rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-23
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-23
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 682/23
KIO 682/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez odwołującego:
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36002
Jasionka)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Lublinie (Al. Kraśnicka 100, 20718 Lublin),
przy udziale wykonawcy: MAX-BUD G. P.
z siedzibą w Lublinie (Szerokie 119, 20-050
Lublin)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez odwołującego:
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36002
Jasionka)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Lublinie (Al. Kraśnicka 100, 20718 Lublin),
przy udziale wykonawcy: MAX-BUD G. P.
z siedzibą w Lublinie (Szerokie 119, 20-050
Lublin)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
odwołującego:
ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36002 Jasionka)
i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 682/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Lublinie
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego przedmiotem
jest:
„Zwiększenie efektywności funkcjonowania Klinicznego Oddziału Toksykologiczno-
Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie poprzez modernizację, zakup nowoczesnego sprzętu
medycznego oraz jego wymianę”. Numer referencyjny: WSS SP ZOZ DZP 382.127.2022.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2022/S 220-632125 z dnia
15.11.2022 r.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od: (…) od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., (…)
dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.;
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Max-Bud G. P. z postępowania;
3) zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Max-Bud G. P. do udzielenia wyjaśnień w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej”.
(…)
III. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom, o których mowa powyżej zarzucił naruszenie:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy Max-Bud G. P.
i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że
wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
b)
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy Max-Bud G. P.
do udzielenia wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt
1.4. lit. b) SWZ w odniesieniu do obowiązku skierowania do realizacji zamówienia:
• osoby posiadającej kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor
nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej”;
• osoby posiadającej kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instal
acji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), która „posiada co
najmniej 60-
miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako
kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej”
c)
art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, a także art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej „uZNK”), każdego z nich w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 7) PZP, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Max-Bud G. P.
, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z
tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww. ustawy;
d) art. 239 ust 1 PZP, art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2
PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., mimo
naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) – c), a także mimo iż ocena podmiotowych
środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych i
złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i wyjaśnień w tym zakresie, wskazuje, że
Wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, co w konsekwencji
doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawc
ów, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami PZP.
Odwołujący ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MaxBud G.P.;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3) odrzucenia oferty Wykonawcy Max-Bud G. P., ewentualnie wezwania Wykonawcy Max-
Bud G. P.
do udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i
odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym
wezwaniu;
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej.
Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego
dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu
uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego. Jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta
Wykonawcy Max-Bud G. P.
. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z
postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, jako najkorzystniejsza zostałaby
wybrana druga obecnie w rankingu ofert, oferta Odwołującego. Brak wyboru oferty
odwołującego w zaistniałych okolicznościach skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego
szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji
zamówienia. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy Max-Bud G. P.. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na
aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o
udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak również oferta ta została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uZNK.
I.
w zakresie zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej Wyk
onawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia
m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe w
wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor
nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)”.
Natomiast zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do
realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót
sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w
wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu
uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w
rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im
uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)”
W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ).
W wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
339/23,
Zamawiający unieważnił w dniu 13.02.2023 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
MaxBud Gr. P.
i w ramach ponownego badania ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu
13
.02.2023 do wyjaśnienia treści oferty. W wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z
dnia 17.02.2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 17.02.2023 r. na podstawie
art. 128 ust.1 PZP do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków
dowo
dowych wymienionych w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków
Zamówienia, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki
dowodowe w dniu 22.0
2.2023 r., tj. złożył nowy wykaz osób (Załącznik nr 8 do SWZ) oraz
oświadczenie w formie „tabeli-zestawienia graficznego” dotyczącej M. K. (kierownik budowy),
E. G.
(kierownik robót sanitarnych) i J. S. (kierownik robót elektrycznych), które wskazywały
j
ak należy rozumieć oświadczenie Wykonawcy złożone w dokumencie „wykaz osób”, w tym
jakie inwestycje spośród wymienionych w wykazie osób należy uwzględnić przy obliczeniu
doświadczenia wskazanych osób. Zgodnie ze złożonymi w trybie art. 128 ust. 1 PZP
dokum
entami, odnośnie:
pana M. K.
tj. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ramach zamówienia Wykonawca wskazał w
wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, dotychczas nie
powoływane w wykazie osób złożonym na pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W
szczególności są to:
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mies
zkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 965/9 -
dom nr3
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/10 - dom nr 4
• inwestycja nr 7 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/11 – dom nr 5
• inwestycja nr 8 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodz
inny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7
• inwestycja nr 9 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew 965/17 – dom nr 8
Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że
spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana M.
K.
jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy
doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
pana E. G.
tj. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w ramach zamówienia
Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania
doświadczenia ww. osoby, dotychczas nie powoływane w wykazie osób złożonym na
pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W szczególności są to:
• inwestycja nr 2 Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednoro
dzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/10 - DOM NR
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorod
zinny na działce NR EW 965/11 – DOM NR 5
• inwestycja nr 7 – inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form”
w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 –
dom nr 7
• inwestycja nr 8 – Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/17 – dom nr 8
Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że
spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana E.
G.
jedynie inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6, które mają potwierdzać
łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w
branży sanitarnej.
Z powyższym oświadczeniem Wykonawcy o spełnieniu wskazanego warunku udziału
w postępowaniu nie sposób się zgodzić. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz
wskazanego kierownika robót. Okres zdobytego doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy (M. K.
), czy też kierownika robót branży sanitarnej (E. G.) w ramach ww.
inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych nie wynosił 18
miesięcy dla każdej z tych osób. W konsekwencji okres zdobytego doświadczenia p. M. K.
oraz p. E. G.
w pełnieniu przez nich wskazanych funkcji wynosił mniej niż wymagane 60
miesięcy
Po drugie, nie sposób zakwalifikować inwestycji polegających na budowie budynków
mieszkalnych jednorodz
innych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do
przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt
odniesienia dla oceny zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Przedmiot niniejszego zamówienia polega bowiem na wykonaniu robót rozbiórkowych i
demontażowych, wykonaniu ścian wewnętrznych sufitów podwieszanych oraz robót
wykończeniowych, wymianie instalacji wewnętrznych wod. - kan, c.o., instalacja gazów
medycznych, instalacja klimatyzacji
– wentylacji, instalacja c.t., oraz wody lodowej, instalacji
elektrycznych i słaboprądowych w zakresie dostosowania pomieszczeń bloku G wraz z
podjazdem karetek na potrzeby nowo utworzonego oddziału Toksykologiczno -
Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie, a więc obejmuje znacznie większy zakres robót i stopień
ich skomplikowania niż wynikający z realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego
dwulokalowego. Doświadczenia zdobytego przy kierowaniu taką budową, czy też robotą
budowlaną, nie sposób przenosić na doświadczenie wymagane do realizacji ww.
zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar realizować zamówienia kadrą o
niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia,
natomiast inwestycje, które są niewystarczające dla oceny spełnienia warunku posiadania
przez Wykonawcę zdolności zawodowych, nie mogą być wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego przy dokonywaniu oceny spełnienia tego warunku.
W szczególności, oświadczenie o spełnieniu warunku zdolności zawodowych złożone w
wykazie osób poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przy realizacji ww.
inwestycji należy rozpatrywać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o czym w dalszej części
uzasadnienia.
Uwzględnienie ww. inwestycji przy ocenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, stanowi również naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust.
2 PZP.
Zamawiający musi bowiem przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość i
proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dokonać wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto, Wykonawca
uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia pana M. K. w pełnieniu funkcji kierownika budowy
inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji hemodializ SPSK nr 4 w Lublinie w ramach
ponadregionalnego uniwersyteckiego centrum nefrologii i hemodializ
”), wskazując, że pan M.
K.
w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 08.07.2022 r. i pełni ją „do teraz”.
Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do
inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ
administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i
pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie
zawodowe w wykonawstwie robót lub w nadzorze. Analogicznie, Wykonawca uwzględnił
przy obliczeniu doświadczenia pana E. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót branży
sanitarnej
inwestycję
nr
12
(„BUDOWA
BUDYNKÓW
MIESZKALNYCH
WIELORODZINNYCH D, E I F PRZY ULICY NAŁĘCZOWSKIEJ 177 W LUBLINIE, OSIEDLE
HVILE PARK”) wskazując, że pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w
dniu 04.09.2021 r. i pełni ją „do teraz”. Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia
zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało
potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana
należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik robót zdobył
wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze.
Na marginesie wskazać należy, że Wykonawca bezzasadnie przyjmuje w piśmie z
22.02.2023 r.
(złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z
SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy
doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji
mogą być sumowane do pełnych miesięcy (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba
miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane
przez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy
doświadczenia”. Wykonawca dokonuje nieuprawnionej rozszerzającej wykładni warunku
przetargowego i jednoznacznej w tym przedmiocie treści SWZ, która nakazuje przyjęcie
wymiaru wymaganego doświadczenia dla danej inwestycji w pełnych miesiącach, a więc bez
sumowania niepełnych miesięcy na poszczególnych inwestycjach do pełnych miesięcy
doświadczenia.
Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że okres doświadczenia zdobytego
przez pana M. K. oraz przez pana E. G.
jest niewystarczający dla spełnienia warunku
zdolności zawodowych określonego w rozdziale IX ust 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Tym samym,
oświadczenie Wykonawcy złożone w wykazie osób (Załącznik nr 8 do SWZ) nie jest zgodne
z rzeczywistością. Okres zdobytego doświadczenia przez p. M. K. oraz p. E. G. w pełnieniu
funkcji wynosił mniej niż wymagane 60 miesięcy. Wszystkie powyższe kwestie co najmniej
powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, który powinien był wystosować do Wykonawcy
odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 4 PZP (do złożenia wyjaśnienia w
zakresie treści złożonego wykazu osób na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), tymczasem Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenia zawarte w
wykazie osób i zaniechał wskazanego obowiązku.
Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji, jego oferta powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 lit. b) PZP. Jednocześnie podkreślenia
wymaga, że powszechnie w doktrynie i orzecznictwie wywodzona jest zasada jednokrotnego
wzywania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca był wzywany do złożenia
uzupełnionego wykazu osób pismem z 17.02.2023 i taki wykaz złożył w dniu 22.02.2023r. Za
niedopuszczalne uznać należy ewentualne ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych
braków, które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP, co
potwierdza konieczność odrzucenia oferty bez uprzedniego wzywania w trybie tego przepisu
PZP.
II. w zakresie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca Max-Bud G. P. złożył ofertę,
która nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, gdyż przewiduje udział w realizacji
zamówienia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy (M. K.) oraz
kierownika robót sanitarnych (E. G.), które nie posiadają wystarczającego doświadczenia do
realizacji zamówienia o zakresie i stopniu skomplikowania wynikającym z opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca w ramach wykazania spełnienia warunku zdolności zawodowej
przy pełnieniu funkcji kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych, powołuje się
bowiem na inwestycje polegające na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych
dwulokalowych. Jednak doświadczenia zdobytego przy kierowaniu takimi budowami, czy też
robotami budowlanymi w ramach tych in
westycji, nie sposób przenosić na doświadczenie
wymagane do realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar
realizować zamówienie kadrą o niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia. W ten sposób Wykonawca próbuje uzyskać zamówienia
i pozycję uprzywilejowaną względem wykonawców, którzy spełniają warunek zdolności
zawodowej w sposób dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Takie działanie,
jako sprzeczne z ustawą PZP, nie tylko zagraża lub narusza interesy innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza również (lub zagraża
naruszeniem) interes samego Zamawiającego. Zamawiający może nie uzyskać należycie
wykonanego zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą
jest, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy,
którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie. Warunki udziału w postępowaniu są
określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania
zamówienia i służyć mają weryfikacji powyższej zdolności. Tymczasem Wykonawca przyjął
do weryfikacji inwestycje, które wskazują, że takich zdolności nie posiada. Ponadto,
Wykonawca wskazuje w wykazie osób w odniesieniu do p. M. K. inwestycję nr 11
(
Przebudowa bloku operacyjnego i zakładu diagnostyki obrazowej uniwersyteckiego szpitala
dziecięcego w Lublinie) na której zgodnie z uzyskanymi informacjami pan M. K. nie pełnił
funkcji Kierownika Budowy. Opisane działanie nosi więc znamiona wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu przez Wykonawcę informacji o spełnieniu ww.
warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z
udziału w postępowaniu zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP. Wskazane
fakultatywne podstawy wykluczenia nie zostały wprost wskazane w treści SWZ. W tej
sytuacji Odwołujący zmuszony jest ograniczyć się do postawienia zarzutu wyboru oferty
Wykonawcy w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów uZNK, mimo
iż działanie Wykonawcy nosi określone w tych przepisach znamiona składania
nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić Zamawiającego w
błąd co do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożenie przez Wykonawcę
nieprawdziwe
j informacji, mimo iż nie może być podstawą do jego wykluczenia w tym
postępowaniu, ma na celu wykazanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowych (a w konsekwencji uzyskanie zamówienia) w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy PZP lub d
obrymi obyczajami, co nie tylko zagraża lub narusza interesy innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza
również (lub zagraża naruszeniem) interes samego Zamawiającego.
Powyższe wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w
art.
3 ust. 1 oraz ust. 2 uZNK. Mając powyższe na uwadze oferta Wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP.
Wszystkie powyżej opisane okoliczności (w pkt I i II) i wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Max-Bud G. P.
, wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2 PZP.
Zamawiający musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą
ko
nkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość, a także
dokonać wyboru wykonawcy, który wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w
którym Zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania
niekompete
ntnych (nie spełniających ww. warunku udziału w postępowaniu, a także
dopuszczających się czynu nieuczciwej konkurencji), działa na szkodę wykonawców
kompetentnych. Zamawiający musi dokładnie weryfikować każde oświadczenie wykonawcy
(w szczególności w zakresie doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji
zamówienia) i nie powinien przyjmować ryzyka podpisania umowy z tym wykonawcą, który
nie daje rękojmi należytego wykonania umowy.
Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył
w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z
powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów
w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego
wykonawca MAX-BUD G. P.
z siedzibą w Lublinie wnosząc o oddalenie odwołania. W
szczególności podał:
(…)
1)
Dokumentem (dowodem), który został złożony przez Przystępującego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 1.4 lit. b),
jest wykaz osób. Przystępujący podał w nim okresy doświadczania M.K. i E. G., tj. osób,
które zamierza skierować do pełnienia funkcji kierownika budowy i kierownika robót
sanitarnych. Dodatkowe oświadczenie (dalej jako „Tabela”), które zostało złożone przez
Przystępującego wraz z wykazem, miało wyłącznie charakter pomocniczy. Jego celem było
jedynie ułatwienie Zamawiającemu odczytanie informacji zawartych w wykazie – choćby z
tego powodu, że niektóre z opisanych w nim inwestycji były realizowane w tym samym
czasie. Załączając do wykazu Tabelę Przystępujący zamierzał ułatwić Zamawiającemu
dojście do wniosku, że niezależnie od „nakładania się na siebie” okresów realizacji
niektórych inwestycji wskazane osoby posiadają co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe (zgodne z treścią warunku). Jej treść nie powinna być natomiast rozumiana w
sposób, który zdaje się wynikać z odwołania, tj. że wyłącznie wybrane (z wykazu) inwestycję
mogą być uwzględniane przy ustalaniu wymaganego doświadczenia.
2)
W przypadku (i) inwestycji o numerach od 3 do 9 w części wykazu dot. M. K. oraz (ii)
inwes
tycji o numerach od 2 do 8 w części wykazu dot. E. G. Przystępujący zawarł tylko przy
niektórych z nich informację, że dane „pełne miesiące” zostały uwzględnione przy obliczaniu
doświadczenia, wyłącznie z tego powodu, że w trakcie pozostałych inwestycji funkcja
kierownika budowy lub kierownika robót (odpowiednio) była realizowana także na innych
budowach. Każda z powyższych inwestycji może być jednak brana pod uwagę przez
Zamawiającego w celu ustalenia, czy wykazane przez Przystępującego osoby posiadają
wym
agane doświadczenie.
3)
Odwołanie zawiera ogólne i lakoniczne stwierdzenie, że „Okres zdobytego
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy (M. K.), czy też kierownika robót
branży sanitarnej (E. G.) w ramach ww. inwestycji polegających na budowie budynków
mieszkalnych jednorodzinnych nie wynosił 18 miesięcy dla każdej z tych osób.”
Odwołujący nie wskazał jednak w tym zakresie żadnych konkretnych okoliczności lub
zarzutów. Przede wszystkim nie wyjaśnił z jakiego powodu twierdzi, że powołując te
in
westycje w wykazie Przystępujący nie wykazał nabycia przez wskazane osoby 18 miesięcy
doświadczenia, co zdaniem Odwołującego powinno skutkować tym, że okres całego
doświadczenia tych osób jest niższy niż wymagane 60 miesięcy. Innymi słowy – brak w tym
zakr
esie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, do których odnieść mógłby się Zamawiający
lub Przystępujący. Niezależnie od tego, że ogólne stwierdzenie Odwołującego stawia pod
znakiem zapytania samą skuteczność (w sensie procesowym) postawienia zarzutu
(Odwo
łujący mógłby równie dobrze poprzestać na stwierdzeniu, że Przystępujący nie spełnia
warunku, nie powołując żadnych konkretnych okoliczności), Przystępujący ponownie
potwierdza treść informacji podanych w wykazie oraz konkretne daty dziennie
rozpoczęcia/zakończenia wykonywania pełnienia danej funkcji. Przystępujący informuje
również, że zostały one ustalone na podstawie treści dzienników budowy.
4)
Odwołujący kwestionuje obecnie możliwość uwzględniania przez Zamawiającego przy
ustalaniu doświadczenia wykazanych osób sprawowania przez nich funkcji kierownika
budowy lub kierownika robót (odpowiednio) w ramach inwestycji polegających na budowie
osiedla domów mieszkalnych. Twierdzi, że ich wykazywanie jest „nieproporcjonalne” do
przedmiotu udzielanego zamówienia. Przystępujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie
zawarł w SWZ jakichkolwiek ograniczeń lub dalszych wymagań w zakresie rodzaju lub
zakresu inwestycji, które mogą być uwzględniane w celu ustalenia doświadczenia
posiadanego przez personel. Jeżeli Odwołujący twierdzi, że warunek udziału w
postępowaniu był „nieproporcjonalny” (zbyt łagodny), powinien był wnieść w odpowiednim
czasie odwołanie wobec treści SWZ. Niezależnie od tego, że zgodnie z PZP Zamawiający
miał prawo w ogóle nie stawiać warunku dot. personelu (czyli miał prawo być „jeszcze
łagodniejszy” dla wykonawców), Odwołujący nie może obecnie czynić zarzutu, że
przedstawiony przez Przystępującego wykaz osób został oceniony zgodnie z treścią SWZ.
Uznanie, że wykazana przez Przystępującego inwestycja polegająca na budowie osiedla
domów mieszkalnych jest zbyt mała lub niewystarczająco skomplikowana wymagałoby
nadania przez Zamawiającego treści warunku nowego znaczenia, co byłoby niezgodne z
PZP, w tym z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
5)
Z tego samego powodu za całkowicie nieuzasadnione należy uznać stanowisko
Odwołującego, że oświadczenie o spełnianiu warunku zdolności zawodowych złożone w
wykazie osób poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tej
inwestycji
należy rozpatrywać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
UZNK. W ocenie Odwołującego taki czyn miałoby de facto stanowić przedstawienie przez
Przystępującego doświadczenia, które jest zgodne z treścią warunku wynikającą z SWZ.
6)
Odwołujący twierdzi także, że „nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w
pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone
przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z
pro
jektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane
doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze.” Zamawiający nie zawarł
jednak w SWZ żadnego zastrzeżenia, które zakazywałoby powoływania się na nadal
realizowane inwestyc
je. Podobnie jak w przypadku zarzutu, o którym mowa w pkt. 4
powyżej, uwzględnienie stanowiska Odwołującego wymagałoby nadania treści warunku
nowego znaczenia (niewynikającego z SWZ). Niezależnie od tego, że takie zastrzeżenie w
SWZ mogłoby być niezgodne z PZP, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że nabycie
przez daną osobę doświadczenia zawodowego jest uzależnione od jakiegokolwiek
potwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego.
7)
Obydwie wykazane przez Przystępującego osoby posiadają wymagane (co najmniej 60
miesięczne) doświadczenie bez konieczności sumowania niepełnych miesięcy okresów
sprawowania danej funkcji. Przystępujący zwraca jednak uwagę, że SWZ nie zakazuje
takiego sumow
ania. Zamawiający nie zawarł w niej żadnego zakazu zaliczania na poczet
wymaganego doświadczenia niepełnych miesięcy w taki sposób, by całe doświadczenie
wynosiło łącznie co najmniej 60 pełnych miesięcy. Wskazał jedynie, że jeżeli wymiar
wymaganego doświadczenia, które muszą posiadać osoby skierowane do realizacji
przedmiotowego zamówienia, został w powyższej tabeli określony w miesiącach, należy
przez to rozumieć pełne miesiące - co oznacza tylko tyle, że wskazane w treści warunku „co
najmniej 60 miesięczne doświadczenie zawodowe” należy rozumieć jako 60 pełnych
miesięcy. Nie można natomiast twierdzić, że 60 pełnych miesięcy nie mogłoby zostać
„uzyskane” poprzez uwzględnienie (sumowanie) także tych okresów doświadczenia, w
których pełnienie danej funkcji rozpoczęło/zakończyło się w trakcie miesiąca.
8)
Przystępujący potwierdza, że M. K. pełnił w ramach inwestycji z poz. nr 11 wykazu
(„Przebudowa bloku operacyjnego i zakładu diagnostyki obrazowej…”) funkcję kierownika
budowy. Odwołujący może potwierdzić tę informację występując do inwestora z wnioskiem o
udzielenie informacji publicznej. Sprawowanie przez M. K. funkcji kierownika budowy w
okresie od 16 sierpnia 2019 r. do 17 marca 2020 r. znajduje również bezpośrednie
potwierdzenie w treści dziennika budowy tej inwestycji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/03/23) wniósł o
oddalenie odwołania wskazując na następujące okoliczności:
1.
Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia
m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor
nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (...) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej
Natomiast zgodnie z
Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do
realizacji zamÓwienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót
sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w
wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu
uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w
rozumieniu przepisów lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im
uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej
W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ).
Na wcześniejszym etapie postępowania Zamawiający unieważnił w dniu 13 lutego 2023 r.
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej MAX-BUD G. P. i w ramach ponownego badania
ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu 13 lutego 2023 r. do wyjaśnienia treści oferty. W
wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r., Zamawiający
wezwał Wykonawcę pismem z 17 lutego 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do
złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wymienionych
w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. wykaz osób,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odpowiedzi na to
wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 22 lutego 2023 r., tj.
złożył nowy wykaz osób oraz oświadczenie w formie „tabeli-zestawienia graficznego”
dotyczącej M. K., który ma pełnić funkcję kierownika budowy, E. G., który ma pełnić funkcję
kierownika robót sanitarnych oraz J. S., który ma pełnić funkcję kierownika robót
elektrycznych.
I tak, w przypadku pana M. K.
Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem
wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim:
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
K
onopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 965/9 -
dom nr3
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/10 - dom nr 4
• •inwestycja nr 7 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budyne
k mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/11 – dom nr 5
• inwestycja nr 8 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7
• inwestycja nr 9 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew 965/17 – dom nr 8
Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy
obliczaniu doświadczenia Pana M. K. jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają
potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego.
W przypadku Pana E. G.
Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem
wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim:
inwestycja nr 2 Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzi
nny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/10 - DOM NR
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/11 – DOM NR 5
• inwestycja nr 7 – inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form”
w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 –
dom nr 7
• inwestycja nr 8 – Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/17 – dom nr 8
Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy
obliczaniu doświadczenia Pana E. G. inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6,
które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego.
W ocenie Odwołującego Wykonawca MÂX-BUD G. P. nie wykazał spełnienia warunku
posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz
ws
kazanego kierownika robót sanitarnych. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem
dotyczącym braku spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie
wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót sanitarnych z
następujących powodów:
1) w przypadku Pana M. K.
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę, spośród
wskazanych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana M. K.
inwestycje: 1, 2, 3, 7, 12, 13 i 14. Odwołujący tymczasem podnosi, że inwestycja nr 3 i nr
7,
nie potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji
kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, jednak z takim
twierdzeniem nie sposób się zgodzić, gdyż:
a)
w przypadku inwestycji numer 3 wskazany okres pełnienia funkcji kierownika
budowy był Świadczony w okresie 08 stycznia 2018 r. — 25 lipca 2019 roku. Licząc pełne
miesiące (luty 2018 r. - luty 2019 r.) bez uwzględniania pierwszego miesiąca i ostatniego
daje to 17 miesięcy. Jednak do obliczenia okresu Zamawiający ujął jedynie okres od
marca 2018 r. do sierpnia 2018 r. tj.: 7 miesiecy. Spowodowane to jest nakładaniem się
okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów,
b)
dla inwestycji numer 7, wskazany okres pełnienia funkcji kierownika budowy był
świadczony w okresie 13 lipca 2020 r. — 01 września 2021 r. Licząc pełne miesiące
(sierpień 2020 r. — sierpień 2021 r.) bez uwzględniania pierwszego miesiąca i
ostatniego, daje to 13 miesięcy. Do obliczenia ujęto jedynie okres od września 2020 r. do
sierp
nia 2021 r. țj. 12 miesięcy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia
funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów.
Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji nr 3 i
7 wynosi 19 miesięcy. Ponadto wskazał, że w ramach:
a) inwestycji nr 1 -
(…). Do obliczenia ujęto okres od kwietnia 2016 r. do maja 2016 r. ti. 2
miesiące,
b) inwestycji nr 2
– (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2017 r. do lutego 2018 r. tj. 6
miesięcy,
c) inwestycji 3
— do obliczania ujęto okres 7 miesięcy zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
d) inwestycji nr 4, 5 i 6
— nie wzięto ich pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów,
e) inwestycji nr 7
— do obliczania ujęto okres 12 miesięcy zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
f) inwestycji 8 i 11 -
nie wzięto ich pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów,
g) inwestycji 12
– (…) Do obliczenia ujęto okres od września 2018 r. do sierpnia 2020 r. ti. 24
miesiące.
h) inwestycji nr 13
– (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2021 r. do listopada 2022 tj.
15 miesięcy,
i) inwestycji nr 14
– (…). Do obliczenia ujęto okres od grudnia 2022 tj. 1 miesiąc.
Podsumowując wszystkie wyżej przedstawione wyliczenia, łączna liczba wskazanych
miesięcy wynosi: 67 miesięcy. Nawet więc biorąc pod uwagę zarzut związany z ujęciem jako
doświadczenia okresu budowy niezakończonej, a więc inwestycji nr 14 — okres
doświadczenia jako kierownika budowy Pana M. K. wynosi 66 miesięcy, a więc o 6 miesięcy
więcej niż wymagane przez Zamawiającego 60 miesięcy.
2) w przypadku Pana E. G.
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę, spośród
powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana E. G.
inwestycje: 1, 2, 3, 6, 10 i 12. Odwołujący podnosi, że inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz
inwestycja nr 6, nie potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w
pełnieniu funkcji kierownika robót w branży sanitarnej, jednak z takim twierdzeniem nie
sposób się zgodzić, gdyż:
a) w ramach inwestycji nr 2(…). Do obliczenia ujęto jedynie okres sierpnia 2018 tj. 1
miesiąc. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w
ramach różnych umów,
b) dla inwestycji numer 3 (…). Do obliczenia ujęto jedynie okres od kwietnia 2018 r. do lipca
2018 r. tj. 4 miesiące,
c) dla inwestycji numer 6 (…). Do obliczenia ujęto jedynie okres od września 2020 r. do
września 2021 tj. 13 miesięcy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia
funkcji kierownika robót w ramach różnych um6w.
Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika robót w branży sanitarnej w
ramach inwestycji nr 2, 3 i 6 wynosi 17 miesięcy.
Ponadto w ramach:
a) inwestycji nr 1
– (…). Do obliczenia ujęto okres od grudnia 2017 do lutego 2018 tj. 3
miesiące,
b) inwestycji nr 2
— do obliczania ujęto okres 1 miesiąc zgodnie z opisem przy we
wc
ześniejszej części pisma,
c) inwestycji nr 3
— do obliczania ujęto okres 4 miesiące zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
d) inwestycji nr 4,5
— nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów,
e) inwestycji nr 6 -
do obliczania ujęto okres 13 miesięcy zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
f) inwestycji nr 7, 8 i 9
— nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów,
g) inwestycji 10 (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2018 r. do sierpnia 2020 tj. 24
miesiące,
i) inwestycji 11 -
nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu nakładania się
okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów,
j) inwestycji nr 12 -
wskazany okres pełnienia funkcji kierownika robót to 04 września 2021 r.
do teraz. Licząc (…). Do obliczenia ujęto okres od października 2021 r. do grudnia 2022 r. tj.
15 miesięcy.
Łącznie liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy. Podsumowując wszystkie wyżej
przedstawione wyliczenia, łączna liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy.
Niezależnie od kwestionowania okresów doświadczenia, Odwołujący kwestionuje również
możliwość zakwalifikowania inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych
jednorodzinnych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do przedmiotu
niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt odniesienia dla
oc
eny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zarzut ten w sposób
oczywisty jest zarzutem spóźnionym, gdyż winien być ewentualnie podnoszony w ramach
odwołania od treści SWZ. Tymczasem odwołanie w powyższym zakresie nie zostało
złożone, co oznacza, że Odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania nie widział
zasadności kwestionowania zapisów SWZ w tym zakresie, zaś nie ulega wątpliwości, że
możliwość zakwalifikowania inwestycji wskazanych przez Wykonawcę, znajduje
potwierdzenie w brzmieniu SWZ.
Zgodnie z zapisami SWZ pkt. IX określono jako warunek udziału w postępowaniu, aby
Wykonawca w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia jest krótszy — w tym okresie) należycie wykonał:
a) dwie roboty b
udowlane o wartości co najmniej 10 000 000, 00 zł brutto każda (przy czym
jedną w czynnym obiekcie szpitala) polegające na budowie lub
b) jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 14 000 000,00 zł brutto polegającej na
budowie lub przebudowie szpitala
wraz z infrastrukturą elektryczną, teletechniczną,
sanitarną, sanitarną w zakresie gazów medycznych oraz instalacjami klimatyzacji, wentylacji,
wody lodowej, grzewczymi, kanalizacyjnymi oraz wodociągowymi (...).
Tak postawione warunki gwarantują zdaniem Zamawiającego należyte wykonanie
zamówienia oraz pozwalając ocenić zdolność Wykonawcy do realizacji zamówienia. Ponadto
warunek stawiany kadrze skierowanej do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego w pełni gwarantuje należyte kierowanie pracami budowlanymi.
W SWZ Zamawiający nie żądał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia wykazywały
się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót
tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych. Zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to
ograniczenie dostępu i konkurencji dla potencjalnych wykonawców. Biorąc pod uwagę brak
wymog6w w SWZ w zakresie oczekiwanym przez Odwołującego, dalsza polemika w tym
zakresie pozbawiona jest jakiegokolwiek uzasadnienia.
Dalej, Od
wołujący podnosi, że Wykonawca uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia Pana
M. K.
w pełnieniu funkcji kierownika budowy inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji
hemodializ SPSK Nr 4 w Lublinie w ramach Ponadregionalnego Uniwersyteckiego Centrum
Nefrologi
i i Hemodializ”), wskazując, że Pan M. K. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić
funkcję w dniu 08 lipca 2022 r. i pełni ją „do teraz”. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że
nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze
nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że
inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a
więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie
robót lub w nadzorze. Jednakże jak wykazano we wcześniejszej części pisma, nawet biorąc
pod uwagę zarzut związany z ujęciem jako doświadczenia okresu budowy nie zakończonej
za zasadny, czego skutkiem będzie pominięcie inwestycji nr 14 - okres doświadczenia jako
kierownika budowy pana M. K.
wynosi 66 miesięcy a więc o 6 więcej niż wymagane przez
Zamawiającego 60 miesięcy.
Analogiczny zarzut Odwołujący sformułował w stosunku do Pana E. G., wskazując, że
Wykonawca uwzględnił przy obliczeniu doświadczenia Pana E. G. w pełnieniu funkcji
kierownika robót branży sanitarnej inwestycję nr 12 („Budowa budynków mieszkalnych
wielorodzinnych d, e 1f przy ulicy Nałęczowskiej 177 w Lublinie, osiedle Hivile Park”)
wskazując, że Pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 04 września
2021 r. i pełni ją „do teraz”. Zdaniem Zamawiającego warunkiem jest posiadanie
doświadczenia zawodowego. SWZ nie wskazuje, iż wszystkie inwestycje na jakie powołuje
się potencjalny Wykonawca mają być zakończone. Zdaniem Zamawiającego byłoby to
zawężenie nieuzasadnione, powodujące ograniczenie dostępu i konkurencji dla
potencjalnych Wykonawców. Skoro takie wymaganie nie znalazło się w SWZ, Odwołujący
nie może czynić w tym zakresie zarzutu (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r. KIO
1761/20).
Odwołujący podnosi również, że Wykonawca rzekomo bezzasadnie przyjmuje w piśmie z 22
lutego 2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z
SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy
doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji
mogą sumowane do pełnych miesięcy. (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba
miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane
pr
zez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy
doświadczenia". Powyższa uwaga jest oczywiście bezzasadna. Wykonawca MAX-Bud G. P.
w złożonym oświadczeniu oraz tabelach graficznych do oświadczenia przyjął do obliczeń
tylko c
ałe tj. pełne miesiące, bez ujmowania miesięcy pierwszych i końcowych, które
obejmują jedynie kilka dni. Ten sposób kalkulacji jest bardziej rygorystyczny i taki przyjmuje
również Zamawiający, co zostało szczegółowo pokazane we wcześniejszym fragmencie
pis
ma, gdzie Zamawiający zaprezentował sposób dokonywanych przez siebie obliczeń.
Abstrahując zresztą od powyższego, zarzut ten jest chybiony również z innego powodu - w
wyniku dokładnego liczenia dni doświadczenia zawodowego osoby wykazane w wykazie
miałyby jeszcze więcej wskazanego doświadczenia zawodowego niż wymagane minimum
60 miesięcy. Dla przykładu, w przypadku Pana M. K. i inwestycji nr 1 — okres pełnienia
funkcji kierownika budowy to 21 czerwca 2016 r.
— 24 czerwca 2016 r. co daje 95 dni tj. 3
miesiące i 3 dni, do kalkulacji doświadczenia zawodowego przyjęto natomiast okres od
kwietnia 2016 r. do maja 2016 co daje 2 miesiące.
II. Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na dwóch przesłankach:
1)
rzekomego braku rękojmi należytego wykonania zamówienia przez Przystępującego,
który przewiduje udział w realizacji zamówienia osób przewidzianych do pełnienia
funkcji kierownika budowy (M. K.
) oraz kierownika robót sanitarnych (E. G.), które nie
posiada
ją wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia o zakresie i stopniu
skomplikowania wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia;
2)
wskazania inwestycji nr 11 w wykazie dotyczącym pana M. K., w której rzekomo nie
uczestniczył on w tej funkcji (kierownika budowy).
Odnosząc się do tych przesłanek należy stwierdzić, że:
1) jak wskazano we wcześniejszej części pisma, zarzut ten należy uznać za spóźniony, gdyż
został podniesiony z uchybieniem terminu do wniesienia środka ochrony prawnej - powinien
on zostać zgłoszony przez Odwołującego na etapie sporządzania specyfikacji warunków
zamówienia. W sytuacji, gdy Odwołujący nie zaskarżył postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia w terminie określonym w art. 515 ust. 2 ustawy PZP, to jest on związany
regułami przetargu ustalonymi przez Zamawiającego (por wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r.
KIO 402/18). W związku z powyższym, jakiekolwiek rozważania Odwołującego na temat
tego, czy personel Przystępującego daje rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia
pozostają bez znaczenia, skoro nie znajdują one oparcia w postanowieniach SWZ;
2) jakakolwiek polemika z zarzutem dotyczącym inwestycji nr 11 jest niemożliwa, gdyż poza
stwierdzeniem, jakoby Pan M. K.
nie uczestniczył w niej funkcji kierownika, Odwołujący nie
przed
stawił w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający ze swojej strony również nie
posiada żadnych informacji, które potwierdzałby taką okoliczność. Niezależnie jednak od
powyższego, Zamawiający przy liczeniu okresów doświadczenia w ogóle nie uwzględnił tej
in
westycji, a powody takiego stanu rzeczy zostały szczegółowo przedstawione we
wcześniejszej części pisma.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Max-Bud G. P. i dokonanie wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej, bez ewentualnego uprzedniego wezwania do wyjaśnień co do
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej,
Izba miała na uwadze brzmienie postanowienia rozdziału IX ust.
1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem SWZ
dla kandydatów na
stanowisko:
a) kierownika budowy wymagane
było co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe
w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po
uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowan
ia robotami budowlanymi bez ograniczeń (…)
b)
do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), (…) co najmniej 60-miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub
inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych bez ograniczeń (…)
Przedstawieni kandydaci (p. M. K. oraz p. E. G.)
przez Przystępującego wykonawcę Max-
Bud G. P.
potwierdzają spełnianie wymaganych warunkiem kwalifikacji. Nabyte
doświadczenie tych kandydatów potwierdza – w spornym zakresie - Wykaz osób złożony w
dniu 22 lutego 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 lutego 2023 r.
W przypadku p. K.
takie potwierdzenie wymaganych kwalifikacji związane jest z inwestycją
nr 3 i inwestycją nr 7 (wg oznaczeń Wykazu). Z kolei w przypadku p. G. potwierdzającymi
kwalifikacje
są wg Wykazu inwestycje nr 2, nr 3 oraz nr 6.
Niewątpliwie wskazane inwestycje są związane z budownictwem budynków mieszkalnych
jednorodzinnych dwulokalowych, co nie jest sprzeczne ze wskazanym warunkiem
.
Zamawiający w SWZ nie żądał bowiem, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia
wykazywały się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy
kierownika robót tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych.
Zatem brak jest podstaw do kwestion
owania tych referencyjnych robót albowiem te
inwestycje wobec brzmienia warunku
mogą stanowić punkt odniesienia dla oceny
potwierdzenia jego spełnienia przez wykonawcę. Argumentacja Odwołującego, co do
nieproporcjonalności warunku i braku zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia jest spóźniona. Tak uzasadniony zarzut mógł być podniesiony – jak wskazywał
Zamawiający - w ramach ewentualnego odwołania do treści SWZ.
Ponadto, tylko w odniesieni
u do referencyjnych robót dotyczących warunku dotyczącego
zdolności technicznej wykonawcy według opisu w lit. a) rozdziału IX SWZ - a nie jego
personelu skierowanego do realizacji zamówienia (lit. b) - wymagane było legitymowanie
się robotami budowlanymi należycie wykonanymi, a zatem zakończonymi. Warunek, który
dotyczy personelu skierowanego
do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy odnosi
się ogólnie do doświadczenia zawodowego w zakresie kierowania pracami budowlanymi
odpowiednio dla danej specjalności i nie musi dotyczyć przedsięwzięć zakończonych.
Dowody jakie przedłożył Odwołujący, w tym które uzyskał w trybie dostępu do informacji
publicznej
nie zakwestionowały tych dowodów, które przedłożył Przystępujący wykonawca
na potwierdzenie, że referencyjne inwestycje potwierdzają łącznie 18 miesięcy
doświadczenia zawodowego każdego ze wskazanych kandydatów. Przystępujący bowiem
dla spornych inwestycji przedłożył wyciągi z Dzienników Budowy dla wskazanych inwestycji,
które nie zostały podważone co do ich prawdziwości, i w których zamieszczono adnotacje o
okresach
w których także funkcje kierownika budowy pełnił p. K. oraz p. G..
W tych okolicznościach podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp podlega oddaleniu.
Wobec powyższych ustaleń także podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące złożenia
oferty
przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ze wskazaniem na
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz wyboru tej oferty z naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 -3 i
art. 17 ust. 2 Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
odwołującego:
ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce (Jasionka 942, 36002 Jasionka)
i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 682/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w
Lublinie
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
którego przedmiotem
jest:
„Zwiększenie efektywności funkcjonowania Klinicznego Oddziału Toksykologiczno-
Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie poprzez modernizację, zakup nowoczesnego sprzętu
medycznego oraz jego wymianę”. Numer referencyjny: WSS SP ZOZ DZP 382.127.2022.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2022/S 220-632125 z dnia
15.11.2022 r.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od: (…) od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., (…)
dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.;
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Max-Bud G. P. z postępowania;
3) zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Max-Bud G. P. do udzielenia wyjaśnień w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej”.
(…)
III. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom, o których mowa powyżej zarzucił naruszenie:
a)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy Max-Bud G. P.
i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że
wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
b)
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy Max-Bud G. P.
do udzielenia wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale IX ust. 1 pkt
1.4. lit. b) SWZ w odniesieniu do obowiązku skierowania do realizacji zamówienia:
• osoby posiadającej kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor
nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej”;
• osoby posiadającej kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instal
acji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), która „posiada co
najmniej 60-
miesięczne doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako
kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej”
c)
art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, a także art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej „uZNK”), każdego z nich w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 7) PZP, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Max-Bud G. P.
, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z
tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww. ustawy;
d) art. 239 ust 1 PZP, art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2
PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max-Bud G. P., mimo
naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) – c), a także mimo iż ocena podmiotowych
środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych i
złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i wyjaśnień w tym zakresie, wskazuje, że
Wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, co w konsekwencji
doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawc
ów, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami PZP.
Odwołujący ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MaxBud G.P.;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3) odrzucenia oferty Wykonawcy Max-Bud G. P., ewentualnie wezwania Wykonawcy Max-
Bud G. P.
do udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i
odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym
wezwaniu;
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej.
Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego
dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu
uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego. Jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta
Wykonawcy Max-Bud G. P.
. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z
postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, jako najkorzystniejsza zostałaby
wybrana druga obecnie w rankingu ofert, oferta Odwołującego. Brak wyboru oferty
odwołującego w zaistniałych okolicznościach skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego
szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji
zamówienia. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy Max-Bud G. P.. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na
aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o
udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak również oferta ta została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uZNK.
I.
w zakresie zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej Wyk
onawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia
m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe w
wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor
nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (…) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)”.
Natomiast zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do
realizacji zamówienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót
sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w
wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu
uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w
rozumieniu przepisów (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im
uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej (…)”
W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ).
W wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
339/23,
Zamawiający unieważnił w dniu 13.02.2023 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
MaxBud Gr. P.
i w ramach ponownego badania ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu
13
.02.2023 do wyjaśnienia treści oferty. W wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z
dnia 17.02.2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 17.02.2023 r. na podstawie
art. 128 ust.1 PZP do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków
dowo
dowych wymienionych w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków
Zamówienia, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki
dowodowe w dniu 22.0
2.2023 r., tj. złożył nowy wykaz osób (Załącznik nr 8 do SWZ) oraz
oświadczenie w formie „tabeli-zestawienia graficznego” dotyczącej M. K. (kierownik budowy),
E. G.
(kierownik robót sanitarnych) i J. S. (kierownik robót elektrycznych), które wskazywały
j
ak należy rozumieć oświadczenie Wykonawcy złożone w dokumencie „wykaz osób”, w tym
jakie inwestycje spośród wymienionych w wykazie osób należy uwzględnić przy obliczeniu
doświadczenia wskazanych osób. Zgodnie ze złożonymi w trybie art. 128 ust. 1 PZP
dokum
entami, odnośnie:
pana M. K.
tj. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ramach zamówienia Wykonawca wskazał w
wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania doświadczenia ww. osoby, dotychczas nie
powoływane w wykazie osób złożonym na pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W
szczególności są to:
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mies
zkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 965/9 -
dom nr3
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/10 - dom nr 4
• inwestycja nr 7 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/11 – dom nr 5
• inwestycja nr 8 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodz
inny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7
• inwestycja nr 9 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew 965/17 – dom nr 8
Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że
spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana M.
K.
jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy
doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
pana E. G.
tj. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w ramach zamówienia
Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem wykazania
doświadczenia ww. osoby, dotychczas nie powoływane w wykazie osób złożonym na
pierwsze wezwanie przez Zamawiającego. W szczególności są to:
• inwestycja nr 2 Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednoro
dzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/10 - DOM NR
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorod
zinny na działce NR EW 965/11 – DOM NR 5
• inwestycja nr 7 – inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form”
w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 –
dom nr 7
• inwestycja nr 8 – Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/17 – dom nr 8
Z tym jednak zastrzeżeniem uczynionym w dokumencie „tabela-zestawienie graficzne”, że
spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia pana E.
G.
jedynie inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6, które mają potwierdzać
łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w
branży sanitarnej.
Z powyższym oświadczeniem Wykonawcy o spełnieniu wskazanego warunku udziału
w postępowaniu nie sposób się zgodzić. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz
wskazanego kierownika robót. Okres zdobytego doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy (M. K.
), czy też kierownika robót branży sanitarnej (E. G.) w ramach ww.
inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych nie wynosił 18
miesięcy dla każdej z tych osób. W konsekwencji okres zdobytego doświadczenia p. M. K.
oraz p. E. G.
w pełnieniu przez nich wskazanych funkcji wynosił mniej niż wymagane 60
miesięcy
Po drugie, nie sposób zakwalifikować inwestycji polegających na budowie budynków
mieszkalnych jednorodz
innych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do
przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt
odniesienia dla oceny zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Przedmiot niniejszego zamówienia polega bowiem na wykonaniu robót rozbiórkowych i
demontażowych, wykonaniu ścian wewnętrznych sufitów podwieszanych oraz robót
wykończeniowych, wymianie instalacji wewnętrznych wod. - kan, c.o., instalacja gazów
medycznych, instalacja klimatyzacji
– wentylacji, instalacja c.t., oraz wody lodowej, instalacji
elektrycznych i słaboprądowych w zakresie dostosowania pomieszczeń bloku G wraz z
podjazdem karetek na potrzeby nowo utworzonego oddziału Toksykologiczno -
Kardiologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego SP ZOZ w Lublinie, a więc obejmuje znacznie większy zakres robót i stopień
ich skomplikowania niż wynikający z realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego
dwulokalowego. Doświadczenia zdobytego przy kierowaniu taką budową, czy też robotą
budowlaną, nie sposób przenosić na doświadczenie wymagane do realizacji ww.
zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar realizować zamówienia kadrą o
niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia,
natomiast inwestycje, które są niewystarczające dla oceny spełnienia warunku posiadania
przez Wykonawcę zdolności zawodowych, nie mogą być wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego przy dokonywaniu oceny spełnienia tego warunku.
W szczególności, oświadczenie o spełnieniu warunku zdolności zawodowych złożone w
wykazie osób poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przy realizacji ww.
inwestycji należy rozpatrywać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o czym w dalszej części
uzasadnienia.
Uwzględnienie ww. inwestycji przy ocenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, stanowi również naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust.
2 PZP.
Zamawiający musi bowiem przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość i
proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dokonać wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ponadto, Wykonawca
uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia pana M. K. w pełnieniu funkcji kierownika budowy
inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji hemodializ SPSK nr 4 w Lublinie w ramach
ponadregionalnego uniwersyteckiego centrum nefrologii i hemodializ
”), wskazując, że pan M.
K.
w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 08.07.2022 r. i pełni ją „do teraz”.
Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do
inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ
administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i
pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie
zawodowe w wykonawstwie robót lub w nadzorze. Analogicznie, Wykonawca uwzględnił
przy obliczeniu doświadczenia pana E. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót branży
sanitarnej
inwestycję
nr
12
(„BUDOWA
BUDYNKÓW
MIESZKALNYCH
WIELORODZINNYCH D, E I F PRZY ULICY NAŁĘCZOWSKIEJ 177 W LUBLINIE, OSIEDLE
HVILE PARK”) wskazując, że pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w
dniu 04.09.2021 r. i pełni ją „do teraz”. Tymczasem, nie można przyjmować doświadczenia
zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało
potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana
należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik robót zdobył
wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze.
Na marginesie wskazać należy, że Wykonawca bezzasadnie przyjmuje w piśmie z
22.02.2023 r.
(złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z
SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy
doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji
mogą być sumowane do pełnych miesięcy (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba
miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane
przez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy
doświadczenia”. Wykonawca dokonuje nieuprawnionej rozszerzającej wykładni warunku
przetargowego i jednoznacznej w tym przedmiocie treści SWZ, która nakazuje przyjęcie
wymiaru wymaganego doświadczenia dla danej inwestycji w pełnych miesiącach, a więc bez
sumowania niepełnych miesięcy na poszczególnych inwestycjach do pełnych miesięcy
doświadczenia.
Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że okres doświadczenia zdobytego
przez pana M. K. oraz przez pana E. G.
jest niewystarczający dla spełnienia warunku
zdolności zawodowych określonego w rozdziale IX ust 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Tym samym,
oświadczenie Wykonawcy złożone w wykazie osób (Załącznik nr 8 do SWZ) nie jest zgodne
z rzeczywistością. Okres zdobytego doświadczenia przez p. M. K. oraz p. E. G. w pełnieniu
funkcji wynosił mniej niż wymagane 60 miesięcy. Wszystkie powyższe kwestie co najmniej
powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, który powinien był wystosować do Wykonawcy
odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 4 PZP (do złożenia wyjaśnienia w
zakresie treści złożonego wykazu osób na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), tymczasem Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenia zawarte w
wykazie osób i zaniechał wskazanego obowiązku.
Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji, jego oferta powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 lit. b) PZP. Jednocześnie podkreślenia
wymaga, że powszechnie w doktrynie i orzecznictwie wywodzona jest zasada jednokrotnego
wzywania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca był wzywany do złożenia
uzupełnionego wykazu osób pismem z 17.02.2023 i taki wykaz złożył w dniu 22.02.2023r. Za
niedopuszczalne uznać należy ewentualne ponowne wzywanie do uzupełnienia tych samych
braków, które były już uprzednio podstawą wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP, co
potwierdza konieczność odrzucenia oferty bez uprzedniego wzywania w trybie tego przepisu
PZP.
II. w zakresie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca Max-Bud G. P. złożył ofertę,
która nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, gdyż przewiduje udział w realizacji
zamówienia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy (M. K.) oraz
kierownika robót sanitarnych (E. G.), które nie posiadają wystarczającego doświadczenia do
realizacji zamówienia o zakresie i stopniu skomplikowania wynikającym z opisu przedmiotu
zamówienia. Wykonawca w ramach wykazania spełnienia warunku zdolności zawodowej
przy pełnieniu funkcji kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych, powołuje się
bowiem na inwestycje polegające na budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych
dwulokalowych. Jednak doświadczenia zdobytego przy kierowaniu takimi budowami, czy też
robotami budowlanymi w ramach tych in
westycji, nie sposób przenosić na doświadczenie
wymagane do realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca, który ma zamiar
realizować zamówienie kadrą o niewystarczającym doświadczeniu, nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia. W ten sposób Wykonawca próbuje uzyskać zamówienia
i pozycję uprzywilejowaną względem wykonawców, którzy spełniają warunek zdolności
zawodowej w sposób dający rękojmię należytego wykonania zamówienia. Takie działanie,
jako sprzeczne z ustawą PZP, nie tylko zagraża lub narusza interesy innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza również (lub zagraża
naruszeniem) interes samego Zamawiającego. Zamawiający może nie uzyskać należycie
wykonanego zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą
jest, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy,
którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie. Warunki udziału w postępowaniu są
określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania
zamówienia i służyć mają weryfikacji powyższej zdolności. Tymczasem Wykonawca przyjął
do weryfikacji inwestycje, które wskazują, że takich zdolności nie posiada. Ponadto,
Wykonawca wskazuje w wykazie osób w odniesieniu do p. M. K. inwestycję nr 11
(
Przebudowa bloku operacyjnego i zakładu diagnostyki obrazowej uniwersyteckiego szpitala
dziecięcego w Lublinie) na której zgodnie z uzyskanymi informacjami pan M. K. nie pełnił
funkcji Kierownika Budowy. Opisane działanie nosi więc znamiona wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu przez Wykonawcę informacji o spełnieniu ww.
warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z
udziału w postępowaniu zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP. Wskazane
fakultatywne podstawy wykluczenia nie zostały wprost wskazane w treści SWZ. W tej
sytuacji Odwołujący zmuszony jest ograniczyć się do postawienia zarzutu wyboru oferty
Wykonawcy w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów uZNK, mimo
iż działanie Wykonawcy nosi określone w tych przepisach znamiona składania
nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić Zamawiającego w
błąd co do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożenie przez Wykonawcę
nieprawdziwe
j informacji, mimo iż nie może być podstawą do jego wykluczenia w tym
postępowaniu, ma na celu wykazanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowych (a w konsekwencji uzyskanie zamówienia) w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy PZP lub d
obrymi obyczajami, co nie tylko zagraża lub narusza interesy innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale narusza
również (lub zagraża naruszeniem) interes samego Zamawiającego.
Powyższe wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w
art.
3 ust. 1 oraz ust. 2 uZNK. Mając powyższe na uwadze oferta Wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP.
Wszystkie powyżej opisane okoliczności (w pkt I i II) i wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Max-Bud G. P.
, wskazują również na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP, art. 16 pkt 3 PZP i art. 17 ust. 2 PZP.
Zamawiający musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą
ko
nkurencję między wykonawcami, ich równe traktowanie oraz przejrzystość, a także
dokonać wyboru wykonawcy, który wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w
którym Zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania
niekompete
ntnych (nie spełniających ww. warunku udziału w postępowaniu, a także
dopuszczających się czynu nieuczciwej konkurencji), działa na szkodę wykonawców
kompetentnych. Zamawiający musi dokładnie weryfikować każde oświadczenie wykonawcy
(w szczególności w zakresie doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji
zamówienia) i nie powinien przyjmować ryzyka podpisania umowy z tym wykonawcą, który
nie daje rękojmi należytego wykonania umowy.
Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył
w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z
powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów
w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego
wykonawca MAX-BUD G. P.
z siedzibą w Lublinie wnosząc o oddalenie odwołania. W
szczególności podał:
(…)
1)
Dokumentem (dowodem), który został złożony przez Przystępującego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 1.4 lit. b),
jest wykaz osób. Przystępujący podał w nim okresy doświadczania M.K. i E. G., tj. osób,
które zamierza skierować do pełnienia funkcji kierownika budowy i kierownika robót
sanitarnych. Dodatkowe oświadczenie (dalej jako „Tabela”), które zostało złożone przez
Przystępującego wraz z wykazem, miało wyłącznie charakter pomocniczy. Jego celem było
jedynie ułatwienie Zamawiającemu odczytanie informacji zawartych w wykazie – choćby z
tego powodu, że niektóre z opisanych w nim inwestycji były realizowane w tym samym
czasie. Załączając do wykazu Tabelę Przystępujący zamierzał ułatwić Zamawiającemu
dojście do wniosku, że niezależnie od „nakładania się na siebie” okresów realizacji
niektórych inwestycji wskazane osoby posiadają co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe (zgodne z treścią warunku). Jej treść nie powinna być natomiast rozumiana w
sposób, który zdaje się wynikać z odwołania, tj. że wyłącznie wybrane (z wykazu) inwestycję
mogą być uwzględniane przy ustalaniu wymaganego doświadczenia.
2)
W przypadku (i) inwestycji o numerach od 3 do 9 w części wykazu dot. M. K. oraz (ii)
inwes
tycji o numerach od 2 do 8 w części wykazu dot. E. G. Przystępujący zawarł tylko przy
niektórych z nich informację, że dane „pełne miesiące” zostały uwzględnione przy obliczaniu
doświadczenia, wyłącznie z tego powodu, że w trakcie pozostałych inwestycji funkcja
kierownika budowy lub kierownika robót (odpowiednio) była realizowana także na innych
budowach. Każda z powyższych inwestycji może być jednak brana pod uwagę przez
Zamawiającego w celu ustalenia, czy wykazane przez Przystępującego osoby posiadają
wym
agane doświadczenie.
3)
Odwołanie zawiera ogólne i lakoniczne stwierdzenie, że „Okres zdobytego
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy (M. K.), czy też kierownika robót
branży sanitarnej (E. G.) w ramach ww. inwestycji polegających na budowie budynków
mieszkalnych jednorodzinnych nie wynosił 18 miesięcy dla każdej z tych osób.”
Odwołujący nie wskazał jednak w tym zakresie żadnych konkretnych okoliczności lub
zarzutów. Przede wszystkim nie wyjaśnił z jakiego powodu twierdzi, że powołując te
in
westycje w wykazie Przystępujący nie wykazał nabycia przez wskazane osoby 18 miesięcy
doświadczenia, co zdaniem Odwołującego powinno skutkować tym, że okres całego
doświadczenia tych osób jest niższy niż wymagane 60 miesięcy. Innymi słowy – brak w tym
zakr
esie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, do których odnieść mógłby się Zamawiający
lub Przystępujący. Niezależnie od tego, że ogólne stwierdzenie Odwołującego stawia pod
znakiem zapytania samą skuteczność (w sensie procesowym) postawienia zarzutu
(Odwo
łujący mógłby równie dobrze poprzestać na stwierdzeniu, że Przystępujący nie spełnia
warunku, nie powołując żadnych konkretnych okoliczności), Przystępujący ponownie
potwierdza treść informacji podanych w wykazie oraz konkretne daty dziennie
rozpoczęcia/zakończenia wykonywania pełnienia danej funkcji. Przystępujący informuje
również, że zostały one ustalone na podstawie treści dzienników budowy.
4)
Odwołujący kwestionuje obecnie możliwość uwzględniania przez Zamawiającego przy
ustalaniu doświadczenia wykazanych osób sprawowania przez nich funkcji kierownika
budowy lub kierownika robót (odpowiednio) w ramach inwestycji polegających na budowie
osiedla domów mieszkalnych. Twierdzi, że ich wykazywanie jest „nieproporcjonalne” do
przedmiotu udzielanego zamówienia. Przystępujący zwraca uwagę, że Zamawiający nie
zawarł w SWZ jakichkolwiek ograniczeń lub dalszych wymagań w zakresie rodzaju lub
zakresu inwestycji, które mogą być uwzględniane w celu ustalenia doświadczenia
posiadanego przez personel. Jeżeli Odwołujący twierdzi, że warunek udziału w
postępowaniu był „nieproporcjonalny” (zbyt łagodny), powinien był wnieść w odpowiednim
czasie odwołanie wobec treści SWZ. Niezależnie od tego, że zgodnie z PZP Zamawiający
miał prawo w ogóle nie stawiać warunku dot. personelu (czyli miał prawo być „jeszcze
łagodniejszy” dla wykonawców), Odwołujący nie może obecnie czynić zarzutu, że
przedstawiony przez Przystępującego wykaz osób został oceniony zgodnie z treścią SWZ.
Uznanie, że wykazana przez Przystępującego inwestycja polegająca na budowie osiedla
domów mieszkalnych jest zbyt mała lub niewystarczająco skomplikowana wymagałoby
nadania przez Zamawiającego treści warunku nowego znaczenia, co byłoby niezgodne z
PZP, w tym z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
5)
Z tego samego powodu za całkowicie nieuzasadnione należy uznać stanowisko
Odwołującego, że oświadczenie o spełnianiu warunku zdolności zawodowych złożone w
wykazie osób poprzez powoływanie się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tej
inwestycji
należy rozpatrywać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
UZNK. W ocenie Odwołującego taki czyn miałoby de facto stanowić przedstawienie przez
Przystępującego doświadczenia, które jest zgodne z treścią warunku wynikającą z SWZ.
6)
Odwołujący twierdzi także, że „nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w
pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone
przez organ administracji budowlanej, że inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z
pro
jektem i pozwoleniem na budowę, a więc że kierownik budowy zdobył wymagane
doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze.” Zamawiający nie zawarł
jednak w SWZ żadnego zastrzeżenia, które zakazywałoby powoływania się na nadal
realizowane inwestyc
je. Podobnie jak w przypadku zarzutu, o którym mowa w pkt. 4
powyżej, uwzględnienie stanowiska Odwołującego wymagałoby nadania treści warunku
nowego znaczenia (niewynikającego z SWZ). Niezależnie od tego, że takie zastrzeżenie w
SWZ mogłoby być niezgodne z PZP, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że nabycie
przez daną osobę doświadczenia zawodowego jest uzależnione od jakiegokolwiek
potwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego.
7)
Obydwie wykazane przez Przystępującego osoby posiadają wymagane (co najmniej 60
miesięczne) doświadczenie bez konieczności sumowania niepełnych miesięcy okresów
sprawowania danej funkcji. Przystępujący zwraca jednak uwagę, że SWZ nie zakazuje
takiego sumow
ania. Zamawiający nie zawarł w niej żadnego zakazu zaliczania na poczet
wymaganego doświadczenia niepełnych miesięcy w taki sposób, by całe doświadczenie
wynosiło łącznie co najmniej 60 pełnych miesięcy. Wskazał jedynie, że jeżeli wymiar
wymaganego doświadczenia, które muszą posiadać osoby skierowane do realizacji
przedmiotowego zamówienia, został w powyższej tabeli określony w miesiącach, należy
przez to rozumieć pełne miesiące - co oznacza tylko tyle, że wskazane w treści warunku „co
najmniej 60 miesięczne doświadczenie zawodowe” należy rozumieć jako 60 pełnych
miesięcy. Nie można natomiast twierdzić, że 60 pełnych miesięcy nie mogłoby zostać
„uzyskane” poprzez uwzględnienie (sumowanie) także tych okresów doświadczenia, w
których pełnienie danej funkcji rozpoczęło/zakończyło się w trakcie miesiąca.
8)
Przystępujący potwierdza, że M. K. pełnił w ramach inwestycji z poz. nr 11 wykazu
(„Przebudowa bloku operacyjnego i zakładu diagnostyki obrazowej…”) funkcję kierownika
budowy. Odwołujący może potwierdzić tę informację występując do inwestora z wnioskiem o
udzielenie informacji publicznej. Sprawowanie przez M. K. funkcji kierownika budowy w
okresie od 16 sierpnia 2019 r. do 17 marca 2020 r. znajduje również bezpośrednie
potwierdzenie w treści dziennika budowy tej inwestycji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/03/23) wniósł o
oddalenie odwołania wskazując na następujące okoliczności:
1.
Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia
m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie
zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor
nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu przepisów (...) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej
Natomiast zgodnie z
Rozdziałem IX ust. 1 pkt 1.4. lit. b) SWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że skieruje do
realizacji zamÓwienia m.in. osobę posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (tj. kierownika robót
sanitarnych), która „posiada co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe w
wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub inspektor nadzoru, po uzyskaniu
uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń w
rozumieniu przepisów lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów bądź odpowiadające im
uprawnienia wydane obywatelom państw członkowskich Unii Europejskiej
W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ).
Na wcześniejszym etapie postępowania Zamawiający unieważnił w dniu 13 lutego 2023 r.
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej MAX-BUD G. P. i w ramach ponownego badania
ofert wezwał tego Wykonawcę w dniu 13 lutego 2023 r. do wyjaśnienia treści oferty. W
wyniku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r., Zamawiający
wezwał Wykonawcę pismem z 17 lutego 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do
złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wymienionych
w Rozdziale XI ust. 8 pkt 1 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. wykaz osób,
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W odpowiedzi na to
wezwanie, Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 22 lutego 2023 r., tj.
złożył nowy wykaz osób oraz oświadczenie w formie „tabeli-zestawienia graficznego”
dotyczącej M. K., który ma pełnić funkcję kierownika budowy, E. G., który ma pełnić funkcję
kierownika robót sanitarnych oraz J. S., który ma pełnić funkcję kierownika robót
elektrycznych.
I tak, w przypadku pana M. K.
Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem
wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim:
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
K
onopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy na działce nr ew. 965/9 -
dom nr3
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/10 - dom nr 4
• •inwestycja nr 7 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budyne
k mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/11 – dom nr 5
• inwestycja nr 8 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 – dom nr 7
• inwestycja nr 9 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew 965/17 – dom nr 8
Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy
obliczaniu doświadczenia Pana M. K. jedynie inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 7, które mają
potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego.
W przypadku Pana E. G.
Wykonawca wskazał w wykazie osób nowe inwestycje celem
wykazania doświadczenia ww. osoby, przede wszystkim:
inwestycja nr 2 Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce
• inwestycja nr 3 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzi
nny dwulokalowy na działce nr ew. 1457 - dom
nr 1
• inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/8 – dom nr 2
• inwestycja nr 5 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/10 - DOM NR
• inwestycja nr 6 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce NR EW 965/11 – DOM NR 5
• inwestycja nr 7 – inwestycja nr 4 - Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form”
w miejscowości Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/16 –
dom nr 7
• inwestycja nr 8 – Budowa osiedla domów mieszkalnych „Ogrody form” w miejscowości
Konopnica, budynek mieszkalny jednorodzinny na działce nr ew. 965/17 – dom nr 8
Wykonawca wskazał również, że spośród powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy
obliczaniu doświadczenia Pana E. G. inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz inwestycja nr 6,
które mają potwierdzać łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego.
W ocenie Odwołującego Wykonawca MÂX-BUD G. P. nie wykazał spełnienia warunku
posiadania zdolności zawodowych odnośnie wskazanego kierownika budowy oraz
ws
kazanego kierownika robót sanitarnych. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem
dotyczącym braku spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowych odnośnie
wskazanego kierownika budowy oraz wskazanego kierownika robót sanitarnych z
następujących powodów:
1) w przypadku Pana M. K.
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę, spośród
wskazanych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana M. K.
inwestycje: 1, 2, 3, 7, 12, 13 i 14. Odwołujący tymczasem podnosi, że inwestycja nr 3 i nr
7,
nie potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji
kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, jednak z takim
twierdzeniem nie sposób się zgodzić, gdyż:
a)
w przypadku inwestycji numer 3 wskazany okres pełnienia funkcji kierownika
budowy był Świadczony w okresie 08 stycznia 2018 r. — 25 lipca 2019 roku. Licząc pełne
miesiące (luty 2018 r. - luty 2019 r.) bez uwzględniania pierwszego miesiąca i ostatniego
daje to 17 miesięcy. Jednak do obliczenia okresu Zamawiający ujął jedynie okres od
marca 2018 r. do sierpnia 2018 r. tj.: 7 miesiecy. Spowodowane to jest nakładaniem się
okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów,
b)
dla inwestycji numer 7, wskazany okres pełnienia funkcji kierownika budowy był
świadczony w okresie 13 lipca 2020 r. — 01 września 2021 r. Licząc pełne miesiące
(sierpień 2020 r. — sierpień 2021 r.) bez uwzględniania pierwszego miesiąca i
ostatniego, daje to 13 miesięcy. Do obliczenia ujęto jedynie okres od września 2020 r. do
sierp
nia 2021 r. țj. 12 miesięcy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia
funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów.
Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji nr 3 i
7 wynosi 19 miesięcy. Ponadto wskazał, że w ramach:
a) inwestycji nr 1 -
(…). Do obliczenia ujęto okres od kwietnia 2016 r. do maja 2016 r. ti. 2
miesiące,
b) inwestycji nr 2
– (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2017 r. do lutego 2018 r. tj. 6
miesięcy,
c) inwestycji 3
— do obliczania ujęto okres 7 miesięcy zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
d) inwestycji nr 4, 5 i 6
— nie wzięto ich pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów,
e) inwestycji nr 7
— do obliczania ujęto okres 12 miesięcy zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
f) inwestycji 8 i 11 -
nie wzięto ich pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach różnych umów,
g) inwestycji 12
– (…) Do obliczenia ujęto okres od września 2018 r. do sierpnia 2020 r. ti. 24
miesiące.
h) inwestycji nr 13
– (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2021 r. do listopada 2022 tj.
15 miesięcy,
i) inwestycji nr 14
– (…). Do obliczenia ujęto okres od grudnia 2022 tj. 1 miesiąc.
Podsumowując wszystkie wyżej przedstawione wyliczenia, łączna liczba wskazanych
miesięcy wynosi: 67 miesięcy. Nawet więc biorąc pod uwagę zarzut związany z ujęciem jako
doświadczenia okresu budowy niezakończonej, a więc inwestycji nr 14 — okres
doświadczenia jako kierownika budowy Pana M. K. wynosi 66 miesięcy, a więc o 6 miesięcy
więcej niż wymagane przez Zamawiającego 60 miesięcy.
2) w przypadku Pana E. G.
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę, spośród
powyższych inwestycji uwzględnione zostały przy obliczaniu doświadczenia Pana E. G.
inwestycje: 1, 2, 3, 6, 10 i 12. Odwołujący podnosi, że inwestycja nr 2, inwestycja nr 3 oraz
inwestycja nr 6, nie potwierdzają łącznie 18 miesięcy doświadczenia zawodowego w
pełnieniu funkcji kierownika robót w branży sanitarnej, jednak z takim twierdzeniem nie
sposób się zgodzić, gdyż:
a) w ramach inwestycji nr 2(…). Do obliczenia ujęto jedynie okres sierpnia 2018 tj. 1
miesiąc. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w
ramach różnych umów,
b) dla inwestycji numer 3 (…). Do obliczenia ujęto jedynie okres od kwietnia 2018 r. do lipca
2018 r. tj. 4 miesiące,
c) dla inwestycji numer 6 (…). Do obliczenia ujęto jedynie okres od września 2020 r. do
września 2021 tj. 13 miesięcy. Spowodowane to jest nakładaniem się okresów pełnienia
funkcji kierownika robót w ramach różnych um6w.
Powyższe oznacza, że okres pełnienia funkcji kierownika robót w branży sanitarnej w
ramach inwestycji nr 2, 3 i 6 wynosi 17 miesięcy.
Ponadto w ramach:
a) inwestycji nr 1
– (…). Do obliczenia ujęto okres od grudnia 2017 do lutego 2018 tj. 3
miesiące,
b) inwestycji nr 2
— do obliczania ujęto okres 1 miesiąc zgodnie z opisem przy we
wc
ześniejszej części pisma,
c) inwestycji nr 3
— do obliczania ujęto okres 4 miesiące zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
d) inwestycji nr 4,5
— nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów,
e) inwestycji nr 6 -
do obliczania ujęto okres 13 miesięcy zgodnie z opisem przy we
wcześniejszej części pisma,
f) inwestycji nr 7, 8 i 9
— nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu
nakładania się okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów,
g) inwestycji 10 (…). Do obliczenia ujęto okres od września 2018 r. do sierpnia 2020 tj. 24
miesiące,
i) inwestycji 11 -
nie wzięto pod uwagę do obliczania doświadczenia z powodu nakładania się
okresów pełnienia funkcji kierownika robót w ramach różnych umów,
j) inwestycji nr 12 -
wskazany okres pełnienia funkcji kierownika robót to 04 września 2021 r.
do teraz. Licząc (…). Do obliczenia ujęto okres od października 2021 r. do grudnia 2022 r. tj.
15 miesięcy.
Łącznie liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy. Podsumowując wszystkie wyżej
przedstawione wyliczenia, łączna liczba wskazanych miesięcy wynosi: 60 miesięcy.
Niezależnie od kwestionowania okresów doświadczenia, Odwołujący kwestionuje również
możliwość zakwalifikowania inwestycji polegających na budowie budynków mieszkalnych
jednorodzinnych dwulokalowych jako inwestycji, które są proporcjonalne do przedmiotu
niniejszego zamówienia publicznego i jako takie, mogących stanowić punkt odniesienia dla
oc
eny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zarzut ten w sposób
oczywisty jest zarzutem spóźnionym, gdyż winien być ewentualnie podnoszony w ramach
odwołania od treści SWZ. Tymczasem odwołanie w powyższym zakresie nie zostało
złożone, co oznacza, że Odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania nie widział
zasadności kwestionowania zapisów SWZ w tym zakresie, zaś nie ulega wątpliwości, że
możliwość zakwalifikowania inwestycji wskazanych przez Wykonawcę, znajduje
potwierdzenie w brzmieniu SWZ.
Zgodnie z zapisami SWZ pkt. IX określono jako warunek udziału w postępowaniu, aby
Wykonawca w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia jest krótszy — w tym okresie) należycie wykonał:
a) dwie roboty b
udowlane o wartości co najmniej 10 000 000, 00 zł brutto każda (przy czym
jedną w czynnym obiekcie szpitala) polegające na budowie lub
b) jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 14 000 000,00 zł brutto polegającej na
budowie lub przebudowie szpitala
wraz z infrastrukturą elektryczną, teletechniczną,
sanitarną, sanitarną w zakresie gazów medycznych oraz instalacjami klimatyzacji, wentylacji,
wody lodowej, grzewczymi, kanalizacyjnymi oraz wodociągowymi (...).
Tak postawione warunki gwarantują zdaniem Zamawiającego należyte wykonanie
zamówienia oraz pozwalając ocenić zdolność Wykonawcy do realizacji zamówienia. Ponadto
warunek stawiany kadrze skierowanej do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego w pełni gwarantuje należyte kierowanie pracami budowlanymi.
W SWZ Zamawiający nie żądał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia wykazywały
się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót
tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych. Zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to
ograniczenie dostępu i konkurencji dla potencjalnych wykonawców. Biorąc pod uwagę brak
wymog6w w SWZ w zakresie oczekiwanym przez Odwołującego, dalsza polemika w tym
zakresie pozbawiona jest jakiegokolwiek uzasadnienia.
Dalej, Od
wołujący podnosi, że Wykonawca uwzględnia przy obliczeniu doświadczenia Pana
M. K.
w pełnieniu funkcji kierownika budowy inwestycję nr 14 („Budowa budynku stacji
hemodializ SPSK Nr 4 w Lublinie w ramach Ponadregionalnego Uniwersyteckiego Centrum
Nefrologi
i i Hemodializ”), wskazując, że Pan M. K. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić
funkcję w dniu 08 lipca 2022 r. i pełni ją „do teraz”. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że
nie można przyjmować doświadczenia zdobytego w pełnieniu funkcji co do inwestycji jeszcze
nie zakończonych, gdyż nie zostało potwierdzone przez organ administracji budowlanej, że
inwestycja została wykonana należycie, zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę, a
więc że kierownik budowy zdobył wymagane doświadczenie zawodowe w wykonawstwie
robót lub w nadzorze. Jednakże jak wykazano we wcześniejszej części pisma, nawet biorąc
pod uwagę zarzut związany z ujęciem jako doświadczenia okresu budowy nie zakończonej
za zasadny, czego skutkiem będzie pominięcie inwestycji nr 14 - okres doświadczenia jako
kierownika budowy pana M. K.
wynosi 66 miesięcy a więc o 6 więcej niż wymagane przez
Zamawiającego 60 miesięcy.
Analogiczny zarzut Odwołujący sformułował w stosunku do Pana E. G., wskazując, że
Wykonawca uwzględnił przy obliczeniu doświadczenia Pana E. G. w pełnieniu funkcji
kierownika robót branży sanitarnej inwestycję nr 12 („Budowa budynków mieszkalnych
wielorodzinnych d, e 1f przy ulicy Nałęczowskiej 177 w Lublinie, osiedle Hivile Park”)
wskazując, że Pan E. G. w ramach tej inwestycji rozpoczął pełnić funkcję w dniu 04 września
2021 r. i pełni ją „do teraz”. Zdaniem Zamawiającego warunkiem jest posiadanie
doświadczenia zawodowego. SWZ nie wskazuje, iż wszystkie inwestycje na jakie powołuje
się potencjalny Wykonawca mają być zakończone. Zdaniem Zamawiającego byłoby to
zawężenie nieuzasadnione, powodujące ograniczenie dostępu i konkurencji dla
potencjalnych Wykonawców. Skoro takie wymaganie nie znalazło się w SWZ, Odwołujący
nie może czynić w tym zakresie zarzutu (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r. KIO
1761/20).
Odwołujący podnosi również, że Wykonawca rzekomo bezzasadnie przyjmuje w piśmie z 22
lutego 2023 r. (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP), że „Z
SWZ wynika jednak, że Zamawiający wymaga wykazania 60 pełnych miesięcy
doświadczenia zawodowego danej osoby, ale niepełne miesiące sprawowania danej funkcji
mogą sumowane do pełnych miesięcy. (SWZ tego nie zakazuje). Z tego powodu liczba
miesięcy doświadczenia zawodowego wykazanych osób jest zatem większa niż wskazywane
pr
zez nas w tabelach (w tym bezpośrednio w wykazie osób) ilości i okresy miesięcy
doświadczenia". Powyższa uwaga jest oczywiście bezzasadna. Wykonawca MAX-Bud G. P.
w złożonym oświadczeniu oraz tabelach graficznych do oświadczenia przyjął do obliczeń
tylko c
ałe tj. pełne miesiące, bez ujmowania miesięcy pierwszych i końcowych, które
obejmują jedynie kilka dni. Ten sposób kalkulacji jest bardziej rygorystyczny i taki przyjmuje
również Zamawiający, co zostało szczegółowo pokazane we wcześniejszym fragmencie
pis
ma, gdzie Zamawiający zaprezentował sposób dokonywanych przez siebie obliczeń.
Abstrahując zresztą od powyższego, zarzut ten jest chybiony również z innego powodu - w
wyniku dokładnego liczenia dni doświadczenia zawodowego osoby wykazane w wykazie
miałyby jeszcze więcej wskazanego doświadczenia zawodowego niż wymagane minimum
60 miesięcy. Dla przykładu, w przypadku Pana M. K. i inwestycji nr 1 — okres pełnienia
funkcji kierownika budowy to 21 czerwca 2016 r.
— 24 czerwca 2016 r. co daje 95 dni tj. 3
miesiące i 3 dni, do kalkulacji doświadczenia zawodowego przyjęto natomiast okres od
kwietnia 2016 r. do maja 2016 co daje 2 miesiące.
II. Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na dwóch przesłankach:
1)
rzekomego braku rękojmi należytego wykonania zamówienia przez Przystępującego,
który przewiduje udział w realizacji zamówienia osób przewidzianych do pełnienia
funkcji kierownika budowy (M. K.
) oraz kierownika robót sanitarnych (E. G.), które nie
posiada
ją wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia o zakresie i stopniu
skomplikowania wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia;
2)
wskazania inwestycji nr 11 w wykazie dotyczącym pana M. K., w której rzekomo nie
uczestniczył on w tej funkcji (kierownika budowy).
Odnosząc się do tych przesłanek należy stwierdzić, że:
1) jak wskazano we wcześniejszej części pisma, zarzut ten należy uznać za spóźniony, gdyż
został podniesiony z uchybieniem terminu do wniesienia środka ochrony prawnej - powinien
on zostać zgłoszony przez Odwołującego na etapie sporządzania specyfikacji warunków
zamówienia. W sytuacji, gdy Odwołujący nie zaskarżył postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia w terminie określonym w art. 515 ust. 2 ustawy PZP, to jest on związany
regułami przetargu ustalonymi przez Zamawiającego (por wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r.
KIO 402/18). W związku z powyższym, jakiekolwiek rozważania Odwołującego na temat
tego, czy personel Przystępującego daje rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia
pozostają bez znaczenia, skoro nie znajdują one oparcia w postanowieniach SWZ;
2) jakakolwiek polemika z zarzutem dotyczącym inwestycji nr 11 jest niemożliwa, gdyż poza
stwierdzeniem, jakoby Pan M. K.
nie uczestniczył w niej funkcji kierownika, Odwołujący nie
przed
stawił w tym zakresie żadnego dowodu. Zamawiający ze swojej strony również nie
posiada żadnych informacji, które potwierdzałby taką okoliczność. Niezależnie jednak od
powyższego, Zamawiający przy liczeniu okresów doświadczenia w ogóle nie uwzględnił tej
in
westycji, a powody takiego stanu rzeczy zostały szczegółowo przedstawione we
wcześniejszej części pisma.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Max-Bud G. P. i dokonanie wyboru tej oferty
jako najkorzystniejszej, bez ewentualnego uprzedniego wezwania do wyjaśnień co do
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej,
Izba miała na uwadze brzmienie postanowienia rozdziału IX ust.
1 pkt 1.4. lit. b) SWZ. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem SWZ
dla kandydatów na
stanowisko:
a) kierownika budowy wymagane
było co najmniej 60-miesięczne doświadczenie zawodowe
w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, po
uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do
kierowan
ia robotami budowlanymi bez ograniczeń (…)
b)
do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych (tj. kierownika robót sanitarnych), (…) co najmniej 60-miesięczne
doświadczenie zawodowe w wykonawstwie robót lub nadzorze jako kierownik robót lub
inspektor nadzoru, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych bez ograniczeń (…)
Przedstawieni kandydaci (p. M. K. oraz p. E. G.)
przez Przystępującego wykonawcę Max-
Bud G. P.
potwierdzają spełnianie wymaganych warunkiem kwalifikacji. Nabyte
doświadczenie tych kandydatów potwierdza – w spornym zakresie - Wykaz osób złożony w
dniu 22 lutego 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 lutego 2023 r.
W przypadku p. K.
takie potwierdzenie wymaganych kwalifikacji związane jest z inwestycją
nr 3 i inwestycją nr 7 (wg oznaczeń Wykazu). Z kolei w przypadku p. G. potwierdzającymi
kwalifikacje
są wg Wykazu inwestycje nr 2, nr 3 oraz nr 6.
Niewątpliwie wskazane inwestycje są związane z budownictwem budynków mieszkalnych
jednorodzinnych dwulokalowych, co nie jest sprzeczne ze wskazanym warunkiem
.
Zamawiający w SWZ nie żądał bowiem, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia
wykazywały się doświadczeniem w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy czy
kierownika robót tylko i wyłącznie w obiektach szpitalnych.
Zatem brak jest podstaw do kwestion
owania tych referencyjnych robót albowiem te
inwestycje wobec brzmienia warunku
mogą stanowić punkt odniesienia dla oceny
potwierdzenia jego spełnienia przez wykonawcę. Argumentacja Odwołującego, co do
nieproporcjonalności warunku i braku zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia jest spóźniona. Tak uzasadniony zarzut mógł być podniesiony – jak wskazywał
Zamawiający - w ramach ewentualnego odwołania do treści SWZ.
Ponadto, tylko w odniesieni
u do referencyjnych robót dotyczących warunku dotyczącego
zdolności technicznej wykonawcy według opisu w lit. a) rozdziału IX SWZ - a nie jego
personelu skierowanego do realizacji zamówienia (lit. b) - wymagane było legitymowanie
się robotami budowlanymi należycie wykonanymi, a zatem zakończonymi. Warunek, który
dotyczy personelu skierowanego
do realizacji zamówienia wynoszący 60 miesięcy odnosi
się ogólnie do doświadczenia zawodowego w zakresie kierowania pracami budowlanymi
odpowiednio dla danej specjalności i nie musi dotyczyć przedsięwzięć zakończonych.
Dowody jakie przedłożył Odwołujący, w tym które uzyskał w trybie dostępu do informacji
publicznej
nie zakwestionowały tych dowodów, które przedłożył Przystępujący wykonawca
na potwierdzenie, że referencyjne inwestycje potwierdzają łącznie 18 miesięcy
doświadczenia zawodowego każdego ze wskazanych kandydatów. Przystępujący bowiem
dla spornych inwestycji przedłożył wyciągi z Dzienników Budowy dla wskazanych inwestycji,
które nie zostały podważone co do ich prawdziwości, i w których zamieszczono adnotacje o
okresach
w których także funkcje kierownika budowy pełnił p. K. oraz p. G..
W tych okolicznościach podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp podlega oddaleniu.
Wobec powyższych ustaleń także podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące złożenia
oferty
przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ze wskazaniem na
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz wyboru tej oferty z naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 -3 i
art. 17 ust. 2 Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej:
rozporządzenie].
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
