rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 718/23
KIO 718/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę
EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w
postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: Uniwersytet Medyczny
w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
przy udziale wykonawcy Budomal R. L.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę
EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w
postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: Uniwersytet Medyczny
w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
przy udziale wykonawcy Budomal R. L.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 122 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EkoEnergia Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kielcach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
wykonawcy
EkoEnergia
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach na rzecz wspólnego zamawiającego:
Uniwersytet Medyczny w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie
3 600
zł.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 718/23
U z a s a d n i e n i e
W
spólny zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi i Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi,
dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku
kampusu CKD UM w Łodzi – wykonanie instalacji PV na konstrukcjach wsporczych wraz z
in
stalacjami towarzyszącymi w formule zaprojektuj i wybuduj. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2023 r.
pod numerem 2023/S 003-006098.
W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca
EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Budomal R. L.
Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „BUDOMAL” jako
najkorzystniejszej
, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku
zdolności technicznej warunku doświadczenia, ponieważ nie wykazał, że podmiot
udostępniający zasoby w tym zakresie faktycznie udzieli mu niezbędnego doświadczenia;
2.
art. 112 ust. 1, art. 118 ust. 2, 3 i 4 w zw. z art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwanie wykonawcy BUDOMAL, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
podmiot udostępniający zasoby techniczne (doświadczenie) innym podmiotem lub
podmiotami albo
wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w tym
zakresie;
3.
art. 119 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego,
polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia
wykonawcy BUDOMAL
, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w
sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że
wykonawca spełnia warunek doświadczenia;
4.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkure
ncji i równego
traktow
ania wykonawców, a polegające na dokonaniu wybory wykonawcy, który nie spełnia
warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu - warunku doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
uniew
ażnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania wykonawcy BUDOMAL
w trybie art. 122 ustawy Pzp,
aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego
zast
ąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Budomal R. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przy
stępującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odw
oławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 marca 2023
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj instalacji
PV na konstrukcjach wsporczych wra
z z instalacjami towarzyszącymi, budowa abonenckiej
stacji transformatorowej SO2, przebudowa stacji C14, przebudowa linii kablowych SN-15kV
oraz linii kablowych nN-
0,4kV w ramach projektu „Głęboka termomodernizacja
strategicznego
budynku
kampusu
Centrum
Kliniczno-Dydaktycznego
Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi” (nr POIS.01.03.01-00-0004/22) w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, Osi priorytetowej I Zmniejszenie emisyjności
gospodarki, Działania 1.3 Wspieranie efektywności energetycznej w budynkach,
Poddziałanie 1.3.1 Wspieranie efektywności energetycznej w budynkach użyteczności
publicznej.
Stosownie do pkt 4.1.1 programu funkcjonalno-
użytkowego, dalej „PFU”, w celu
realizacji danej inwestycji niez
będne jest podjęcie działań z zakresu: • Prac projektowych
wraz z niezbędnymi uzgodnieniami • Robót budowlano-montażowych • Prac
organizacyjnych.
Zgodnie z pkt 5.3.4-5.9
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,
4)
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym
mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
a)
wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji
fotowoltaicznej o mocy co najmniej 400 kWp na czynnych budynkach należących do klasy
1264 PKOB -
Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej,
oraz, że
b)
wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie elektrowni
fotowoltaicznych o mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 650kWp,
oraz, że
c)
wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie stacji
transformatorowej
– o mocy znamionowej co najmniej 1MW,
or
az, że
d)
wyko
nał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą budowie linii kablowej SN o
wartości co najmniej 350.000,00 zł brutto.
(Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość robót budowlanych
wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy),
w przyp
adku, gdy wartość robót budowlanych wyrażona będzie w walucie innej niż PLN,
Zamawiający do oceny spełnienia warunku przez danego Wykonawcę przeliczy podane
wartości po średnim kursie tej waluty w stosunku do PLN publikowanym przez NBP w dniu
publikacji og
łoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia postępowania NBP
nie opublikuje kursu walut, Zamawiający przyjmie kurs opublikowany w pierwszym dniu
roboczym po tej dacie
co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
5.4.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
5.5.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
5.6.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej,
potwi
erdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa, w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wyksz
tałcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą
5.7.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu o
których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego
podmiotu podstawy wykluczen
ia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
5.8.
Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z
wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba
że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
5.9.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków
udzia
łu w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W postępowaniu ofertę złożył m.in. Przystępujący, który załączył do oferty
zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia o następującej treści:
Telenerg-Bis
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Dolinna 27, 94-111 Łódź, KRS 0000288146,
NIP 7272711167 (dalej: „Telenerg-Bis”) zobowiązuje się niniejszym do oddania do
dyspozycji Wykonawcy
– BUDOMAL R. L. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, al. Włókniarzy
221/225, 90-
642 Łódź, KRS 0000856856, NIP 7272844626, (dalej: „Spółce”)
na czas udziału Spółki w realizacji zamówienia pn.: „Głęboka termomodernizacja
strategicznego budynku kampusu CKD UM w Łodzi – wykonanie instalacji PV na
konstrukcjach wsporczych wraz z instalacjami to
warzyszącymi w formule zaprojektuj i
wybuduj”, numer sprawy: ZP/155/2022
własnych zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i
doświadczenia, umożliwiających realizację zamówienia i potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a-c SWZ, tj. że nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji fotowoltaicznej o
mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 400 kWp oraz że
− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie stacji transformatorowej –
o mocy znamion
owej co najmniej 1MW oraz że
− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą budowie linii kablowej SN o wartości
co najmniej 350.000,00 zł brutto.
Telenerg-
Bis oświadcza, iż:
1. udostępnia Spółce ww. zasoby w następującym zakresie:
− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a SWZ:
doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na
budowie instalacji fotowoltaicznej w ramach realizacji projektu „Budowa elektrowni
fotowoltaicznej o mocy
0,78 MW w miejscowości Woźniki”, zrealizowanych na rzecz Elbud
Bełchatów Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Rusieckiej 50A, 97-438 Rusiec, KRS
0000366671
− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. b SWZ:
d
oświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na
budowie linii kablowej SN 15kV oraz abonenckiej stacji transformatorowej 15kV dla zasilania
odbiorców przy ul. Duńskiej 1, zrealizowanych na rzecz TB Energia sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593
− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. c SWZ:
doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na
budowie linii kablowej SN 15kV relacji RPZ Drewnowska-
Ogrodowa 8 w Łodzi przy ulicy
Drewnowskiej, Zachodniej i Ogrodowej dla zasilania budynku biurowego wraz z parkingami
podziemnymi i infrastrukturą techniczną, zrealizowanych na rzecz TB Energia sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593
2. Sposób wykorzystania udostępnionych przez Telenerg-Bis zasobów będzie następujący:
udział Telenerg-Bis w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
3. Zakres i okres udziału Telenerg-Bis przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
cały okres realizacji zamówienia oraz okres ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Telenerg-
Bis będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze
podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są
udostępnione zasoby.
4. Telenerg-
Bis potwierdza, że zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą udostępniane
zasoby, a na których polega Spółka.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia
art. 122 ustawy Pzp podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Dalej, Izba, uwzgl
ędniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie
rozpoznawanych zarzutów zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty
Przystępującego nie wykazuje w jakim konkretnym zakresie podmiot trzeci będzie realizował
zamówienie publiczne w tym postępowaniu. W konsekwencji zobowiązanie nie potwierdza,
że wykonawca będzie realnie dysponował niezbędnym doświadczeniem podmiotu trzeciego
w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, z treści zobowiązania
wynika, że wykonawca samodzielnie w żadnym zakresie nie spełnia warunku udziału
doświadczenia w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że zarzut nie podważa doświadczenia
jakie może posiadać Telereng-BIS ale fakt, że podmiot ten nie udzieli w wystarczającym
stopniu nabytego doświadczenia na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia, a w
konsekwencji wykonawca BUDOMAL nie
wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu d
o konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3,
potwie
rdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w od
niesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Stosownie do art. 119 ustawy Pzp z
amawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub
ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4,
oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Istotą sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest rozstrzygnięcie, czy
Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia udowodnił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nosi cechy
realności a Telenerg Bis Sp. z o.o. będzie uczestniczył w wykonaniu prac w takim zakresie,
jak
udostępniono zasób potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia.
W
ocenie Izby, zarzut Odwołującego, iż treść zobowiązania Telenerg Bis Sp. z o.o.
jest wadliwa i nie potwierdza realnego dysponowania potencjałem dotyczącym wiedzy i
doświadczenia nie ma odzwierciedlenia w przedłożonych przez Przystępującego
dokumentach.
Zo
bowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118
ust. 4 ustawy Pzp
. Na realność wykonania zamówienia wskazuje pkt 3 zobowiązania, który
określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w
chara
kterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane
są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został
wyszczególniony w pkt 1 zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w
warunkach udziału w postępowaniu w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a-c SWZ.
Izba
zwraca uwagę, że treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków
zamówienia określonych w SWZ. Zdaniem Izby zarówno oświadczenie zawarte w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w wykazie wykonanych
robót budowlanych w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków
zamówienia wskazują na realne wykonywanie robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez Przystępującego zobowiązania
wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SWZ doświadczenie na
potwierdzenie określonych warunków udziału w postępowaniu (pkt 1 zobowiązania). Z treści
zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało
miejsce w formule podwykonawstwa
(pkt 2 zobowiązania).
Ponadt
o, jak słusznie zauważył Zamawiający, sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego
pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez
wy
konanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane
są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści
zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało
charakter
ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardzie, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65
Kodeksu cywilnego
, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Zdaniem Izby na
podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest
jednoz
nacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do
dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Izby nie ma podstaw,
by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że
w
odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji
robót budowlanych w następującym zakresie: budowie instalacji fotowoltaicznej, budowie linii
kablowej, stacji transformatorowej,
a których wskazane zdolności dotyczą.
Dlatego też Izba uznała, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności
jakie powierz
one zostaną w ramach podwykonawstwa. Podmiot trzeci, którego
doświadczenie, jak sam twierdzi Odwołujący, nie jest podważane, w wystarczającym stopniu
wskazał w jakim zakresie udzieli Przystępującemu nabytego doświadczenia.
Równocześnie skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, że argument
Odwołującego dotyczący niedopuszczalności powierzenia podwykonawcy realizacji całego
przedmiotu zamówienia jest nietrafiony, gdyż podwykonawstwo podmiotu trzeciego
wynikające z konieczności faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia, w odniesieniu, do
którego udostępnił zasoby, dotyczy robót budowlanych. Tymczasem pkt 4.1.1. PFU
wskazuje
, że w celu realizacji danej inwestycji niezbędne jest podjęcie działań z zakresu: •
Prac projektowych wraz z niezbędnymi uzgodnieniami • Robót budowlano-montażowych •
Prac organizacyjnych. Samo zatem przekazanie podwykonawcy robót budowalnych nie
wyc
zerpuje przedmiotu zamówienia.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 122 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EkoEnergia Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kielcach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza
od
wykonawcy
EkoEnergia
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach na rzecz wspólnego zamawiającego:
Uniwersytet Medyczny w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie
3 600
zł.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 718/23
U z a s a d n i e n i e
W
spólny zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi i Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi,
dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku
kampusu CKD UM w Łodzi – wykonanie instalacji PV na konstrukcjach wsporczych wraz z
in
stalacjami towarzyszącymi w formule zaprojektuj i wybuduj. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2023 r.
pod numerem 2023/S 003-006098.
W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca
EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Budomal R. L.
Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „BUDOMAL” jako
najkorzystniejszej
, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku
zdolności technicznej warunku doświadczenia, ponieważ nie wykazał, że podmiot
udostępniający zasoby w tym zakresie faktycznie udzieli mu niezbędnego doświadczenia;
2.
art. 112 ust. 1, art. 118 ust. 2, 3 i 4 w zw. z art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwanie wykonawcy BUDOMAL, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
podmiot udostępniający zasoby techniczne (doświadczenie) innym podmiotem lub
podmiotami albo
wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w tym
zakresie;
3.
art. 119 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego,
polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia
wykonawcy BUDOMAL
, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w
sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że
wykonawca spełnia warunek doświadczenia;
4.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkure
ncji i równego
traktow
ania wykonawców, a polegające na dokonaniu wybory wykonawcy, który nie spełnia
warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu - warunku doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
uniew
ażnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania wykonawcy BUDOMAL
w trybie art. 122 ustawy Pzp,
aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego
zast
ąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Budomal R. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący,
także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przy
stępującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odw
oławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 marca 2023
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj instalacji
PV na konstrukcjach wsporczych wra
z z instalacjami towarzyszącymi, budowa abonenckiej
stacji transformatorowej SO2, przebudowa stacji C14, przebudowa linii kablowych SN-15kV
oraz linii kablowych nN-
0,4kV w ramach projektu „Głęboka termomodernizacja
strategicznego
budynku
kampusu
Centrum
Kliniczno-Dydaktycznego
Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi” (nr POIS.01.03.01-00-0004/22) w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, Osi priorytetowej I Zmniejszenie emisyjności
gospodarki, Działania 1.3 Wspieranie efektywności energetycznej w budynkach,
Poddziałanie 1.3.1 Wspieranie efektywności energetycznej w budynkach użyteczności
publicznej.
Stosownie do pkt 4.1.1 programu funkcjonalno-
użytkowego, dalej „PFU”, w celu
realizacji danej inwestycji niez
będne jest podjęcie działań z zakresu: • Prac projektowych
wraz z niezbędnymi uzgodnieniami • Robót budowlano-montażowych • Prac
organizacyjnych.
Zgodnie z pkt 5.3.4-5.9
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,
4)
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym
mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
a)
wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji
fotowoltaicznej o mocy co najmniej 400 kWp na czynnych budynkach należących do klasy
1264 PKOB -
Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej,
oraz, że
b)
wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie elektrowni
fotowoltaicznych o mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 650kWp,
oraz, że
c)
wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie stacji
transformatorowej
– o mocy znamionowej co najmniej 1MW,
or
az, że
d)
wyko
nał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą budowie linii kablowej SN o
wartości co najmniej 350.000,00 zł brutto.
(Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość robót budowlanych
wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy),
w przyp
adku, gdy wartość robót budowlanych wyrażona będzie w walucie innej niż PLN,
Zamawiający do oceny spełnienia warunku przez danego Wykonawcę przeliczy podane
wartości po średnim kursie tej waluty w stosunku do PLN publikowanym przez NBP w dniu
publikacji og
łoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia postępowania NBP
nie opublikuje kursu walut, Zamawiający przyjmie kurs opublikowany w pierwszym dniu
roboczym po tej dacie
co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone,
5.4.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
5.5.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
5.6.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej,
potwi
erdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa, w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wyksz
tałcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą
5.7.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu o
których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego
podmiotu podstawy wykluczen
ia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
5.8.
Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z
wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba
że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
5.9.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków
udzia
łu w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W postępowaniu ofertę złożył m.in. Przystępujący, który załączył do oferty
zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia o następującej treści:
Telenerg-Bis
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Dolinna 27, 94-111 Łódź, KRS 0000288146,
NIP 7272711167 (dalej: „Telenerg-Bis”) zobowiązuje się niniejszym do oddania do
dyspozycji Wykonawcy
– BUDOMAL R. L. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, al. Włókniarzy
221/225, 90-
642 Łódź, KRS 0000856856, NIP 7272844626, (dalej: „Spółce”)
na czas udziału Spółki w realizacji zamówienia pn.: „Głęboka termomodernizacja
strategicznego budynku kampusu CKD UM w Łodzi – wykonanie instalacji PV na
konstrukcjach wsporczych wraz z instalacjami to
warzyszącymi w formule zaprojektuj i
wybuduj”, numer sprawy: ZP/155/2022
własnych zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i
doświadczenia, umożliwiających realizację zamówienia i potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a-c SWZ, tj. że nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji fotowoltaicznej o
mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 400 kWp oraz że
− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie stacji transformatorowej –
o mocy znamion
owej co najmniej 1MW oraz że
− wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą budowie linii kablowej SN o wartości
co najmniej 350.000,00 zł brutto.
Telenerg-
Bis oświadcza, iż:
1. udostępnia Spółce ww. zasoby w następującym zakresie:
− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a SWZ:
doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na
budowie instalacji fotowoltaicznej w ramach realizacji projektu „Budowa elektrowni
fotowoltaicznej o mocy
0,78 MW w miejscowości Woźniki”, zrealizowanych na rzecz Elbud
Bełchatów Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Rusieckiej 50A, 97-438 Rusiec, KRS
0000366671
− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. b SWZ:
d
oświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na
budowie linii kablowej SN 15kV oraz abonenckiej stacji transformatorowej 15kV dla zasilania
odbiorców przy ul. Duńskiej 1, zrealizowanych na rzecz TB Energia sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593
− na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. c SWZ:
doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na
budowie linii kablowej SN 15kV relacji RPZ Drewnowska-
Ogrodowa 8 w Łodzi przy ulicy
Drewnowskiej, Zachodniej i Ogrodowej dla zasilania budynku biurowego wraz z parkingami
podziemnymi i infrastrukturą techniczną, zrealizowanych na rzecz TB Energia sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593
2. Sposób wykorzystania udostępnionych przez Telenerg-Bis zasobów będzie następujący:
udział Telenerg-Bis w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
3. Zakres i okres udziału Telenerg-Bis przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
cały okres realizacji zamówienia oraz okres ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Telenerg-
Bis będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze
podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są
udostępnione zasoby.
4. Telenerg-
Bis potwierdza, że zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą udostępniane
zasoby, a na których polega Spółka.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia
art. 122 ustawy Pzp podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Dalej, Izba, uwzgl
ędniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie
rozpoznawanych zarzutów zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty
Przystępującego nie wykazuje w jakim konkretnym zakresie podmiot trzeci będzie realizował
zamówienie publiczne w tym postępowaniu. W konsekwencji zobowiązanie nie potwierdza,
że wykonawca będzie realnie dysponował niezbędnym doświadczeniem podmiotu trzeciego
w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, z treści zobowiązania
wynika, że wykonawca samodzielnie w żadnym zakresie nie spełnia warunku udziału
doświadczenia w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że zarzut nie podważa doświadczenia
jakie może posiadać Telereng-BIS ale fakt, że podmiot ten nie udzieli w wystarczającym
stopniu nabytego doświadczenia na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia, a w
konsekwencji wykonawca BUDOMAL nie
wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu d
o konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3,
potwie
rdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w od
niesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Stosownie do art. 119 ustawy Pzp z
amawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub
ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4,
oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Istotą sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest rozstrzygnięcie, czy
Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach warunku wiedzy i
doświadczenia udowodnił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nosi cechy
realności a Telenerg Bis Sp. z o.o. będzie uczestniczył w wykonaniu prac w takim zakresie,
jak
udostępniono zasób potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia.
W
ocenie Izby, zarzut Odwołującego, iż treść zobowiązania Telenerg Bis Sp. z o.o.
jest wadliwa i nie potwierdza realnego dysponowania potencjałem dotyczącym wiedzy i
doświadczenia nie ma odzwierciedlenia w przedłożonych przez Przystępującego
dokumentach.
Zo
bowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118
ust. 4 ustawy Pzp
. Na realność wykonania zamówienia wskazuje pkt 3 zobowiązania, który
określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w
chara
kterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane
są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został
wyszczególniony w pkt 1 zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w
warunkach udziału w postępowaniu w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a-c SWZ.
Izba
zwraca uwagę, że treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków
zamówienia określonych w SWZ. Zdaniem Izby zarówno oświadczenie zawarte w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w wykazie wykonanych
robót budowlanych w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków
zamówienia wskazują na realne wykonywanie robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez Przystępującego zobowiązania
wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SWZ doświadczenie na
potwierdzenie określonych warunków udziału w postępowaniu (pkt 1 zobowiązania). Z treści
zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało
miejsce w formule podwykonawstwa
(pkt 2 zobowiązania).
Ponadt
o, jak słusznie zauważył Zamawiający, sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego
pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez
wy
konanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane
są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści
zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało
charakter
ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardzie, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65
Kodeksu cywilnego
, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Zdaniem Izby na
podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest
jednoz
nacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do
dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Izby nie ma podstaw,
by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że
w
odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji
robót budowlanych w następującym zakresie: budowie instalacji fotowoltaicznej, budowie linii
kablowej, stacji transformatorowej,
a których wskazane zdolności dotyczą.
Dlatego też Izba uznała, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności
jakie powierz
one zostaną w ramach podwykonawstwa. Podmiot trzeci, którego
doświadczenie, jak sam twierdzi Odwołujący, nie jest podważane, w wystarczającym stopniu
wskazał w jakim zakresie udzieli Przystępującemu nabytego doświadczenia.
Równocześnie skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, że argument
Odwołującego dotyczący niedopuszczalności powierzenia podwykonawcy realizacji całego
przedmiotu zamówienia jest nietrafiony, gdyż podwykonawstwo podmiotu trzeciego
wynikające z konieczności faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia, w odniesieniu, do
którego udostępnił zasoby, dotyczy robót budowlanych. Tymczasem pkt 4.1.1. PFU
wskazuje
, że w celu realizacji danej inwestycji niezbędne jest podjęcie działań z zakresu: •
Prac projektowych wraz z niezbędnymi uzgodnieniami • Robót budowlano-montażowych •
Prac organizacyjnych. Samo zatem przekazanie podwykonawcy robót budowalnych nie
wyc
zerpuje przedmiotu zamówienia.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający
prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone
jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 708/23 z dnia 2023-03-31
