rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 713/23
KIO 713/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 28
marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 14 marca 2023 r. przez wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie
przy udziale wykonawcy K. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Immera
K. B.
z siedzibą w Rąbino 9, 78-331 Rąbino, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 14 marca 2023 r. przez wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie
przy udziale wykonawcy K. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Immera
K. B.
z siedzibą w Rąbino 9, 78-331 Rąbino, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
grosz
y) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Zasądza od zamawiającego Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie
na rzecz odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o. o. z siedzibą w
Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 713/23
Uzasadnienie
Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Budowa systemu zarządzania wydrukiem wraz z
dostawą sprzętu, numer sprawy SZP.250.42.2022 – BPSiTT.250.2.2022.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 24 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 162-460716.
W dniu 14 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wy
konawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej
jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Kwestionując ww. czynność Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie:
1. art.
16 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie
przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tym samym poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przejrzystości.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Stanowisko Odwołującego:
Przedstawiając argumentację w ramach wniesionego odwołania, Odwołujący wskazywał, co
następuje.
Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne sprawy, zgodnie z którymi Zamawiający w
informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę 1 976 989,25 zł, a oferta Odwołującego przewyższa te środki, co
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania.
Odwołujący nie zgodził się z ww. stanowiskiem. Jego zdaniem Zamawiający błędnie wskazał
kwotę oferty Odwołującego, poprzez podanie ceny łącznej za realizację zamówienia
podstawowego i zamówienia opcjonalnego, gdzie de facto oferta Odwołującego to 1 547
009,13 zł za realizację zamówienia podstawowego (gwarantowanego) i 693 906,96 zł za
realizację zamówienia opcjonalnego.
Odwołujący zwrócił uwagę na zapisy SWZ, tj. rozdział III pkt 4 lit. k, l zgodnie z którymi,
Zamawiający uzależnił skorzystanie z opcji m. in. od możliwości finansowych oraz wskazał,
że zamówienie opcjonalne może być w ogóle nie wykorzystane lub wykorzystane jedynie w
części. Wobec tego dla uczestników postępowania oczywistym było i jest, że prawo opcji jest
uprawnieniem
Zamawiającego ale nie obowiązkiem, z którego będzie mógł skorzystać o ile
będzie takie zapotrzebowanie i co najważniejsze będzie posiadał odpowiednie środki.
Jak kontynuował Odwołujący, Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały dla
Odwołującego wskazał w uzasadnieniu kwotę z oferty zawierającą część niegwarantowaną,
co jest nieuprawnionym działaniem. Zamawiający nie może bowiem w sposób zupełnie
dowolny unieważniać postępowania z naruszeniem przepisów ustawy PZP. Należy zwrócić
uwagę na fakt, że Zamawiający przed otwarciem ofert podając kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia wskazał tylko jedną kwotę, tę która w zupełności
wystarczy na
realizację zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego.
Odwołujący dla poparcia stawianych przez siebie tez powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej zapadły w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 359/18 oraz na opinię
Prezesa
UZP pn. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których
zamawiający stosuje prawo opcji”.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 27 marca 2023 r. stanowis
ko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania została dokonana zgodnie
z prawem. Jak podkreślił, Zamawiający przy ocenie, czy zachodzą przesłanki z art. 255 pkt 3
ustawy PZP powinie
n brać pod uwagę cenę ofertową, na którą zgodnie z dokumentami
zamówienia składała się łączna cena za zamówienie podstawowe oraz za zamówienie
opcjonalne.
Na cenę całkowitą składała się cena za zamówienie podstawowe i cena za zamówienie
opcjonalne
i taka też cena była porównywana przez Zamawiającego w ramach kryteriów
oceny ofert.
Również wzór formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ
potwierdza ww.
definicję ceny ofertowej wprowadzoną przez Zamawiającego, gdzie w
punkcie 4
lit. C należało wpisać cenę całkowitą oferty po zsumowaniu ceny za zamówienie
podstawowe i ceny za
zamówienie opcjonalne. Podobnie został skonstruowany wzór
formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ. Zdaniem Zamawiającego, już
tylko zatem z p
owyższych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dalej wskazywał Zamawiający, że kwota wynosząca 1 976 989,25 zł przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia jaką podał Zamawiający przed otwarciem ofert zawiera w sobie
zarówno kwotę za zamówienie podstawowe jak i kwotę za zamówienie opcjonalne. Jest to
maksymalna kwota przeznaczona na sfinansowanie całego zamówienia obejmującego
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne. Okoliczność tą potwierdzają dokumenty
znajdujące się w aktach postępowania, tj. wniosek 420620/wniosek nr 38/BPSiTT/2022 oraz
notatka z szacowania wartości zamówienia.
Dokumenty te
jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający w kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia wynoszącej 1 976 989,25 zł uwzględnił kwotę przeznaczoną na
zamówienie podstawowe w wysokości 1 391 810,19 zł oraz za zamówienie opcjonalne w
wysokości 585 179,06 zł. Nawet gdyby zatem przyjąć tezę Odwołującego, iż Zamawiający
powinien brać pod uwagę przy ocenie zasadności zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp wyłącznie
cenę za zamówienie podstawowe, to bezwzględnie powinien porównać wówczas taką cenę z
kwotą przeznaczoną na sfinansowanie wyłącznie zamówienia podstawowego, a nie
porównywać ze sobą dwie oderwane od siebie wartości tj. cenę za zamówienie podstawowe
i kw
otę przeznaczoną na zamówienie podstawowe wraz z opcją. Przeciwna wykładnia
prowadziłaby bowiem do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji
w pełnym zakresie. Przecież sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków
przeznaczonych na
realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości
zapłaty za zamówienie opcjonalne.
Zamawiający powołał się dodatkowo na wyroki KIO w sprawach prowadzonych pod
sygnaturą akt KIO 359/18 oraz KIO 1024/14, KIO 1168/13, a także KIO 1562/20.
Odnośnie postanowień SWZ, na które w treści odwołania powoływał się Odwołujący,
Zamawiający stwierdził, że nie można a priori wywodzić, iż Zamawiający nie uwzględnił w
kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty dla prawa opcji. Zamawiający
wy
jaśnia, że powyższe postanowienie ma za zadanie zabezpieczyć Zamawiającego przed
sytuacją gdyby na etapie realizacji zamówienia Zamawiający zostałby pozbawiony tychże
środków np. w wyniku koniecznych przesunięć w budżecie. Pomimo, że Zamawiający w
niniejszym stanie faktycznym zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
opcjonalnego kwotę 585 179,06 zł, nie oznacza to przecież, że taki stan może się nie
zmienić w trakcie realizacji. Przecież jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania,
Zamawiający nie ma obowiązku posiadania/zabezpieczenia środków finansowych w zakresie
prawa opcji, w związku z tym, że jest to zakres zamówienia niegwarantowany.
Stanowisko Przystępującego:
Wraz ze zgłoszonym przystąpieniem, stanowisko w sprawie zajął wykonawca Immera K. B.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Immera K. B.
, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie warunki formalne związane ze
zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego Zamawiający przedłożył dowód w postaci notatki z szacowania
wartości zamówienia oraz wniosku o wszczęcie postępowania, które jednak stanowią część
dokumentacji przekazanej Izbie przez Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Budowa systemu zarządzania wydrukiem wraz z dostawą sprzętu, numer
sprawy SZP.250.42.2022
– BPSiTT.250.2.2022.
Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia oraz wnioskiem o wszczęcie
postępowania, Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia podstawowego na
kwotę 1 131 553,00 zł netto. Z kolei wartość zamówienia opcjonalnego oszacowano na
kwotę 475 755,33 zł netto, co łącznie daje 1 607 308,33 zł netto (1 976 989,25 zł brutto).
Zgodnie informacją z dnia 9 listopada 2022 r., „kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wraz z należnym podatkiem VAT wynosi
1 976
989,25 zł.”
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone 2 oferty, tj. oferta:
-
Odwołującego: z ceną za zamówienie podstawowe 1 257 731,00 zł netto (1 547 009,13 zł
brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe: 564 152,00 zł netto (693 906,96 zł brutto). Cena
łączna opiewała na 1 821 883,00 zł netto (2 240 916,09 zł brutto);
-
Przystępującego: z ceną za zamówienie podstawowe 1 097 333,00 zł netto (1 349 719,59
zł brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe 422 900,00 zł netto (520 167,00 zł brutto). Cena
łączna opiewała na 1 520 233,00 zł netto (1 869 886,59 zł brutto).
Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 stycznia 2023 r. oraz
odrzucił ofertę Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Czynność Zamawiającego była skutkiem wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ww. oferty
(sygn. akt KIO 293/23).
Tym samym pismem Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w oparciu o
art. 255 pkt 3 ustawy PZP. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 255 pkt 3
ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 222 ust. 4
ustawy, Zamawiający opublikował na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wraz z należnym podatkiem VAT, tj. 1 976
989,25 zł. Zamawiający w toku badania ofert odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy ofertę Wykonawcy IMMERA K. B. Najkorzystniejsza oferta w niniejszym
postępowaniu to: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o. o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410
Zielona Góra, która uzyskała najwyższą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert,
jednakże cena oferty wynosząca 2 240 916,09 zł przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamie
rza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Wobec powyższego, Zamawiający
unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy.”
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby nie
zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255
pkt 3 ustawy PZP,
zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie zauważyć należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SWZ opisał
przedmiot zamówienia przez wskazanie zakresu podstawowego oraz prawa opcji w
wysokości do 50% wartości zamówienia podstawowego po cenach jednostkowych podanych
w ofercie Wykonawcy (Sekcja III punkt 4 lit. k SWZ).
Przepisy ustawy PZP oraz dyrektyw unijnych nie zawierają definicji prawa opcji. Krajowa
ustawa odnosi się do opcji głównie w treści art. 31 ust. 2, zgodnie z którym przy ustaleniu
wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Dodatkowo, w art. 441 ustawy PZP ustawodawca
przewidział warunki, których spełnienie wymagane jest dla skorzystania przez
zamawiającego z prawa opcji.
Zgodnie jednak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie, że prawo opcji można zdefiniować
jako jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia,
polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również
głównym) o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania
może wystąpić na etapie realizacji zamówienia (tak: M. Jaworska, w: PRAWO ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH. KOMENTARZ pod red. M. Jaworskiej, Legalis). J
ednocześnie nie ulega
wątpliwości, że skorzystanie z prawa opcji, nawet w przypadku gdy zamawiający przewidział
i opisał przedmiotowy zakres w SWZ - zależy od jego decyzji, podejmowanej już na etapie
realizacji zamówienia publicznego, po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z dyspozycją wspomnianego już art. 31 ust. 2 ustawy
PZP, zamawiający ma obowiązek uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia
również ewentualnych opcji. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający zastosował się do
dyspozycji tego przepisu, co wynika z wniosku o wszczęcie postępowania oraz notatki z
szacowania wartości zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 1 607
308,33
zł netto, z czego 1 131 553,00 zł netto stanowił szacunek dotyczący zamówienia
podstawowego, a 475 755,33
zł netto szacunek dotyczący zamówienia opcjonalnego.
Następnie w informacji z dnia 9 listopada 2022 r. Zamawiający wskazał, że „kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wraz z należnym
podatkiem VAT wynosi 1 976
989,25 zł.” Zaznaczyć należy, że Zamawiający podał jedną
kwotę bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności
należy wskazać, że trzeba rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od
szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert
jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, choc
iaż przepisy ustawy PZP zezwalają by
odbiegała ona od szacunków. Zatem kwota przeznaczona na realizację zamówienia może
być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych – nie ma w tym zakresie żadnego
związania. Skoro tak, to należy wyraźnie odróżnić czynność przygotowawczą polegającą na
szacowaniu wartości zamówienia od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Druga z ww. czynności stanowi de facto wyraz zobowiązania
zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie
przekroczą podanej przez niego kwoty. Z kolei głównym celem szacowania wartości
zamówienia jest zakwalifikowanie zamówienia do określonego reżimu ustawy – poniżej lub
powyżej progów unijnych. Szacowanie wartości zamówienia istotne jest również w
kontekście innych czynności zamawiającego jak choćby badanie rażąco niskiej ceny czy
ustalanie wysokości wadium.
Następnie wskazać należy, że przyjmuje się, iż kwota podawana przez zamawiającego jako
ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do
wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego,
bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa
opcji.
Z natury prawa opcji wynika bowiem, że jest ono zdarzeniem przyszłym i niepewnym,
uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie –
np. wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18
. Tożsamy pogląd wyrażony został także
w opinii Prezesa UZP pn. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
, z uwzględnieniem postępowań, w
których zamawiający stosuje prawo opcji”.
Zdaniem Izby powyższe nie stoi jednak na przeszkodzie, by w informacji o kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia podać zarówno kwotę przeznaczoną na
zamówienie podstawowe oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile
zamawiający już ją zna. Wyszczególnienie tych kwot powinno jednak być jednoznaczne.
Należy bowiem pamiętać, że zamawiający związany jest kwotą przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia podstawowego, którego udzielenie w pełnym wymiarze
gwarantuje.
Zamawiający ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia
publicznego obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu
określonego w jej treści, stąd też zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji
zamówienia gwarantowanego jest bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte
prawem opcji jest jedynie hipotetyczne. Opcja ma charakter warunkowy i nieprzewidywalny,
a okoliczności uzasadniające skorzystanie z niej mogą ujawnić się dopiero na etapie
realizacji umowy. To
samo dotyczy również możliwości finansowych zamawiającego na
pokrycie opcji
, które w późniejszym okresie mogą uzasadniać skorzystanie z niej w zakresie
większym niż zamawiający zakładał (np. skorzystanie z opcji w maksymalnym zakresie 50%
zamówienia podstawowego, w porównaniu do 30%, które zamawiający zakładał w
momencie podawania kwot na sfinansowanie zamówienia). Zatem w razie podania przez
zamawiającego dwóch kwot – jedynie kwota dotycząca zamówienia podstawowego jest
wiążąca. Kwota dotycząca opcji może stanowić pewne założenie, które jednak może ulec
zmianie.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, jeżeli zamówienie przewiduje prawo opcji, w przypadku
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający ma
prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która dotyczy środków przeznaczonych na
realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który
może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. W sytuacji jednak, gdy
Zamawiający podaje jedną kwotę, bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zakresu
podstawowego i prawa opcji, to należy uznać, iż dotyczy ona tylko i wyłącznie zakresu
podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka do
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy PZP.
Do sytuacji opisanej powyżej referował także powoływany przez Zamawiającego wyrok KIO
z dnia 4 sierpnia 2
020 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1562/20. W stanie
faktycznym ww. sprawy zamawiający w ramach informacji o kwocie przeznaczonej na
realizację zamówienia podał dwie wartości – odrębnie dla zamówienia podstawowego i
zamówienia objętego prawem opcji. Izba w tym zakresie uznała, że zamawiający analizując
możliwość unieważnienia postępowania może odnosić się do kwoty przeznaczonej do
realizacji zamówienia podstawowego, bez uwzględnienia prawa opcji. Skład orzekający w
niniejszej sprawie w pełni aprobuje stanowisko wyrażone w ww. rozstrzygnięciu.
Wskazać jednak należy, że sytuacja w niniejszej sprawie jest zgoła odmienna. Zamawiający
podał jedną tylko kwotę, a obecnie stoi na stanowisku, że może unieważnić postępowanie,
co zdaniem Izby jest stano
wiskiem nieuprawnionym. Odwołujący zaoferował bowiem
realizację zamówienia podstawowego za kwotę 1 547 009,13 zł brutto, która to kwota mieści
się w podanej przez Zamawiającego kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Uwzględniając bowiem treść informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia nie ma podstaw by twierdzić, że obejmuje ona łącznie kwotę na sfinansowanie
zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Wniosku takiego nie da się wyprowadzić z
treści tej informacji.
A to właśnie kwotą podawaną przed otwarciem ofert Zamawiający jest związany, a nie kwotą
z szacowania wartości. Jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że podana przez niego kwota
obejmuje zakres podstawowy i opcjonalny to powinno to znaleźć wyraz w treści informacji
przekazywanej wykonawcom
– co jednak nie miało miejsca. Zamawiający podał tylko jedną
kwotę, bez jej rozróżnienia na zamówienie podstawowe i opcjonalne. Wskazać również
należy, że Zamawiający w SWZ wyraźnie podkreślił, że skorzystanie z zamówienia
opcjonalneg
o uzależnia od zapotrzebowania oraz możliwości finansowych. W ten sposób jak
gdyby sam przesądził, że możliwości te mogą ujawnić się dopiero później, co również
popiera tezę, że wykonawcy nie mieli żadnych podstaw by twierdzić, że podana przez niego
kwota
nie dotyczy jedynie zamówienia podstawowego.
Również wyrok Izby w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 359/18 jest błędnie
interpretowany przez Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że w ww. sprawie
odwołujący stał na stanowisku, że kwota jaką zamawiający podał w stosownej informacji, jest
tak naprawdę wyższa o wartość opcji, a tym samym jego oferta mieści się w budżecie
zamawiającego, z czym Izba się nie zgodziła. Stanowisko Izby było jednoznaczne – wartość
podawana w informacji przed otwarciem ofert
dotyczy jedynie zamówienia podstawowego i
właśnie z tą wartością należy porównać ceny ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Opcja
nie jest zobowiązaniem zamawiającego, a zatem nie jest uwzględniana w kwocie, którą
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia.
Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że obecne podejście Zamawiającego
umożliwia mu de facto manipulowanie zastosowaniem przesłanki do unieważnienia
postępowania. Z dokumentacji postępowania jednoznacznie bowiem wynika, jaką kwotę
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Równocześnie kwota ta jest
wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego cena za realizację zamówienia
podstawowego.
Z kolei Zamawiający usiłuje obecnie podaną przez siebie kwotę zmniejszyć,
wyciągając z niej wartość szacunkową ustaloną dla zamówienia podstawowego. Podejście
takie jest oczywiście błędne z uwagi na rozróżnienie kwoty z szacowania oraz kwoty
podawanej przed otwarciem ofert.
Nieuprawnionym są również twierdzenia Zamawiającego, że w przypadku analizowania
przesłanki do unieważnienia postępowania, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę oferty
Odwołującego, tj. cenę za realizację zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Skoro
bowiem podawana przez zamawiającego przed otwarciem ofert kwota dotyczy jedynie
zakresu podstawowego i tylko w tym zakresie zamawiający jest związany podaną kwotą, to
należy wziąć pod uwagę jedynie cenę za realizację zamówienia podstawowego. Podejście
odmienne nakazywałoby porównywanie kwot, które są nieporównywalne.
Nie ma również znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że Odwołujący mógł znać
kwoty szacunkowe zamówienia. Nawet gdyby Odwołujący te kwoty znał, to znaczenie w
kontekście przesłanki do unieważnienia postępowania ma tylko i wyłącznie informacja o
kwocie p
rzeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jak już bowiem wspomniano
wcześniej, należy wyraźnie odróżnić kwoty szacunkowe oraz czynność jaką jest szacowanie
wartości zamówienia od kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, które
wyznaczają próg zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Podkreślić należy, że katalog podstaw do unieważnienia postępowania ma charakter
zamknięty i podlegają one ścisłej interpretacji. Obecnie podejmowane przez Zamawiającego
działanie stanowi próbę obniżenia kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację
zamówienia. Obniżanie, po czynności otwarcia ofert, kwot przeznaczonych na realizację
przedmiotu zamówienia, prowadziłoby do dowolnego rozszerzania faktycznych podstaw
unieważniania postępowań. Zamawiający jest związany wysokością kwoty, jaką podał w
informacji o kwocie przezna
czonej na sfinansowanie zamówienia. Obowiązkiem
zamawiającego jest zatem zachowanie szczególnej staranności podczas podawania tej
kwoty do publicznej wiadomości. Obecne działania Zamawiającego mają na celu de facto
manipulowanie wynikiem postępowania lub sanowanie błędu popełnionego przy podawaniu
kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wykonawcy nie mogą jednak ponosić konsekwencji
błędów Zamawiającego, a unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie było do tego
podstaw, jest oczywiście nieuprawnione.
Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7
ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
grosz
y) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Zasądza od zamawiającego Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie
na rzecz odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o. o. z siedzibą w
Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 713/23
Uzasadnienie
Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Budowa systemu zarządzania wydrukiem wraz z
dostawą sprzętu, numer sprawy SZP.250.42.2022 – BPSiTT.250.2.2022.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 24 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 162-460716.
W dniu 14 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wy
konawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej
jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Kwestionując ww. czynność Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie:
1. art.
16 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie
przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, tym samym poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przejrzystości.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Stanowisko Odwołującego:
Przedstawiając argumentację w ramach wniesionego odwołania, Odwołujący wskazywał, co
następuje.
Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne sprawy, zgodnie z którymi Zamawiający w
informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę 1 976 989,25 zł, a oferta Odwołującego przewyższa te środki, co
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania.
Odwołujący nie zgodził się z ww. stanowiskiem. Jego zdaniem Zamawiający błędnie wskazał
kwotę oferty Odwołującego, poprzez podanie ceny łącznej za realizację zamówienia
podstawowego i zamówienia opcjonalnego, gdzie de facto oferta Odwołującego to 1 547
009,13 zł za realizację zamówienia podstawowego (gwarantowanego) i 693 906,96 zł za
realizację zamówienia opcjonalnego.
Odwołujący zwrócił uwagę na zapisy SWZ, tj. rozdział III pkt 4 lit. k, l zgodnie z którymi,
Zamawiający uzależnił skorzystanie z opcji m. in. od możliwości finansowych oraz wskazał,
że zamówienie opcjonalne może być w ogóle nie wykorzystane lub wykorzystane jedynie w
części. Wobec tego dla uczestników postępowania oczywistym było i jest, że prawo opcji jest
uprawnieniem
Zamawiającego ale nie obowiązkiem, z którego będzie mógł skorzystać o ile
będzie takie zapotrzebowanie i co najważniejsze będzie posiadał odpowiednie środki.
Jak kontynuował Odwołujący, Zamawiający w sposób zupełnie niezrozumiały dla
Odwołującego wskazał w uzasadnieniu kwotę z oferty zawierającą część niegwarantowaną,
co jest nieuprawnionym działaniem. Zamawiający nie może bowiem w sposób zupełnie
dowolny unieważniać postępowania z naruszeniem przepisów ustawy PZP. Należy zwrócić
uwagę na fakt, że Zamawiający przed otwarciem ofert podając kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia wskazał tylko jedną kwotę, tę która w zupełności
wystarczy na
realizację zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego.
Odwołujący dla poparcia stawianych przez siebie tez powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej zapadły w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 359/18 oraz na opinię
Prezesa
UZP pn. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których
zamawiający stosuje prawo opcji”.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 27 marca 2023 r. stanowis
ko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania została dokonana zgodnie
z prawem. Jak podkreślił, Zamawiający przy ocenie, czy zachodzą przesłanki z art. 255 pkt 3
ustawy PZP powinie
n brać pod uwagę cenę ofertową, na którą zgodnie z dokumentami
zamówienia składała się łączna cena za zamówienie podstawowe oraz za zamówienie
opcjonalne.
Na cenę całkowitą składała się cena za zamówienie podstawowe i cena za zamówienie
opcjonalne
i taka też cena była porównywana przez Zamawiającego w ramach kryteriów
oceny ofert.
Również wzór formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ
potwierdza ww.
definicję ceny ofertowej wprowadzoną przez Zamawiającego, gdzie w
punkcie 4
lit. C należało wpisać cenę całkowitą oferty po zsumowaniu ceny za zamówienie
podstawowe i ceny za
zamówienie opcjonalne. Podobnie został skonstruowany wzór
formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ. Zdaniem Zamawiającego, już
tylko zatem z p
owyższych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dalej wskazywał Zamawiający, że kwota wynosząca 1 976 989,25 zł przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia jaką podał Zamawiający przed otwarciem ofert zawiera w sobie
zarówno kwotę za zamówienie podstawowe jak i kwotę za zamówienie opcjonalne. Jest to
maksymalna kwota przeznaczona na sfinansowanie całego zamówienia obejmującego
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne. Okoliczność tą potwierdzają dokumenty
znajdujące się w aktach postępowania, tj. wniosek 420620/wniosek nr 38/BPSiTT/2022 oraz
notatka z szacowania wartości zamówienia.
Dokumenty te
jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający w kwocie przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia wynoszącej 1 976 989,25 zł uwzględnił kwotę przeznaczoną na
zamówienie podstawowe w wysokości 1 391 810,19 zł oraz za zamówienie opcjonalne w
wysokości 585 179,06 zł. Nawet gdyby zatem przyjąć tezę Odwołującego, iż Zamawiający
powinien brać pod uwagę przy ocenie zasadności zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp wyłącznie
cenę za zamówienie podstawowe, to bezwzględnie powinien porównać wówczas taką cenę z
kwotą przeznaczoną na sfinansowanie wyłącznie zamówienia podstawowego, a nie
porównywać ze sobą dwie oderwane od siebie wartości tj. cenę za zamówienie podstawowe
i kw
otę przeznaczoną na zamówienie podstawowe wraz z opcją. Przeciwna wykładnia
prowadziłaby bowiem do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji
w pełnym zakresie. Przecież sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków
przeznaczonych na
realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości
zapłaty za zamówienie opcjonalne.
Zamawiający powołał się dodatkowo na wyroki KIO w sprawach prowadzonych pod
sygnaturą akt KIO 359/18 oraz KIO 1024/14, KIO 1168/13, a także KIO 1562/20.
Odnośnie postanowień SWZ, na które w treści odwołania powoływał się Odwołujący,
Zamawiający stwierdził, że nie można a priori wywodzić, iż Zamawiający nie uwzględnił w
kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty dla prawa opcji. Zamawiający
wy
jaśnia, że powyższe postanowienie ma za zadanie zabezpieczyć Zamawiającego przed
sytuacją gdyby na etapie realizacji zamówienia Zamawiający zostałby pozbawiony tychże
środków np. w wyniku koniecznych przesunięć w budżecie. Pomimo, że Zamawiający w
niniejszym stanie faktycznym zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
opcjonalnego kwotę 585 179,06 zł, nie oznacza to przecież, że taki stan może się nie
zmienić w trakcie realizacji. Przecież jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania,
Zamawiający nie ma obowiązku posiadania/zabezpieczenia środków finansowych w zakresie
prawa opcji, w związku z tym, że jest to zakres zamówienia niegwarantowany.
Stanowisko Przystępującego:
Wraz ze zgłoszonym przystąpieniem, stanowisko w sprawie zajął wykonawca Immera K. B.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Immera K. B.
, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie warunki formalne związane ze
zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego Zamawiający przedłożył dowód w postaci notatki z szacowania
wartości zamówienia oraz wniosku o wszczęcie postępowania, które jednak stanowią część
dokumentacji przekazanej Izbie przez Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Budowa systemu zarządzania wydrukiem wraz z dostawą sprzętu, numer
sprawy SZP.250.42.2022
– BPSiTT.250.2.2022.
Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia oraz wnioskiem o wszczęcie
postępowania, Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia podstawowego na
kwotę 1 131 553,00 zł netto. Z kolei wartość zamówienia opcjonalnego oszacowano na
kwotę 475 755,33 zł netto, co łącznie daje 1 607 308,33 zł netto (1 976 989,25 zł brutto).
Zgodnie informacją z dnia 9 listopada 2022 r., „kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wraz z należnym podatkiem VAT wynosi
1 976
989,25 zł.”
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone 2 oferty, tj. oferta:
-
Odwołującego: z ceną za zamówienie podstawowe 1 257 731,00 zł netto (1 547 009,13 zł
brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe: 564 152,00 zł netto (693 906,96 zł brutto). Cena
łączna opiewała na 1 821 883,00 zł netto (2 240 916,09 zł brutto);
-
Przystępującego: z ceną za zamówienie podstawowe 1 097 333,00 zł netto (1 349 719,59
zł brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe 422 900,00 zł netto (520 167,00 zł brutto). Cena
łączna opiewała na 1 520 233,00 zł netto (1 869 886,59 zł brutto).
Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 stycznia 2023 r. oraz
odrzucił ofertę Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Czynność Zamawiającego była skutkiem wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ww. oferty
(sygn. akt KIO 293/23).
Tym samym pismem Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w oparciu o
art. 255 pkt 3 ustawy PZP. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 255 pkt 3
ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 222 ust. 4
ustawy, Zamawiający opublikował na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wraz z należnym podatkiem VAT, tj. 1 976
989,25 zł. Zamawiający w toku badania ofert odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy ofertę Wykonawcy IMMERA K. B. Najkorzystniejsza oferta w niniejszym
postępowaniu to: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o. o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410
Zielona Góra, która uzyskała najwyższą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert,
jednakże cena oferty wynosząca 2 240 916,09 zł przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamie
rza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Wobec powyższego, Zamawiający
unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy.”
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby nie
zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255
pkt 3 ustawy PZP,
zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub
koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie zauważyć należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SWZ opisał
przedmiot zamówienia przez wskazanie zakresu podstawowego oraz prawa opcji w
wysokości do 50% wartości zamówienia podstawowego po cenach jednostkowych podanych
w ofercie Wykonawcy (Sekcja III punkt 4 lit. k SWZ).
Przepisy ustawy PZP oraz dyrektyw unijnych nie zawierają definicji prawa opcji. Krajowa
ustawa odnosi się do opcji głównie w treści art. 31 ust. 2, zgodnie z którym przy ustaleniu
wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Dodatkowo, w art. 441 ustawy PZP ustawodawca
przewidział warunki, których spełnienie wymagane jest dla skorzystania przez
zamawiającego z prawa opcji.
Zgodnie jednak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie, że prawo opcji można zdefiniować
jako jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia,
polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również
głównym) o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania
może wystąpić na etapie realizacji zamówienia (tak: M. Jaworska, w: PRAWO ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH. KOMENTARZ pod red. M. Jaworskiej, Legalis). J
ednocześnie nie ulega
wątpliwości, że skorzystanie z prawa opcji, nawet w przypadku gdy zamawiający przewidział
i opisał przedmiotowy zakres w SWZ - zależy od jego decyzji, podejmowanej już na etapie
realizacji zamówienia publicznego, po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z dyspozycją wspomnianego już art. 31 ust. 2 ustawy
PZP, zamawiający ma obowiązek uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia
również ewentualnych opcji. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający zastosował się do
dyspozycji tego przepisu, co wynika z wniosku o wszczęcie postępowania oraz notatki z
szacowania wartości zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 1 607
308,33
zł netto, z czego 1 131 553,00 zł netto stanowił szacunek dotyczący zamówienia
podstawowego, a 475 755,33
zł netto szacunek dotyczący zamówienia opcjonalnego.
Następnie w informacji z dnia 9 listopada 2022 r. Zamawiający wskazał, że „kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wraz z należnym
podatkiem VAT wynosi 1 976
989,25 zł.” Zaznaczyć należy, że Zamawiający podał jedną
kwotę bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności
należy wskazać, że trzeba rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od
szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert
jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, choc
iaż przepisy ustawy PZP zezwalają by
odbiegała ona od szacunków. Zatem kwota przeznaczona na realizację zamówienia może
być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych – nie ma w tym zakresie żadnego
związania. Skoro tak, to należy wyraźnie odróżnić czynność przygotowawczą polegającą na
szacowaniu wartości zamówienia od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Druga z ww. czynności stanowi de facto wyraz zobowiązania
zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie
przekroczą podanej przez niego kwoty. Z kolei głównym celem szacowania wartości
zamówienia jest zakwalifikowanie zamówienia do określonego reżimu ustawy – poniżej lub
powyżej progów unijnych. Szacowanie wartości zamówienia istotne jest również w
kontekście innych czynności zamawiającego jak choćby badanie rażąco niskiej ceny czy
ustalanie wysokości wadium.
Następnie wskazać należy, że przyjmuje się, iż kwota podawana przez zamawiającego jako
ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do
wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego,
bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa
opcji.
Z natury prawa opcji wynika bowiem, że jest ono zdarzeniem przyszłym i niepewnym,
uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie –
np. wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18
. Tożsamy pogląd wyrażony został także
w opinii Prezesa UZP pn. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
, z uwzględnieniem postępowań, w
których zamawiający stosuje prawo opcji”.
Zdaniem Izby powyższe nie stoi jednak na przeszkodzie, by w informacji o kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia podać zarówno kwotę przeznaczoną na
zamówienie podstawowe oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile
zamawiający już ją zna. Wyszczególnienie tych kwot powinno jednak być jednoznaczne.
Należy bowiem pamiętać, że zamawiający związany jest kwotą przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia podstawowego, którego udzielenie w pełnym wymiarze
gwarantuje.
Zamawiający ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia
publicznego obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu
określonego w jej treści, stąd też zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji
zamówienia gwarantowanego jest bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte
prawem opcji jest jedynie hipotetyczne. Opcja ma charakter warunkowy i nieprzewidywalny,
a okoliczności uzasadniające skorzystanie z niej mogą ujawnić się dopiero na etapie
realizacji umowy. To
samo dotyczy również możliwości finansowych zamawiającego na
pokrycie opcji
, które w późniejszym okresie mogą uzasadniać skorzystanie z niej w zakresie
większym niż zamawiający zakładał (np. skorzystanie z opcji w maksymalnym zakresie 50%
zamówienia podstawowego, w porównaniu do 30%, które zamawiający zakładał w
momencie podawania kwot na sfinansowanie zamówienia). Zatem w razie podania przez
zamawiającego dwóch kwot – jedynie kwota dotycząca zamówienia podstawowego jest
wiążąca. Kwota dotycząca opcji może stanowić pewne założenie, które jednak może ulec
zmianie.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, jeżeli zamówienie przewiduje prawo opcji, w przypadku
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający ma
prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która dotyczy środków przeznaczonych na
realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który
może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. W sytuacji jednak, gdy
Zamawiający podaje jedną kwotę, bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zakresu
podstawowego i prawa opcji, to należy uznać, iż dotyczy ona tylko i wyłącznie zakresu
podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka do
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy PZP.
Do sytuacji opisanej powyżej referował także powoływany przez Zamawiającego wyrok KIO
z dnia 4 sierpnia 2
020 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1562/20. W stanie
faktycznym ww. sprawy zamawiający w ramach informacji o kwocie przeznaczonej na
realizację zamówienia podał dwie wartości – odrębnie dla zamówienia podstawowego i
zamówienia objętego prawem opcji. Izba w tym zakresie uznała, że zamawiający analizując
możliwość unieważnienia postępowania może odnosić się do kwoty przeznaczonej do
realizacji zamówienia podstawowego, bez uwzględnienia prawa opcji. Skład orzekający w
niniejszej sprawie w pełni aprobuje stanowisko wyrażone w ww. rozstrzygnięciu.
Wskazać jednak należy, że sytuacja w niniejszej sprawie jest zgoła odmienna. Zamawiający
podał jedną tylko kwotę, a obecnie stoi na stanowisku, że może unieważnić postępowanie,
co zdaniem Izby jest stano
wiskiem nieuprawnionym. Odwołujący zaoferował bowiem
realizację zamówienia podstawowego za kwotę 1 547 009,13 zł brutto, która to kwota mieści
się w podanej przez Zamawiającego kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Uwzględniając bowiem treść informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia nie ma podstaw by twierdzić, że obejmuje ona łącznie kwotę na sfinansowanie
zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Wniosku takiego nie da się wyprowadzić z
treści tej informacji.
A to właśnie kwotą podawaną przed otwarciem ofert Zamawiający jest związany, a nie kwotą
z szacowania wartości. Jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że podana przez niego kwota
obejmuje zakres podstawowy i opcjonalny to powinno to znaleźć wyraz w treści informacji
przekazywanej wykonawcom
– co jednak nie miało miejsca. Zamawiający podał tylko jedną
kwotę, bez jej rozróżnienia na zamówienie podstawowe i opcjonalne. Wskazać również
należy, że Zamawiający w SWZ wyraźnie podkreślił, że skorzystanie z zamówienia
opcjonalneg
o uzależnia od zapotrzebowania oraz możliwości finansowych. W ten sposób jak
gdyby sam przesądził, że możliwości te mogą ujawnić się dopiero później, co również
popiera tezę, że wykonawcy nie mieli żadnych podstaw by twierdzić, że podana przez niego
kwota
nie dotyczy jedynie zamówienia podstawowego.
Również wyrok Izby w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 359/18 jest błędnie
interpretowany przez Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że w ww. sprawie
odwołujący stał na stanowisku, że kwota jaką zamawiający podał w stosownej informacji, jest
tak naprawdę wyższa o wartość opcji, a tym samym jego oferta mieści się w budżecie
zamawiającego, z czym Izba się nie zgodziła. Stanowisko Izby było jednoznaczne – wartość
podawana w informacji przed otwarciem ofert
dotyczy jedynie zamówienia podstawowego i
właśnie z tą wartością należy porównać ceny ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Opcja
nie jest zobowiązaniem zamawiającego, a zatem nie jest uwzględniana w kwocie, którą
zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia.
Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że obecne podejście Zamawiającego
umożliwia mu de facto manipulowanie zastosowaniem przesłanki do unieważnienia
postępowania. Z dokumentacji postępowania jednoznacznie bowiem wynika, jaką kwotę
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Równocześnie kwota ta jest
wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego cena za realizację zamówienia
podstawowego.
Z kolei Zamawiający usiłuje obecnie podaną przez siebie kwotę zmniejszyć,
wyciągając z niej wartość szacunkową ustaloną dla zamówienia podstawowego. Podejście
takie jest oczywiście błędne z uwagi na rozróżnienie kwoty z szacowania oraz kwoty
podawanej przed otwarciem ofert.
Nieuprawnionym są również twierdzenia Zamawiającego, że w przypadku analizowania
przesłanki do unieważnienia postępowania, należy wziąć pod uwagę całkowitą cenę oferty
Odwołującego, tj. cenę za realizację zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Skoro
bowiem podawana przez zamawiającego przed otwarciem ofert kwota dotyczy jedynie
zakresu podstawowego i tylko w tym zakresie zamawiający jest związany podaną kwotą, to
należy wziąć pod uwagę jedynie cenę za realizację zamówienia podstawowego. Podejście
odmienne nakazywałoby porównywanie kwot, które są nieporównywalne.
Nie ma również znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że Odwołujący mógł znać
kwoty szacunkowe zamówienia. Nawet gdyby Odwołujący te kwoty znał, to znaczenie w
kontekście przesłanki do unieważnienia postępowania ma tylko i wyłącznie informacja o
kwocie p
rzeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jak już bowiem wspomniano
wcześniej, należy wyraźnie odróżnić kwoty szacunkowe oraz czynność jaką jest szacowanie
wartości zamówienia od kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, które
wyznaczają próg zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Podkreślić należy, że katalog podstaw do unieważnienia postępowania ma charakter
zamknięty i podlegają one ścisłej interpretacji. Obecnie podejmowane przez Zamawiającego
działanie stanowi próbę obniżenia kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację
zamówienia. Obniżanie, po czynności otwarcia ofert, kwot przeznaczonych na realizację
przedmiotu zamówienia, prowadziłoby do dowolnego rozszerzania faktycznych podstaw
unieważniania postępowań. Zamawiający jest związany wysokością kwoty, jaką podał w
informacji o kwocie przezna
czonej na sfinansowanie zamówienia. Obowiązkiem
zamawiającego jest zatem zachowanie szczególnej staranności podczas podawania tej
kwoty do publicznej wiadomości. Obecne działania Zamawiającego mają na celu de facto
manipulowanie wynikiem postępowania lub sanowanie błędu popełnionego przy podawaniu
kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wykonawcy nie mogą jednak ponosić konsekwencji
błędów Zamawiającego, a unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie było do tego
podstaw, jest oczywiście nieuprawnione.
Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7
ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 708/23 z dnia 2023-03-31
