rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 680/23
KIO 680/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z
ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy przy udziale wykonawcy D. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D.
B.
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z
ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy przy udziale wykonawcy D. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D.
B.
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Paroks R. P., i:
2.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R.
P.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., wpis od
odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty
postępowania odwoławczego zamawiającego Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika
w
wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Opolu, Impel Faci
lity Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Paroks R. P., na rzecz
Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 628/23
UZASADNIENIE
W dniu 10 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant
Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel
Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R.
P.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., (dalej jako „Odwołujący”)
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Sprzątanie
terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych na potrzeby Sekcji
Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku Numer referencyjny:
INFR/420/2022” w zakresie części 3 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej jako
„Zamawiający”) „wobec zaniechań i czynności podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z
żądaniem uwzględnionego odwołania w sprawie KIO 461/23, polegających na zaniechaniu
odrzucenia oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 68-
100 Żagań, ul. B. Chrobrego
14 dla zadania nr 3 i podjęciu czynności zmierzających do zawarcia umowy z tym
wykonawcą, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Prawa zamówień
publicznych (dalej: PZP) w zw. z art. 522 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, mimo iż Zamawiający zapowiedział taką czynność w treści odpowiedzi na
odwołanie w sprawie KIO 461/23”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
„1. unieważnienia czynności wyboru oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.,
2. odrzucenia oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.,
4.
wyboru oferty Odwołującego”,
a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie w
całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
D. B.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd
D. B.,
(dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz „zwrot
poniesionych kosztów związanych z uczestnictwem w postępowaniu”.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pz
p. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 lipca 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 145-413860.
W dniu 10 lutego 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.)
Zamawiający – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (50-984) przy
ul. Obornickiej 100-
102 informuje, że do realizacji przedmiotu zamówienia wybrano niżej
wymienionego Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
i
spełniająca warunki SWZ: Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z zaoferowaną ceną
brutto (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych): 2 670 676,44 zł (słownie: dwa
miliony sześćset siedemdziesiąt tysięcy sześćset siedemdziesiąt sześć zł 44/100)”.
W dniu 20 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności wyboru oferty Przystępującego, zarzucając „naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. –
dalej „ustawa” lub „ustawa Pzp”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł
o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru
oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 2) odrzucenia oferty Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty
Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.
”.
W dniu 22 lutego 2023 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego toczącego się wskutek ww. odwołania
(któremu nadano sygn. KIO 461/23). W dniu 1 marca 2023 r. Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia przedmiotowe odwołanie, a w dniu 2 marca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że je
cofa. Postanowieniem z dnia 3 marca 2023 r. wydanym w sprawie toczącej się pod sygn.
KIO 461/
23 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze, w uzasadnieniu
tego orzeczenia wskazując, że „Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie
zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron.
Wymaga odn
otowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13
ust. 1 pkt 6 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020
poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Skuteczne
wycofanie odwołania powoduje, że bezprzedmiotowe w postępowaniu odwoławczym
pozostają wszelkie inne oświadczenia stron postępowania odwoławczego, w tym zgłoszony
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na postanowieniu Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 3 marca 2023 r. wydanym w postępowaniu odwoławczym toczącym się
pod sygn. KIO 461/23.
Izba nie przeprowadziła dowodu z „akt postępowań KIO 461/23, KIO 3511/22, KIO
3058/22” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty
mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a ww. dowody miały służyć ustaleniu,
„że brak spełniania warunków udziału w postępowaniu” przez Przystępującego „została już
jednoznacznie przesądzona i udokumentowana zgłoszonymi przez strony postępowań
dowodami”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Brak było ponadto podstaw do przyjęcia, że faktami takimi, które miały być
przedmiotem dowodu z ww. akt, jest to, „że postępowania zostały zakończone
prawomocnym Postanowieniami kończącymi postępowania odwoławcze”.
Z tych samych powodów Izba nie przeprowadziła dowodu z „aneksu nr 3 z dnia 26
stycznia 2023r. do umowy nr 114/2021 /W zawartej przez Konsorcjanta z Zamawiającym”,
„aneksu nr 2 z dnia 12 grudnia 2022r. do umowy nr 114/2021 AA/ zawartej przez
Konsorcjanta z Zamawiającym „Fry VAT o numerze FS-61/23/1ZSU”, oraz „Fry VAT o
numerze FS-
119/23/1ZSU”, które miały służyć ustaleniu, że „odwołanie wnoszone jest
wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy” – co również nie było faktem mającym
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.
W świetle treści odwołania nie może budzić wątpliwości, że zostało ono wniesione
na
zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
której obowiązek dokonania Odwołujący wywodził z uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w sprawie toczącej się pod sygn. KIO 461/23, a nie na czynność wyboru oferty
Przystępującego w Postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego
w
artość przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, określone w art. 515
ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) terminy wniesienia odwołania liczone od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia znajdują zastosowanie
wyłącznie w przypadku odwołania wnoszonego na czynność, o której zamawiający przekazał
informację. Termin na wniesienie odwołania na zaniechania dokonania czynności określa
zaś art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp i wynosi on 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
W sytuacji, gd
y Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie wniesione
w
sprawie toczącej się pod sygn. KIO 461/23 w dniu 1 marca 2023 r., a odwołanie w
niniejszej sprawie zostało wniesione 10 marca 2023 r. niewątpliwe jest, że zostało ono
wniesione w
terminie określonym art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie
rozprawy w dniu 27 marca 2023 roku, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 522 ust. 2 Pzp nie
był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 522
ust.
2 Pzp stanowi zaś, że „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Nie ulega wątpliwości, że w przypadku określonym w art. 522 ust. 2 Pzp
zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było to, czy w jej stanie faktycznym
przepis ten znajduje zastosowanie, czyli czy Zamawiający zobowiązany był wykonać
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w postępowaniu
odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23, w szczególności odrzucić ofertę
Przystępującego.
Należy zauważyć, że przepis art. 522 ust. 2 Pzp zawiera dwie normy, skierowane do
różnych adresatów. Pierwsza zobowiązuje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego
w
przypadku, gdy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego (co oczywiście wymaga, aby wcześniej
wystąpiły dwa zdarzenia: zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego oraz uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu).
Druga zaś zobowiązuje zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
o
dwołaniu, przy czym w ocenie Izby norma ta jest powiązana z normą adresowaną do Izby w
ten sposób, że obowiązek zamawiającego określony adresowaną do niego normą powstaje
w przypadku wykonania obowiązku określonego normą adresowaną do Izby. Zamawiający
jes
t więc do wykonania ww. czynności zgodnie art. 522 ust. 2 Pzp wtedy, gdy na jego
podstawie Izba umorzy postępowanie odwoławcze.
Z treści postanowienia Izby z dnia 3 marca 2023 r., wydanego w postępowaniu
odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23, jednoznacznie wynika, że postępowanie
to nie zostało umorzone nie z powodu nie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, lecz z powodu
cofnięcia odwołania przez Odwołującego.
W szczególności w uzasadnieniu ww. orzeczenia jako podstawa prawna umorzenia
postępowania powołane zostały art. 568 pkt 1) Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, a nie art. 522 ust. 2 Pzp.
Rozstrzygnięcie w sprawie kosztów, zawarte w punkcie 2 ww. postanowienia –
nakazanie zwrotu Odwołującemu kwoty stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania
– a także podana w jego uzasadnienia podstawa prawna (§ 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania) świadczą o uznaniu przez Izbę, że doszło do cofnięcia odwołania przed
otwarciem rozprawy. W przypadku, gdy umorzenie postępowania następuje w sytuacji, gdy
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) albo 2) Izba zobowiązana jest
orzec o dokonaniu zwrotu odwołującemu całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp, „cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych,
jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Mając na względzie, że
stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba zobowiązana jest
umorzyć postępowanie odwoławcze, w świetle treści art. 520 ust. 2 Pzp nie może ulegać
wątpliwości, że cofnięcie odwołania powoduje, że złożone w toku tego postępowania
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu przestaje wywoływać skutki prawne.
Gdyby przyjąć, że przedmiotowe oświadczenie zamawiającego nie przestaje
wywoływać skutków prawnych pomimo cofnięcia odwołania i umorzenia postępowania
odwoławczego z tego powodu, w związku z czym zamawiający zobowiązany jest do
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, cofnięcie odwołania prowadziłoby
do pozbawienia wykonawcy innego niż ten, który wniósł odwołanie, możliwości skutecznej
ochrony swych praw.
W przypadku, gdy wykonawca ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie mogłoby do dojść do wydania
korzystnego dla niego orzeczenia Izby
ani w tym postępowaniu odwoławczym ani w innym
(zgodnie z art. 527 Pzp „na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej”). W sytuacji, gdyby
zgłoszono przystąpienie do tego postępowania odwoławczego, nie miałyby on możliwości
skutecznego wniesienia sprzeciwu wobe
c uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. W przypadku zaś, gdyby oświadczenie zamawiającego
o
uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i oświadczenie o cofnięciu
odwołania zostało złożone przed upływem terminu, w jakim wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego, w ogóle nie mógłby skutecznie zgłosić
takiego przystąpienia. Takie rozumienie art. 520 ust. 2 Pzp i art. 522 ust. 2 Pzp musi być
więc uznane za nieprawidłowe.
Wobec powyższego Izba uznała, że cofnięcie przez Odwołującego odwołania
w
postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23 spowodowało, iż złożone
w toku tego postępowania oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniesionym w tym postępowaniu przestało wywoływać skutki
prawne.
Przepis art. 522 ust. 2 Pzp nie zobowiązywał zatem Zamawiającego do wykonania
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, w szczególności odrzucenia
oferty Przystępującego z powodu nie spełniania przez niego warunków udziału w
Postępowaniu.
W tym stanie rzeczy nie było podstaw do uznania, że Zamawiający zobowiązany był
odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a więc, że nie dokonując tej
czynności zaniechał dokonania czynności, do której był obowiązany na podstawie Pzp -
naruszając art. 522 ust. 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.
Oczywiste jest, że rozważanie w niniejszej sprawie, czy oferta Przystępującego
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, byłoby uzasadnione
wyłącznie w przypadku, gdyby Izba stwierdziła naruszenie art. 522 ust. 2 Pzp. To nie
nastąpiło, wobec czego dokonywanie ustaleń faktycznych w zakresie istnienia podstaw do
odrzucenia oferty Przys
tępującego było bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp
„w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na
rzecz zamawiającego”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
radcę prawnego. Jak wynika ze złożonego na rozprawie spisu kosztów (zawartego we
wniosku o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego), na koszty postępowania
odwoławczego Zamawiającego składają się poniesione przez niego wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych i koszty związane z przejazdem na rozprawę w
wysokości 897 złotych. Należy stwierdzić, że zgodnie z treścią oświadczenia załączonego do
ww. wniosku, pełnomocnik Zamawiającego na posiedzenie Izby dojechał samochodem
osobowym i „rozlicza przejazd według stawki” 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, a kwota 897
zł stanowi „zryczałtowane koszty dojazdu”, jak należy przyjąć – z Wrocławia (gdzie
pełnomocnik Zamawiającego prowadzi działalność gospodarczą) do Warszawy i z
powrotem. W świetle treści przedmiotowego oświadczenia Izba nie znalazła podstaw do
przyjęcia, że ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę zostały poniesione przez
Zamawiającego, ani że powinny być one rozliczane ryczałtowo, według stawki 1,15 zł za 1
przejechany kilometr. Stawka ta jest określoną w § 2 pkt 1) lit. b) rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w
sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy maksymalną stawką, według
której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd
lokalnych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością
pracodawcy. Ze złożonej do akt sprawy faktury wynika, że pełnomocnik Zamawiającego
reprezentował go jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, a nie jako pracownik.
Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów
używania samochodu osobowego przez osobę niebędącą pracownikiem Zamawiającego do
jazd innych niż jazdy lokalne.
W tym stanie rzeczy ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę w wysokości
897 złotych należało uznać za koszty stanowiące „wynagrodzenie i wydatki” pełnomocnika
w
rozumieniu § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. Mając na uwadze treść tego przepisu, do
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie
i
wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Wobec
powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
zaliczono wynagrodzenie i wydatki radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego
w
kwocie 3.600 złotych.
Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3.600 złotych.
W sytuacji, gdy Zamawiający nie uwzględnił odwołania, a Przystępujący nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania brak było podstaw prawnych do orzekania
o
„zwrocie poniesionych” przez Przystępującego „kosztów związanych z uczestnictwem
w
postępowaniu”.
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Paroks R. P., i:
2.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility
Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R.
P.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., wpis od
odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty
postępowania odwoławczego zamawiającego Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika
w
wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Opolu, Impel Faci
lity Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Paroks R. P., na rzecz
Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 628/23
UZASADNIENIE
W dniu 10 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant
Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel
Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R.
P.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., (dalej jako „Odwołujący”)
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Sprzątanie
terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych na potrzeby Sekcji
Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku Numer referencyjny:
INFR/420/2022” w zakresie części 3 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej jako
„Zamawiający”) „wobec zaniechań i czynności podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z
żądaniem uwzględnionego odwołania w sprawie KIO 461/23, polegających na zaniechaniu
odrzucenia oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 68-
100 Żagań, ul. B. Chrobrego
14 dla zadania nr 3 i podjęciu czynności zmierzających do zawarcia umowy z tym
wykonawcą, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Prawa zamówień
publicznych (dalej: PZP) w zw. z art. 522 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, mimo iż Zamawiający zapowiedział taką czynność w treści odpowiedzi na
odwołanie w sprawie KIO 461/23”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
„1. unieważnienia czynności wyboru oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.,
2. odrzucenia oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.,
4.
wyboru oferty Odwołującego”,
a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie w
całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
D. B.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd
D. B.,
(dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz „zwrot
poniesionych kosztów związanych z uczestnictwem w postępowaniu”.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pz
p. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 lipca 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 145-413860.
W dniu 10 lutego 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.)
Zamawiający – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (50-984) przy
ul. Obornickiej 100-
102 informuje, że do realizacji przedmiotu zamówienia wybrano niżej
wymienionego Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza
i
spełniająca warunki SWZ: Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z zaoferowaną ceną
brutto (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych): 2 670 676,44 zł (słownie: dwa
miliony sześćset siedemdziesiąt tysięcy sześćset siedemdziesiąt sześć zł 44/100)”.
W dniu 20 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności wyboru oferty Przystępującego, zarzucając „naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. –
dalej „ustawa” lub „ustawa Pzp”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł
o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru
oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 2) odrzucenia oferty Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty
Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.
”.
W dniu 22 lutego 2023 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego toczącego się wskutek ww. odwołania
(któremu nadano sygn. KIO 461/23). W dniu 1 marca 2023 r. Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia przedmiotowe odwołanie, a w dniu 2 marca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że je
cofa. Postanowieniem z dnia 3 marca 2023 r. wydanym w sprawie toczącej się pod sygn.
KIO 461/
23 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze, w uzasadnieniu
tego orzeczenia wskazując, że „Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie
zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron.
Wymaga odn
otowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13
ust. 1 pkt 6 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020
poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Skuteczne
wycofanie odwołania powoduje, że bezprzedmiotowe w postępowaniu odwoławczym
pozostają wszelkie inne oświadczenia stron postępowania odwoławczego, w tym zgłoszony
sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na postanowieniu Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 3 marca 2023 r. wydanym w postępowaniu odwoławczym toczącym się
pod sygn. KIO 461/23.
Izba nie przeprowadziła dowodu z „akt postępowań KIO 461/23, KIO 3511/22, KIO
3058/22” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty
mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a ww. dowody miały służyć ustaleniu,
„że brak spełniania warunków udziału w postępowaniu” przez Przystępującego „została już
jednoznacznie przesądzona i udokumentowana zgłoszonymi przez strony postępowań
dowodami”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Brak było ponadto podstaw do przyjęcia, że faktami takimi, które miały być
przedmiotem dowodu z ww. akt, jest to, „że postępowania zostały zakończone
prawomocnym Postanowieniami kończącymi postępowania odwoławcze”.
Z tych samych powodów Izba nie przeprowadziła dowodu z „aneksu nr 3 z dnia 26
stycznia 2023r. do umowy nr 114/2021 /W zawartej przez Konsorcjanta z Zamawiającym”,
„aneksu nr 2 z dnia 12 grudnia 2022r. do umowy nr 114/2021 AA/ zawartej przez
Konsorcjanta z Zamawiającym „Fry VAT o numerze FS-61/23/1ZSU”, oraz „Fry VAT o
numerze FS-
119/23/1ZSU”, które miały służyć ustaleniu, że „odwołanie wnoszone jest
wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy” – co również nie było faktem mającym
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.
W świetle treści odwołania nie może budzić wątpliwości, że zostało ono wniesione
na
zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
której obowiązek dokonania Odwołujący wywodził z uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w sprawie toczącej się pod sygn. KIO 461/23, a nie na czynność wyboru oferty
Przystępującego w Postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego
w
artość przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, określone w art. 515
ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) terminy wniesienia odwołania liczone od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia znajdują zastosowanie
wyłącznie w przypadku odwołania wnoszonego na czynność, o której zamawiający przekazał
informację. Termin na wniesienie odwołania na zaniechania dokonania czynności określa
zaś art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp i wynosi on 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
W sytuacji, gd
y Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie wniesione
w
sprawie toczącej się pod sygn. KIO 461/23 w dniu 1 marca 2023 r., a odwołanie w
niniejszej sprawie zostało wniesione 10 marca 2023 r. niewątpliwe jest, że zostało ono
wniesione w
terminie określonym art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie
rozprawy w dniu 27 marca 2023 roku, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 522 ust. 2 Pzp nie
był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 522
ust.
2 Pzp stanowi zaś, że „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Nie ulega wątpliwości, że w przypadku określonym w art. 522 ust. 2 Pzp
zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było to, czy w jej stanie faktycznym
przepis ten znajduje zastosowanie, czyli czy Zamawiający zobowiązany był wykonać
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w postępowaniu
odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23, w szczególności odrzucić ofertę
Przystępującego.
Należy zauważyć, że przepis art. 522 ust. 2 Pzp zawiera dwie normy, skierowane do
różnych adresatów. Pierwsza zobowiązuje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego
w
przypadku, gdy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego (co oczywiście wymaga, aby wcześniej
wystąpiły dwa zdarzenia: zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego oraz uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu).
Druga zaś zobowiązuje zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w
o
dwołaniu, przy czym w ocenie Izby norma ta jest powiązana z normą adresowaną do Izby w
ten sposób, że obowiązek zamawiającego określony adresowaną do niego normą powstaje
w przypadku wykonania obowiązku określonego normą adresowaną do Izby. Zamawiający
jes
t więc do wykonania ww. czynności zgodnie art. 522 ust. 2 Pzp wtedy, gdy na jego
podstawie Izba umorzy postępowanie odwoławcze.
Z treści postanowienia Izby z dnia 3 marca 2023 r., wydanego w postępowaniu
odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23, jednoznacznie wynika, że postępowanie
to nie zostało umorzone nie z powodu nie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, lecz z powodu
cofnięcia odwołania przez Odwołującego.
W szczególności w uzasadnieniu ww. orzeczenia jako podstawa prawna umorzenia
postępowania powołane zostały art. 568 pkt 1) Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, a nie art. 522 ust. 2 Pzp.
Rozstrzygnięcie w sprawie kosztów, zawarte w punkcie 2 ww. postanowienia –
nakazanie zwrotu Odwołującemu kwoty stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania
– a także podana w jego uzasadnienia podstawa prawna (§ 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania) świadczą o uznaniu przez Izbę, że doszło do cofnięcia odwołania przed
otwarciem rozprawy. W przypadku, gdy umorzenie postępowania następuje w sytuacji, gdy
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w
odwołaniu, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) albo 2) Izba zobowiązana jest
orzec o dokonaniu zwrotu odwołującemu całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp, „cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych,
jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Mając na względzie, że
stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba zobowiązana jest
umorzyć postępowanie odwoławcze, w świetle treści art. 520 ust. 2 Pzp nie może ulegać
wątpliwości, że cofnięcie odwołania powoduje, że złożone w toku tego postępowania
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu przestaje wywoływać skutki prawne.
Gdyby przyjąć, że przedmiotowe oświadczenie zamawiającego nie przestaje
wywoływać skutków prawnych pomimo cofnięcia odwołania i umorzenia postępowania
odwoławczego z tego powodu, w związku z czym zamawiający zobowiązany jest do
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, cofnięcie odwołania prowadziłoby
do pozbawienia wykonawcy innego niż ten, który wniósł odwołanie, możliwości skutecznej
ochrony swych praw.
W przypadku, gdy wykonawca ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie mogłoby do dojść do wydania
korzystnego dla niego orzeczenia Izby
ani w tym postępowaniu odwoławczym ani w innym
(zgodnie z art. 527 Pzp „na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy
wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej”). W sytuacji, gdyby
zgłoszono przystąpienie do tego postępowania odwoławczego, nie miałyby on możliwości
skutecznego wniesienia sprzeciwu wobe
c uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. W przypadku zaś, gdyby oświadczenie zamawiającego
o
uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i oświadczenie o cofnięciu
odwołania zostało złożone przed upływem terminu, w jakim wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego, w ogóle nie mógłby skutecznie zgłosić
takiego przystąpienia. Takie rozumienie art. 520 ust. 2 Pzp i art. 522 ust. 2 Pzp musi być
więc uznane za nieprawidłowe.
Wobec powyższego Izba uznała, że cofnięcie przez Odwołującego odwołania
w
postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23 spowodowało, iż złożone
w toku tego postępowania oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniesionym w tym postępowaniu przestało wywoływać skutki
prawne.
Przepis art. 522 ust. 2 Pzp nie zobowiązywał zatem Zamawiającego do wykonania
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, w szczególności odrzucenia
oferty Przystępującego z powodu nie spełniania przez niego warunków udziału w
Postępowaniu.
W tym stanie rzeczy nie było podstaw do uznania, że Zamawiający zobowiązany był
odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a więc, że nie dokonując tej
czynności zaniechał dokonania czynności, do której był obowiązany na podstawie Pzp -
naruszając art. 522 ust. 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.
Oczywiste jest, że rozważanie w niniejszej sprawie, czy oferta Przystępującego
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, byłoby uzasadnione
wyłącznie w przypadku, gdyby Izba stwierdziła naruszenie art. 522 ust. 2 Pzp. To nie
nastąpiło, wobec czego dokonywanie ustaleń faktycznych w zakresie istnienia podstaw do
odrzucenia oferty Przys
tępującego było bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp
„w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na
rzecz zamawiającego”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
radcę prawnego. Jak wynika ze złożonego na rozprawie spisu kosztów (zawartego we
wniosku o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego), na koszty postępowania
odwoławczego Zamawiającego składają się poniesione przez niego wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych i koszty związane z przejazdem na rozprawę w
wysokości 897 złotych. Należy stwierdzić, że zgodnie z treścią oświadczenia załączonego do
ww. wniosku, pełnomocnik Zamawiającego na posiedzenie Izby dojechał samochodem
osobowym i „rozlicza przejazd według stawki” 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, a kwota 897
zł stanowi „zryczałtowane koszty dojazdu”, jak należy przyjąć – z Wrocławia (gdzie
pełnomocnik Zamawiającego prowadzi działalność gospodarczą) do Warszawy i z
powrotem. W świetle treści przedmiotowego oświadczenia Izba nie znalazła podstaw do
przyjęcia, że ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę zostały poniesione przez
Zamawiającego, ani że powinny być one rozliczane ryczałtowo, według stawki 1,15 zł za 1
przejechany kilometr. Stawka ta jest określoną w § 2 pkt 1) lit. b) rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w
sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy maksymalną stawką, według
której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd
lokalnych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością
pracodawcy. Ze złożonej do akt sprawy faktury wynika, że pełnomocnik Zamawiającego
reprezentował go jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, a nie jako pracownik.
Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów
używania samochodu osobowego przez osobę niebędącą pracownikiem Zamawiającego do
jazd innych niż jazdy lokalne.
W tym stanie rzeczy ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę w wysokości
897 złotych należało uznać za koszty stanowiące „wynagrodzenie i wydatki” pełnomocnika
w
rozumieniu § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. Mając na uwadze treść tego przepisu, do
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie
i
wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Wobec
powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
zaliczono wynagrodzenie i wydatki radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego
w
kwocie 3.600 złotych.
Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3.600 złotych.
W sytuacji, gdy Zamawiający nie uwzględnił odwołania, a Przystępujący nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania brak było podstaw prawnych do orzekania
o
„zwrocie poniesionych” przez Przystępującego „kosztów związanych z uczestnictwem
w
postępowaniu”.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
