiającego wobec oferty
Odwołującego, tj. w części dotyczącej wyznaczenia miejsca postojowego. Zgodnie z OPZ
(str. 15) do wykonania chodników należy stosować krawężniki betonowe o wymiarach dla
chodnika 100x20x6cm oraz krawężnik drogowy na styku chodnika z drogą o wymiarach
500x30x15cm. Krawężnik drogowy o wymiarach 500x30x15cm jest produktem nieznanym na
rynku, podobnie jak wspomniane wcześniej obrzeże 30x50 cm i nie został uwzględniony w
żadnej pozycji przedmiaru. Z kolei zamiast obrzeży o wymiarach 100x20x6cm przedmiar
posługuje się obrzeżami wymiarowanymi jako 30x8, zawierając we wszystkich jego
pozycjach odpowiadające mu kody KNR 2-31 0407-05 - prawidłowo opisane w poz. 11 i 16,
całkowicie błędnie natomiast w poz. 15. Zatem o ile w zamierzeniu Zamawiającego miały być
użyte inne materiały, niż opisane w przygotowanym przez niego przedmiarze kodem KNR 2-
31 0407-
05, to przedmiar powinien zawierać zamiast błędnych właściwe kody KNR,
uzupełnione też nie nasuwającym żadnych wątpliwości interpretacyjnych, właściwym i
odpowiadającym tym kodom rzeczywistym opisem, zamiast opisu błędnego, nie
odpowiadającego podawanym kodom Odwołujący podkreślił, iż zarówno w doktrynie, jak
w dotychczasowym orzecznic
twie, interpretując art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przyjmuje
się, że do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie
wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny. zaś
zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji
zamierzonego celu. Zamawiający nie może przy tym odrzucić oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. jeżeli opisał te warunki w sposób mało precyzyjny i pozostawiający
pole do interpretacji. Po
stanowienia. które nie są jednoznacznie zrozumiałe, należy
interpretować w sposób względniejszy_ dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię,
jaką przyjął wykonawca, w przeciwnym wypadku, poprzez eliminację wykonawców na
podstawie niejasnych
postanowień dokumentów zamówienia, dochodziłoby do naruszenia
zasady przejrzystości sformułowanej w art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 24 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie zasygnalizował, iż w przypadku przyjęcia
przez KIO, że zarzut odwołującego dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w
zakresie w jakim Odwołujący odnosi się do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia z uwagi na wskazanie w treści kosztorysu ofertowego błędnej nazwy folii – brak
wskazania, że jest to folia kubełkowa, stanowi odrębny zarzut odwołania, Zamawiający
skłonny jest w tym aspekcie odwołanie uwzględnić (w tej części). Niemniej nawet
uwzględnienie zarzutu nie przekłada się na możliwość zmiany rozstrzygnięcia i uznania, że
Zamawiający winien unieważnić czynności wyboru ofert, bowiem oferta Odwołującego,
w
dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem w treści kosztorysu
wykorzystane zostały błędne obrzeża betonowe – o błędnych wymiarach i w tym zakresie
odwołanie pozostaje bezzasadne.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej poz. 15 kosztorysu
ofertowego Zamawiający przywołał postanowienia SWZ, podkreślając obowiązek, by opis
pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych był tożsamy z opisem
pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze robót zamieszczonym do SWZ.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej
działalności i nie jest to pierwszy przetarg w którym bierze on udział, w tym również nie
pierwszy organizowany przez
Zamawiającego, w konsekwencji z całą pewnością jest mu
znane brzmienie przepisów i konieczność zapoznania się z całością dokumentacji
przetargowej oraz uprawnienie do zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści
SWZ
. Podkreślił, że niekwestionowanym obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z
całością dokumentacji opublikowanej przez Zmawiającego, w tym również przedmiarem oraz
OPZ.
Zamawiający przywołał na potwierdzenie swojego stanowiska stosowne orzecznictwo.
Zamawiający ponadto uznał za mało przekonywujące stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym uznaje on, że treść SWZ, a konkretnie opis zawarty w kwestionowanym
punkcie 15 przedmiaru dotyczącego wykonania miejsca postojowego dla osób
niepełnosprawnych był dla niego jasny i zrozumiały, a z drugiej zaś strony wadliwie
zrozumiał treść analizowanych dokumentów przyjmując, że Zamawiający się pomylił i w obu
dokumentach (p
rzedmiar oraz 15 strona OPZ) błędnie wskazał, że obrzeża betonowe winny
być zastosowane w wymiarach 50X30 (ewentualnie 500x30 cm). Co więcej samodzielnie
podjął się usunięcia tej niezgodności i przyjął, że wiążącym dla niego jest wskazanie numeru
KNR odnoszącego się do osadzenia innego elementu – znacznie mniejszego obrzeża
o
wymiarach 30x8 cm, do którego odnosi się właśnie przytoczony numer KNR. Co więcej
wskazuje on, że tego rodzaju obrzeża w jego ocenie na rynku nie występują, pomijając przy
tym, iż w toku postępowania złożył ofertę również podmiot który ze zrozumieniem odczytał
postanowienia SWZ i zastosował się do wymagań Zamawiającego w pełni składając
kosztorys z odpowiednim opisem bez poprawiania rzekomego błędu. Zamawiający ponownie
podkreślił, że Odwołujący zawodowo prowadzi działalność z zakresu prowadzenia robót
budowalnych i
bierze udział w przetargach podobnych do przedmiotowego. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, obrzeża o wymiarach
podanych przez Zamawiającego w przedmiarze tj. 50x30 cm występują na rynku i są
powszechnie dostępne. Na tę okoliczność złożył opinię prywatną sporządzoną przez mgr inż.
K. T.,
w której projektant zamieścił przykładową ofertę zakupu obrzeża tego rodzaju.
Zamawiający wskazał ponadto, że KNR nie stanowi dokumentu o charakterze
normatywnym i nie jest on bezwzględną wytyczną, na podstawie której muszą być tworzone
wszelkie kosztorysy. Co więcej KNR nie jest również rejestrem zupełnym – nie przewiduje on
wszystkich dostępnych czynności oraz produktów wykorzystywanych w procesie
budowlanym. Innymi słowy zdarzają się powszechnie sytuacje, w których realizacja danej,
rzadziej występującej w obrocie podczas prowadzenia robót budowlanych czynności nie jest
w tym rejestrze ujęta. Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym stanie
faktycznym
. Zamawiający wyjaśnił, iż zasady korzystania i stosowania z katalogów takich jak
KNR podczas tworzenia kosztorysu inwestorskiego zostały określone w rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r., zgodnie z którym dla potrzeb opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający może korzystać z katalogów: 1) poprzez wskazanie w przedmiarze
konkretnego symbolu (nazwa katalogu, numer, tablica), ale nie jako obligatoryjnej podstawy
kalkulacji, 2) poprzez odpowiednie dostosowanie dla potrzeb przedmiaru opisów z
katalogów. Zamawiający stwierdził, że jakkolwiek w ramach przedmiaru dopuszczalne jest
stosowanie określonego katalogu stanowiącego punkt odniesienia, przykładowo KNR
(numer, tablica, kolumna), przy czym numer taki może stanowić wyłącznie tzw. kod pozycji
przedmiaru, tj. oznaczenie rozumiane jako ciąg znaków - liter i cyfr. KNR nie powinien być
stosowany w
przedmiarze jako podstawa, którą należy przyjmować do kalkulacji
kosztorysowej.
Zamawiający zwrócił uwagę, że użycie KNR można uznać za właściwe
wyłącznie w przypadku, gdy założenia wyjściowe do kosztorysowania będą zawierały
ustalenia dotyczące konkretnych wariantów materiałowych i technologicznych, które z kolei
będą odpowiadały opisowi robót w określonej tablicy katalogu w powiązaniu z założeniami
ogólnymi i szczegółowymi. Innymi słowy nawet przy wykorzystaniu w kosztorysie KNR
dopuszczalne jest przyjęcia rozwiązań, bądź czynności nieujętych w KNR, bądź
uregulowanych odmiennie. Odwołujący słusznie wskazał, że posadowienie obrzeża, które
określił wykonawca w OPZ i przedmiarze nie występuje w KNR. Nie oznacza to jednak, że
obrzeże takie nie jest dostępne na rynku, a tym bardziej, że wykorzystanie takiego obrzeża
jest zakazane w ramach realizacji zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego
stanu faktycznego wystąpiła zatem sytuacja, w której brak jest numeru KNR niezbędnego dla
opisania czynności, którą kosztorysujący ma wykonać. W takiej sytuacji osoba tworząca
kosztorys ofertowy powinna albo zapytać Zamawiającego o wyjaśnienie rozbieżności, albo
powołać się na analogię przy wykorzystaniu numerów KNR. Żadna z tych okoliczności nie
miała jednak w analizowanym stanie faktycznym. Zamawiający przy tym podkreślił, że
konstrukcja odnosząca się do wykorzystania tzw. analogii do KNR podczas tworzenia
kosztorysu nie tylko nie jest obca w
toku przetargów opartych na Pzp, ale wręcz
powszechnie stosowana. Zarówno w przedmiarze jak i samej kalkulacji mogą pojawić się w
powiązaniu z odpowiednimi numerami KNR sformułowania typu „analogia”, „interpolacja”,
„ekstrapolacja”. Odwołujący nie zadał Zamawiającemu pytania co do treści OPZ i pozycji 15
przedmiaru uznając ją za błąd i samowolnie zmieniając opis danej pozycji w sposób, który
bardziej mu odpowiadał, ponieważ wprost wynikał z KNR, przez co oferta we wskazanym
zakresie całkowicie przestała odpowiadać wymogom zakreślonym w SWZ
W konsekwencji
w ocenie Zamawiającego należy przyjąć, że stanowisko
Odwołującego i wniesione przez niego odwołanie ma na celu nie tyle wykazanie błędu
Zamawiającego, które doprowadziło do jego pokrzywdzenia, ile próbę uniknięcia
konsekwencji swojego zaniedbania i przeniesienia odpowiedzialności za wadliwe
sporządzenie kosztorysu na Zamawiającego. Zamawiający nie może przy tym zgodzić się z
takim stanowiskiem, co czyni argumentację Odwołującego irrelewantną. Zamawiający
zwrócił uwagę na fakt, że zastosowanie obrzeża betonowego o konkretnych wskazanych
przez Zamawiającego w pozycji 15 przedmiaru wymiarach, nie pozostaje bez znaczenia dla
realizacji przedmiotu z
amówienia. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez mgr inż. K. T.
w treści opinii z dnia 21 marca 2023 r. obrzeże o takich właśnie wymiarach (50X30X8) musi
zostać wykorzystane z uwagi na charakterystykę terenu, na którym mają być prowadzone
prace:
„Chodnik dojścia dla osób niepełnosprawnych realizowany będzie w terenie
nieutwardzonym o zróżnicowanej wysokości terenu - różnica wysokości około 13cm w
środkowej części projektowanego chodnika. W miejscu realizacji chodnika, obecnie istnieje
tzw. „dziki parking” dla rodziców dowożących i odbierających dzieci ze szkoły. Grunt
„dzikiego parkingu” z racji braku utwardzenia w sezonach wiosennych oraz jesiennych przy
zwiększonej ilości opadów atmosferycznych ulega rozluźnieniu a następnie rozjeżdżany jest
przez samochodu rodziców dowożących dzieci do szkoły co skutkuje jego rozluźnieniu do
głębokości około 12-18cm. Miejsce wykonania chodnika dojścia dla osób niepełnosprawnych
kolidowało będzie z funkcjonującym „dzikim parkingiem”, co z kolei powodować może częste
najeżdżanie kołami samochodów osobowych na nowy chodnik a to prowadzić będzie do jego
uszkodzenia.
Mając na względzie powyższe uwarunkowania terenu zdecydowano się na
zastosowanie obrz
eży chodnikowych o zwiększonej wysokości tj. 30cm zamiast klasycznych
20cm w celu obsadzenia obrzeży na ławach betonowych z oporem umieszczonych na
głębokości 45cm poniżej istniejącego terenu co zapobiegać będzie ich obluzowaniu a z
czasem rozchodzenia się na boki. W tym celu przewidziano również prace związane z
mechanicznym wykonaniem koryta na całej szerokości chodnika w gruncie istniejącym na
głębokości 45 cm a następnie obsadzenie obrzeży betonowych oraz wykonanie podbudowy
z podsypki centowo-piaskowej
gr. 45cm w celu zapewnienia stabilnego podłoża dla chodnika
oraz zapobiegnięciu jego osiadania.”
Zdaniem Zamawiającego należy przyjąć że realizacja zmówienia zgodnie z ofertą
Odwołującego, przy wykorzystaniu innych obrzeży doprowadzi do wadliwego wykonania
prac, a być może wręcz uniemożliwi ich prawidłowe wykonanie. Oferta obarczona jest zatem
istotnym błędem, który jest wynikiem działania, bądź zaniechania Wykonawcy, a nie
Zamawiającego. Przedstawiona powyżej argumentacja w sposób jasny obrazuje, że
odwołanie nie bazuje na obiektywnych przesłankach, a jedynie na subiektywnym
przedstawieniu stanu faktycznego w sposób minimalizujący rzeczywistą odpowiedzialność
Odwołującego za własne niedopatrzenie. W ocenie Zamawiającego całokształt odwołania
i zawartej w n
im argumentacji sprowadza się do kwestionowania treści OPZ oraz
przedmiaru, a raczej braku ich zrozumienia przez Odwołującego. Odwołujący prowadzi
aktualnie polemikę z treścią dokumentu przedmiaru i usiłuje przekonać KIO do interpretacji
postanowień tych dokumentów zgodnie z własną wolą, nie zaś obiektywnymi przesłankami i
ich literalnym brzmieniem, co należy uznać za bezzasadne. Nie może zatem być mowy w
przedmiotowym zakresie o dopuszczalności stosowania w odniesieniu do Odwołującego
interpretacji treści przedmiaru, bądź OPZ na jego korzyść, bowiem jak wynika z powyższego
po prostu w sposób wadliwy zrozumiał on treść przedmiaru uznając, że decydującym w
opisie danego punktu jest kod KNR, a nie treść opisu, co należy uznać za pozbawione
podstaw i wskazuje n
a brak odpowiedniej fachowości, która nie usprawiedliwia podmiotu
będącego profesjonalistą
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy
odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż przystąpienie zgłoszone do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę Łukasza Ciesielskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DLC
Łukasz Ciesielski było bezskuteczne, ponieważ zostało wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu.
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał ww.
wykonawcy
kopię odwołania w dniu 16 marca 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie
przystąpienia upływał w dniu 20 marca 2023 r. (jako, że ostatni dzień terminu – 19 marca
2023 r. przypadał w niedzielę, a zgodnie z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp w takim przypadku
termin up
ływa dnia następnego). Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r., czyli po upływie trzydniowego terminu zawitego.
Dodatkowo Izba zauważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez
Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym
w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie
z art. 508 ust. 2
ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na
wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja
Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Pismo zawierające zgłoszenie
przystąpienia ww. wykonawcy nie wpłynęło na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu
(ePuap), lecz na adres poczty elektronicznej (e-mail)
, a zatem z użyciem innego niż
dedykowany sposobu komunikacji.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
umorzyła postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim odnosił się do poz.
18 kosztorysu ofertowego odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 27 marca
2023 r. potwier
dził, iż w ww. zakresie uwzględnia odwołanie, podtrzymując jednocześnie
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie stanowisko, iż nie wpływa to na prawidłowość
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze i
drugie ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W
takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Taka sytuacja miała miejsce
w rozpoznawanej sprawie
– Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, zaś po jego stronie
w sposób skuteczny nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca.
Następnie Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada
interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z załączonego do odwołania wydruku
z
programu kosztorysowego Norma Pro oraz ze złożonej przez Zamawiającego wraz
z
odpowiedzią na odwołanie opinii PDN Inżynieria K. T., na okoliczności wynikające z treści
tych dokumentów, wskazane przez Strony w pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem 3 SWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych ora
z dostawa materiałów dydaktycznych, mebli i urządzeń w następujących
placówkach: 1) Szkoła Podstawowa im. Księcia Józefa Poniatowskiego w Starych
Pieścirogach, ul. Kolejowa 65, 05-191 Nasielsk. Celem wykonania zamówienia jest poprawa
dostępności szkół podstawowych dla uczniów. Prace należy wykonać zgodnie z
opracowanym dla poszczególnych szkół Indywidualnym Planem Poprawy Dostępności
(IPPD). Szczegółowy zakres i opis robót stanowi: 1) opis przedmiotu zamówienia w formie
IPPD
– Załącznik nr 10 do SWZ, 2) przedmiar robót – Załącznik nr 9 do SWZ.
Zamawiający w Rozdziale 3 pkt 11 SWZ wskazał, iż w przypadku, gdy dokumentacja
projektowa lub przedmiary nie podają w sposób szczegółowy technologii wykonywania robót
lub wykonania określonego elementu przedmiotu zamówienia, bądź też nie precyzują
dostatecznie rodzaju i standardu materiałów, wykonawca zobowiązany jest wystąpić do
zamawiającego o wyjaśnienie.
W Rozdziale 14 SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny oferty. W pkt 1 wskazano,
iż cenę oferty należy policzyć stosując następujące założenia: 1) zakres robót, który jest
podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze
robót, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. Należy skalkulować wszystkie pozycje
przedmiaru robót. W sytuacji braku wycenionej pozycji przedmiaru w kosztorysie ofertowym,
oferta zostanie odrzucona. Opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach
ofertowych musi być tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze
robót zamieszczonym do SWZ; 2) kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej, polegającej na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem
jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez
podatku od towarów i usług. Obliczenia wykonywać z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Do tak wyliczonej
wartości kosztorysu należy doliczyć wartość podatku VAT;
w
cenie wyliczonej zgodnie z pkt. 1) wykonawca winien uwzględnić również następujące
koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, projektu organizacji placu
budowy wraz z jego organizacją i późniejszą likwidacją, wszelkie koszty utrzymania
zaplecza budowy, obsługi geodezyjnej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót,
wykonania dokumentacji powykonawczej, inne koszty wynikające z umowy, której wzór
stanowi załącznik nr 8 do SWZ; 4) ilości w przedmiarach dla poszczególnych miejscowości i
odcinków są wiążące przy wykonywaniu umowy oraz stanowią podstawę do odbioru robót.
W załączonym do SWZ przedmiarze robót w dziale 2 „Wyznaczenie 1 miejsca
postojowego dla OzN wraz z
wykonaniem chodnika dojścia” w poz. 11 wskazano nr KNR 2-
31 0407-
05 oraz opis Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-
piaskowej -
obrzeża z demontażu, w poz. 15 wskazano nr KNR 2-31 0407-05 oraz opis
obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm na podsypce cementowo-piaskowej - w koło
nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad
krawędź kostki, w poz. 16 wskazano nr KNR 2-31 0407-05 oraz opis obrzeża betonowe
o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej.
W opisie przedmiotu zamówienia,
w opisie zakresu prac w
pkt 3.2. „Wyznaczenie 1 miejsca postojowego dla OzN wraz
z
wykonaniem chodnika dojścia” wskazano, iż do wykonania chodników należy stosować
krawężniki betonowe o wymiarach dla chodnika 100x20x6cm oraz krawężnik drogowy na
styku chodnika z drogą o wymiarach 500x30x15. W § 1 ust. 3 projektowanych postanowień
umowy wskazano, iż szczegółowy zakres robót będących przedmiotem umowy określa
przedmiar robót, Specyfikacja Warunków Zamówienia oraz Dokumentacja projektowa.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem
kosztorysowym (wyliczonym na podstawie kosztorysu ofertowego).
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta nr 1 z ceną 349 699,60 zł, oferta nr 2 z
ceną 338 250,00 zł oraz oferta Odwołującego z ceną 249 741,71 zł. Odwołujący w
kosztorysie
ofertowym w poz. 15 wskazał w opisie „Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm
na podsypce cementowo-piaskowej -
w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże
zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki.”
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami
w SWZ ustalił wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu zamówienia. Cenę
oferty należało policzyć stosując następujące założenia: zakres robót, który jest podstawą do
określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarach robót,
stanowiących załącznik nr 9 do SWZ. Należy skalkulować wszystkie pozycje każdego
z
przedmiaru robót. W sytuacji braku wycenionej pozycji przedmiaru w kosztorysie
ofertowym, oferta zostanie odrzucona. Opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w
kosztorysach ofertowych musi być tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w
przedmiarac
h robót zamieszczonych do SWZ. Wykonawca składając ofertę miał w
obowiązku dołączyć wycenione pozycje wszystkich przedmiarów. W przedstawionym przez
Wykonawcę kosztorysie ofertowym:
− poz. 15 – wycena produktu niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść rzeczonej
pozycji zgodnie z przedmiarem brzmi: Obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm na
podsypce cementowo-piaskowej -
w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować
w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki, zaś zgodnie z kosztorysem
Wykon
awcy : Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej -
w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm
ponad krawędź kostki. Wykonawca wycenił pozycję niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
− poz. 18 - wycena produktu niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść rzeczonej
pozycji zgodnie z przedmiarem brzmi: Ułożenie na podbudowie cementowo-piaskowej kostki
typ. BAUMA w kolorze czerwonym
– sposób układania zgodny z istniejącym
układem/podziałek kostek na chodniku ( stosować folię kubełkową od strony elewacji
budynku -
17 mb), zaś zgodnie z kosztorysem Wykonawcy : Ułożenie na podbudowie
cementowo-
piaskowej kostki typ. Bauma w kolorze czerwonym sposób układania zgodny z
istniejącym układem /podziałek kostek na chodniku (stosować folię od strony elewacji
budynku -
17 mb). Wykonawca wycenił pozycję niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający powołał się ponadto na art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, że w świetle
opinii UZP istotne przy popraw
ianiu omyłek jest to, aby w wyniku poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli
wykonawcy. Opinia mówi o granicy, którą wyznacza przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wskazując, że zmiana nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. W wyroku z dnia
28 czerwca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zamawiającemu, iż w
kosztorysie ofertowym odwołującego znalazły się takie błędy, które nie były możliwe do
skorygowania w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skład Orzekający zwrócił uwagę,
iż prawdą jest, że możliwość poprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie ww.
przepisu, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. W ocenie Izby,
nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanych wyżej
częściach jest sprzeczna z treścią SIWZ, a jej poprawienie spowodowałoby istotną zmianę
jej treści, chociażby ze względu na zmianę zakresu rzeczowego robót i zmianę rodzaju
materiałów. Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że jedyną przesłankę stosowania
normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi „niewielka” różnica cenowa ewentualnej
dokonanej korekty. Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego. Przede
wszystkim oferta musiałaby kwalifikować się do poprawy w oparciu o jej pierwotną
zawartość, bez składania przez wykonawcę jakichkolwiek nowych oświadczeń woli (poza
wyjaśnieniami), ingerujących w treść złożonej oferty. Zamawiający wskazał, iż wycena folii
zwykłej a nie kubełkowej oraz wycena obrzeży rozmiar 30x8 a nie 30z50 nie kwalifikuje się
do zastosowania art. 87 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie ma możliwości
zidentyfikować niewycenionej części na podstawie porównania pozostałych dokumentów
stanowiących treść oferty, a tym samym jej wycenić. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczoną
argumentację zdaniem Zamawiającego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp oferta
złożona przez wykonawcę zostaje odrzucona – treść oferty niezgodna z warunkami
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp
należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach
zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in.
sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż
wymagany w
świetle dokumentów zamówienia.
Izba wskazuje, iż Zamawiający w Rozdziale 14 SWZ jednoznacznie wskazał, iż opis
pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych musi być tożsamy z
opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze robót. Zamawiający wymagał, aby
zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny był zgodny z zakresem robót
określonym w przedmiarze robót. Zamawiający przygotowując postępowanie przyjął
określone założenia co do sposobu realizacji robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia, czemu dał wyraz opracowując dokumenty zamówienia, w szczególności opis
przedmiotu zamówienia oraz przedmiar robót. Z dokumentów tych wynikał zakres prac do
wykonania uwzględniający m.in. rodzaj materiałów, jakie należało zastosować. Obowiązkiem
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami
zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające.
Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego
założeń, w szczególności prawidłowości opisu pozycji 15 przedmiaru robót, to powinien był
zasygnalizować to Zamawiającemu na odpowiednim etapie – zwrócić się do Zamawiającego
z prośbą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania
ofert lub
skorzystać z prawa do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia,
jeśli ich treść była w jego ocenie niejednoznaczna czy błędna. W orzecznictwie podkreśla
się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, wprowadza w
błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 KC w
zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania,
celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ. Wykonawca,
który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość
powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21).
W ocenie Izby już samo zadanie pytania Zamawiającemu w spornym aspekcie
pozwoliłoby uniknąć Odwołującemu dotkliwego w skutkach błędu w kosztorysie ofertowym.
Odwołujący jednak ani nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienia, ani nie zaskarżył
treści dokumentów zamówienia, zatem stały się one dla niego wiążące. Ustalona treść
dokumentów zamówienia była także wiążąca dla Zamawiającego. Jak wskazuje się
w orzecznictwie
odstąpienie od literalnej treści wymagania na etapie oceny ofert stanowiłoby
naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wyrażającego zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W wyroku z dnia 5 maja
2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21 Sąd Okręgowy w Warszawie potwierdził, iż treść SWZ jest
wiążąca dla wszystkie uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd podkreślił, iż
zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich
oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich
podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.
Izba stwierdziła, iż postanowienia SWZ były jednoznaczne – wymagały od
wykonawców zgodności między kosztorysem ofertowym, a opisami prac wskazanymi w
załączonym do SWZ przedmiarze. Jednoznaczna była także treść poz. 15 przedmiaru –
Zamawiający wskazał konkretne wymiary obrzeży (50x30), jakie należało zastosować.
Korelowały one z wymiarami podanymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3.2), gdzie
wskazano, iż należy stosować krawężnik drogowy na styku chodnika z drogą o wymiarach
500x30x15. Zamawiający co prawda pomylił się w OPZ dodając jedno zero (wskazał 500
zamiast 50), niemniej była to oczywista omyłka pisarska. Analizując przedmiar robót, jak i
OPZ nie sposób wywieść wniosku, jakoby Zamawiający wymagać miał dla prac związanych
z wyznaczeniem 1 miejsca postojowego dla OzN wraz z
wykonaniem chodnika dojścia,
obrzeży o wymiarach 30x8, jakie przyjął w swojej ofercie Odwołujący. Odwołujący nie
dokonał weryfikacji postanowień SWZ na odpowiednim etapie, na co sam wskazał w treści
odwołania przyznając, że dokonał analizy porównawczej opisu przedmiotu zamówienia oraz
przedmiaru robót już po odrzuceniu jego oferty (przedostatnia strona odwołania). Analizę
taką Odwołujący powinien zaś co do zasady przeprowadzić przed złożeniem oferty. Zamiast
tego, nie prosząc Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, Odwołujący samodzielnie
zmienił opis poz. 15 w kosztorysie ofertowym względem opisu tej pozycji wskazanego w
przedmiarze
robót, uwzględniając w kosztorysie ofertowym obrzeża betonowe o innych niż
założone przez Zamawiającego wymiarach. Tym samym jego oferta stała się niezgodna z
warunkami zamówienia - Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie robót z użyciem innych
niż wymagane obrzeży i dokonał nieprawidłowej wyceny tej pozycji. Opis pozycji w
kosztorysie ofertowym Odwołującego nie jest tożsamy z opisem pozycji zawartych w
przedmiarze robót. Niezgodność ta w ocenie Izby nie budziła wątpliwości.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż podany w poz. 15 numer KNR 2-31 0407-
05
odpowiada obrzeżom betonowym 30x8, a uzupełniający opis przedmiaru jest błędny, Izba
wskazuje, iż powyższy wniosek Odwołującego o tym, że nastąpił błąd w opisie pozycji był
zbyt daleko idący. Kod pozycji przedmiaru określany jest w praktyce najczęściej na
podstawie odpowiednich publikacji zawierających normy nakładów rzeczowych (jak KNR) i
ma znaczenie pomocnicze. Co do zasady to opis pozycji przedmiaru wraz z obliczeniami
jednostek miary dla danej pozycji przedmiarowej identyfikuje zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia, które powinny być podstawą do wyceny w kosztorysie ofertowym.
Opis ten może być modyfikowany względem opisów przyjętych w katalogach nakładów
rzeczowych, które siłą rzeczy, jako pewien zbiór, nie będą wyczerpywać wszystkich
możliwych przypadków. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie szczegółową
argumentację dotyczącą tego aspektu, do której Odwołujący nie odniósł się. Dodać przy tym
należy, iż zestawiając treść poz. 15 przedmiaru robót z opisem przedmiotu zamówienia,
wymiary obrzeży jakie należało uwzględnić w ofercie nie powinny budzić wątpliwości
wykonawców. Fakt, że w poz. 11 i 16 przedmiaru użyto opisów odpowiadających w całości
opisom stosowanym w katalogach nakładów rzeczowych, nie wpływa na ocenę Izby, inny
opis pozycji 15 uzasadniony był bowiem zakresem prac, których dotyczył. Jak wynika z
dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci opinii PDN Inżynieria, zastosowanie
obrzeży chodnikowych o zwiększonej wysokości uzasadnione jest uwarunkowaniami terenu
(teren nieutwardzony, o zróżnicowanej wysokości, ulegający rozluźnieniu do głębokości ok.
12-18cm).
Ponadto Izba
uznała za niewykazane twierdzenia Odwołującego, że obrzeża
o
wymiarach wymaganych przez Zamawiającego w poz. 15 przedmiaru są produktem
niedostępnym na rynku. Przeczy temu chociażby załączony do ww. opinii wydruk
prezentujący przykładowe obrzeże 30x50 (firmy Polbruk). Odwołujący żadnych dowodów nie
przedstawił, jak i nie wykazał, aby obrzeże wskazane przez projektanta nie mogło być
zastosowane do robót będących przedmiotem zamówienia. Jego stanowisko w tym zakresie
pozostało gołosłowne. Z kolei podnoszona przez Odwołującego podczas rozprawy kwestia
ewentualnej niewielkiej różnicy cenowej między poszczególnymi rodzajami obrzeży
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ treść oferty w aspekcie
merytorycznym nie odpowiada ustalonym wymaganiom. Ni
ezgodność ta nie może być
konwalidowana w trybie opisanym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp,
gdyż stwierdzony błąd nie
stanowi omyłki – wynikał on z zamierzonego działania wykonawcy, który uznając opis pozycji
15 przedmiaru robót za nieprawidłowy, dokonał jego poprawienia według własnego uznania.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim odnosił się do poz. 18
kosztorysu ofertowego odwołującego;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami po
stępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Gminy Nasielsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 720/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Nasielsk (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie podstawowym pn.
„Poprawa dostępności w szkołach podstawowych w GN w
ramach projektu Dostępna Szkoła - Szkoła Podstawowa im. Księcia Józefa Poniatowskiego
w Starych Pieścirogach” (numer referencyjny: IZP.271.3.2023). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2023 r. nr
2023/BZP 00082895/01.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 15 marca 2023 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
OK-BUD P. M.
w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż nie zachodzą przesłanki
do jej odrzucenia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i wymaganymi przez
Zamawiającego dokumentami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący wskazał, iż jego oferta nie jest niezgodna z
treścią zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zaś opis pozycji
kosztorysowych zamieszczony w kosztorysie ofertowym Odwołującego jest tożsamy z
opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarach robót zamieszczonych do SWZ.
W odniesieniu do poz. 15 kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał, iż tabele
przedmiaru robót przedstawione przez Zamawiającego zawierają kody pozycji przedmiaru
oparte o Katalog Nakładów Rzeczowych wraz z opisem pozycji oraz podanym obliczeniem
jednostek miary. W przedmiarze tym, w poz. 15 jako podstawę wskazano numer KNR 2-31
0407-
05, opisując je jednocześnie jako „Obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm.” Podany
w przedmiarze numer KNR 2-31 0407-
05 w rzeczywistości odpowiada obrzeżom betonowym
30x8, a uzupełniający tę pozycję opis przedmiaru jest błędny, albowiem obrzeża 30x50 cm,
jako w ogóle nie występujące w obrocie gospodarczym, nie są klasyfikowane. Kosztorys
Odwołującego, oparty na tak przedstawionym przedmiarze w odpowiedniej pozycji zawiera
ten sam numer KNR, tj. 2-31 0407-
05 i odpowiadający mu prawidłowy opis, tj.: Obrzeża
betonowe o wymiarach 30x8 cm. Przedstawiony kosztorys jest zatem zgodny z przedmiotem
zamówienia, albowiem przy innym założeniu (tj. według opisu, nie zaś według numeru
katalogowego KNR), jego wykonanie przy użyciu produktu nie występującego w obronie
gospodarczym byłoby niemożliwe. Odwołujący zauważył ponadto, że wybrana oferta
posługuje się w swoim kosztorysie tym samym kodem KNR 2-31 0407-05, co określony
przez Zamawiającego w przedmiarze, dotyczącym obrzeży 30x8 cm, przenosząc z
przedmiaru błędny opis produktu nie występującego na rynku (obrzeże 30x50 cm) i oferta ta
została uznana za zgodną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący dodał, że kierował się
tymi samymi przesłankami, tj. kodem KNR 2-31 0407-05, wyceniając według niego pozostałe
dwie pozycje przedmiaru, w których podobnie jak w poz. 15 został podany dokładnie ten sam
kod, choć z innym opisem (poz. 11 oraz 16).
Odnosząc się do poz. 18 kosztorysu, Odwołujący wskazał, iż w przyjętej kalkulacji,
choć zawiera ona wzmiankę o folii (bez jej różnicowania), do wyceny przyjęto koszt folii
kubełkowej. Różnica w cenie folii kubełkowej jest możliwa wbrew twierdzeniu
Zamawiającego do zidentyfikowania i mimo, że nie ma ona wielkiego wpływu na wartość
pracy określonej w poz. 18 przedmiaru, który wymaga zastosowania 17 metrów bieżących tej
folii. Biorąc pod uwagę cenę folii kubełkowej nawet choćby w konsumenckim handlu
detalicznym należy stwierdzić, że cena ta jest na tyle niska, że nie jest parametrem wysoce
kosztogennym: cena 20 metrów bieżących w handlu tym kosztuje 135 zł, zatem cena
jednego metra wynosi 6,75 zł Wartość materiałowa 17 metrów bieżących wynosi zatem
114,75 zł, co w zestawieniu z wartością wszystkich prac ujętych w poz. 18 kosztorysu
Odwołującego, wynoszącą 9.758,88 zł, jest wartością na tyle znikomą, że faktycznie może
być wartością trudną do uchwycenia dla Zamawiającego, jednakże parametr ten nie ma
najmniejszego wpływu na ocenę możliwości wykonania zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż po opublikowaniu informacji o odrzuceniu jego oferty
i
po zapoznaniu się z uzasadnieniem przedstawionym przez Zamawiającego dokonał analizy
porównawczej sporządzonych przez Zamawiającego dokumentów, tj. Opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzonego przez firmę PDN Inżynieria K. T. oraz przedmiaru
opracowanego przez kosztorysanta, tech. bud. Z. B
. Dokumenty te są niezgodne ze sobą w
części dotyczącej zasadniczego zarzutu kierowanego przez Zamawiającego wobec oferty
Odwołującego, tj. w części dotyczącej wyznaczenia miejsca postojowego. Zgodnie z OPZ
(str. 15) do wykonania chodników należy stosować krawężniki betonowe o wymiarach dla
chodnika 100x20x6cm oraz krawężnik drogowy na styku chodnika z drogą o wymiarach
500x30x15cm. Krawężnik drogowy o wymiarach 500x30x15cm jest produktem nieznanym na
rynku, podobnie jak wspomniane wcześniej obrzeże 30x50 cm i nie został uwzględniony w
żadnej pozycji przedmiaru. Z kolei zamiast obrzeży o wymiarach 100x20x6cm przedmiar
posługuje się obrzeżami wymiarowanymi jako 30x8, zawierając we wszystkich jego
pozycjach odpowiadające mu kody KNR 2-31 0407-05 - prawidłowo opisane w poz. 11 i 16,
całkowicie błędnie natomiast w poz. 15. Zatem o ile w zamierzeniu Zamawiającego miały być
użyte inne materiały, niż opisane w przygotowanym przez niego przedmiarze kodem KNR 2-
31 0407-
05, to przedmiar powinien zawierać zamiast błędnych właściwe kody KNR,
uzupełnione też nie nasuwającym żadnych wątpliwości interpretacyjnych, właściwym i
odpowiadającym tym kodom rzeczywistym opisem, zamiast opisu błędnego, nie
odpowiadającego podawanym kodom Odwołujący podkreślił, iż zarówno w doktrynie, jak
w dotychczasowym orzecznic
twie, interpretując art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przyjmuje
się, że do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie
wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny. zaś
zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji
zamierzonego celu. Zamawiający nie może przy tym odrzucić oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. jeżeli opisał te warunki w sposób mało precyzyjny i pozostawiający
pole do interpretacji. Po
stanowienia. które nie są jednoznacznie zrozumiałe, należy
interpretować w sposób względniejszy_ dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię,
jaką przyjął wykonawca, w przeciwnym wypadku, poprzez eliminację wykonawców na
podstawie niejasnych
postanowień dokumentów zamówienia, dochodziłoby do naruszenia
zasady przejrzystości sformułowanej w art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 24 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie zasygnalizował, iż w przypadku przyjęcia
przez KIO, że zarzut odwołującego dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w
zakresie w jakim Odwołujący odnosi się do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia z uwagi na wskazanie w treści kosztorysu ofertowego błędnej nazwy folii – brak
wskazania, że jest to folia kubełkowa, stanowi odrębny zarzut odwołania, Zamawiający
skłonny jest w tym aspekcie odwołanie uwzględnić (w tej części). Niemniej nawet
uwzględnienie zarzutu nie przekłada się na możliwość zmiany rozstrzygnięcia i uznania, że
Zamawiający winien unieważnić czynności wyboru ofert, bowiem oferta Odwołującego,
w
dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem w treści kosztorysu
wykorzystane zostały błędne obrzeża betonowe – o błędnych wymiarach i w tym zakresie
odwołanie pozostaje bezzasadne.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej poz. 15 kosztorysu
ofertowego Zamawiający przywołał postanowienia SWZ, podkreślając obowiązek, by opis
pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych był tożsamy z opisem
pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze robót zamieszczonym do SWZ.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej
działalności i nie jest to pierwszy przetarg w którym bierze on udział, w tym również nie
pierwszy organizowany przez
Zamawiającego, w konsekwencji z całą pewnością jest mu
znane brzmienie przepisów i konieczność zapoznania się z całością dokumentacji
przetargowej oraz uprawnienie do zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści
SWZ
. Podkreślił, że niekwestionowanym obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z
całością dokumentacji opublikowanej przez Zmawiającego, w tym również przedmiarem oraz
OPZ.
Zamawiający przywołał na potwierdzenie swojego stanowiska stosowne orzecznictwo.
Zamawiający ponadto uznał za mało przekonywujące stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym uznaje on, że treść SWZ, a konkretnie opis zawarty w kwestionowanym
punkcie 15 przedmiaru dotyczącego wykonania miejsca postojowego dla osób
niepełnosprawnych był dla niego jasny i zrozumiały, a z drugiej zaś strony wadliwie
zrozumiał treść analizowanych dokumentów przyjmując, że Zamawiający się pomylił i w obu
dokumentach (p
rzedmiar oraz 15 strona OPZ) błędnie wskazał, że obrzeża betonowe winny
być zastosowane w wymiarach 50X30 (ewentualnie 500x30 cm). Co więcej samodzielnie
podjął się usunięcia tej niezgodności i przyjął, że wiążącym dla niego jest wskazanie numeru
KNR odnoszącego się do osadzenia innego elementu – znacznie mniejszego obrzeża
o
wymiarach 30x8 cm, do którego odnosi się właśnie przytoczony numer KNR. Co więcej
wskazuje on, że tego rodzaju obrzeża w jego ocenie na rynku nie występują, pomijając przy
tym, iż w toku postępowania złożył ofertę również podmiot który ze zrozumieniem odczytał
postanowienia SWZ i zastosował się do wymagań Zamawiającego w pełni składając
kosztorys z odpowiednim opisem bez poprawiania rzekomego błędu. Zamawiający ponownie
podkreślił, że Odwołujący zawodowo prowadzi działalność z zakresu prowadzenia robót
budowalnych i
bierze udział w przetargach podobnych do przedmiotowego. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, obrzeża o wymiarach
podanych przez Zamawiającego w przedmiarze tj. 50x30 cm występują na rynku i są
powszechnie dostępne. Na tę okoliczność złożył opinię prywatną sporządzoną przez mgr inż.
K. T.,
w której projektant zamieścił przykładową ofertę zakupu obrzeża tego rodzaju.
Zamawiający wskazał ponadto, że KNR nie stanowi dokumentu o charakterze
normatywnym i nie jest on bezwzględną wytyczną, na podstawie której muszą być tworzone
wszelkie kosztorysy. Co więcej KNR nie jest również rejestrem zupełnym – nie przewiduje on
wszystkich dostępnych czynności oraz produktów wykorzystywanych w procesie
budowlanym. Innymi słowy zdarzają się powszechnie sytuacje, w których realizacja danej,
rzadziej występującej w obrocie podczas prowadzenia robót budowlanych czynności nie jest
w tym rejestrze ujęta. Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym stanie
faktycznym
. Zamawiający wyjaśnił, iż zasady korzystania i stosowania z katalogów takich jak
KNR podczas tworzenia kosztorysu inwestorskiego zostały określone w rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r., zgodnie z którym dla potrzeb opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający może korzystać z katalogów: 1) poprzez wskazanie w przedmiarze
konkretnego symbolu (nazwa katalogu, numer, tablica), ale nie jako obligatoryjnej podstawy
kalkulacji, 2) poprzez odpowiednie dostosowanie dla potrzeb przedmiaru opisów z
katalogów. Zamawiający stwierdził, że jakkolwiek w ramach przedmiaru dopuszczalne jest
stosowanie określonego katalogu stanowiącego punkt odniesienia, przykładowo KNR
(numer, tablica, kolumna), przy czym numer taki może stanowić wyłącznie tzw. kod pozycji
przedmiaru, tj. oznaczenie rozumiane jako ciąg znaków - liter i cyfr. KNR nie powinien być
stosowany w
przedmiarze jako podstawa, którą należy przyjmować do kalkulacji
kosztorysowej.
Zamawiający zwrócił uwagę, że użycie KNR można uznać za właściwe
wyłącznie w przypadku, gdy założenia wyjściowe do kosztorysowania będą zawierały
ustalenia dotyczące konkretnych wariantów materiałowych i technologicznych, które z kolei
będą odpowiadały opisowi robót w określonej tablicy katalogu w powiązaniu z założeniami
ogólnymi i szczegółowymi. Innymi słowy nawet przy wykorzystaniu w kosztorysie KNR
dopuszczalne jest przyjęcia rozwiązań, bądź czynności nieujętych w KNR, bądź
uregulowanych odmiennie. Odwołujący słusznie wskazał, że posadowienie obrzeża, które
określił wykonawca w OPZ i przedmiarze nie występuje w KNR. Nie oznacza to jednak, że
obrzeże takie nie jest dostępne na rynku, a tym bardziej, że wykorzystanie takiego obrzeża
jest zakazane w ramach realizacji zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego
stanu faktycznego wystąpiła zatem sytuacja, w której brak jest numeru KNR niezbędnego dla
opisania czynności, którą kosztorysujący ma wykonać. W takiej sytuacji osoba tworząca
kosztorys ofertowy powinna albo zapytać Zamawiającego o wyjaśnienie rozbieżności, albo
powołać się na analogię przy wykorzystaniu numerów KNR. Żadna z tych okoliczności nie
miała jednak w analizowanym stanie faktycznym. Zamawiający przy tym podkreślił, że
konstrukcja odnosząca się do wykorzystania tzw. analogii do KNR podczas tworzenia
kosztorysu nie tylko nie jest obca w
toku przetargów opartych na Pzp, ale wręcz
powszechnie stosowana. Zarówno w przedmiarze jak i samej kalkulacji mogą pojawić się w
powiązaniu z odpowiednimi numerami KNR sformułowania typu „analogia”, „interpolacja”,
„ekstrapolacja”. Odwołujący nie zadał Zamawiającemu pytania co do treści OPZ i pozycji 15
przedmiaru uznając ją za błąd i samowolnie zmieniając opis danej pozycji w sposób, który
bardziej mu odpowiadał, ponieważ wprost wynikał z KNR, przez co oferta we wskazanym
zakresie całkowicie przestała odpowiadać wymogom zakreślonym w SWZ
W konsekwencji
w ocenie Zamawiającego należy przyjąć, że stanowisko
Odwołującego i wniesione przez niego odwołanie ma na celu nie tyle wykazanie błędu
Zamawiającego, które doprowadziło do jego pokrzywdzenia, ile próbę uniknięcia
konsekwencji swojego zaniedbania i przeniesienia odpowiedzialności za wadliwe
sporządzenie kosztorysu na Zamawiającego. Zamawiający nie może przy tym zgodzić się z
takim stanowiskiem, co czyni argumentację Odwołującego irrelewantną. Zamawiający
zwrócił uwagę na fakt, że zastosowanie obrzeża betonowego o konkretnych wskazanych
przez Zamawiającego w pozycji 15 przedmiaru wymiarach, nie pozostaje bez znaczenia dla
realizacji przedmiotu z
amówienia. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez mgr inż. K. T.
w treści opinii z dnia 21 marca 2023 r. obrzeże o takich właśnie wymiarach (50X30X8) musi
zostać wykorzystane z uwagi na charakterystykę terenu, na którym mają być prowadzone
prace:
„Chodnik dojścia dla osób niepełnosprawnych realizowany będzie w terenie
nieutwardzonym o zróżnicowanej wysokości terenu - różnica wysokości około 13cm w
środkowej części projektowanego chodnika. W miejscu realizacji chodnika, obecnie istnieje
tzw. „dziki parking” dla rodziców dowożących i odbierających dzieci ze szkoły. Grunt
„dzikiego parkingu” z racji braku utwardzenia w sezonach wiosennych oraz jesiennych przy
zwiększonej ilości opadów atmosferycznych ulega rozluźnieniu a następnie rozjeżdżany jest
przez samochodu rodziców dowożących dzieci do szkoły co skutkuje jego rozluźnieniu do
głębokości około 12-18cm. Miejsce wykonania chodnika dojścia dla osób niepełnosprawnych
kolidowało będzie z funkcjonującym „dzikim parkingiem”, co z kolei powodować może częste
najeżdżanie kołami samochodów osobowych na nowy chodnik a to prowadzić będzie do jego
uszkodzenia.
Mając na względzie powyższe uwarunkowania terenu zdecydowano się na
zastosowanie obrz
eży chodnikowych o zwiększonej wysokości tj. 30cm zamiast klasycznych
20cm w celu obsadzenia obrzeży na ławach betonowych z oporem umieszczonych na
głębokości 45cm poniżej istniejącego terenu co zapobiegać będzie ich obluzowaniu a z
czasem rozchodzenia się na boki. W tym celu przewidziano również prace związane z
mechanicznym wykonaniem koryta na całej szerokości chodnika w gruncie istniejącym na
głębokości 45 cm a następnie obsadzenie obrzeży betonowych oraz wykonanie podbudowy
z podsypki centowo-piaskowej
gr. 45cm w celu zapewnienia stabilnego podłoża dla chodnika
oraz zapobiegnięciu jego osiadania.”
Zdaniem Zamawiającego należy przyjąć że realizacja zmówienia zgodnie z ofertą
Odwołującego, przy wykorzystaniu innych obrzeży doprowadzi do wadliwego wykonania
prac, a być może wręcz uniemożliwi ich prawidłowe wykonanie. Oferta obarczona jest zatem
istotnym błędem, który jest wynikiem działania, bądź zaniechania Wykonawcy, a nie
Zamawiającego. Przedstawiona powyżej argumentacja w sposób jasny obrazuje, że
odwołanie nie bazuje na obiektywnych przesłankach, a jedynie na subiektywnym
przedstawieniu stanu faktycznego w sposób minimalizujący rzeczywistą odpowiedzialność
Odwołującego za własne niedopatrzenie. W ocenie Zamawiającego całokształt odwołania
i zawartej w n
im argumentacji sprowadza się do kwestionowania treści OPZ oraz
przedmiaru, a raczej braku ich zrozumienia przez Odwołującego. Odwołujący prowadzi
aktualnie polemikę z treścią dokumentu przedmiaru i usiłuje przekonać KIO do interpretacji
postanowień tych dokumentów zgodnie z własną wolą, nie zaś obiektywnymi przesłankami i
ich literalnym brzmieniem, co należy uznać za bezzasadne. Nie może zatem być mowy w
przedmiotowym zakresie o dopuszczalności stosowania w odniesieniu do Odwołującego
interpretacji treści przedmiaru, bądź OPZ na jego korzyść, bowiem jak wynika z powyższego
po prostu w sposób wadliwy zrozumiał on treść przedmiaru uznając, że decydującym w
opisie danego punktu jest kod KNR, a nie treść opisu, co należy uznać za pozbawione
podstaw i wskazuje n
a brak odpowiedniej fachowości, która nie usprawiedliwia podmiotu
będącego profesjonalistą
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy
odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż przystąpienie zgłoszone do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę Łukasza Ciesielskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DLC
Łukasz Ciesielski było bezskuteczne, ponieważ zostało wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu.
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał ww.
wykonawcy
kopię odwołania w dniu 16 marca 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie
przystąpienia upływał w dniu 20 marca 2023 r. (jako, że ostatni dzień terminu – 19 marca
2023 r. przypadał w niedzielę, a zgodnie z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp w takim przypadku
termin up
ływa dnia następnego). Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r., czyli po upływie trzydniowego terminu zawitego.
Dodatkowo Izba zauważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez
Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym
w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie
z art. 508 ust. 2
ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na
wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja
Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Pismo zawierające zgłoszenie
przystąpienia ww. wykonawcy nie wpłynęło na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu
(ePuap), lecz na adres poczty elektronicznej (e-mail)
, a zatem z użyciem innego niż
dedykowany sposobu komunikacji.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
umorzyła postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim odnosił się do poz.
18 kosztorysu ofertowego odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 27 marca
2023 r. potwier
dził, iż w ww. zakresie uwzględnia odwołanie, podtrzymując jednocześnie
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie stanowisko, iż nie wpływa to na prawidłowość
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze i
drugie ustawy Pzp w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W
takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Taka sytuacja miała miejsce
w rozpoznawanej sprawie
– Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, zaś po jego stronie
w sposób skuteczny nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca.
Następnie Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada
interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z załączonego do odwołania wydruku
z
programu kosztorysowego Norma Pro oraz ze złożonej przez Zamawiającego wraz
z
odpowiedzią na odwołanie opinii PDN Inżynieria K. T., na okoliczności wynikające z treści
tych dokumentów, wskazane przez Strony w pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem 3 SWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych ora
z dostawa materiałów dydaktycznych, mebli i urządzeń w następujących
placówkach: 1) Szkoła Podstawowa im. Księcia Józefa Poniatowskiego w Starych
Pieścirogach, ul. Kolejowa 65, 05-191 Nasielsk. Celem wykonania zamówienia jest poprawa
dostępności szkół podstawowych dla uczniów. Prace należy wykonać zgodnie z
opracowanym dla poszczególnych szkół Indywidualnym Planem Poprawy Dostępności
(IPPD). Szczegółowy zakres i opis robót stanowi: 1) opis przedmiotu zamówienia w formie
IPPD
– Załącznik nr 10 do SWZ, 2) przedmiar robót – Załącznik nr 9 do SWZ.
Zamawiający w Rozdziale 3 pkt 11 SWZ wskazał, iż w przypadku, gdy dokumentacja
projektowa lub przedmiary nie podają w sposób szczegółowy technologii wykonywania robót
lub wykonania określonego elementu przedmiotu zamówienia, bądź też nie precyzują
dostatecznie rodzaju i standardu materiałów, wykonawca zobowiązany jest wystąpić do
zamawiającego o wyjaśnienie.
W Rozdziale 14 SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny oferty. W pkt 1 wskazano,
iż cenę oferty należy policzyć stosując następujące założenia: 1) zakres robót, który jest
podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze
robót, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. Należy skalkulować wszystkie pozycje
przedmiaru robót. W sytuacji braku wycenionej pozycji przedmiaru w kosztorysie ofertowym,
oferta zostanie odrzucona. Opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach
ofertowych musi być tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze
robót zamieszczonym do SWZ; 2) kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej, polegającej na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem
jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez
podatku od towarów i usług. Obliczenia wykonywać z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Do tak wyliczonej
wartości kosztorysu należy doliczyć wartość podatku VAT;
w
cenie wyliczonej zgodnie z pkt. 1) wykonawca winien uwzględnić również następujące
koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, projektu organizacji placu
budowy wraz z jego organizacją i późniejszą likwidacją, wszelkie koszty utrzymania
zaplecza budowy, obsługi geodezyjnej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót,
wykonania dokumentacji powykonawczej, inne koszty wynikające z umowy, której wzór
stanowi załącznik nr 8 do SWZ; 4) ilości w przedmiarach dla poszczególnych miejscowości i
odcinków są wiążące przy wykonywaniu umowy oraz stanowią podstawę do odbioru robót.
W załączonym do SWZ przedmiarze robót w dziale 2 „Wyznaczenie 1 miejsca
postojowego dla OzN wraz z
wykonaniem chodnika dojścia” w poz. 11 wskazano nr KNR 2-
31 0407-
05 oraz opis Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-
piaskowej -
obrzeża z demontażu, w poz. 15 wskazano nr KNR 2-31 0407-05 oraz opis
obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm na podsypce cementowo-piaskowej - w koło
nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad
krawędź kostki, w poz. 16 wskazano nr KNR 2-31 0407-05 oraz opis obrzeża betonowe
o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej.
W opisie przedmiotu zamówienia,
w opisie zakresu prac w
pkt 3.2. „Wyznaczenie 1 miejsca postojowego dla OzN wraz
z
wykonaniem chodnika dojścia” wskazano, iż do wykonania chodników należy stosować
krawężniki betonowe o wymiarach dla chodnika 100x20x6cm oraz krawężnik drogowy na
styku chodnika z drogą o wymiarach 500x30x15. W § 1 ust. 3 projektowanych postanowień
umowy wskazano, iż szczegółowy zakres robót będących przedmiotem umowy określa
przedmiar robót, Specyfikacja Warunków Zamówienia oraz Dokumentacja projektowa.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem
kosztorysowym (wyliczonym na podstawie kosztorysu ofertowego).
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta nr 1 z ceną 349 699,60 zł, oferta nr 2 z
ceną 338 250,00 zł oraz oferta Odwołującego z ceną 249 741,71 zł. Odwołujący w
kosztorysie
ofertowym w poz. 15 wskazał w opisie „Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm
na podsypce cementowo-piaskowej -
w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże
zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki.”
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami
w SWZ ustalił wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu zamówienia. Cenę
oferty należało policzyć stosując następujące założenia: zakres robót, który jest podstawą do
określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarach robót,
stanowiących załącznik nr 9 do SWZ. Należy skalkulować wszystkie pozycje każdego
z
przedmiaru robót. W sytuacji braku wycenionej pozycji przedmiaru w kosztorysie
ofertowym, oferta zostanie odrzucona. Opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w
kosztorysach ofertowych musi być tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w
przedmiarac
h robót zamieszczonych do SWZ. Wykonawca składając ofertę miał w
obowiązku dołączyć wycenione pozycje wszystkich przedmiarów. W przedstawionym przez
Wykonawcę kosztorysie ofertowym:
− poz. 15 – wycena produktu niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść rzeczonej
pozycji zgodnie z przedmiarem brzmi: Obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm na
podsypce cementowo-piaskowej -
w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować
w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki, zaś zgodnie z kosztorysem
Wykon
awcy : Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej -
w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm
ponad krawędź kostki. Wykonawca wycenił pozycję niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
− poz. 18 - wycena produktu niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść rzeczonej
pozycji zgodnie z przedmiarem brzmi: Ułożenie na podbudowie cementowo-piaskowej kostki
typ. BAUMA w kolorze czerwonym
– sposób układania zgodny z istniejącym
układem/podziałek kostek na chodniku ( stosować folię kubełkową od strony elewacji
budynku -
17 mb), zaś zgodnie z kosztorysem Wykonawcy : Ułożenie na podbudowie
cementowo-
piaskowej kostki typ. Bauma w kolorze czerwonym sposób układania zgodny z
istniejącym układem /podziałek kostek na chodniku (stosować folię od strony elewacji
budynku -
17 mb). Wykonawca wycenił pozycję niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający powołał się ponadto na art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, że w świetle
opinii UZP istotne przy popraw
ianiu omyłek jest to, aby w wyniku poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli
wykonawcy. Opinia mówi o granicy, którą wyznacza przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wskazując, że zmiana nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. W wyroku z dnia
28 czerwca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zamawiającemu, iż w
kosztorysie ofertowym odwołującego znalazły się takie błędy, które nie były możliwe do
skorygowania w oparciu o art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skład Orzekający zwrócił uwagę,
iż prawdą jest, że możliwość poprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie ww.
przepisu, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. W ocenie Izby,
nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanych wyżej
częściach jest sprzeczna z treścią SIWZ, a jej poprawienie spowodowałoby istotną zmianę
jej treści, chociażby ze względu na zmianę zakresu rzeczowego robót i zmianę rodzaju
materiałów. Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że jedyną przesłankę stosowania
normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi „niewielka” różnica cenowa ewentualnej
dokonanej korekty. Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego. Przede
wszystkim oferta musiałaby kwalifikować się do poprawy w oparciu o jej pierwotną
zawartość, bez składania przez wykonawcę jakichkolwiek nowych oświadczeń woli (poza
wyjaśnieniami), ingerujących w treść złożonej oferty. Zamawiający wskazał, iż wycena folii
zwykłej a nie kubełkowej oraz wycena obrzeży rozmiar 30x8 a nie 30z50 nie kwalifikuje się
do zastosowania art. 87 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie ma możliwości
zidentyfikować niewycenionej części na podstawie porównania pozostałych dokumentów
stanowiących treść oferty, a tym samym jej wycenić. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczoną
argumentację zdaniem Zamawiającego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp oferta
złożona przez wykonawcę zostaje odrzucona – treść oferty niezgodna z warunkami
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp
należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach
zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in.
sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż
wymagany w
świetle dokumentów zamówienia.
Izba wskazuje, iż Zamawiający w Rozdziale 14 SWZ jednoznacznie wskazał, iż opis
pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych musi być tożsamy z
opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze robót. Zamawiający wymagał, aby
zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny był zgodny z zakresem robót
określonym w przedmiarze robót. Zamawiający przygotowując postępowanie przyjął
określone założenia co do sposobu realizacji robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia, czemu dał wyraz opracowując dokumenty zamówienia, w szczególności opis
przedmiotu zamówienia oraz przedmiar robót. Z dokumentów tych wynikał zakres prac do
wykonania uwzględniający m.in. rodzaj materiałów, jakie należało zastosować. Obowiązkiem
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami
zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające.
Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego
założeń, w szczególności prawidłowości opisu pozycji 15 przedmiaru robót, to powinien był
zasygnalizować to Zamawiającemu na odpowiednim etapie – zwrócić się do Zamawiającego
z prośbą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania
ofert lub
skorzystać z prawa do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia,
jeśli ich treść była w jego ocenie niejednoznaczna czy błędna. W orzecznictwie podkreśla
się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, wprowadza w
błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 KC w
zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania,
celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ. Wykonawca,
który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość
powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21).
W ocenie Izby już samo zadanie pytania Zamawiającemu w spornym aspekcie
pozwoliłoby uniknąć Odwołującemu dotkliwego w skutkach błędu w kosztorysie ofertowym.
Odwołujący jednak ani nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienia, ani nie zaskarżył
treści dokumentów zamówienia, zatem stały się one dla niego wiążące. Ustalona treść
dokumentów zamówienia była także wiążąca dla Zamawiającego. Jak wskazuje się
w orzecznictwie
odstąpienie od literalnej treści wymagania na etapie oceny ofert stanowiłoby
naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wyrażającego zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W wyroku z dnia 5 maja
2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21 Sąd Okręgowy w Warszawie potwierdził, iż treść SWZ jest
wiążąca dla wszystkie uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd podkreślił, iż
zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich
oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich
podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.
Izba stwierdziła, iż postanowienia SWZ były jednoznaczne – wymagały od
wykonawców zgodności między kosztorysem ofertowym, a opisami prac wskazanymi w
załączonym do SWZ przedmiarze. Jednoznaczna była także treść poz. 15 przedmiaru –
Zamawiający wskazał konkretne wymiary obrzeży (50x30), jakie należało zastosować.
Korelowały one z wymiarami podanymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3.2), gdzie
wskazano, iż należy stosować krawężnik drogowy na styku chodnika z drogą o wymiarach
500x30x15. Zamawiający co prawda pomylił się w OPZ dodając jedno zero (wskazał 500
zamiast 50), niemniej była to oczywista omyłka pisarska. Analizując przedmiar robót, jak i
OPZ nie sposób wywieść wniosku, jakoby Zamawiający wymagać miał dla prac związanych
z wyznaczeniem 1 miejsca postojowego dla OzN wraz z
wykonaniem chodnika dojścia,
obrzeży o wymiarach 30x8, jakie przyjął w swojej ofercie Odwołujący. Odwołujący nie
dokonał weryfikacji postanowień SWZ na odpowiednim etapie, na co sam wskazał w treści
odwołania przyznając, że dokonał analizy porównawczej opisu przedmiotu zamówienia oraz
przedmiaru robót już po odrzuceniu jego oferty (przedostatnia strona odwołania). Analizę
taką Odwołujący powinien zaś co do zasady przeprowadzić przed złożeniem oferty. Zamiast
tego, nie prosząc Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, Odwołujący samodzielnie
zmienił opis poz. 15 w kosztorysie ofertowym względem opisu tej pozycji wskazanego w
przedmiarze
robót, uwzględniając w kosztorysie ofertowym obrzeża betonowe o innych niż
założone przez Zamawiającego wymiarach. Tym samym jego oferta stała się niezgodna z
warunkami zamówienia - Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie robót z użyciem innych
niż wymagane obrzeży i dokonał nieprawidłowej wyceny tej pozycji. Opis pozycji w
kosztorysie ofertowym Odwołującego nie jest tożsamy z opisem pozycji zawartych w
przedmiarze robót. Niezgodność ta w ocenie Izby nie budziła wątpliwości.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż podany w poz. 15 numer KNR 2-31 0407-
05
odpowiada obrzeżom betonowym 30x8, a uzupełniający opis przedmiaru jest błędny, Izba
wskazuje, iż powyższy wniosek Odwołującego o tym, że nastąpił błąd w opisie pozycji był
zbyt daleko idący. Kod pozycji przedmiaru określany jest w praktyce najczęściej na
podstawie odpowiednich publikacji zawierających normy nakładów rzeczowych (jak KNR) i
ma znaczenie pomocnicze. Co do zasady to opis pozycji przedmiaru wraz z obliczeniami
jednostek miary dla danej pozycji przedmiarowej identyfikuje zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia, które powinny być podstawą do wyceny w kosztorysie ofertowym.
Opis ten może być modyfikowany względem opisów przyjętych w katalogach nakładów
rzeczowych, które siłą rzeczy, jako pewien zbiór, nie będą wyczerpywać wszystkich
możliwych przypadków. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie szczegółową
argumentację dotyczącą tego aspektu, do której Odwołujący nie odniósł się. Dodać przy tym
należy, iż zestawiając treść poz. 15 przedmiaru robót z opisem przedmiotu zamówienia,
wymiary obrzeży jakie należało uwzględnić w ofercie nie powinny budzić wątpliwości
wykonawców. Fakt, że w poz. 11 i 16 przedmiaru użyto opisów odpowiadających w całości
opisom stosowanym w katalogach nakładów rzeczowych, nie wpływa na ocenę Izby, inny
opis pozycji 15 uzasadniony był bowiem zakresem prac, których dotyczył. Jak wynika z
dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci opinii PDN Inżynieria, zastosowanie
obrzeży chodnikowych o zwiększonej wysokości uzasadnione jest uwarunkowaniami terenu
(teren nieutwardzony, o zróżnicowanej wysokości, ulegający rozluźnieniu do głębokości ok.
12-18cm).
Ponadto Izba
uznała za niewykazane twierdzenia Odwołującego, że obrzeża
o
wymiarach wymaganych przez Zamawiającego w poz. 15 przedmiaru są produktem
niedostępnym na rynku. Przeczy temu chociażby załączony do ww. opinii wydruk
prezentujący przykładowe obrzeże 30x50 (firmy Polbruk). Odwołujący żadnych dowodów nie
przedstawił, jak i nie wykazał, aby obrzeże wskazane przez projektanta nie mogło być
zastosowane do robót będących przedmiotem zamówienia. Jego stanowisko w tym zakresie
pozostało gołosłowne. Z kolei podnoszona przez Odwołującego podczas rozprawy kwestia
ewentualnej niewielkiej różnicy cenowej między poszczególnymi rodzajami obrzeży
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ treść oferty w aspekcie
merytorycznym nie odpowiada ustalonym wymaganiom. Ni
ezgodność ta nie może być
konwalidowana w trybie opisanym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp,
gdyż stwierdzony błąd nie
stanowi omyłki – wynikał on z zamierzonego działania wykonawcy, który uznając opis pozycji
15 przedmiaru robót za nieprawidłowy, dokonał jego poprawienia według własnego uznania.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 719/23 z dnia 2023-03-31
