rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 677/23
KIO 677/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym
przez centralnego
zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą
w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym
przez centralnego
zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie zmianę projektowanych postanowień umowy w ta-
ki sposób, aby niedopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę
kartami kredytowymi ograniczało się do sytuacji, w których wiązałoby się to z gene-
rowaniem dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego, a także odpowiednie do-
stosow
anie pozostałych dokumentów zamówienia, jeżeli tego wymagają;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Centrum Obsługi
Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę
WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Tyczynie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej
z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy WhyNotTravel Załoga Naster-
nak sp. k. z
siedzibą w Tyczynie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście ty-
sięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 677/23
Uzasadnienie
Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający” oraz „COAR”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe
i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz
pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji
Państwowej” (Nr referencyjny: 2023/07, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 28 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/S 042-124165.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
10 marca 2023 r. wykonawca
WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą
w Tyczynie
(dalej: „Odwołujący” oraz „WhyNotTravel”) wniósł odwołanie na Projektowane
postanowienia umowy (dalej: „PPU”) – § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g): „Wystawione bilety: lotnicze,
powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) sposób płatności za bilety (z
uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości
realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety low cost)” – w
odniesieniu do treści w nawiasie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99
ust. 4 ustawy P
zp poprzez zaprojektowanie postawień umowy w sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję w Postępowaniu oraz może doprowadzić do uprzywilejowania
niektórych wykonawców bez uzasadnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakaza-
nie Zamawiającemu zmiany PPU w ten sposób, iż § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) otrzyma brzmienie:
„sposób płatności za bilety (Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania płatności
przez Wykonawcę kartami kredytowymi jeżeli wiązałoby się to z na generowaniem dodatko-
wych
kosztów po stronie Zamawiającego, wyjątek stanowią jedynie bilety tanich linii lotni-
czych typu low cost, w których przypadku płatność kartami kredytowymi jest zawsze dopusz-
czalna)
”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poczynił
nieprawdziwe, nieaktualne założenia w 2023 r., gdyż nie jest prawdą, iż zakup biletów lotni-
czych za pomocą karty kredytowej wiąże się w każdym przypadku z dodatkową opłatą:
• karty osobiste, które również mogą być wykorzystywane w działalności gospodarczej,
w ogóle są zwolnione z jakichkolwiek opłat w związku z dyrektywą PSD 2 (art. 62 ust.
4 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z dnia 25 listopada
2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dy-
rektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE,
2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010
oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE);
• niektóre linie lotnicze (Emirates, Fly Dubai) w ogóle nie naliczają opłat od żadnych
płatności kartą;
• w wielu liniach lotniczych pobierane są opłaty od kart korporacyjnych tylko niektórych
operatorów lub na niektórych kierunkach (np. poza UE).
WhyNotTravel
podniósł, że wszystkie wyżej wymienione okoliczności są odmienne
niż w okresie prowadzenia poprzednich postępowań w podobnym przedmiocie przez COAR,
gdyż zmiany na rynku zapoczątkowało wejście w życie 14 września 2019 r. dyrektywy PSD
2.
Kolejno Odwołujący podkreślił, że Zamawiający udzielając w dniu 10 marca 2023 r.
odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości płacenia kartą uczynił trzy kolejne nieprawdzi-
we założenia:
• praktyka, iż cała kwota ceny biletu stanowi zobowiązanie pasażera nie jest w żaden
sposób nieuczciwa, chociaż dążenie do braku opłat za kartę przez Zamawiającego
jest zrozumiałe (WhyNotTravel dysponuje prawomocnym orzeczeniem nakazującym
zwrot kwoty kar umownych naliczonych w tym zakresie w
ykonawcy i w pełni zgodnym
z
przedstawioną tezą - wyrok Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy z 22 stycznia
2021 r. o sygn. akt II C 2190/19 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lute-
go 2023 r. o sygn. akt XXVII Ca 2217/21);
• to, że zamówienie jest możliwe do wykonania, nie oznacza, iż wszystkie podmioty
kon
kurują na takich samych zasadach. § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU preferuje przed-
siębiorstwa korzystające z innych form finansowania niż karty kredytowe np. emisja
akcji lub obligacji, pożyczki lub dopłaty ze Skarbu Państwa lub inne preferencyjne
kredytu itp., co preferuje spółki publiczne, państwowe lub finansowane przez fundu-
sze inwestycyjne, co nie ma żadnego uzasadnienia.
• informacja o wysokości opłaty za kartę może być wyszczególniona na bilecie, gdyż
jest to po prostu opłata o swoim kodzie OBFCA, tak jak np. opłata paliwowa zaczyna
się od YQ, stanowiąca część ceny biletu w pozycji TAX.
Odwołujący powołał się na wykładnię przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z komentarza
M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16, w którym autorka
stwierdziła, iż zasada wyrażona w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp „Oznacza (...) zakaz różnicowa-
nia pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu – ze względu na (...) for-
mę organizacyjną prowadzonej działalności”. Odwołujący podniósł, że nie ma dostępu do
form finansowania od akcjonariuszy, z pożyczek Skarbu Państwa lub z obligacji ze względu
na
formę działalności WhyNotTravel, co oznacza, iż najtańszą formą finansowania usług
turystycznych
pozostaje płatność kartą kredytową. Odwołujący podkreślił, że niedopuszcze-
nie takiej formy płatności zmniejsza zatem jego szansę na uzyskanie najwyższej ilości punk-
tów w kryteriach oceny ofert bez uzasadnienia i tym samym narusza uczciwą konkurencję w
Postępowaniu.
Nadto WhyNotTravel
podniósł, iż utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
nie dotyczy wyłącznie sytuacji, w których „eliminuje” się niektóre
podmioty, tak że nie przysługuje im przymiot „wykonawcy” ale również „uprzywilejowania”
części z wykonawców, np. wykonawców, którzy korzystają w swoim przedsiębiorstwie wy-
łącznie z innych form finansowania niż karta kredytowa. Odwołujący podkreślił, że innymi
słowy sytuacja, w której bez uzasadnienia wykonawca ma gorszą pozycję do uzyskania za-
mówienia lub może uzyskać niższy od konkurencji zysk również utrudnia uczciwą konkuren-
cj
ę w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. WhyNotTravel wskazał, że utrudnienie uczciwej konku-
rencji i uprzywilejowanie w
ykonawców, którzy nie korzystają z płatności kartami kredytowymi,
tylko z innych form finansowania nie ma
żadnego uzasadnienia. Płatność kartami kredyto-
wymi przez w
ykonawcę jest powszechnie dopuszczalna, bezpieczna i łatwo weryfikowalna
przez Zamawiającego oraz dla niego korzystna. W ocenie Odwołującego w takiej sytuacji
niedopuszczenie płatności kartą za bilety lotnicze stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji
w Postępowaniu w sposób, który narusza art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy
Pzp.
22 marca
2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu roz-
prawy, a
także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do złożenia odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 042-124165 i
w tym samym dniu zostało
zamieszczone na Platformie zakupowej pod adresem https://zamowienia.eb2b.com.pl wraz
ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 1 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest usługa
rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne
oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie
uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej”. Szczegółowy sposób
realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SWZ - Opis
przedmiotu zamówienia oraz Załączniku nr 3 do SWZ stanowiącym Projektowane
postanowienia umowy
(Rozdział VI ust. 1 pkt 2 SWZ).
Stosownie do brzmienia
§ 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU „Wystawione bilety: lotnicze,
powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) g) sposób płatności za bilety
(z
uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości
realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety low cost)”.
Z kol
ei w myśl § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU (dotyczy tylko KPRM) „Wystawione bilety:
lotnicze, powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) g) sposób płatności za
bilety (z uwagi na
generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza
możliwości realizowania płatności przez Wykonawcę kartami kredytowymi, wyjątek stanowią
jedynie bilety tanich linii lotniczych low cost)
”.
10 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp udzielił
wyjaśnień treści SWZ. COAR przekazał treść zapytania wraz z wyjaśnieniem:
„Pytanie 1:
Zamawiający zastrzegł, iż z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie
dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie
bilety low cost. W ocenie Wykonawcy taki zapis stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie ma prawa ingerować w sposób rozliczania się Wykonawcy
z
jego dostawcami oraz innymi Klientami. Jeżeli Zamawiający faktycznie nie ma zamiaru
ponosić dodatkowych kosztów za płatności kartą kredytową to może zastrzec, iż wszelkie
koszty płatności w tym koszty płatności za pośrednictwem karty kredytowej zostały ujęte
w
opłacie transakcyjnej Wykonawcy (nie dotyczy low cost). Uprzejmie proszę o wyjaśnienie
powyższych kwestii.
Odpowiedź:
Zamawiający nie podziela zaprezentowanego stanowiska i potwierdza, że nie ma zamiaru
ponosić dodatkowych kosztów za płatności kartą kredytową w wyniku stosowania takich
praktyk przez Wykonawcę i zastrzega, iż koszty płatności kartą kredytową obciążają
wyłącznie Wykonawcę. Bazując na informacjach przesłanych przez Jednostki AP na rzecz i
w których imieniu działa w niniejszym postępowaniu, licznych reklamacjach dotyczących
nieuczciwych praktyk stosow
anych przez Wykonawców w sposobie płatności za bilety, gdzie
Wykonawca wskazywał (pośrednio lub bezpośrednio) na doliczanie dodatkowych opłat do
ceny biletu, Zamawiający postanowił uregulować jedyną formę rozliczeń za bilety lotnicze
generującą dodatkowe opłaty. Jak pokazały doświadczenia lat ubiegłych, Wykonawcy w
skuteczny sposób regulują swoje zobowiązania wobec przewoźników z wyłączeniem tej
formy płatności. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie ma możliwości pełnej kontroli nad
czynnikami cenotwórczymi nabywanych biletów, wspomnianymi nieuczciwymi praktykami
niektórych podmiotów, mając na uwadze zachowanie uczciwej konkurencji przy minimalizacji
kosztów ze środków publicznych - wspomniane zapisy pozostawia bez zmian”.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Z kolei w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów”.
Mając na uwadze brzmienie wskazanych przepisów, okoliczności faktyczne niniejszej
sprawy
oraz zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała za uzasadniony zarzut odwołania
oraz skorelowane z nim żądanie zmiany projektowanych postanowień umowy w taki sposób,
aby niedopuszczenie
możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami
kredytowymi za bilety lotnicze
ograniczało się do sytuacji, w których wiązałoby się to
z
generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby
mając na uwadze fakt, że w obecnych czasach płatność kartami
kredytowymi za bilety lotnicze stanowi
powszechną, bezpieczną i łatwo weryfikowalną formę
płatności,
dopuszczenie
możliwości
realizowania
płatności
przez
wykonawcę
z wykorzystaniem
wyłącznie innych form finansowania niż rzeczona karta kredytowa
(z
wyjątkiem płatności za bilety tanich linii lotniczych typu low cost), może utrudniać uczciwą
konkurencję poprzez uprzywilejowanie niektórych wykonawców bez uzasadnienia, co
stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że niezwykle ważnym etapem związanym z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, który z jednej strony stanowić będzie wyraz rzeczywistych potrzeb
zamawiającego a z drugiej nie będzie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających
bądź wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. W wyroku z dnia 14
czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1125/21
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…)
Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia
i
opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym
stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w
jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było
akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami
zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie
w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania
ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu (…)”. Nadto
podkreślenia wymaga, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
ustawodawca wprowadził zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
W
tym kontekście niezwykle istotne jest zaznaczenie, że na gruncie wyżej wymienionego
przepisu dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości
wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna
możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać
stwierdzenie naruszenia przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z kolei
zamawiający może
skutecznie zakwesti
onować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis
przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach (zob. wyrok Krajowej
Izby O
dwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 248/22 oraz wyrok
Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 603/23).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że –
zdaniem Izby
– Odwołujący uprawdopodobnił, iż niedopuszczenie przez Zamawiającego
możliwości realizowania płatności przez wykonawcę za bilety lotnicze kartami kredytowymi,
z
wyjątkiem biletów tanich linii lotniczych typu low cost, może utrudniać uczciwą konkurencję,
a Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wspomniane ograniczenie ma
oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. WhyNotTravel
w treści odwołania dokonał
bowiem
szczegółowego uzasadnienia na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym nie
w
każdym przypadku zakup biletów lotniczych za pomocą karty kredytowej wiąże się
z
dodatkową opłatą. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujących dołączył również
wydruk fragmentu biletu lotniczego
, z którego wynikało, że opłata za obsługę karty
kredytowej w przypadku te
j płatności wynosi 0 zł. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający
uzasadniając swoją potrzebę wyłączenia możliwości realizowania przez wykonawcę
płatności za bilety lotnicze kartą kredytową, powoływał się – zarówno w wyjaśnieniach treści
SWZ z dnia 10 marca 2023 r. jak i w odpowiedzi n
a odwołanie – na liczne reklamacje
dotyczące nieuczciwych praktyk stosowanych przez wykonawców w sposobie płatności za
bilety, gdzie wykonawca wskazywał (pośrednio lub bezpośrednio) na doliczenie dodatkowych
opłat do ceny biletu. COAR na przykładzie Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, że w
ramach realizacji
przez Odwołującego poprzednio zawartych umów zostały wykryte liczne
próby płatności i obciążania Zamawiającego kosztami. Dodatkowo w argumentacji
przedstawionej w odpowiedzi na odw
ołanie COAR podniósł, że istniejące na rynku
rozwiązania dotyczące rozliczania się np. kartami kredytowymi za usługi turystyczne jest
oczywiście dopuszczalne, ale z uwagi na konieczność ponoszenia dodatkowych opłat z tego
tytułu, przy jednoczesnej możliwości stosowania sposobów płatności nie powodujących
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów, w przypadku jednostek sektora finansów
publicznych jest nieuzasadnione i może narażać jednostkę na zarzut naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Jedynym dowodem, na który powołał się COAR była wiadomość
mailowa od grupy Lufthansa ze wskazanymi
opłatami za płatność firmowymi kartami
kredytowymi. Izba
oceniła ten dowód jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wykazał bowiem, iż nie w każdym przypadku zakup biletów lotniczych za
pomocą karty kredytowej wiąże się z dodatkową opłatą, co zresztą przyznał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że ma świadomość, iż nie wszystkie
operacje związane z użyciem karty płatniczej przy zakupie biletów skutkują dodatkowym
obciążeniem. Ponadto biorąc pod uwagę powyższe jak również postawione przez
WhyNotTravel żądanie zmiany skarżonego postanowienia § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU w taki
sposób, aby niedopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami
kredytowymi
ograniczało się wyłącznie do sytuacji, w których wiązałoby się to z
generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, Izba uznała za
uzasadniony wniosek w przedmiocie zmiany PPU.
Jeśli bowiem zasadniczym argumentem
COAR przeciwko
żądanej zmianie jest jedynie obawa przed ponoszeniem przez
Zamawiającego dodatkowych kosztów za płatność kredytową, to należy po raz kolejny
podkreślić, że zaproponowane przez WhyNotTravel rozwiązanie w zakresie płatności kartą
kredytową wyklucza sytuacje, w których wiązałoby się to z generowaniem dodatkowych
kosztów po stronie Zamawiającego. W kontekście powyższej kwestii istotnym jest również
złożony przez Odwołującego do akt postępowania wyrok Sądu Rejonowego dla m. st.
Warszawy w
Warszawie II Wydział Cywilny z dnia 22 stycznia 2021 r. w sprawie oznaczonej
sygn. akt II C 2190/19 wraz z uzasadnieniem
, w którym Sąd uznał koszty opłat z tytułu
używania karty kredytowej za uzasadniony wymiar kary umownej i do tej wysokości
zmiarkowa
ł karę umowną. Mając na uwadze przytoczony wyrok Sądu Rejonowego należy
zatem przyjąć, że Zamawiający ma także prawną możliwość egzekwowania ewentualnych
opłat dodatkowych za korzystanie z karty kredytowej.
Podsumowując, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał istnienia po jego stronie
uzasadnionych potrzeb
w kontekście braku możliwości realizowania płatności przez
wykonawcę kartami kredytowymi z wyjątkiem biletów tanich linii lotniczych typu low cost, a
co za tym idzie, zasadnym jest dopuszczenie takiej
formy płatności, zgodnie z żądaniem
odwołania.
Ponadto jedynie na marginesie
odnosząc się do przywołanego przez COAR wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r. wydanego w sprawie oznaczonej sygn.
akt
KIO 558/17 skład orzekający wskazuje, że ma on charakter irrelewantny dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przytoczony wyrok został bowiem wydany w odmiennym
stanie faktycznym i prawnym
, a także na podstawie innego materiału dowodowego niż ten
zgromadzony w rozpoznawanej sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.......................................................
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Centrum Obsługi Administracji
Rządowej z siedzibą w Warszawie zmianę projektowanych postanowień umowy w ta-
ki sposób, aby niedopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę
kartami kredytowymi ograniczało się do sytuacji, w których wiązałoby się to z gene-
rowaniem dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego, a także odpowiednie do-
stosow
anie pozostałych dokumentów zamówienia, jeżeli tego wymagają;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Centrum Obsługi
Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę
WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą w Tyczynie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego – Centrum Obsługi Administracji Rządowej
z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy WhyNotTravel Załoga Naster-
nak sp. k. z
siedzibą w Tyczynie kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście ty-
sięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 677/23
Uzasadnienie
Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający” oraz „COAR”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe
i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz
pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji
Państwowej” (Nr referencyjny: 2023/07, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 28 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/S 042-124165.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
10 marca 2023 r. wykonawca
WhyNotTravel Załoga Nasternak sp. k. z siedzibą
w Tyczynie
(dalej: „Odwołujący” oraz „WhyNotTravel”) wniósł odwołanie na Projektowane
postanowienia umowy (dalej: „PPU”) – § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g): „Wystawione bilety: lotnicze,
powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) sposób płatności za bilety (z
uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości
realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety low cost)” – w
odniesieniu do treści w nawiasie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99
ust. 4 ustawy P
zp poprzez zaprojektowanie postawień umowy w sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję w Postępowaniu oraz może doprowadzić do uprzywilejowania
niektórych wykonawców bez uzasadnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakaza-
nie Zamawiającemu zmiany PPU w ten sposób, iż § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) otrzyma brzmienie:
„sposób płatności za bilety (Zamawiający nie dopuszcza możliwości realizowania płatności
przez Wykonawcę kartami kredytowymi jeżeli wiązałoby się to z na generowaniem dodatko-
wych
kosztów po stronie Zamawiającego, wyjątek stanowią jedynie bilety tanich linii lotni-
czych typu low cost, w których przypadku płatność kartami kredytowymi jest zawsze dopusz-
czalna)
”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poczynił
nieprawdziwe, nieaktualne założenia w 2023 r., gdyż nie jest prawdą, iż zakup biletów lotni-
czych za pomocą karty kredytowej wiąże się w każdym przypadku z dodatkową opłatą:
• karty osobiste, które również mogą być wykorzystywane w działalności gospodarczej,
w ogóle są zwolnione z jakichkolwiek opłat w związku z dyrektywą PSD 2 (art. 62 ust.
4 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2366 z dnia 25 listopada
2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, zmieniająca dy-
rektywy 2002/65/WE, 2009/110/WE,
2013/36/UE i rozporządzenie (UE) nr 1093/2010
oraz uchylająca dyrektywę 2007/64/WE);
• niektóre linie lotnicze (Emirates, Fly Dubai) w ogóle nie naliczają opłat od żadnych
płatności kartą;
• w wielu liniach lotniczych pobierane są opłaty od kart korporacyjnych tylko niektórych
operatorów lub na niektórych kierunkach (np. poza UE).
WhyNotTravel
podniósł, że wszystkie wyżej wymienione okoliczności są odmienne
niż w okresie prowadzenia poprzednich postępowań w podobnym przedmiocie przez COAR,
gdyż zmiany na rynku zapoczątkowało wejście w życie 14 września 2019 r. dyrektywy PSD
2.
Kolejno Odwołujący podkreślił, że Zamawiający udzielając w dniu 10 marca 2023 r.
odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości płacenia kartą uczynił trzy kolejne nieprawdzi-
we założenia:
• praktyka, iż cała kwota ceny biletu stanowi zobowiązanie pasażera nie jest w żaden
sposób nieuczciwa, chociaż dążenie do braku opłat za kartę przez Zamawiającego
jest zrozumiałe (WhyNotTravel dysponuje prawomocnym orzeczeniem nakazującym
zwrot kwoty kar umownych naliczonych w tym zakresie w
ykonawcy i w pełni zgodnym
z
przedstawioną tezą - wyrok Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy z 22 stycznia
2021 r. o sygn. akt II C 2190/19 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lute-
go 2023 r. o sygn. akt XXVII Ca 2217/21);
• to, że zamówienie jest możliwe do wykonania, nie oznacza, iż wszystkie podmioty
kon
kurują na takich samych zasadach. § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU preferuje przed-
siębiorstwa korzystające z innych form finansowania niż karty kredytowe np. emisja
akcji lub obligacji, pożyczki lub dopłaty ze Skarbu Państwa lub inne preferencyjne
kredytu itp., co preferuje spółki publiczne, państwowe lub finansowane przez fundu-
sze inwestycyjne, co nie ma żadnego uzasadnienia.
• informacja o wysokości opłaty za kartę może być wyszczególniona na bilecie, gdyż
jest to po prostu opłata o swoim kodzie OBFCA, tak jak np. opłata paliwowa zaczyna
się od YQ, stanowiąca część ceny biletu w pozycji TAX.
Odwołujący powołał się na wykładnię przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z komentarza
M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16, w którym autorka
stwierdziła, iż zasada wyrażona w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp „Oznacza (...) zakaz różnicowa-
nia pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu – ze względu na (...) for-
mę organizacyjną prowadzonej działalności”. Odwołujący podniósł, że nie ma dostępu do
form finansowania od akcjonariuszy, z pożyczek Skarbu Państwa lub z obligacji ze względu
na
formę działalności WhyNotTravel, co oznacza, iż najtańszą formą finansowania usług
turystycznych
pozostaje płatność kartą kredytową. Odwołujący podkreślił, że niedopuszcze-
nie takiej formy płatności zmniejsza zatem jego szansę na uzyskanie najwyższej ilości punk-
tów w kryteriach oceny ofert bez uzasadnienia i tym samym narusza uczciwą konkurencję w
Postępowaniu.
Nadto WhyNotTravel
podniósł, iż utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
nie dotyczy wyłącznie sytuacji, w których „eliminuje” się niektóre
podmioty, tak że nie przysługuje im przymiot „wykonawcy” ale również „uprzywilejowania”
części z wykonawców, np. wykonawców, którzy korzystają w swoim przedsiębiorstwie wy-
łącznie z innych form finansowania niż karta kredytowa. Odwołujący podkreślił, że innymi
słowy sytuacja, w której bez uzasadnienia wykonawca ma gorszą pozycję do uzyskania za-
mówienia lub może uzyskać niższy od konkurencji zysk również utrudnia uczciwą konkuren-
cj
ę w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. WhyNotTravel wskazał, że utrudnienie uczciwej konku-
rencji i uprzywilejowanie w
ykonawców, którzy nie korzystają z płatności kartami kredytowymi,
tylko z innych form finansowania nie ma
żadnego uzasadnienia. Płatność kartami kredyto-
wymi przez w
ykonawcę jest powszechnie dopuszczalna, bezpieczna i łatwo weryfikowalna
przez Zamawiającego oraz dla niego korzystna. W ocenie Odwołującego w takiej sytuacji
niedopuszczenie płatności kartą za bilety lotnicze stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji
w Postępowaniu w sposób, który narusza art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy
Pzp.
22 marca
2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu roz-
prawy, a
także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do złożenia odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 042-124165 i
w tym samym dniu zostało
zamieszczone na Platformie zakupowej pod adresem https://zamowienia.eb2b.com.pl wraz
ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 1 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest usługa
rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne
oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie
uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej”. Szczegółowy sposób
realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SWZ - Opis
przedmiotu zamówienia oraz Załączniku nr 3 do SWZ stanowiącym Projektowane
postanowienia umowy
(Rozdział VI ust. 1 pkt 2 SWZ).
Stosownie do brzmienia
§ 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU „Wystawione bilety: lotnicze,
powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) g) sposób płatności za bilety
(z
uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza możliwości
realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety low cost)”.
Z kol
ei w myśl § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU (dotyczy tylko KPRM) „Wystawione bilety:
lotnicze, powinny zawierać co najmniej następujące informacje: (…) g) sposób płatności za
bilety (z uwagi na
generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie dopuszcza
możliwości realizowania płatności przez Wykonawcę kartami kredytowymi, wyjątek stanowią
jedynie bilety tanich linii lotniczych low cost)
”.
10 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp udzielił
wyjaśnień treści SWZ. COAR przekazał treść zapytania wraz z wyjaśnieniem:
„Pytanie 1:
Zamawiający zastrzegł, iż z uwagi na generowanie dodatkowych kosztów, Zamawiający nie
dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie
bilety low cost. W ocenie Wykonawcy taki zapis stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie ma prawa ingerować w sposób rozliczania się Wykonawcy
z
jego dostawcami oraz innymi Klientami. Jeżeli Zamawiający faktycznie nie ma zamiaru
ponosić dodatkowych kosztów za płatności kartą kredytową to może zastrzec, iż wszelkie
koszty płatności w tym koszty płatności za pośrednictwem karty kredytowej zostały ujęte
w
opłacie transakcyjnej Wykonawcy (nie dotyczy low cost). Uprzejmie proszę o wyjaśnienie
powyższych kwestii.
Odpowiedź:
Zamawiający nie podziela zaprezentowanego stanowiska i potwierdza, że nie ma zamiaru
ponosić dodatkowych kosztów za płatności kartą kredytową w wyniku stosowania takich
praktyk przez Wykonawcę i zastrzega, iż koszty płatności kartą kredytową obciążają
wyłącznie Wykonawcę. Bazując na informacjach przesłanych przez Jednostki AP na rzecz i
w których imieniu działa w niniejszym postępowaniu, licznych reklamacjach dotyczących
nieuczciwych praktyk stosow
anych przez Wykonawców w sposobie płatności za bilety, gdzie
Wykonawca wskazywał (pośrednio lub bezpośrednio) na doliczanie dodatkowych opłat do
ceny biletu, Zamawiający postanowił uregulować jedyną formę rozliczeń za bilety lotnicze
generującą dodatkowe opłaty. Jak pokazały doświadczenia lat ubiegłych, Wykonawcy w
skuteczny sposób regulują swoje zobowiązania wobec przewoźników z wyłączeniem tej
formy płatności. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie ma możliwości pełnej kontroli nad
czynnikami cenotwórczymi nabywanych biletów, wspomnianymi nieuczciwymi praktykami
niektórych podmiotów, mając na uwadze zachowanie uczciwej konkurencji przy minimalizacji
kosztów ze środków publicznych - wspomniane zapisy pozostawia bez zmian”.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Z kolei w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów”.
Mając na uwadze brzmienie wskazanych przepisów, okoliczności faktyczne niniejszej
sprawy
oraz zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała za uzasadniony zarzut odwołania
oraz skorelowane z nim żądanie zmiany projektowanych postanowień umowy w taki sposób,
aby niedopuszczenie
możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami
kredytowymi za bilety lotnicze
ograniczało się do sytuacji, w których wiązałoby się to
z
generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby
mając na uwadze fakt, że w obecnych czasach płatność kartami
kredytowymi za bilety lotnicze stanowi
powszechną, bezpieczną i łatwo weryfikowalną formę
płatności,
dopuszczenie
możliwości
realizowania
płatności
przez
wykonawcę
z wykorzystaniem
wyłącznie innych form finansowania niż rzeczona karta kredytowa
(z
wyjątkiem płatności za bilety tanich linii lotniczych typu low cost), może utrudniać uczciwą
konkurencję poprzez uprzywilejowanie niektórych wykonawców bez uzasadnienia, co
stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że niezwykle ważnym etapem związanym z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, który z jednej strony stanowić będzie wyraz rzeczywistych potrzeb
zamawiającego a z drugiej nie będzie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających
bądź wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. W wyroku z dnia 14
czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1125/21
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…)
Bezsprzecznym jest, iż zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia
i
opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym
stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w
jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było
akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami
zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie
w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania
ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu (…)”. Nadto
podkreślenia wymaga, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
ustawodawca wprowadził zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny
produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
W
tym kontekście niezwykle istotne jest zaznaczenie, że na gruncie wyżej wymienionego
przepisu dla wykazania jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości
wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Już sama potencjalna
możliwość wystąpienia sytuacji utrudnienia uczciwej konkurencji może uzasadniać
stwierdzenie naruszenia przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z kolei
zamawiający może
skutecznie zakwesti
onować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis
przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach (zob. wyrok Krajowej
Izby O
dwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 248/22 oraz wyrok
Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 603/23).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że –
zdaniem Izby
– Odwołujący uprawdopodobnił, iż niedopuszczenie przez Zamawiającego
możliwości realizowania płatności przez wykonawcę za bilety lotnicze kartami kredytowymi,
z
wyjątkiem biletów tanich linii lotniczych typu low cost, może utrudniać uczciwą konkurencję,
a Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wspomniane ograniczenie ma
oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. WhyNotTravel
w treści odwołania dokonał
bowiem
szczegółowego uzasadnienia na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym nie
w
każdym przypadku zakup biletów lotniczych za pomocą karty kredytowej wiąże się
z
dodatkową opłatą. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujących dołączył również
wydruk fragmentu biletu lotniczego
, z którego wynikało, że opłata za obsługę karty
kredytowej w przypadku te
j płatności wynosi 0 zł. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający
uzasadniając swoją potrzebę wyłączenia możliwości realizowania przez wykonawcę
płatności za bilety lotnicze kartą kredytową, powoływał się – zarówno w wyjaśnieniach treści
SWZ z dnia 10 marca 2023 r. jak i w odpowiedzi n
a odwołanie – na liczne reklamacje
dotyczące nieuczciwych praktyk stosowanych przez wykonawców w sposobie płatności za
bilety, gdzie wykonawca wskazywał (pośrednio lub bezpośrednio) na doliczenie dodatkowych
opłat do ceny biletu. COAR na przykładzie Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, że w
ramach realizacji
przez Odwołującego poprzednio zawartych umów zostały wykryte liczne
próby płatności i obciążania Zamawiającego kosztami. Dodatkowo w argumentacji
przedstawionej w odpowiedzi na odw
ołanie COAR podniósł, że istniejące na rynku
rozwiązania dotyczące rozliczania się np. kartami kredytowymi za usługi turystyczne jest
oczywiście dopuszczalne, ale z uwagi na konieczność ponoszenia dodatkowych opłat z tego
tytułu, przy jednoczesnej możliwości stosowania sposobów płatności nie powodujących
konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów, w przypadku jednostek sektora finansów
publicznych jest nieuzasadnione i może narażać jednostkę na zarzut naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Jedynym dowodem, na który powołał się COAR była wiadomość
mailowa od grupy Lufthansa ze wskazanymi
opłatami za płatność firmowymi kartami
kredytowymi. Izba
oceniła ten dowód jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wykazał bowiem, iż nie w każdym przypadku zakup biletów lotniczych za
pomocą karty kredytowej wiąże się z dodatkową opłatą, co zresztą przyznał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że ma świadomość, iż nie wszystkie
operacje związane z użyciem karty płatniczej przy zakupie biletów skutkują dodatkowym
obciążeniem. Ponadto biorąc pod uwagę powyższe jak również postawione przez
WhyNotTravel żądanie zmiany skarżonego postanowienia § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g) PPU w taki
sposób, aby niedopuszczenie możliwości realizowania płatności przez wykonawcę kartami
kredytowymi
ograniczało się wyłącznie do sytuacji, w których wiązałoby się to z
generowaniem dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, Izba uznała za
uzasadniony wniosek w przedmiocie zmiany PPU.
Jeśli bowiem zasadniczym argumentem
COAR przeciwko
żądanej zmianie jest jedynie obawa przed ponoszeniem przez
Zamawiającego dodatkowych kosztów za płatność kredytową, to należy po raz kolejny
podkreślić, że zaproponowane przez WhyNotTravel rozwiązanie w zakresie płatności kartą
kredytową wyklucza sytuacje, w których wiązałoby się to z generowaniem dodatkowych
kosztów po stronie Zamawiającego. W kontekście powyższej kwestii istotnym jest również
złożony przez Odwołującego do akt postępowania wyrok Sądu Rejonowego dla m. st.
Warszawy w
Warszawie II Wydział Cywilny z dnia 22 stycznia 2021 r. w sprawie oznaczonej
sygn. akt II C 2190/19 wraz z uzasadnieniem
, w którym Sąd uznał koszty opłat z tytułu
używania karty kredytowej za uzasadniony wymiar kary umownej i do tej wysokości
zmiarkowa
ł karę umowną. Mając na uwadze przytoczony wyrok Sądu Rejonowego należy
zatem przyjąć, że Zamawiający ma także prawną możliwość egzekwowania ewentualnych
opłat dodatkowych za korzystanie z karty kredytowej.
Podsumowując, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał istnienia po jego stronie
uzasadnionych potrzeb
w kontekście braku możliwości realizowania płatności przez
wykonawcę kartami kredytowymi z wyjątkiem biletów tanich linii lotniczych typu low cost, a
co za tym idzie, zasadnym jest dopuszczenie takiej
formy płatności, zgodnie z żądaniem
odwołania.
Ponadto jedynie na marginesie
odnosząc się do przywołanego przez COAR wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r. wydanego w sprawie oznaczonej sygn.
akt
KIO 558/17 skład orzekający wskazuje, że ma on charakter irrelewantny dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przytoczony wyrok został bowiem wydany w odmiennym
stanie faktycznym i prawnym
, a także na podstawie innego materiału dowodowego niż ten
zgromadzony w rozpoznawanej sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.......................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 674/23 z dnia 2023-03-27
