eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2023 › Sygn. akt: KIO 679/23
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-24
rok: 2023
sygnatury akt.:

KIO 679/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę
Comarch Polska S.A. z sie
dzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
do Spraw Cudzoziemców w Warszawie


przy udziale wykonawcy COIG S.A. z s
iedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie
do p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Urząd do Spraw Cudzoziemców w
Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powt
órzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w utajnionej części
formularza ofertowego (informacje zawarte w tabelach)
, wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę – COIG S.A.,
ul.
Mikołowska 100, Katowice

2.
Kosztami postępowania obciąża COIG S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch
Polska S.A. z sie
dzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od COIG S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Comarch Polska
S.A. z sie
dzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy)

Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..


Sygn. akt: KIO 679/23

U z a s a d n i e n i e


Urząd do spraw Cudzoziemców w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i drożenie rozwiązania
typu Business Intelligence w Urzędzie do Spraw Cudzoziemców wraz ze świadczeniem
Serwisu
Utrzymaniowego i Usług Rozwoju” – nr postępowania: 14/BUSINESS
INTELIGENCE/PN/22.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z
dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.05.2022 r. pod nr 2022/S 089-240478.
W dniu 10 marca 2023 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
utajn
ionej części formularza ofertowego, wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę – COIG S.A., ul,
Mikołowska 100, Katowice (dalej „COIG”);
2) art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
COIG, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu
utajnionej części formularza ofertowego, wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy
COIG wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosił o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa – z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w
uzasadnieniu odwołania);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

3)
udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania, w szczególności
wyjaśnień utajnionej części formularza ofertowego, rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawcy COIG;
4) dokonanie ponownej oceny ofert;
5) ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał jak następuje:

Ad. zarzut nr 1
– naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu utajnionej części formularza ofertowego, wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę COIG

Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści dokumentu „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa” Wykonawca COIG zastrzegł część formularza ofertowego, w którym
zawarte s
ą informacje o oferowanych cenach jednostkowych oraz cenach poszczególnych
etapów realizacji umowy. Wykonawca ten zastrzegł również uzasadnienie zastrzeżenia tej
części oferty, czyli sam dokument „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”. Dokument ten
zost
ał odtajniony przez Zamawiającego, co wynika z treści pisma Zamawiającego z dnia 4
stycznia 2023 r.
Odwołujący poparł argumentację Zamawiającego odwołującą się do wyroku
z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. KIO 2314/18.
Dale
j Odwołujący wskazał, że tym samym pismem Zamawiający poinformował również
Wykonawcę COIG o odtajnieniu dokumentów dotyczących podwykonawców (i jednocześnie
podmiotów udostępniających Wykonawcy COIG zasoby: SAS Institute Sp. z o.o. oraz
GABOS Software Sp. z o.o.
– ze względu na wskazanie przez Wykonawcę COIG nazw
po
dwykonawców w jawnej części JEDZ. Zarówno treść tego pisma Zamawiającego, jak i
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączone do oferty Wykonawcy
COIG, zostało Odwołującemu udostępnione po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że również w tym samym dniu udostępnione mu zostały: wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny z dnia 9 stycznia 2023 r.
– część jawna (w praktyce ograniczające się do uzasadnienia
ich zastrzeżenia, ponieważ treść zawarta na str. 1 wyjaśnień jest wstępem zawieranym w
każdych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, i sprowadzającym się do ogólnych deklaracji o
rzetelności kalkulacji). Załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz cała reszta dokumentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny została utajniona i nie
została Odwołującemu udostępniona w żadnym fragmencie, podobnie załączniki do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Odwołujący, po pierwsze, podkreślił, że działanie polegające na utajnieniu całych
dokumentów (pisma Wykonawcy COIG, zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz
załączników do niego i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień RNC) nie
znajduje podstaw w przepisach PZP
i jest uznawane za jednoznacznie nieprawidłowe.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO
290/22.
Odwołujący podkreślił, że na fakt ten zwrócił również uwagę sam Zamawiający w
piśmie z dnia 4 stycznia 2023 r., zawierającym informację o odtajnieniu złożonego wraz z
ofertą „Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Odwołujący wskazał, że zasada ta
powinna być przez Zamawiającego konsekwentnie stosowana podczas całego procesu
ud
zielania zamówienia publicznego, a więc również w odniesieniu do dokumentu
dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dalej
Odwołujący podkreślił, że zasadność zastrzeżenia całego dokumentu jest zjawiskiem
bardzo rzadkim i dotyczy specyficznych dok
umentów (np. w sytuacji, gdy ze względu na
charakter zas
trzeganych informacji w zasadzie całość dokumentu i tak podlegałaby
utajnieniu, lub też w przypadku, gdy ujawnieniu z danego dokumentu podlegałyby wyłącznie
informacje szczątkowe, albo przekopiowane z wymagań SWZ). Jednak w odniesieniu do
większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć takie działania, aby
utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. Odwołujący stwierdził, że ma to istotne
znaczenie, ponieważ tylko w taki sposób istnieje możliwość pogodzenia zasady jawności
postępowania z respektowaniem prawa wykonawcy do ochrony jego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia
1 października 2021 r.
Odwołujący podkreślił, że już tylko z tego względu zarzut należy uznać za uzasadniony –
nawet jeśli bowiem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień
albo załącznikach do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy znajdują się określone informacje,
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (co Odwołujący będzie kwestionował w dalszej
części odwołania), i nawet jeśli zostały one skutecznie przez Wykonawcę TSS (Odwołujący
w treści odwołania błędnie odwołał się do nazwy wykonawcy, którego zastrzeżenie tajemnicy
kwestion
ował
) zastrzeżone (co również Odwołujący będzie kwestionował w dalszej części
odwołania), to z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu cały dokument, a jedynie
określone, skutecznie zastrzeżone informacje. W opinii Odwołującego co najmniej zatem
Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone
przez Wykonawcę COIG, a także załączniki do tych wyjaśnień i załączniki do uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień RNC, w sposób zapewniający tajność informacji rzeczywiście
skutecznie zastrzeżonych (np. przez ich zaciemnienie). W ocenie Odwołującego, działanie

Zamawiającego niewątpliwie naruszało dyspozycję art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, niezależnie
od treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego przez Wykonawcę COIG.
W
dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, złożone przez Wykonawcę COIG, nie stanowi podstawy do skutecznego –
w świetle dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że w ostatnim okresie w
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej i sądu zamówień publicznych temat skutecznego
uzasadnien
ia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności w odniesieniu do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny) omawiany był bardzo szeroko. W konsekwencji judykatura
wypracowała dość precyzyjne stanowisko dotyczące kwestii, które powinny być podniesione
w uzasadnieniu zastrz
eżenia tajemnicy, szczegółowości tego uzasadnienia, sposobów
wykazania w
artości gospodarczej zastrzeganych informacji itp. Odwołujący przywołał wyrok
KIO z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 1949/21
, wskazując, że nie ulega wątpliwości, że po
pierwsze
– zastrzeżenie informacji jest wyjątkiem od jednej z podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (zasady jawności postępowania) i jako
takie winno być traktowane ściśle; po drugie – na wykonawcy zastrzegającym informacje
ciąży ciężar dowodu, że spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2
UZNK (powinny one być opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia i potwierdzone załączonymi
do uzasadnienia dowodami); po trzecie
– wartość gospodarcza, która mogłaby stanowić
uzasadnienie zastrze
żenia tajemnicy, musi mieć charakter zobiektywizowany. Odwołujący
podkreślił, że w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 500/21 skład orzekający Izby
wskazał ponadto na istotny element, który powinien być przez wykonawców wykazany w
uzasadnieniu zast
rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a którego w uzasadnieniu
zastrzeżenia Wykonawcy TSS (znów błędne przywołanie nazwy wykonawcy) nie ma w ogóle
– wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący podkreślił, że
argumenty z wyroku KIO 500/21
zostały nie tylko podtrzymane, ale wręcz wzmocnione w
toku k
ontroli instancyjnej, w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1 października 2021 r.
Dalej Odwo
łujący wskazał, że pogląd ten podzielił także skład orzekający Sądu Okręgowego
w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z
dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w
uzasadnieni
u tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonym przez Wykonawcę COIG (zarówno w
z
akresie formularza ofertowego, jak i wyjaśnień RNC), brak jest podstawowych elementów
umożliwiających uznanie tego uzasadnienia za skuteczne w świetle brzmienia art. 18 ust. 1 i
3 PZP
oraz art. 11 ust. 2 UZNK i wykładni językowej oraz celowościowej tych przepisów.
Co do zastrze
żenia przez COIG formularza ofertowego Odwołujący podkreślił, że jak
wskazał COIG w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w części

doty
czącej utajnionego formularza ofertowego): „Kalkulacja wynagrodzenia przedstawiona
przez Wykonawcę w zastrzeżonej części formularza ofertowego odnosi się wyłącznie do
sposo
bu realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia i została opracowana przez
Wykonawcę wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Nie była wcześniej
wykorzystywan
a, ani tym bardziej ujawniana do wiadomości publicznej, jest informacją
organizacyjną przedsiębiorstwa, posiadającą wartość gospodarczą jako jednostkowo
stworzona, indywidualna kon
cepcja realizacji zamówienia
.” Odwołujący wywiódł z
powyższego, że nie sposób stwierdzić na podstawie tego uzasadnienia, dlaczego sposób
kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę COIG miałby mieć charakter
unikatowy i stanowić jego know-how podlegające szczególnej ochronie. Fakt, że każdy
przedsiębiorca w sposób właściwy dla siebie dokonuje kalkulacji ceny, nie jest jeszcze w
żaden sposób okolicznością uzasadniającą jej charakter jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
Odwołujący stwierdził, że COIG nie poparł żadnym
dowodami stwierdzenia, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu
mogłoby mu przynieść jakąkolwiek szkodę (oprócz oczywistej szkody w postaci narażenia
się na odrzucenie jego oferty po dokonaniu przez innych wykonawców weryfikacji
poprawności tej kalkulacji – tego rodzaju „szkoda” nie może jednak stanowić uzasadnienia
dla utajniania jakichkolwiek informacji).
Dalej Odwołujący wywodził, że twierdzenia
Wykonawcy COIG w zakresie podstaw
zastrzeżenia jawności kalkulacji ceny są
jednocześnie wewnętrznie sprzeczne. Wykonawca ten podkreślał bowiem, że kalkulacja
ceny w niniejszym postępowaniu ma charakter indywidualny i została opracowana przez
Wykonawcę wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania, a jednocześnie
stwierdz
a, iż „Po analizie tych informacji konkurent Wykonawcy w innym postępowaniu
będzie w stanie zaoferować warunki cenowe minimalnie korzystniejsze i tym samym może
pozbawić Wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia, co niewątpliwie narazi Wykonawcę
na szkodę
.” Odwołujący wskazywał, że jeśli rzeczywiście metodyka ta miałaby mieć
charakter indywidualny (opracowany tylko na potrzeby niniejszego postępowania), to jej
ujawnienie nie może stanowić zagrożenia dla przyszłej działalności rynkowej Wykonawcy
COIG, a tym samym uzasadni
enie zastrzeżenia tajemnicy jest w tym zakresie oparte na
niewłaściwej argumentacji i jako takie nie zasługuje na respektowanie. Odnieść można
wrażenie, że cała argumentacja dotycząca konieczności rzekomej ochrony wyceny jest
oparta na zbiorze przypadkowyc
h, nieprzemyślanych i stylistycznie dobrze brzmiących, lecz
merytorycznie płytkich twierdzeń. Większość argumentów zawartych w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy to sformułowania oczywiste, opisujące okoliczności działalności
rynkowej właściwe dla każdego przedsiębiorcy, lecz nie mogące stanowić dostatecznego
uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego. Podsumowując ten aspekt Odwołujący podkreślił, że COIG nie

wykazał jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca COIG w
żaden sposób wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie opisał, ani też nie
próbował wykazać, na czym miałaby ona polegać, ani jak wysoka miałaby ona być. Jak
wynika z
przywołanych wyżej orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądu zamówień
publicznych, brak wykazania wartości gospodarczej uniemożliwia uznanie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za dokonane skutecznie, nie została bowiem spełniona
pr
zesłanka wykazania, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
Co do zastrzeżenia przez COIG załączników do uzasadnienia zastrzeżenia formularza
ofertowego, Odwołujący wskazał, że brak w uzasadnieniu zastrzeżenia jakiegokolwiek
uzasadnienia
dla zastrzeżenia załącznika do tego zastrzeżenia (uchwała nr 1 w sprawie
Polityki Bezpieczeństwa Informacji COIG S.A.). Skoro Zamawiający udostępnił
Odwołującemu całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, złożonego wraz z ofertą
Wykonawcy COIG, nie ma pod
staw, aby tajny pozostał załącznik do tego uzasadnienia, to
jest wspomniana uchwała – tym bardziej, że w treści uzasadnienia nie ma żadnej wzmianki o
tym, dlaczego uchwała ta miałaby być tajna. Odwołujący podkreślił, że nie są wykazane
żadne przesłanki jej zastrzeżenia, konieczne w świetle art. 11 ust. 2 UZMK w zw. z art. 18
ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej, co do zastrze
żenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący stwierdził, że ani w
uzasadnieniu zastrzeżenia formularza ofertowego, ani w uzasadnieniu zastrzeżenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie sposób doszukać się również przesłanek uzasadniających
utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do kalkulacji ceny Wykonawcy COIG.
W ocenie Odwołującego, COIG przede wszystkim nie wykazał w żaden sposób wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji. Co w
ięcej, Wykonawca ten wprost przyznał, że
wartość ta „jest oczywista”, a tym samym – jak należy domniemywać – Wykonawca ten czuł
się zwolniony z obowiązku jej wykazywania. Wadliwość takiego toku myślenia, potwierdzona
w orzecznictwie Krajowej Iz
by Odwoławczej i Sądu zamówień publicznych, została opisana
we wcześniejszej części odwołania. Brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji sam w sobie dyskwalifikuj
e skuteczność zastrzeżenia zarówno formularza
ofertowego, jak i wyjaśnień RNC – w całości. Ponadto Odwołujący wskazał, że niezależnie
od powyższego, z pewnością nie znajduje podstaw zastrzeżenie informacji w zakresie
dotyczącym informacji od podwykonawców. Wykonawca COIG oparł bowiem zastrzeżenie
tajemnicy w zakresie wyjaśnień RNC w części, która opiera się o oferty podwykonawców, o
fakt zastrzeżenia kontaktów handlowych. Dane podwykonawców zostały jednak, jak słusznie
zauważył Zamawiający, ujawnione przez samego Wykonawcę COIG w JEDZ, co skutkowało
odtajnieniem dokumentów dotyczących podwykonawców jeszcze przed dokonaniem wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nieskuteczna jest zatem cała argumentacja Wykonawcy COIG,

która była podstawą zastrzeżenia wyjaśnień RNC w zakresie kalkulacji podwykonawców.
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że udostępnione powinny być zatem (co
najmniej) nie tylko oferty podwykonawców, lecz także te fragmenty wyjaśnień RNC i
formularza ofertowego, które wynikają z ofert podwykonawców i z dokonanych przez tych
podwykon
awców kalkulacji. Jeśli bowiem jedyną podstawą do utajnienia tych informacji był
zamiar ochrony kontaktów handlowych, a zamiar ten upadł w związku z ujawnieniem
informacji o kontaktach handlowych przez samego
Wykonawcę COIG i informacje te stały
się jawne – nie ma żadnych innych podstaw do utajnienia informacji dotyczących kalkulacji
podwykonawców. Żadne inne podstawy nie zostały bowiem przez Wykonawcę COIG
wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy.
Dalej,
Odwołujący wskazał, że wykonawca COIG zastrzegł również załączniki do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień RNC, przy czym podstaw do utajnienia tych
dokumentów ani w żaden sposób nie uzasadnił, ani nawet nie wyjaśnił. Nie wiadomo zatem,
dlaczego niejawne
mają pozostać następujące dokumenty:
1) Wyciąg z dokumentu „Polityka Bezpieczeństwa Informacji COIG SA”
2) Wyciąg z dokumentu „Procedura Wejścia/wyjścia do/z budynku COIG SA”
3) Wyciąg z dokumentu „Instrukcja zarządzania systemem informatycznym służącym do
przetwarzania danych osobowych i
chronionych w COIG SA”
4) Certyfikat ISO 9001:2015
5) Certyfikat ISO/IEC 27001:2013.
Odwołujący podkreślił, że nawet jeśli istnieje jakieś uzasadnienie dla zastrzeżenia tych
dokumentów (co wydaje się Odwołującemu wątpliwe, trudno bowiem uznać, że mogą się
tam z
najdować jakieś informacje posiadające wartość gospodarczą, szczególnie dotyczy to
certyfikatów), to uzasadnienie to nie zostało zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawcy COIG, co uzasadnia konieczność ujawnienia wskazanych
dokumentów.
Ad. zarzut nr 2
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy COIG, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
Odwołujący podkreślił, że powyższy zarzut zgłoszony został jako ewentualny – w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Wykonawcy COIG wraz z załącznikami i załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia. W przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1 Odwołujący wnosił o
nierozpatrywanie zarzutu nr 2 jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego faktu w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia.
Przedstawiając argumentację Odwołujący wskazał, że przy rozpatrywaniu tego zarzutu
należy wziąć pod uwagę kwestię, że w przedmiotowym postępowaniu powstało
domnie
manie rażąco niskiej ceny - wynika to z porównania ceny oferty ze średnią wartością

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Oferta wykonawcy COIG jest niższa o 38% od
średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że powstanie
takiego domniemania skutkuje tym, że tak długo, jak nie zostanie ono obalone przez
Konsorcjum -
oferta ta podlega odrzuceniu. W tym miejscu należy także wskazać, że
wszczęcie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego
momentu c
iężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco
niską, spoczywa na wykonawcy. Obalenie tego domniemania powinno obejmować wszystkie
elementy wskazane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień RNC zaznaczył, że Odwołujący powinien
załączyć dowody potwierdzające wyjaśnienia RNC. Składając przedmiotowe wyjaśnienia
Wykonawca COIG powinien był wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, i w jakim stopniu
wskazany czyn
nik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż
z
łożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Dalej
Odwołujący podkreślił, że COIG powinien był złożyć szczegółowe wyjaśnienia co do
tego, jak z
ostała wyliczona cena, biorąc pod uwagę różne czynniki wpływające na cenę. W
tym między innymi powinien wziąć pod uwagę koszt zakupu infrastruktury sprzętowo-
systemowej, koszt zakupu licencji oprogramowania, koszty pracy, których kalkulacja winna
być dokonana w oparciu o określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia liczbę osobogodzin,
wskazać dobór pracowników, który pozwoli na wykonanie zamówienia w określonej liczbie
osobogodzin, wskazać w związku z tym przypisane im stawki wynagrodzenia. Zamawiający
zaś powinien szczegółowo sprawdzić, czy przedstawiony przez wykonawcą personel jest
wystarcz
ający, i czy nie ma do czynienia z ukryciem części zespołu w celu zaniżenia ceny
oferty. Ponadto
odwołujący stwierdził, że kluczową kwestią, którą należało wykazać w
Wyjaśnieniach RNC, są koszty osobowe - są to koszty wynagrodzenia personelu, który
będzie realizował przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego, w celu wykazania
kosztów osobowych koniecznie jest: wskazanie w Wyjaśnieniach RNC w sposób konkretny
liczby osób, które będą realizowały przedmiot zamówienia, oraz dołączenie dowodów
wykazujących koszty zatrudnienia każdej z tych osób, w tym: koszty wynagrodzeń i
pochodnych, k
oszty wynagrodzeń związanych z urlopami, nieobecnościami, itp., koszty
szkoleń, koszty podróży służbowych.
Odwołujący stwierdził, że oferowana przez COIG łączna cena brutto 3 957 775,00 zł jest bez
wątpienia ceną rażąco niską, która nie zapewni właściwej realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia poza 6 etapami wykonawczymi, w tym
rozbudowanymi oraz
długotrwałymi usługami utrzymaniowymi, obejmuje również dostawę
ściśle określonych komponentów sprzętowych oraz ściśle określonego oprogramowania
narzędziowego. Komponentami tymi są: licencje na Oprogramowanie Systemu Business
Intelligence, serwery typu blade, rozbudowa macierzy dyskowej, licencje na oprogramowanie

do tworzenia backupów, licencje na oprogramowanie do wirtualizacji serwerów,
oprogramowanie
bazodanowe,
oprogramowanie
systemu
operacyjnego
serwera,
oprogramowanie antywirusowe, i
nfrastruktura sprzętowa niezbędna do połączenia z
infrastrukturą serwerową UdSC. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na fakt, iż dostawa
infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz oprogramowania narzędziowego w dużej mierze
stanowi rozbudowę posiadanej już przez Zamawiającego infrastruktury, Opis Przedmiotu
Zamówienia w wielu miejscach precyzyjnie określa konkretne elementy będące w tym
zakresie przedmiotem zamówienia, są to w szczególności: co najmniej 2 serwery HPE
Synergy 480 Gen10, c
o najmniej 4 x półka dyskowa do macierzy HPE 3PAR 8440,
o
programowanie narzędziowe VMware vSphere 7 EntPlus, oprogramowanie narzędziowe
Veeam Availability Suite Enterprise Plus, o
programowanie narzędziowe Trend Micro
Antivirus Deep Security - Malware Prevention.
Odwołujący podkreślił, że jako pomiot z ogromnym doświadczeniem na rynku oraz
znajomością cen i polityk cenowych poszczególnych producentów, jest w stanie z dużym
prawdopodobieństwem określić minimalny poziom cenowy elementów infrastruktury
sprzętowo-systemowej oraz standardowego oprogramowania narzędziowego, będącego
przedmiotem zamówienia. Zdając się na wiedzę rynkową oraz znajomość polityk cenowych
producentów, jak również uwzględniając możliwie minimalną konfigurację poszczególnych
komponentów dopuszczoną w SWZ, Odwołujący określił, iż:
-
koszt zakupu oprogramowania narzędziowego Vmware, Veeam oraz Trend Micro nie
powinien być niższy niż 150 000 zł netto / 184 500 zł brutto. Oferta dystrybutorów
oprogramowania dla Odwołującego w tym zakresie wynosiła 159 150 zł netto.
- koszt zakupu serw
erów oraz elementów rozbudowy macierzy dyskowych HPE nie powinien
być niższy niż 1 500 000 zł netto / 1 845 000 zł brutto. Oferta infrastruktury HPE dla
Odwołującego w tym zakresie wynosiła 2 178 580,81 zł netto.
- w
śród pozostałych wymaganych dostaw są w szczególności licencje na Oprogramowanie
Systemu Business Intelligence. Zamawiający postawił dość zaawansowane wymagania
funkcjonalne oraz techniczne dla wymaganego oprogramowania. Na rynku istnieje wielu
producentów posiadających oprogramowania mogące spełnić postawione wymagania,
natomiast z pewnością nie jest możliwe spełnienie tych wymagań ofertując oprogramowanie
typu open source. Wśród producentów oprogramowania spełniającego wymagania
Zamawiającego wskazać można takich producentów jak Oracle, IBM, Microsoft, SAS
Institiute. Z uwagi na wymaganą ilość licencji (500 użytkowników), nieprawdopodobnym, aby
koszt licencji Oprogramowania Business Intelligence oraz oprogramowania bazodanowego
któregoś z tej klasy producentów był niższy niż 700 000 zł netto / 861 000 zł brutto.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że zakup wymaganych, niezbędnych
komponentów infrastrukturalnych oraz oprogramowania narzędziowego, systemowego,

bazodanowego i Business Intelligence, w możliwie najniższej konfiguracji oraz w wyjątkowo
najniższych cenach, które możliwe są do uzyskania, łączny koszt tych komponentów to co
najmniej 2 350 000 zł netto / 2 890 500 zł brutto, co musi stanowić co najmniej 73% ceny
oferty Wykonawcy COIG.
Odwołujący wskazał, że pozostała kwota wynagrodzenia Wykonawcy COIG tj. kwota 867
703,25 zł netto / 1 067 275,00 zł brutto, nie jest możliwa realizacja pozostałych wymaganych
w ramach zamówienia dostaw i usług. Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu
zdefiniował minimalny zespół niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia składający się
z 5 osób. W oczywisty sposób zespół ten nie zawiera innych niezbędnych ról projektowych,
jak np. programiści, testerzy, inżynierowie systemowi. Zakładając zatem, iż minimalny zespół
pow
inien liczyć 11 osób, które będą zaangażowane w projekt jedynie w 50% wymiaru czasu
pracy, oraz biorąc pod uwagę czas trwania projektu, otrzymujemy wymiar czasu pracy na
poziomie 924
osobodni (przy czym pracochłonność tak jest w ocenie Odwołującego
zdecydo
wanie zaniżona). Oprócz tego należy doliczyć: pracochłonność zapewnienia
Serwisu Utrzymaniowego;
pracochłonność prac rozwojowych w wymiarze 150
roboczogodzin;
pracochłonność 24-miesięcznych usług gwarancyjnych, wymagających
zapewnienia personelu w reżimie 7 dni w tygodniu, 24 godziny na dobę.
Podsumowu
jąc Odwołujący stwierdził, że szacując bardzo optymistycznie, iż pracochłonność
w/w usług wyniesie jedynie 197 osobodni, otrzymuje się łącznie 1121 osobodni. Oznacza to,
że konstruując ofertę COIG musiałby przyjąć stawkę za osobodzień maksymalnie na
poziomie 774,04 zł netto lub niższą, co w obecnych realiach gospodarczych jest stawką,
która nie może pokryć kosztów pracy personelu (jest stawką nierealną).

P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca COIG S.A.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający złożył
oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzut podniesiony w odwołaniu w pkt 1) oraz że
zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu, zobowiązuje się do unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w post
ępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i
oceny ofert,
odtajnienia dokumentów Wykonawcy COIG S.A. wymienionej w treści
odwo
łania, tj.: utajnionej części formularza ofertowego, wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny wraz z za
łącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsi
ębiorstwa Wykonawcy COIG i w konsekwencji dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty.

Pismem z dnia 20 marca 2023 r. wykonawca COIG S.A.
zgłosił sprzeciw co do
całości zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, oświadczając że zarzut nr 2
jest zarzutem ewentualnym
, o którego rozpoznanie wnosi wyłącznie w sytuacji gdy Izba nie
uwzgl
ędni zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na p
odstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia,
jak
też
po
zapoznaniu
się
z
oświadczeniami
i
stanowiskami
stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.


W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszc
zalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuce
niem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, w zakresie rozpatrywanego zarzutu, że składając ofertę wykonawca
COIG
zastrzegł szereg zawartych w niej informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający za pismem z dnia 4 stycznia 2022 r. poinformował wykonawcę COIG, że
zbadawszy zasadność dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia jako tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa dokumentów dołączonych do oferty, stwierdza, że w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r.
poz. 1233),
zwanej dalej „u.z.n.k.”, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa:
a) Oświadczenia JEDZ podmiotów: SAS Institute Sp. z o.o. oraz Gabos Software Sp. z o.o.,
b) Oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby – Załącznik nr 12 do SWZ: SAS
Institute Sp. z o.o. oraz Gabos Software Sp. z o.o.,
c) Pełnomocnictwo podmiotu trzeciego SAS Institute Sp. z o.o. dla p. A. Walkiewicz,

d) Zobowiązania
podmiotów do udostępnienia zasobów – Załącznik nr 4 do SWZ:
SAS
Institute Sp. z o.o. oraz Gabos Software Sp. z o.o.,
e) Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie części oznaczonej jako „tajna”.
Wykonawca COIG nie kwestionował tej czynności Zamawiającego.
Ponadto w następstwie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty wykonawca COIG złożył w dniu
9 stycznia 20232 r.
wyjaśnienia, w których oświadczył, że w części niejawnej niniejszego
pi
sma, oznaczonej jako „CZĘŚĆ NIEJAWNA. TAJEMNICA PRZEDSIEBIORSTWA”,
przedstawiona została szczegółowa kalkulacja ceny oferty oraz dowody na ich poparcie, jak
również – zgodnie z żądaniem zawarty w Wezwaniu do wyjaśnień - szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące oprogramowania systemu operacyjnego serwera. Wykonawca w przedmiotowym
piśmie przedstawił również uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Zamawiający uznał za jawne jedynie wskazane wyżej dokumenty za pismem z dn. 4 stycznia
2023 r., w p
ozostałym zakresie uznając, że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób prawidłowy.

Po analizie u
zasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przedłożonych przez COIG, Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje zarzut
naruszenia przez
Zamawiającego art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu utajnionej części formularza ofertowego, wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę – COIG.

Rozpoz
nając przedmiotowy zarzut Izba kierowała się wytycznymi aktualnego
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 500/21, wy
rok z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia
14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), S
ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia
1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z
dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21)
uznając, że priorytetem przy wydatkowaniu
środków publicznych powinna być jawność, transparentność i przejrzystość.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
18 ust. 2 ustawy Pzp). Nie uleg
a wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być

dokonywana
z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest
w
toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16
ustawy Pzp).
W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia
zasady jaw
ności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny
być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania
i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich
zastosowanie nie prowadzi
ło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania
czy zachowania tych zasad w
szczątkowej, fasadowej postaci.

Zasadniczy wyjątek, jaki ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od
zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
12
33), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Ja
k wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za
wykaz
anie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu n
ieuczciwej konkurencji czy gołosłowne
zapewn
ienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny prze
dsiębiorstwa
l
ub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechn
ie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do kor
zystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu nale
żytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”
(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej L
ex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji,
wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przeds
iębiorstwa
(E.
Wojcieszko-
Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji
, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia
w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r.,
który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidu
jącego, że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonaw
cy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie
gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada.
Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca

powinien zatem
dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych informacji.
Dla spe
łnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej
wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi
ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych
d
anych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych,
prowadzenia odpowiednic
h testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku
nie da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do listy
kontr
ahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić znaczenie
gospodarcze informacji dla innych uc
zestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą
udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać,
jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście
kontrahentów (patrz: wyrok SO w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs
69/22).
Kierując się ww. założeniami zamawiający powinien dokonać oceny czy zaistniały
podstawy by dan
ą informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i
czy uczynił to skutecznie.
Podkreślenia przy tym wymaga, iż to na wykonawcy zastrzegającym informacje
spoczywa obowiązek wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia zgodnie z
wytycznymi przedstawionymi
powyżej. Wykonawca zobowiązany jest wykazać zasadność
dokonanego zastrzeżenia najpóźniej w momencie przekazywania zastrzeganych informacji.
Zamawiający, w oparciu o przekazane mu uzasadnienie zastrzeżenia informacji,
zobowiązany jest ocenić zasadność dokonanego zastrzeżenia. Wobec powyższego
nied
opuszczalne jest późniejsze rozszerzanie argumentacji przemawiającej za dokonanym
zastrzeżeniem.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Przystępujący nie dochował należytej
staranności, aby zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa te zindywidualizowane informacje,
które faktycznie mogłyby taką tajemnicę stanowić. Praktyka zastrzegania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od
dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna.
Potwierdza to chociażby wskazany
przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd
pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także
utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów
odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w
piśmie. Ww. orzeczenie jest adekwatne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy.
P
rzystępujący nie odniósł się do każdej informacji zawartej w zastrzeżonych dokumentach z
osobna, a jedynie podjął próbę ogólnego uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów jako

całości. Sam Przystępujący w toku rozprawy przyznał, odnośnie zastrzeżonych elementów
formularza ofertowego,
iż same kwoty nie są tajemnicą same w sobie, ale skonfrontowanie
ich np. z model
em sprzętu, jego producentem, liczbą sztuk oferowanych pozwala na
rozpoznanie rozw
iązania zaoferowanego przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu
oraz modelu w jakim wykonawca zamierza
zrealizować to zamówienie. Jednocześnie
Przystępujący argumentując zasadność dokonanego zastrzeżenia odwoływał się do
kalkulacji ceny, kształtowania polityki cenowej, wyceny realizacji, nie argumentując w
zakresie informacji merytorycznych
związanych z realizacją (np. co do zasadności utajnienia
typu, modelu czy producenta
rozwiązania) – tak więc trudno stwierdzić że całość informacji
zawartych w zas
trzeżonej części formularza ofertowego podlegała zastrzeżeniu. Również w
zakresie wyjaśnień ceny poza wstępnym fragmentem (str. 1 pisma Przystępującego z dnia 9
stycznia 2023
r.) zawierającym jedynie nic nie wnoszące ogólne zapewnienia, tajemnicą
przedsiębiorstwa objęto całą dalszą treść wyjaśnień, jak i same załączniki do uzasadnienia
oraz do
wyjaśnień. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto zatem jedynie konkretnych
informacji, lecz zasadniczą część formularza ofertowego (również w zakresie cen za
poszczeg
ólne elementy co do których Przystępujący przyznał, iż nie są tajemnicą same w
sobie
, a wiec mogły zostać ujawnione np. przy zastrzeżeniu jako tajemnica innych informacji
podawanych w tym formularzu),
wyjaśnień i pełną treść załączników do pisma z 9 stycznia
2023 r.
Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie
mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z
treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji.
Ponadto
Izba zgodziła się z Odwołującym, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
informacji
przedstawione przez Przystępującego miały charakter ogólny, nie zostały
zindywidualizowa
ne na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie
wykazuj
ą spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do konkretnych,
wyselekcjonowanych informacji. Znaczn
ą część uzasadnień stanowi teoretyczny wywód
dotyczący pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa i zasad jej zastrzegania, lecz brak jest korelacji
tych zasad z konkretnymi informacjami
zastrzeganymi przez Przystępującego. W ocenie Izby
jest ono
wręcz do tego stopnia ogólne, że mogłaby zostać wykorzystane przez każdego
wykonaw
cę i to w zasadzie na potrzeby każdego podobnego postępowania. Brak
dostosowania tego uzasadnienia do
informacji przedstawionych Zamawiającemu w piśmie z
dnia 9 stycznia 2023 r., potwierdza np.
akapit 2 ze str. 6 zastrzeżenia wyjaśnień ceny, gdzie
Przyst
ępujący wywodzi, iż „pisma oferty podmiotów trzecich zostały zastrzeżone, ponieważ

informacje w nich z
awarte pozwalają na identyfikację podmiotu trzeciego, który udostępnia w
przedmiotowym postępowaniu zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. (…) która to
kooperacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa”. Przystępujący przedstawia takie
uzasadnienie dla zast
rzeżenia ofert podmiotów trzecich, w sytuacji gdy, Zamawiający
poinformował go już w dniu 4 stycznia 2023 r. o ujawnieniu m.in. oświadczeń JEDZ czy też
zobowi
ązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów wraz z nazwami tych podmiotów.
Nadmienić należy, iż czynności tych Zamawiający dokonał m.in. w związku z ujawnieniem
przez
samego
P
rzystępującego w oświadczaniu JEDZ nazw proponowanych
podwykonawców. Dziwi w takiej sytuacji fakt dlaczego nie ujawniono treści tych załączników,
skoro w uzasadnieniu nie wyj
aśniono powodów dla objęcia ich tajemnicą. Fakt kooperacji
stanowiący podstawę zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ofert podwykonawców
za
łączonych do wyjaśnień ceny został ujawniony przez samego Przystępującego, Izba
stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu odpadły podstawy zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa ofert podmiotów trzecich załączonych do wyjaśnień ceny na które
powo
ływał się Przystępujący.
Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez Przystępującego
uzasadnienia nie
jest możliwe zidentyfikowanie, które konkretnie informacje zawarte w
formularzu ofertowym i
wyjaśnieniach ceny Przystępujący miał na myśli stawiając tezy o
ich
wartości gospodarczej. Zasadniczo uzasadnienia referują do kalkulacji wynagrodzenia i
polityki cenowej wykonawcy. Nic nie
stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa
Przystępujący objął jedynie określone fragmenty tabel dot. wynagrodzenia w formularzu
ofertowym, wyja
śnień czy załączników zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe
(np. ceny lub oferowany model, producenta, e
tc.) i dla tych właśnie danych przedstawił
konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one podlegać udostępnieniu innym
wykonawcom. Takie dzia
łanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do
konkre
tnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Tymczasem
Przystępujący, zastrzegając tabele dot. wynagrodzenia w formularzu ofertowym
za
wyjątkiem ceny za całość przedmiotu zamówienia, treść wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oraz
treść załączników, a nie jedynie dane wyjątkowo wrażliwe i
przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do utajnionych
informacji,
sam pozbawił się ochrony tych informacji. Przystępujący powinien mieć pełną
świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
szczególności, że zasadą tego postępowania jest jawność. Podobnie świadomość taką
powinien mieć Zamawiający, którego zadaniem było należycie zweryfikować zakres
z
astrzeżonych informacji. Jak wskazał TSUE we wspomnianym już wyroku z dnia 17
listopada 2022 r., C-54/21,
instytucja zamawiająca nie może być związana samym

twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego
wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają
rzeczywiście poufny charakter. Na obowiązek wykazania powyższego wskazuje również
wprost art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak
podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21,
wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów
dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane
z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Przewidziany przez ustawodawcę
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w
rozumieniu KPC. Za błędne w ocenie Sądu należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt
traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i
podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11
u.z.n.k. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał poczynione zastrzeżenia za skuteczne, nie dokonując należytej
weryfikacji treści tych zastrzeżeń. O błędnej ocenie Zamawiającego, jak i niestarannym
działaniu Przystępującego świadczy także fakt, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
wskazano,
objęto nią również załączniki do zastrzeżenia tajemnicy w postaci dokumentów
spółki Przystępującego, w sytuacji gdy Przystępujący nie wykazał wobec tych dokumentów
zasadności zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na rozprawie Przystępujący
stwierdził, iż oczywiste jest iż dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż co do
zasady są objęte tajemnicą. W ocenie Izby Zamawiający, biorąc pod uwagę brzmienie art. 18
ust. 3 ustawy Pzp nie ma podstaw do uznania
zasadności dokonanego zastrzeżenia bez
wykazania
przywołanych powyżej przesłanek. Odnośnie powyższych dokumentów poza
lakonicznym stwier
dzeniem o objęciu ich tajemnicą przedsiębiorstwa brak jest jakiejkolwiek
poszerzonej argumentacji. Zgodnie
z ustawą Pzp, każde zastrzeżenie informacji wymaga
uzasadnienia i wykazania przes
łanek uznania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wątpliwości Izby budzi również zastrzeganie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa m.in. certyfikatów ISO, które co do zasady są dokumentami jawnymi.
Wobec powyższego dokumenty te podlegały ujawnieniu.
Ponadto tak jak wskazano powyżej uzasadnienie w zakresie tabel dotyczących
wynagrodzenia w formularzu ofertowym i kalkulacji wynagrodzenia w
wyjaśnieniach ceny
referują zasadniczo do polityki cenowej Przystępującego, co słusznie podkreślał Odwołujący,
podczas gdy uznane
przez Zamawiającego za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

treści ww. dokumentów dotyczą szerszego zakresu informacji. Przedstawione uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy nie pozwalają na jednoznaczne odtworzenie zamiaru
Przystępującego. Referują one jedynie do pewnych ogólnych zagadnień, jak polityka cenowa
czy też relacje z kontrahentami. Przystępujący nie odwołał się do konkretnych dokumentów
oraz treści w nich zawartych, choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron. Nie jest
natomiast
rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży obowiązek
wyk
azania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych
informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną informację
zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość dokumentów.
Dalej nal
eży wskazać, iż w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacji
wynagrodzenia
Przystępujący podnosił, że zastrzeżone dane o poszczególnych elementach
ceny
posiadają wartość gospodarczą, ponieważ pozwoliłyby powziąć innym wykonawcom
wiedzę na temat polityki cenowej Przystępującego. O ile zgodzić można się z tym, że dane
świadczące o prowadzonej przez firmę polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako
posiadające charakter informacji o wartości gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie nie
wykazano że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej, tym bardziej, że w zastrzeżeniu Przystępujący
podkreślił, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego i odnosi się wyłącznie do sposobu realizacji
zamówienia, a przecież przedmiot zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym
się o nie. Załączone do wyjaśnień kalkulacje, a także dowody, dotyczą potwierdzenia
ry
nkowego poziomu kosztów właściwych dla określonych elementów tego konkretnego
zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, wskazujące
na pewną strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby przedmiotowego postępowania o
udzieleni
e zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Niewątpliwie
strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz
każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie wskazał dlaczego właśnie
poznani
e przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania
skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej
Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki
Przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są
konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym
konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia
interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze

sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod
realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia,
że określone dane zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego faktycznie dawałyby innym
wykonawcom
możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych
postępowaniach, czy też oferować realizację zamówień z pominięciem własnych kosztów i
dostępnych im rabatów, upustów itp..
Izba stwierdziła, iż stanowisko Przystępującego zostało oparte na ogólnych,
subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania
żadnych danych pozwalających na
obiek
tywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Przystępujący powinien rzeczowo wyjaśnić,
w
jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałyby
ujawniać pewne kluczowe informacje dotyczące przyjętej przez niego polityki cenowej, tym
bardziej, że w wyjaśnieniach wskazywał, iż jest to kalkulacja „jednostkowo stworzona”.
Tymczasem w
przedmiotowej sprawie, Przystępujący zamiast powyższe udowodnić, to
poprzestał na hasłowych zapewnieniach, które nie są w jakikolwiek sposób weryfikowalne.
S
tawiana przez Przystępującego teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej
w
przypadku ujawnienia wyjaśnień nie została w ocenie Izby wykazana. Co istotne, te
newralgiczne
zda
niem Przystępującego dane, nie zostały przez niego nawet
skonkretyzowane, nie jest bowiem wystarczające do ich zidentyfikowania posługiwanie się
hasłowymi stwierdzeniami np. „sposób kształtowania polityki cenowej”.
Uzasa
dnienie przedstawione przez Przystępującego w zakresie wartości gospodarczej
zastrzeżonych danych miało charakter ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw
wykonawcy przed s
padkiem konkurencyjności oraz możliwości (po zapoznaniu się z
kalkulacją) oferowania przez konkurentów korzystniejszych warunków cenowych i
pozbawienia Przystępującego szans na pozyskanie zamówień, czego jednak w ogóle nie
wykazano.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez
Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
utajnionej części formularza ofertowego (informacje zawarte w tabelach), wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę – COIG S.A., ul.
Mikołowska 100, Katowice.
Dostrze
żenia wymaga, że na tle niniejszej sprawy rysuje się również zagadnienie problematyki
zaskarżania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
konkurującego podmiotu zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione

O
dwołującemu przez zamawiającego. Problematyka ta jest złożona. Niemniej na tle rozpoznawanych
przed Krajową Izbą Odwoławczą sporów ukształtowany został pogląd, iż uznanie przez
Zamaw
iającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji,
gdy ni
e wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), winno co do
zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i
przejrzy
stości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem,
aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym
charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o
tym, na podstawie jakich
informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in.
na podstawie jakich informacji
dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego
w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy P
zp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska.
Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa objęto
treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności podmiot wnoszący
odwołanie powinien wskazać na zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a dopiero w dalszej
kolejności, jako zarzuty ewentualne podlegające rozpoznaniu w przypadku uznania przez Izbę
skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stawiać zarzuty dotyczące
naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Oczywistym jest, że zarzuty
konstruowane w oparciu jedyni
e o własne przypuszczenia z uwagi na brak dostępu do dokumentów
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do
skorzystania z
e środków ochrony prawnej. Jakkolwiek może mieć miejsce sytuacja, że w przypadku
s
kutecznego objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący będzie musiał
konstruować argumentację nie znając treści wyjaśnień, niemniej powinno mieć to miejsce jedynie
w konkretnych, dopuszczonych przez art. 18 ust. 3 ustawy Pzp okoli
cznościach, zasadą jest bowiem
jawność postępowania o udzielenie zamówienia i jawność postępowania odwoławczego. Mając to na
uwadze
, ocena skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinna
być co do zasady dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów wywodzonych z treści
dokumentów objętych tą tajemnicą. W związku z powyższym w ocenie Izby, słuszne było działanie
Odwołującego, który zarzut dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzut nr 2 odwołania)
postawił jako ewentualny. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o niedopuszczalności
stawi
ania w postępowaniu odwoławczym zarzutów o charakterze ewentualnym. Sposób kształtowania
się tej instytucji wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII
Zs 133/21
, przywołując „
fragment
uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 października
2013 r. (sygn. akt III CZP 58/13, opubl. w OSNC z 2014 r., nr 6, poz. 62)



W uzasadnieniu uchwały Sąd
Najwyższy zarysował tło historyczne kształtowania się tej instytucji z przytoczeniem orzecznictwa, ale


przede wszystk
im w sposób zwięzły oddał jej istotę wskazując, że „ Powód może zgłosić w pozwie
obok żądania głównego żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia żądania sformułowanego
jako podstawowe i usytuowane na pierwszym miejscu. Możliwość zgłoszenia żądania ewentualnego
istnieje tak w sprawach o świadczenie, ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego bądź
prawa, czy o ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa. Nie zostało wyłączone oparcie żądania
ewentualnego na odmiennej podstawie faktycznej, czy
też prawnej, niż żądanie główne. Byt żądania
ewent
ualnego uzależniony jest od żądania głównego. W razie uwzględnienia przez sąd żądania
przedstawionego jako pierwsz
e, rozpoznanie żądania ewentualnego staje się bezprzedmiotowe; nie
jest wydawane w stosunku
do niego żadne orzeczenie. Do rozpoznania tego żądania dojdzie w
przypadku oddalenia żądania głównego. Takie ukształtowanie żądań pozwu stanowi szczególny rodzaj
ku
mulacji roszczeń, co oznacza konieczność odpowiedniego zachowania warunków przewidzianych

w
art. 191 KPC
.
Dalej Sąd wyjaśniając sposób rozpoznawania takich zarzutów wskazał „Najkrócej
rzecz ujmując, na potrzeby rozpoznawanej sprawy wyjaśnić należy, że zadanie ewentualne (tu zarzut
ewentualny) aktualizuje się dopiero po przesądzeniu, że żądnie główne jest bezzasadne. Do czasu
oddalenia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje niejako w uśpieniu i nie jest nawet
przedmio
tem zainteresowania organu orzekającego (tu KIO), w konsekwencji w przypadku
uwzględnienia żądania głównego, żądanie ewentualne pozostaje poza przedmiotem rozstrzygnięcia.”

Maj
ąc powyższe na uwadze, wobec uwzględnienia przez Izbę opisanego powyżej
zarzut
u dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzut nr 2 odwołania sformułowany jako
ewentualny
, nie podlegał rozpoznaniu, jako że zarzut ewentualny aktualizuje się po
przesądzeniu, że zarzut główny jest bezzasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Kosztami postępowania Izba obciążyła
Przystępującego, ze względu na wniesiony sprzeciw co do uwzględnienia przez
Zamawiającego i Izbę zarzutu nr 1, co spowodowało brak konieczności rozpoznawania
zarzutu nr 2 postawionego jako ewentualny.


Przewodniczący: ……………………………..




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie