rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-16
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-16
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 590/23
KIO 590/23
KIO 594/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniach 3 i 5 marca 2023 roku przez
wykonawc
ów:
1)
AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie
(Odwołujący ) – KIO 590/23
2)
Glomex MS Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Złotnikach (Odwołujący 1) – KIO 594/23
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów:
1)
AviTec
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawach KIO 590/23, KIO 594/23;
2)
AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1
w sprawie KIO 594/23
odwołań
wniesionych do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniach 3 i 5 marca 2023 roku przez
wykonawc
ów:
1)
AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie
(Odwołujący ) – KIO 590/23
2)
Glomex MS Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Złotnikach (Odwołujący 1) – KIO 594/23
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów:
1)
AviTec
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawach KIO 590/23, KIO 594/23;
2)
AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1
w sprawie KIO 594/23
orzeka:
I. KIO 590/23
1. Oddala
odwołanie w sprawie KIO 590/23;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu
od
odwołania,
II. KIO 594/23
1.
uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 594/23 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie czynności
badania i oceny wn
iosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V. M. do składania oświadczeń
w imieniu podmiotu Mar
S a.s. z siedzibą w Czechach i poświadczania dokumentów za
zgodność z oryginałem;
2. w pozosta
łym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach i Zamawiającego –
Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Glomex MS
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach tytułem
wpisu od
odwołania,
b.
zasądza od Zamawiającego – Agencji Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Złotnikach - kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych
00/100 groszy) stanowi
ącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części
kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
……………………………..
Sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23
UZASADNIENIE
sygn. akt KIO 590/23
Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Skarb
Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą
w Warszawie, prowadzi pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
podstaw
owego
spadochronu
desantowego”
(AU114111X-851Z01POlDOSlZ12022).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE.: 2022/S 204-583155 z dnia 21
p
aździernika 2022 r.
Dnia 3 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 us
t. 1 pkt a ustawy z dnia 1 1 września 2019
roku Prawo zamówień publicznych Dz.U.2022.1710 t.j.) zwanej dalej „PZP”, odwołanie złożył
Wykonawca AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,
dalej jako
„Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP
— poprzez wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez
Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia
nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwo
łującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa;
2. art. 18 PZP w zw. z art 16 pkt 2) PZP
— poprzez naruszenie zasady jawności
i transpa
rentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę
ujawnienia dokumentu przekazanego Za
mawiającemu przez instytucję właściwą w sprawie
ochrony bez
pieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, a który to dokument
stanowił dla Zamawiającego podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego.
Odw
ołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykluczenie
Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP, tym samym uniemożliwiając
Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w szczególności że Odwołujący złożył ważny
i niepodle
gający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie i posiada zarówno kompetencje
f
ormalne, jak i merytoryczne do wykonania dostawy będące przedmiotem zamówienia. Tym
samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę
w postaci braku uzyskania
zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia zakładanych
korzy
ści tak finansowych (zysku), jak i biznesowych (doświadczenie i referencje).
Informacja o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego została doręczona
pismem z dnia 22 lutego 2023 r.,
przesłanym pocztą elektroniczną (email). Termin na
wniesienie o
dwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu
a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu za
rzutów odwołania podano, że Zamawiający wszczął postępowanie
poprzez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu
(w procedurze ograniczonej przyspieszon
ej), określające kryteria kwalifikacji wykonawców
do etapu składania i oceny ofert. W ogłoszeniu (sekcja VI.3 pkt 1 5) Zamawiający zastrzegł,
że
„W przypadku otrzymania przez Zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego
zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego
lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie o wystąpieniu
zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji
o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych - Wykonawca zostanie
wykluczony z
postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Ustawy.”
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do postępowaniu z zachowaniem terminu
wyznaczonego p
rzez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
wskazując, że otrzymał stosowne zawiadomienie od właściwej instytucji dotyczące
Odwołującego.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania, w tym
powyższego zawiadomienia właściwej instytucji, wskazując przy tym, że z dokumentem tym
zapozna się osoba posiadające stosowne poświadczenie bezpieczeństwa w rozumieniu
ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.).
W odpowiedzi na wniosek, Zamawiaj
ący odmówił Odwołującemu wglądu do dokumentu,
wskazując, że dokument ten ma charakter niejawny, jak również zastrzeżono, że nie wyraża
się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej nim informacji.
Zarzut nr 1
Odwołujący podkreślił, że złożył w najlepszej wierze wszelkie oświadczenia
i dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu
określone przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim Odwołujący wykazał poprzez
podmiotowe środki dowodowe, że:
a.
p
osiada siedzibę na terytorium Unii Europejskiej;
b.
p
osiada ważną i aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy z 1 3 czerwca 2019
r.
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (Dz.U.2022.268 t.j. ze zm.) w zakresie wytwarzania i obrotu lub obrotu
wyrobami
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w części IV Rodzaje
wyrobów i technologii o przeznaczenie wojskowym lub policyjnym załącznika do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów
materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjn
ym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja
(Dz.U.2019.1888). W
zakresie określonym w WT V ust.7 poz. 2. Odwołujący nie posiada
również wiedzy, by w związku z koncesją Odwołującego prowadzone było przez organ
właściwy jakiekolwiek postępowanie;
c.
Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada
wymaganą zdolność finansową;
d.
Odwo
łujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw
spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie
potwierdza wymaganej przez Zamawi
ającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate
doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również
realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Odwołujący do każdej pozycji
wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie
każdej z dostaw — potwierdzając tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, że znana jest mu treść oraz konstrukcja przepisu art. 405 ust.
2 pkt 3) PZP -
tj. ograniczona możliwość weryfikacji stanowiska przedłożonego
Zamawiającemu przez odpowiednie instytucje. Niemniej - w ocenie Odwołującego - przepis
ten został w postępowaniu wykorzystany arbitralnie do odsunięcia Odwołującego z
p
ostępowania, nie zaś (zgodnie z jego celem i przeznaczeniem) do ochrony interesów
państwa. Z jakiegoś powodu ustawodawca (tak krajowy, jak i unijny) zdecydował się na
objęcie zamówień w dziadzienie obronności i bezpieczeństwa reżimem PZP. Tak też, do
tego ro
dzaju zamówień (pomimo zapewnienia zamawiającym szeregu uprawnień nieznanych
zamówieniom klasycznym lub sektorowym) stosować się powinno m. in. podstawowe zasady
PZP
— w tym przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Natomiast w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wobec
podmiotu posiadającego wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności,
który to podmiot jest przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb (które to
służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń tak szczególnej
działalności), z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć
o zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP wskazuje wprost na
możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie
uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpiecz
eństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że uznanie takie nie może być rozumiane
jako podejrzenie
; uznanie, o którym mowa w PZP jest stwierdzeniem określonego faktu
(zgodnie z definicją słownikową terminu „uznać”), a zatem powinno być wyrażone w formie
decyzji, wyroku czy postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej
posiadanej przez organ informacji potencjalnie m
ogącej stanowić podstawę do wszczęcia
postępowania względem wykonawcy. Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego
pisma od instytucji
właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z
informacją, że „dysponuje ona informacjami”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405
ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia
zobow
iązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani
prawnego uznania wykonawcy za nieposiadaj
ącego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje
w obrocie prawny
m żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, ale również nie toczy się w tym
zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu PZP
byłby stroną czy przedmiotem, które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez
Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa
dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że od roku 2020 Odwołujący znajduje się w wykazie
przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym i uczestniczy
w planowaniu mobilizacy
jnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej
ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, natomiast proces produk
cji i odbiór
sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność przedstawicieli wojska (Rejonowe
Przedstawicielstwo Wojsk
owe). Gdyby zatem rzeczywiście Odwołujący stwarzał jakiekolwiek
zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, to niewątpliwie zostałyby względem niego podjęte
oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego działalności, nie tylko poprzez
un
iemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach przetargowych, ale w całym
zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, by jakiekolwiek służby
podejmowały względem niego tego typu działania.
Zarzut nr 2
O
dwołujący przede wszystkim podniósł, że wyrażona w art. 18 PZP zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z podstawowych zasad
ud
zielania zamówień i jako taka może podlegać ograniczeniom jedynie w miarę
uzasadnionych potr
zeb zamawiających oraz w granicach dopuszczonym w ustawie (tak PZP
jak i innych ustawach) (tak KIO m. in. w: wyrok z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO 466/19; wyrok
z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2510/14).
Zrozumiałym dla Odwołującego jest określenie szczególnych zasad dostępu do tego
rodzaju informacji w oparciu o Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.), tj. poprzez udostępnienie takiej informacji wyłącznie osobom
posiadającym odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa i gwarantującym zachowanie
„niejawności” pozyskanych informacji. Tak też, Odwołujący we wniosku o umożliwienie
wglądu do rzeczonego dokumentu wskazał, że dysponuje osobami posiadającymi
odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa — co stanowi o możliwości wglądu do danego
dokumentu z zachowanie
m zasad określonych w Ustawie o ochronie informacji niejawnych,
tj. w ramach dopuszczalnego ograniczenia
zasady jawności postępowania. Jednakże
Zamawiający wykracza poza określone w PZP ramy dopuszczalnego ograniczenia zasady
jawności postępowania, odmawiając takiego dostępu i powołując się m. in. na zastrzeżenie
w tym dokumencie iż, nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści
przekazanej w nim informacji.
Odwołujący nie znajduje podstawy prawnej zarówno do
postawienia takiego za
strzeżenia, jak i do jego respektowania przez Zamawiającego i tym
s
amym ograniczenia zasady jawności postępowania.
Reasumując, zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją,
w której to nieznana instytucja/służba, przekazuje Zamawiającemu informację o nieznanej
treści, w oparciu o którą to informację Zamawiający dokonuje tak doniosłej w skutkach
czynności w postępowaniu, jaką jest wykluczenie Odwołującego. W ocenie Odwołującego,
działanie Zamawiającego stanowi wypaczenie zasady jawności postępowania, do której
przestrzegania i ochrony Zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów PZP.
Na marginesie Odwołujący dodał, że przedmiot postępowania jest niezwykle
wymagający, bowiem zgodnie z sekcją VI.3 pkt 1 Ogłoszenia, Zamawiający wymaga
wykonania przedmiotoweg
o zamówienia nie później niż do dnia 30 listopada 2023 r. Mając
na uwadze
przedłużające się postępowanie (od chwili złożenia wniosków przez oferentów
minęły już trzy miesiące) realizacja przedmiotu zamówienia w tak określonym terminie staje
s
ię coraz bardziej utrudniona. Odwołujący, antycypując ew. dalsze działania Zamawiającego,
uważa, że zmiana wymagań w tym zakresie (tj. wydłużenie dopuszczalnego terminu
realizacji) wobec jednego tylko oferent
a stanowić może o naruszeniu wyrażonej w art. 16
PZP zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wynika to z tego, że
składając w grudniu 2022 r. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wszyscy
zainteresowani oferenci musieli uw
zględniać tak wymagający i rygorystyczny termin realizacji
przedmiotu z
amówienia. Zmiana tego wymogu w odniesieniu do jednego tylko wykonawcy
(czyli pozostałego w postępowaniu wykonawcy — AVITEC sp. z o.o.) stanowić będzie
nieuzasadnione i niesprawiedliwe
(wobec pozostałych wykonawców) ułatwienie wobec tego
wykonawcy. Ta
k sformułowany warunek realizacji, skutkował tym, że do postępowania
przystąpiły tylko podmioty pewne możliwości jego spełnienia (tj. posiadające wolny wolumen
mocy produkcyjnych l
ub znaczące zapasy towarowe). Natomiast zmiana tego wymogu,
może powodować, że inne podmioty, które z góry zrezygnowały z udziału w tym
p
ostępowaniu (z uwagi na tak postawiony wymóg) wobec zmienionego wymogu, mogłyby
z powodzeniem wystartować, co jednak będzie niemożliwe z uwagi na działanie
Zamawiającego - tj. zmianę podstawowego i kluczowego wymogu w trakcie trwania
post
ępowania.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie o uwzględnienie
odwołania w całości oraz unieważnienie czynności Zmawiającego — wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
sygn. akt KIO 594/23
W tym samym postepowaniu, w dniu 5 marca 2023 ro
ku, odwołanie do Prezesa KIO
złożył również wykonawca GLOMEX MS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Złotnikach, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Glomex”.
Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań czynności
Zamawi
ającego:
1.
odrzucenie wniosku Glomex o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
2.
zaniechanie odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o.
Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz 6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie
pol
egające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 nie posiada wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje
zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa w sytuacji, gdy nie istnieją żadne okoliczności,
kt
óre uzasadniałyby taką ocenę;
2.
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a)
poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na
błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały
prze
słanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1;
3.
art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez jego niezasadne n
iezastosowanie polegające na
błędnym uznaniu, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez
Avitec sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy Avitec
sp. z o.o. nie spełnia
waru
nków udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 wnosił o:
1.
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku
Odwołującego 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2.
nakazanie Zamawiaj
ącemu wykonanie czynności odrzucenia wniosku Avitec
sp. z o.o. o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Błędne
decyzje
Zamawiającego uniemożliwiają udzielenia zamówienia Odwołującemu 1.
Uwzględnienie odwołania umożliwi Wykonawcy uzyskanie zamówienia. Ponadto, nawet
częściowe uwzględnienie zarzutów prowadzące do odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o.
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu spowoduje unieważnienie postępowania,
co także uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z orzecznictwem TSUE
(np. wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE)
v. Airgest SpA (EU:C:2016:199) oraz w orzecznictwie KIO (wyrok z 23.3.2021 r., KIO 578/21,
KIO 579/21).
Zarzut nr 1
W ocenie Odwołującego 1 Brak jest podstaw do uznania, jakoby Odwołujący 1 nie
posiadał wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpiecze
ństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa.
Żadne organy, służby ani instytucje nigdy nie przedstawiły Odwołującemu 1 ani jego
pracownikom czy członkom organów żadnych zarzutów w tym zakresie. Wobec
Odwołującego 1 nigdy nie było prowadzone żadne postępowanie mające za przedmiot tego
r
odzaju zarzuty. W piśmie informującym o odrzuceniu wniosku Odwołującego 1 Zamawiający
nie wskazał ponadto uzasadnienia podstawy wykluczenia. Jednocześnie Zamawiający nie
wskazał, aby zaistniała podstawa odstąpienia od uzasadnienia wskazana w art. 405 ust. 7
ustawy Pzp.
Należy zatem przyjąć, że taka podstawa nie występuje, zaś Zamawiający
odstąpił od uzasadnienia bez podstawy prawnej. Brak uzasadnienia uniemożliwia pełne
odniesienie się do zasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu wniosku. Odwołujący 1
u
czestniczył i uczestniczy w licznych postępowaniach w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. Odwołujący 1 w sposób należyty realizował i realizuje zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przykładowo w dniu 16.01.2023 r. Odwołujący 1
został dopuszczony do udziału w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na
dostawę spadochronów dla jednostki specjalnej „Grom".
Nie do zaakceptowania jest sytuacja
, że w tym samym czasie w postępowaniach na
dostawę tego samego przedmiotu(spadochronów) dla wojska udział wykonawcy w jednym
z nich zostaje uznany za
stwarzający zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa
a w innym takie
zagrożenie nie zostało stwierdzone. Dowodzi to arbitralności decyzji w tym
zakresie i w rzeczywis
tości brak jakiekolwiek zagrożenia. Gdyby takie zagrożenie faktycznie
występowało, to Odwołujący 1 nie zostałby dopuszczony do udziału w innych
po
stępowaniach. W sytuacji, kiedy oceny dokonywane przez Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego są tak dalece ze sobą sprzeczne, że służba ta pozwala temu samemu
wykonawcy na dostaw
ę spadochronów dla wojska w jednym postępowaniu, a nie pozwala
na to w tym samym czasie w inn
ym postępowaniu, taka ocena nie może stanowić podstawy
odrzucen
ia wniosku o udział w postępowaniu.
Istota
przesłanki wykluczenia na tej podstawie, że udział wykonawcy stwarza
zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności polega na tym, aby nie dopuścić do udziału
w postępowaniu podmiotu, który takie zagrożenie faktycznie stwarza. W sytuacji, kiedy
z okoliczn
ości sprawy wynika, że takie zagrożenie nie występuje, to nie jest dopuszczalne
potraktowanie tej
przesłanki w sposób formalistyczny i wykluczenie wykonawcy tylko na tej
podstawie, że SKW przesłało określoną informację w sytuacji, gdy w tym samym czasie
wykonawca bierze
udział na dostawę tego samego przedmiotu dla wojska w innym
postępowaniu. Gdyby faktycznie taki wykonawca stwarzał jakiegokolwiek zagrożenie,
to właściwe służby nie dopuściłyby do udziału takiego wykonawcy w takim postępowaniu.
Dopuszczenie
zaś wykonawcy do tego postępowania oznacza, że przedmiotowe zagrożenie
nie występuje, zaś przekazana informacja nie jest merytorycznie uzasadniona lecz ma
wyłącznie arbitralny i pozamerytoryczny charakter. W związku z tym nie może ona stanowić
podstawy wykluczenia.
Zarzut nr 2.
Zdaniem Odwołującego 1 Wykonawca Avitec sp. z o.o. (dalej „Avitec”) nie wykazał
spełniania warunków w postępowaniu. Avitec powołuje się na zobowiązanie podmiotu
trzeciego, Mars A.S
, spółki prawa czeskiego. Avitec przedłożył dokument zatytułowany
Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak dokument ten nie może zostać uznany za
zobowiązanie spółki Mars A.S. Dokument ten nie został bowiem podpisany przez osobą
umocowaną do reprezentowania tej spółki. Zgodnie z treścią tego dokumentu jego autorem
i oso
bą podpisaną jest pan V. M.. Osoba ta zgodnie z przedłożonym odpisem z rejestru
handlowego Mars A.S. nie jest u
poważniona do reprezentacji spółki Mars A.S.
Tym samym należy uznać, że Avitec nie przedłożył ważnego i skutecznego zobowiązania
spółki Mars A.S. do udostępnienia zasobów.
To samo dotyczy
oświadczenia z 3.02.2023 r. Ponadto, pan V. M. poświadczył za
zgodność dokumenty o zrealizowanych dostawach (zaświadczenia, umowa), co nie pozwala
na
przyjęcie,
że
dokumenty
te
zo
stały
poświadczone
za
zgodność
z oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentacji Mars A.S.
Niezależnie od nieprzedłożenia ważnego i skutecznego zobowiązania Mars A.S. do
udostępnienia zasobów, z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby podmiot ten spełniał
warunek
określony w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczący zdolności
technicznych, zgodnie z którym: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego
zdol
ności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie
ost
atnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie wykonał w sposób należyty minimum jedną dostawę,
o
dpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.- dostawę spadochronów
desantowych lub r
atowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000 PLN” (po zmianie
ogłoszenia 6.000.000 PLN). Zgodnie z powyższym warunkiem, wykonawcy zobowiązani byli
wykazać jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych na kwotę co najmniej
6.000.0000 PLN.
Z
przedłożonych przez Avitec dokumentów nie wynika, aby Mars A.S. zrealizował
taką dostawę. Avitec powołuje się na umowę między Mars A.S. z dnia 27.11.2017 r.
Po
nieważ Avitec nie przedłożył kompletnej umowy, a jedynie jej pierwszą stronę,
w załączeniu Odwołujący 1 złożył całą umowę, dostępną w Internecie (wraz z tłumaczeniem
wybranych fragmentów). Przedmiot dostawy określony został w pkt II. 1 umowy. I jedynie w
c
zęści były to spadochrony (400 kompletów spadochronów), w pozostałej zaś części było to
600 kom
pletów zasobników oraz 40+40 makiet spadochronów. Podawana przez Avitec
wartość zamówienia 58.106.000,00 CZK odnosi się do całości przedmiotu tej umowy, czyli
również 600 kompletów zasobników i 80 makiet spadochronów. Avitec nie wykazał, aby
wartość spadochronów dostarczonych w ramach tej dostawy wynosiła 6.000.000 PLN.
W związku z tym wniosek Avitec o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także z tego
powodu podlega odrzuceniu.
Dlatego
też Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba
ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu
ze
środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, który złożyli wnioski
o odpuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i
są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Wykonawcy zostali wykluczeni
z postępowania. Wybór wniosku innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne
Odwołujących i naraża ich na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia
zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący
wykonawcy:
- AviTec Sp. z o.o. z sied
zibą w Zielonej Górze w obu sprawach odwoławczych po
stronie Zamawiającego;
- AIR-POL sp. z o.o.
z siedzibą w Legionowie w sprawie KIO 594/23 po stronie
Odwołującego 1;
-
CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z siedizbą w Barcelonie, w Hiszpanii,
w sprawie KIO 594/23 po stronie
Odwołującego 1.
Izba
postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako
P
rzystępujących odpowiednio w poszczególnych sprawach następujące podmioty:
- wykonawc
ę AviTec Sp. z o.o. w obu sprawach odwoławczych
- wykonawc
ę AIR-POL sp. z o.o. w sprawie 594/23.
Izba
postanowiła nie dopuścić wykonawcy CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A.
z uwagi na
niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji
podmiotu.
W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których
wyn
ika możliwość reprezentacji Wykonawcy przez poszczególne osoby podpisujące
dokumenty. Do
zgłoszenia załączono jedynie dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniami.
W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla pana Arkadiusza Szewczyka oraz brak
jest stosownego umocowania
dla radcy prawnego Łukasza Jaźwińskiego, który podpisał
zgłoszenie podpisem kwalifikowanym. Pełnomocnictwo złożone na posiedzeniu przez radcę
prawnego datowane jest na 13 mar
ca 2023 roku, podczas gdy zgłoszenie przystąpienia
miało miejsce w dniu 9 marca 2023 roku. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia
pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego
pr
zystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny bowiem
regulacja art. 525 ustawy Pzp
nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć
art. 511 ust. 2
ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo
w składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego
dokumentu,
który braki zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie brakowało
dokumentu podstawowego
, czyli samego pełnomocnictwa. Nie było jednocześnie
konieczn
ości zastosowania art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ na posiedzeniu przed Izbą
pełnomocnik przedstawił dokument pełnomocnictwa umożliwiający mu reprezentowanie
strony, podpisany przez uprawnion
ą do tego osobę z ramienia Wykonawcy. Jednocześnie
dokument t
en nie uprawniał do działania w dniu złożenia samego przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
złożonej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że obaj Odwołujący w odwołaniach prawidłowo
przytoczyli zapisy
ogłoszenia o zamówieniu oraz pozostałych dokumentów z postępowania
istotne dla rozs
trzygnięcia odwołania i nie zachodziła konieczność ich powtarzania.
Z dokument
acji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika,
że w dniu 6 marca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków
i postanowił skierować do AviTec wezwanie o uzupełnienie wykazu dostaw. Zamawiający
oświadczył, iż wykona czynność ponownego badania i oceny wniosków.
Na posiedz
eniu przed Izbą Zamawiający wyjaśnił, że doszło do rozbieżności
pom
iędzy tytułem pisma „Informacja o unieważnieniu czynności oceny wniosków” a treścią
samego pisma. Z
amawiający rozłącznie traktuje czynność poinformowania o wynikach oceny
i
czynność oceny. Obecnie dokonał jedynie unieważnienia czynności informacyjnych
i dokonał ponownej częściowej oceny wniosku AviTec uznając, że konieczne jest
pow
tórzenie oceny jednego z wykonawców. Nie poinformował jeszcze o wynikach tej oceny.
Po
złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego Izba uznała, że nie zaistniały
w
sprawie przesłanki określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nie jest możliwe umorzenie
postępowania z uwagi na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający bowiem podtrzymuje swoją decyzję
o wykl
uczeniu Odwołujących z postępowania, zamierza ponowić ocenę tylko jednego
z
wniosków ale nie w sposób wynikający z żądań zawartych w odwołaniu KIO 594/23.
D
latego też Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają w całości rozpoznaniu.
Izba rozpozn
ała łącznie zarzuty obu odwołań odnoszące się do naruszenia art. art.
405 ust. 2 pkt 3) i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 18 Pzp w zw.
z art 16 pkt 2) Pzp
, a także zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę,
którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cof
nięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa
w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Wed
ług art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może
nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio,
pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie,
o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania
informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa
w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp z
amawiający odrzuca wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Z akt
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że pismem z dnia
9 grudnia 2022 roku Z
amawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, o
opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawc
ów, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku
Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby
Wywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy do wykluczenia podmiotów, które
złożyły wnioski oraz podmiotów, na zasobach których polegać będą ci Wykonawcy.
Zamawiaj
ący w dniu 12 stycznia 2023 roku uzyskał odpowiedź od Służby Wywiadu
Wojskowego, że w zakresie kompetencji Służby nie posiada informacji, które stanowią lub
mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia podmiotów określonych we wniosku
Zamawiającego.
Zamawiający otrzymał również odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego,
że zachodzą wobec Odwołującego i Odwołującego 1 przesłanki skutkujące wykluczeniem
z
postępowania. Jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie
Wykonawcom informacji o tre
ści dokumentu przekazanego Zamawiającemu, zgodnie
z art. 405 ust. 7 ustawy Pzp.
Treść pisma skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do
Zama
wiającego zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące
Odwo
łujących, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający, po otrzymaniu wniosku od AIR-POL o udostępnienie pisma SKW,
odpo
wiedział Wykonawcy, ze wniosek nie może zostać rozpoznany pozytywnie bowiem
otrzymane pismo ma charakter niejawny oraz z
astrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie Wykonawcom
treści informacji.
Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku
weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji
właściwej w sprawach ochrony
bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których
zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji
w omawianym zakresie
od instytucji
zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej
Wykonawców, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób
nie
wiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie.
Wynika to
także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE)
, w których m.in. wskazano:
- motyw 65 dyrektywy:
„Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe
w przypadk
u gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje,
w stosownych przypadkac
h pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci
nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego”,
- motyw 67 dyrektywy:
„Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić
instytucji
zamawiającej/podmiotowi
zamawiającemu
wykluczenia
wykonawcy
na
jakimkolwiek etapie procesu udzielania z
amówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot
zama
wiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek
z
części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych
interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”,
- art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy:
„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który:
na podstawie dowolnyc
h środków dowodowych, w tym chronionych źródeł
danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpiecze
ństwa państwa członkowskiego”.
Z zapisów wynika, że przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują obowiązku
weryfikowania informacji
dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku
z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą
z ch
ronionego źródła.
C
hoć skarżone przesłanki przewidziane przez ustawę Pzp, które powodują
wyklu
czenie podmiotu mają charakter fakultatywny, to swoboda Zamawiającego ogranicza
się do decyzji, czy będzie je w prowadzonym postępowaniu stosował, czy też odstąpi od ich
stosowania. J
eżeli jednak Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości
wykluczenia po zaistnieniu
okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych,
to w mome
ncie ziszczenia się tych przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego
wyboru. Z
obowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji wykonawcę wykluczyć.
Jedna z takich
przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez
zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa,
dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności
i bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby
informacji o
wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla
zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia
z postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała
przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu
zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść
ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu
zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada.
Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej
informacji z rzeczywistym stanem faktycznym.
N
astępnie dostrzeżenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając
odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś
inn
ych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji
przekazywanych
zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony
bezpie
czeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką
in
formację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może
natomias
t zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję, jest właściwe.
To
właśnie wyspecjalizowane instytucje państwa uprawnione są do badania, choćby przez
wykonanie czynności operacyjnych, czy mamy do czynienia z wystąpieniem przesłanki.
W przedmiotowej sprawie wykluczenie Odwo
łujących nastąpiło po uzyskaniu przez
Z
amawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego (informacja niejawna
z nada
ną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią informacji, jak też po
uwzględnieniu przepisów określających zakres działania Zamawiającego oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania, Zamawiający
nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przedstawione Wykonawcom uzasadnienie decyzji o wykluczeniu
z postępowania było wystarczające. Zamawiający przekazał taki zasób informacji, na jaki
pozwalał mu dokument otrzymany od podmiotu zewnętrznego, z uwzględnieniem klauzuli dla
informacji na
łożonej na ten dokument przez jego wystawcę. Zamawiający podał, że
przewidział w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, podał, że otrzymał
informacje od odpowiednich służb, po skierowaniu do nich wniosku i na podstawie
przekazanych mu informacji od tych służb dokonał wykluczenia.
Z tych pow
odów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 405
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i us
t. 6 ustawy Pzp, a także art. 146 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp.
Ocenia
jąc, czy w postępowaniu doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, dostrze
żenia wymaga, iż zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 18
ustawy Pzp, doznaje
różnego rodzaju ograniczeń. Zasada ta nie ma prymatu wiodącego nad
zasadami wyra
żonymi w innych ustawach i innymi zasadami wynikającymi z ustawy Pzp.
J
uż sama ustawa Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności, przy zastrzeżeniu, że
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego możliwie jest tylko w przypadkach określonych w ustawie. Sam zamawiający
może zastrzec w dokumentach zamówienia, że pewne informacje wymagają zachowania
poufnego charakteru informacji. Za taki
wyjątek uznaje się także informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ale nie tylko przy
wołana ustawa Pzp zawiera takie wyjątki od zasady jawności. Możliwe jest
także wyłączenie zasady jawności w przypadku ochrony danych osobowych w przypadkach
wskazanych w ustawie, czy
danych odnoszących się do wysokości wynagrodzenia. Same
zaś postanowienia ustawy Pzp w przypadku zamówień w dziedzinie obronności
i bezp
ieczeństwa przywołują ustawę o ochronie informacji niejawnych. Regulacja ta zawiera
szereg reguł i zasad postępowania z dokumentami, którym nadano różny poziomu klauzul
tajn
ości, a informacje wynikające z dokumentów traktuje się jako niejawne.
Co do udostępnienia Odwołującemu AIR-POL dokumentu, na podstawie którego
Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
to
zdaniem
sk
ładu orzekającego Izby Zamawiający poinformował
Odwołującego, że pismo pochodzi od instytucji właściwej w sprawie ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Instytucja ta dysponuje informacjami w tym
zakresie
, czyli wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Informacje
nie mo
gą być udostępnione, ponieważ mają charakter niejawny, zastrzeżono, że wystawca
dokumentu
nie wyraża zgody na przekazanie Wykonawcy treści informacji.
Jak już zaznaczono w niniejszym orzeczeniu, w ocenie Izby, w ten sposób
Zamawiający wystarczająco uzasadnił odmowę udostępnienia informacji i wskazał przepisy,
kt
óre odnoszą się do reguł udostępniania tego rodzaju dokumentów. Zamawiający podał,
że informacje mają charakter niejawny, co zdaniem Izby jasno wskazuje na regulacje ustawy
o ochronie informacji nieja
wnych. Zamawiający wyjaśnił także, że nie będąc wystawcą
owego dokumentu, a jedynie jego dysponentem
, nie może ich ujawnić, ponieważ nie zgadza
się na to wystawca dokumentu. Zamawiający powołał się więc na dopuszczalny wyjątek od
zasady
jawności a Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał.
Dlatego
też Izba nie uznała zasadności zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (KIO 594/23)
częściowo
zasługiwał na uwzględnienie.
Izba
ustaliła, że 14 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Sekcji
Uzbrojenia i Zak
upów Departamentu Uzbrojenia i Logistyki Sił Powietrznych Ministerstwa
Obrony Narodowej Republiki Czeskiej z
prośbą o wskazanie pojedynczej dostawy
o najw
yższej wartości z podaniem tej wartości i daty realizacji dostawy w ramach złożonej
przez AviTec referencji o wykonaniu przez sp
ółkę MarS a.s. umowy nr 175210145 w latach
2017-2020 dostawa na rzecz MON Republiki Czeskiej.
MON Republiki Czeskiej potwierdzi
ł, że firma MarS dostarczyła w latach 2017-2020
spadochrony wojskowe o łącznej wartości 58 106 000,00 CZK bez VAT. Wszystkie dostawy
zostały zrealizowane prawidłowo i terminowo.
Przystępujący AviTec złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego,
firmy MarS a.s., z k
tórego wynika, że podmiot ten reprezentuje dyrektor handlowy – V. M..
Dokument
zawierał pieczęć i podpis wymienionej osoby.
21 grudnia 2022 roku
AviTec został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanych
do złożenia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na
rzecz którego dostawy były wykonywane. Zamawiający podał, że wraz z wnioskiem
o dopuszczenie złożył dokument w formie wydruku wizualizacji wersji elektronicznej.
Dokument nie s
pełnia wymagań ogłoszenia, ponieważ nie został on uwierzytelniony.
Przystępujący AviTec odpowiedział, że jest w posiadaniu wyłącznie referencji
w postaci elektronicznej podpisanych podpisem elektronicznym w
ięc Wykonawca przedkłada
następujące dokumenty: oryginał referencji na nośniku pendrive, kopię referencji
poświadczoną za zgodność z oryginałem oraz tłumaczenie referencji na język polski.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał Pan V. M..
N
astępnie AviTec został w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwany do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający podał, że złożono dokument, z którego wynika realizacja
dostawy o
łącznej wartości netto 10 273 140,80 zł (przeliczenie kwoty 58 106 000,00 CZK).
Złożony dokument nie pozwala na dokonanie oceny spełniania warunku, ponieważ nie
można na jego podstawie ustalić, czy mamy do czynienia z pojedynczą dostawą o wartości
nie mni
ejszej niż 6 000 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wskazania pojedynczej dostawy
zrealizowanej przez MarS a.s. w ramach umowy wykonywanej w latach 2017-2020.
Wykonawca odpowiadając na wezwanie wskazał, że wykaz dostaw i list referencyjny
dotyczyły jednej dostawy, która powinna być postrzegana jako jedno jednorodne
zamówienie. Złożono kopie kontraktu z MON Republika Czeska. Dodatkowo Wykonawca
podał, że 400 spadochronów zostało dostarczonych w ramach jednego kontraktu,
poprzedzonego jedn
ą procedurą o zawarcie umowy. Dostawa spadochronów odbywała się
partiami, z
których każda zawierała podobną ilość sprzętu i realizowana była na koniec roku
danego roku w kilkuletnim horyzoncie czasowym. Zatem taka umow
a nie może być
postrzegana jako kilka
umów, nie powiązanych ze sobą dostaw. MON z góry zdefiniowało
konkre
tny zakres zamówienia. Kontrakt nie był umową ramową kilkoma odrębnymi umowami
dostaw. Dlatego te
ż Wykonawca posługuje się kwotą za całą umowę. Jednocześnie
zastrzeżono, że treść kontraktu wraz z załącznikami ma charakter niejawny i nie może być
udostępniona innym podmiotom. Powyższe potwierdzili także pisemnie przedstawiciele MON
R
epubliki Czeskiej. Jednym z załączników do umowy był tabelaryczny „podział ceny
wykonania
”.
Dodatkowo AviTec
złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ujęciu
tabelarycznym podano
wartości oraz daty realizacji poszczególnych części dostawy
w
poszczególnych latach.
Przeno
sząc powyższe ustalenia na ocenę zasadności zarzutów, Izba uznała, że
zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołania KIO 594/23 odnosząca się do braku
wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby przez
Pana V. M.
. Ze złożonych dokumentów rejestrowych nie wynika, że osoba ta może
reprezen
tować dany podmiot. W oświadczeniach i dokumentach określono, że osoba ta pełni
f
unkcję dyrektora handlowego. Brakuje natomiast dokumentów poświadczających zakres
umocowania dla tej osoby,
umożliwiających samodzielną reprezentację, w tym składanie
oświadczeń i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem.
Jedno
cześnie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego 1, który wnioskował
o nakazanie odrzucenia wniosku AviTec. Izba
, nie będąc związana żądaniem odwołania,
podkreśla, że wniosek o odrzucenie należy uznać za zbyt daleko idący.
Jak wynika z wszystkich w
ezwań kierowanych do Przystępującego, nigdy nie był on
wzywany do w
yjaśnienia kwestii odnoszących się do sposobu reprezentacji podmiotu
trzeciego. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego 1 wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 roku
odnos
iło się do formy złożonego dokumentu (to jest wizualizacji a nie dokumentu
uwierzytelnionego). Zamaw
iający w wezwaniu nie wyartykułował żadnych wątpliwości
odnoszących się do treści samego dokumentu, a kwestie związane ze sposobem
reprezentacji za taki
e uznać należy. Zamawiający wskazywał na uchybienia co do formy
dokumentu, a nie kwestie merytoryczne, z
wiązane właśnie ze sposobem reprezentacji.
Skoro więc dotychczas Przystępujący nie miał możliwości uzupełnienia braku związanego z
wyk
azaniem prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego, obowiązkiem Zamawiającego
jest takie wezwanie do Wykonawcy skierow
ać. Dopiero gdyby reakcja na to wezwania nosiła
cechy
błędnej, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia wniosku
Przyst
ępującego.
Z tych p
owodów Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny wniosków
o dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie
Przys
tępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana
V. M.
do składania oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą
w Czechach
i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem
Izba nie znal
azła natomiast podstaw do uwzględnienia części zarzutu odwołania
dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału co do wartości umowy
przedstawionej w Wykazie dostaw.
Całokształt złożonych przez Przystępującego
dokumentów i oświadczeń pozwalał ocenić, że zamówienie referencyjne potwierdzało
spełnianie warunku udziału. Przystępujący oprócz treści samego kontraktu wraz
z z
ałącznikami przedstawił dodatkowe dokumenty, na podstawie których można było ustalić
w jaki
sposób (sukcesywnie) odbywały się dostawy w ramach umowy z MON Republiki
Czeskiej. Na podstawie z
ałączników do umowy można ustalić ilości spadochronów dla
poszczególnych partii, ich podział czasowo-realizacyjny oraz wartości kwotowe dla
poszczególnych partii. Dodatkowo Wykonawca złożył dokumenty pochodzące wprost od
wystawcy referencji,
które objaśniały charakter zawartej umowy i sposób jej realizacji.
Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w sprawie KIO 590/23 w całości podlegało
oddaleniu, co wynika z punktu I.1. sentencji, n
atomiast odwołanie w sprawie KIO 594/23
w
części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt II.1 sentencji niniejszego
orzeczenia. P
ozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt II. 2
sentencji orzeczenia.
W sprawach wydano o
rzeczenie łączne.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
557 ustawy Pzp,
a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust.
3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6
, a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzek
ając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
Odwołującego w sprawie KIO 590/23 w całości oraz Zamawiającego w części 1/3 oraz
Od
wołującego 1 w częściach 2/3 w sprawie KIO 594/23 (3 zarzuty w odwołaniu, z czego
jeden zarzut zosta
ł uwzględniony, dwa zarzuty oddalone).
Na koszty postępowania w sprawie KIO 594/23 składał się wpis od odwołania
uiszczony przez Odw
ołującego 1 w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez
O
dwołującego 1 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na
podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł.
Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów, nie składał rachunków do
akt.
Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 600, 00
zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów
postępowania odwoławczego, czyli kwoty 12 400,00 zł. Zamawiający nie poniósł kosztów,
podczas gdy winien j
e ponieść w wysokości 6 200,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą
różnicę.
Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 6 200,00 zł,
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1
a koszta
mi postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewod
niczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
……………………………..
I. KIO 590/23
1. Oddala
odwołanie w sprawie KIO 590/23;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu
od
odwołania,
II. KIO 594/23
1.
uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 594/23 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie czynności
badania i oceny wn
iosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V. M. do składania oświadczeń
w imieniu podmiotu Mar
S a.s. z siedzibą w Czechach i poświadczania dokumentów za
zgodność z oryginałem;
2. w pozosta
łym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach i Zamawiającego –
Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Glomex MS
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach tytułem
wpisu od
odwołania,
b.
zasądza od Zamawiającego – Agencji Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Złotnikach - kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych
00/100 groszy) stanowi
ącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części
kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
……………………………..
Sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23
UZASADNIENIE
sygn. akt KIO 590/23
Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Skarb
Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą
w Warszawie, prowadzi pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
podstaw
owego
spadochronu
desantowego”
(AU114111X-851Z01POlDOSlZ12022).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE.: 2022/S 204-583155 z dnia 21
p
aździernika 2022 r.
Dnia 3 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 us
t. 1 pkt a ustawy z dnia 1 1 września 2019
roku Prawo zamówień publicznych Dz.U.2022.1710 t.j.) zwanej dalej „PZP”, odwołanie złożył
Wykonawca AIR-POL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,
dalej jako
„Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP
— poprzez wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez
Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia
nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwo
łującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa;
2. art. 18 PZP w zw. z art 16 pkt 2) PZP
— poprzez naruszenie zasady jawności
i transpa
rentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę
ujawnienia dokumentu przekazanego Za
mawiającemu przez instytucję właściwą w sprawie
ochrony bez
pieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, a który to dokument
stanowił dla Zamawiającego podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego.
Odw
ołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykluczenie
Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP, tym samym uniemożliwiając
Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w szczególności że Odwołujący złożył ważny
i niepodle
gający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie i posiada zarówno kompetencje
f
ormalne, jak i merytoryczne do wykonania dostawy będące przedmiotem zamówienia. Tym
samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę
w postaci braku uzyskania
zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia zakładanych
korzy
ści tak finansowych (zysku), jak i biznesowych (doświadczenie i referencje).
Informacja o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego została doręczona
pismem z dnia 22 lutego 2023 r.,
przesłanym pocztą elektroniczną (email). Termin na
wniesienie o
dwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu
a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu za
rzutów odwołania podano, że Zamawiający wszczął postępowanie
poprzez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu
(w procedurze ograniczonej przyspieszon
ej), określające kryteria kwalifikacji wykonawców
do etapu składania i oceny ofert. W ogłoszeniu (sekcja VI.3 pkt 1 5) Zamawiający zastrzegł,
że
„W przypadku otrzymania przez Zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego
zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego
lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie o wystąpieniu
zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji
o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych - Wykonawca zostanie
wykluczony z
postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Ustawy.”
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do postępowaniu z zachowaniem terminu
wyznaczonego p
rzez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
wskazując, że otrzymał stosowne zawiadomienie od właściwej instytucji dotyczące
Odwołującego.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania, w tym
powyższego zawiadomienia właściwej instytucji, wskazując przy tym, że z dokumentem tym
zapozna się osoba posiadające stosowne poświadczenie bezpieczeństwa w rozumieniu
ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.).
W odpowiedzi na wniosek, Zamawiaj
ący odmówił Odwołującemu wglądu do dokumentu,
wskazując, że dokument ten ma charakter niejawny, jak również zastrzeżono, że nie wyraża
się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej nim informacji.
Zarzut nr 1
Odwołujący podkreślił, że złożył w najlepszej wierze wszelkie oświadczenia
i dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu
określone przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim Odwołujący wykazał poprzez
podmiotowe środki dowodowe, że:
a.
p
osiada siedzibę na terytorium Unii Europejskiej;
b.
p
osiada ważną i aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy z 1 3 czerwca 2019
r.
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (Dz.U.2022.268 t.j. ze zm.) w zakresie wytwarzania i obrotu lub obrotu
wyrobami
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w części IV Rodzaje
wyrobów i technologii o przeznaczenie wojskowym lub policyjnym załącznika do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów
materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjn
ym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja
(Dz.U.2019.1888). W
zakresie określonym w WT V ust.7 poz. 2. Odwołujący nie posiada
również wiedzy, by w związku z koncesją Odwołującego prowadzone było przez organ
właściwy jakiekolwiek postępowanie;
c.
Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada
wymaganą zdolność finansową;
d.
Odwo
łujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw
spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie
potwierdza wymaganej przez Zamawi
ającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate
doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również
realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Odwołujący do każdej pozycji
wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie
każdej z dostaw — potwierdzając tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, że znana jest mu treść oraz konstrukcja przepisu art. 405 ust.
2 pkt 3) PZP -
tj. ograniczona możliwość weryfikacji stanowiska przedłożonego
Zamawiającemu przez odpowiednie instytucje. Niemniej - w ocenie Odwołującego - przepis
ten został w postępowaniu wykorzystany arbitralnie do odsunięcia Odwołującego z
p
ostępowania, nie zaś (zgodnie z jego celem i przeznaczeniem) do ochrony interesów
państwa. Z jakiegoś powodu ustawodawca (tak krajowy, jak i unijny) zdecydował się na
objęcie zamówień w dziadzienie obronności i bezpieczeństwa reżimem PZP. Tak też, do
tego ro
dzaju zamówień (pomimo zapewnienia zamawiającym szeregu uprawnień nieznanych
zamówieniom klasycznym lub sektorowym) stosować się powinno m. in. podstawowe zasady
PZP
— w tym przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Natomiast w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wobec
podmiotu posiadającego wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności,
który to podmiot jest przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb (które to
służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń tak szczególnej
działalności), z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć
o zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP wskazuje wprost na
możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie
uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpiecz
eństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że uznanie takie nie może być rozumiane
jako podejrzenie
; uznanie, o którym mowa w PZP jest stwierdzeniem określonego faktu
(zgodnie z definicją słownikową terminu „uznać”), a zatem powinno być wyrażone w formie
decyzji, wyroku czy postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej
posiadanej przez organ informacji potencjalnie m
ogącej stanowić podstawę do wszczęcia
postępowania względem wykonawcy. Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego
pisma od instytucji
właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z
informacją, że „dysponuje ona informacjami”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405
ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia
zobow
iązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani
prawnego uznania wykonawcy za nieposiadaj
ącego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje
w obrocie prawny
m żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, ale również nie toczy się w tym
zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu PZP
byłby stroną czy przedmiotem, które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez
Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa
dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że od roku 2020 Odwołujący znajduje się w wykazie
przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym i uczestniczy
w planowaniu mobilizacy
jnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej
ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, natomiast proces produk
cji i odbiór
sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność przedstawicieli wojska (Rejonowe
Przedstawicielstwo Wojsk
owe). Gdyby zatem rzeczywiście Odwołujący stwarzał jakiekolwiek
zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, to niewątpliwie zostałyby względem niego podjęte
oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego działalności, nie tylko poprzez
un
iemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach przetargowych, ale w całym
zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, by jakiekolwiek służby
podejmowały względem niego tego typu działania.
Zarzut nr 2
O
dwołujący przede wszystkim podniósł, że wyrażona w art. 18 PZP zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z podstawowych zasad
ud
zielania zamówień i jako taka może podlegać ograniczeniom jedynie w miarę
uzasadnionych potr
zeb zamawiających oraz w granicach dopuszczonym w ustawie (tak PZP
jak i innych ustawach) (tak KIO m. in. w: wyrok z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO 466/19; wyrok
z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2510/14).
Zrozumiałym dla Odwołującego jest określenie szczególnych zasad dostępu do tego
rodzaju informacji w oparciu o Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.), tj. poprzez udostępnienie takiej informacji wyłącznie osobom
posiadającym odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa i gwarantującym zachowanie
„niejawności” pozyskanych informacji. Tak też, Odwołujący we wniosku o umożliwienie
wglądu do rzeczonego dokumentu wskazał, że dysponuje osobami posiadającymi
odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa — co stanowi o możliwości wglądu do danego
dokumentu z zachowanie
m zasad określonych w Ustawie o ochronie informacji niejawnych,
tj. w ramach dopuszczalnego ograniczenia
zasady jawności postępowania. Jednakże
Zamawiający wykracza poza określone w PZP ramy dopuszczalnego ograniczenia zasady
jawności postępowania, odmawiając takiego dostępu i powołując się m. in. na zastrzeżenie
w tym dokumencie iż, nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści
przekazanej w nim informacji.
Odwołujący nie znajduje podstawy prawnej zarówno do
postawienia takiego za
strzeżenia, jak i do jego respektowania przez Zamawiającego i tym
s
amym ograniczenia zasady jawności postępowania.
Reasumując, zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją,
w której to nieznana instytucja/służba, przekazuje Zamawiającemu informację o nieznanej
treści, w oparciu o którą to informację Zamawiający dokonuje tak doniosłej w skutkach
czynności w postępowaniu, jaką jest wykluczenie Odwołującego. W ocenie Odwołującego,
działanie Zamawiającego stanowi wypaczenie zasady jawności postępowania, do której
przestrzegania i ochrony Zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów PZP.
Na marginesie Odwołujący dodał, że przedmiot postępowania jest niezwykle
wymagający, bowiem zgodnie z sekcją VI.3 pkt 1 Ogłoszenia, Zamawiający wymaga
wykonania przedmiotoweg
o zamówienia nie później niż do dnia 30 listopada 2023 r. Mając
na uwadze
przedłużające się postępowanie (od chwili złożenia wniosków przez oferentów
minęły już trzy miesiące) realizacja przedmiotu zamówienia w tak określonym terminie staje
s
ię coraz bardziej utrudniona. Odwołujący, antycypując ew. dalsze działania Zamawiającego,
uważa, że zmiana wymagań w tym zakresie (tj. wydłużenie dopuszczalnego terminu
realizacji) wobec jednego tylko oferent
a stanowić może o naruszeniu wyrażonej w art. 16
PZP zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wynika to z tego, że
składając w grudniu 2022 r. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wszyscy
zainteresowani oferenci musieli uw
zględniać tak wymagający i rygorystyczny termin realizacji
przedmiotu z
amówienia. Zmiana tego wymogu w odniesieniu do jednego tylko wykonawcy
(czyli pozostałego w postępowaniu wykonawcy — AVITEC sp. z o.o.) stanowić będzie
nieuzasadnione i niesprawiedliwe
(wobec pozostałych wykonawców) ułatwienie wobec tego
wykonawcy. Ta
k sformułowany warunek realizacji, skutkował tym, że do postępowania
przystąpiły tylko podmioty pewne możliwości jego spełnienia (tj. posiadające wolny wolumen
mocy produkcyjnych l
ub znaczące zapasy towarowe). Natomiast zmiana tego wymogu,
może powodować, że inne podmioty, które z góry zrezygnowały z udziału w tym
p
ostępowaniu (z uwagi na tak postawiony wymóg) wobec zmienionego wymogu, mogłyby
z powodzeniem wystartować, co jednak będzie niemożliwe z uwagi na działanie
Zamawiającego - tj. zmianę podstawowego i kluczowego wymogu w trakcie trwania
post
ępowania.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie o uwzględnienie
odwołania w całości oraz unieważnienie czynności Zmawiającego — wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
sygn. akt KIO 594/23
W tym samym postepowaniu, w dniu 5 marca 2023 ro
ku, odwołanie do Prezesa KIO
złożył również wykonawca GLOMEX MS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Złotnikach, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Glomex”.
Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań czynności
Zamawi
ającego:
1.
odrzucenie wniosku Glomex o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
2.
zaniechanie odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o.
Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz 6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie
pol
egające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 nie posiada wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje
zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa w sytuacji, gdy nie istnieją żadne okoliczności,
kt
óre uzasadniałyby taką ocenę;
2.
art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a)
poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na
błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały
prze
słanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1;
3.
art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez jego niezasadne n
iezastosowanie polegające na
błędnym uznaniu, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez
Avitec sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy Avitec
sp. z o.o. nie spełnia
waru
nków udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 wnosił o:
1.
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku
Odwołującego 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2.
nakazanie Zamawiaj
ącemu wykonanie czynności odrzucenia wniosku Avitec
sp. z o.o. o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący 1 wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Błędne
decyzje
Zamawiającego uniemożliwiają udzielenia zamówienia Odwołującemu 1.
Uwzględnienie odwołania umożliwi Wykonawcy uzyskanie zamówienia. Ponadto, nawet
częściowe uwzględnienie zarzutów prowadzące do odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o.
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu spowoduje unieważnienie postępowania,
co także uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z orzecznictwem TSUE
(np. wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE)
v. Airgest SpA (EU:C:2016:199) oraz w orzecznictwie KIO (wyrok z 23.3.2021 r., KIO 578/21,
KIO 579/21).
Zarzut nr 1
W ocenie Odwołującego 1 Brak jest podstaw do uznania, jakoby Odwołujący 1 nie
posiadał wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpiecze
ństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa.
Żadne organy, służby ani instytucje nigdy nie przedstawiły Odwołującemu 1 ani jego
pracownikom czy członkom organów żadnych zarzutów w tym zakresie. Wobec
Odwołującego 1 nigdy nie było prowadzone żadne postępowanie mające za przedmiot tego
r
odzaju zarzuty. W piśmie informującym o odrzuceniu wniosku Odwołującego 1 Zamawiający
nie wskazał ponadto uzasadnienia podstawy wykluczenia. Jednocześnie Zamawiający nie
wskazał, aby zaistniała podstawa odstąpienia od uzasadnienia wskazana w art. 405 ust. 7
ustawy Pzp.
Należy zatem przyjąć, że taka podstawa nie występuje, zaś Zamawiający
odstąpił od uzasadnienia bez podstawy prawnej. Brak uzasadnienia uniemożliwia pełne
odniesienie się do zasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu wniosku. Odwołujący 1
u
czestniczył i uczestniczy w licznych postępowaniach w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. Odwołujący 1 w sposób należyty realizował i realizuje zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przykładowo w dniu 16.01.2023 r. Odwołujący 1
został dopuszczony do udziału w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na
dostawę spadochronów dla jednostki specjalnej „Grom".
Nie do zaakceptowania jest sytuacja
, że w tym samym czasie w postępowaniach na
dostawę tego samego przedmiotu(spadochronów) dla wojska udział wykonawcy w jednym
z nich zostaje uznany za
stwarzający zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa
a w innym takie
zagrożenie nie zostało stwierdzone. Dowodzi to arbitralności decyzji w tym
zakresie i w rzeczywis
tości brak jakiekolwiek zagrożenia. Gdyby takie zagrożenie faktycznie
występowało, to Odwołujący 1 nie zostałby dopuszczony do udziału w innych
po
stępowaniach. W sytuacji, kiedy oceny dokonywane przez Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego są tak dalece ze sobą sprzeczne, że służba ta pozwala temu samemu
wykonawcy na dostaw
ę spadochronów dla wojska w jednym postępowaniu, a nie pozwala
na to w tym samym czasie w inn
ym postępowaniu, taka ocena nie może stanowić podstawy
odrzucen
ia wniosku o udział w postępowaniu.
Istota
przesłanki wykluczenia na tej podstawie, że udział wykonawcy stwarza
zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności polega na tym, aby nie dopuścić do udziału
w postępowaniu podmiotu, który takie zagrożenie faktycznie stwarza. W sytuacji, kiedy
z okoliczn
ości sprawy wynika, że takie zagrożenie nie występuje, to nie jest dopuszczalne
potraktowanie tej
przesłanki w sposób formalistyczny i wykluczenie wykonawcy tylko na tej
podstawie, że SKW przesłało określoną informację w sytuacji, gdy w tym samym czasie
wykonawca bierze
udział na dostawę tego samego przedmiotu dla wojska w innym
postępowaniu. Gdyby faktycznie taki wykonawca stwarzał jakiegokolwiek zagrożenie,
to właściwe służby nie dopuściłyby do udziału takiego wykonawcy w takim postępowaniu.
Dopuszczenie
zaś wykonawcy do tego postępowania oznacza, że przedmiotowe zagrożenie
nie występuje, zaś przekazana informacja nie jest merytorycznie uzasadniona lecz ma
wyłącznie arbitralny i pozamerytoryczny charakter. W związku z tym nie może ona stanowić
podstawy wykluczenia.
Zarzut nr 2.
Zdaniem Odwołującego 1 Wykonawca Avitec sp. z o.o. (dalej „Avitec”) nie wykazał
spełniania warunków w postępowaniu. Avitec powołuje się na zobowiązanie podmiotu
trzeciego, Mars A.S
, spółki prawa czeskiego. Avitec przedłożył dokument zatytułowany
Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak dokument ten nie może zostać uznany za
zobowiązanie spółki Mars A.S. Dokument ten nie został bowiem podpisany przez osobą
umocowaną do reprezentowania tej spółki. Zgodnie z treścią tego dokumentu jego autorem
i oso
bą podpisaną jest pan V. M.. Osoba ta zgodnie z przedłożonym odpisem z rejestru
handlowego Mars A.S. nie jest u
poważniona do reprezentacji spółki Mars A.S.
Tym samym należy uznać, że Avitec nie przedłożył ważnego i skutecznego zobowiązania
spółki Mars A.S. do udostępnienia zasobów.
To samo dotyczy
oświadczenia z 3.02.2023 r. Ponadto, pan V. M. poświadczył za
zgodność dokumenty o zrealizowanych dostawach (zaświadczenia, umowa), co nie pozwala
na
przyjęcie,
że
dokumenty
te
zo
stały
poświadczone
za
zgodność
z oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentacji Mars A.S.
Niezależnie od nieprzedłożenia ważnego i skutecznego zobowiązania Mars A.S. do
udostępnienia zasobów, z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby podmiot ten spełniał
warunek
określony w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczący zdolności
technicznych, zgodnie z którym: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego
zdol
ności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie
ost
atnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie wykonał w sposób należyty minimum jedną dostawę,
o
dpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.- dostawę spadochronów
desantowych lub r
atowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000 PLN” (po zmianie
ogłoszenia 6.000.000 PLN). Zgodnie z powyższym warunkiem, wykonawcy zobowiązani byli
wykazać jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych na kwotę co najmniej
6.000.0000 PLN.
Z
przedłożonych przez Avitec dokumentów nie wynika, aby Mars A.S. zrealizował
taką dostawę. Avitec powołuje się na umowę między Mars A.S. z dnia 27.11.2017 r.
Po
nieważ Avitec nie przedłożył kompletnej umowy, a jedynie jej pierwszą stronę,
w załączeniu Odwołujący 1 złożył całą umowę, dostępną w Internecie (wraz z tłumaczeniem
wybranych fragmentów). Przedmiot dostawy określony został w pkt II. 1 umowy. I jedynie w
c
zęści były to spadochrony (400 kompletów spadochronów), w pozostałej zaś części było to
600 kom
pletów zasobników oraz 40+40 makiet spadochronów. Podawana przez Avitec
wartość zamówienia 58.106.000,00 CZK odnosi się do całości przedmiotu tej umowy, czyli
również 600 kompletów zasobników i 80 makiet spadochronów. Avitec nie wykazał, aby
wartość spadochronów dostarczonych w ramach tej dostawy wynosiła 6.000.000 PLN.
W związku z tym wniosek Avitec o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także z tego
powodu podlega odrzuceniu.
Dlatego
też Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba
ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu
ze
środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, który złożyli wnioski
o odpuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i
są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Wykonawcy zostali wykluczeni
z postępowania. Wybór wniosku innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne
Odwołujących i naraża ich na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia
zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący
wykonawcy:
- AviTec Sp. z o.o. z sied
zibą w Zielonej Górze w obu sprawach odwoławczych po
stronie Zamawiającego;
- AIR-POL sp. z o.o.
z siedzibą w Legionowie w sprawie KIO 594/23 po stronie
Odwołującego 1;
-
CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z siedizbą w Barcelonie, w Hiszpanii,
w sprawie KIO 594/23 po stronie
Odwołującego 1.
Izba
postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako
P
rzystępujących odpowiednio w poszczególnych sprawach następujące podmioty:
- wykonawc
ę AviTec Sp. z o.o. w obu sprawach odwoławczych
- wykonawc
ę AIR-POL sp. z o.o. w sprawie 594/23.
Izba
postanowiła nie dopuścić wykonawcy CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A.
z uwagi na
niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji
podmiotu.
W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których
wyn
ika możliwość reprezentacji Wykonawcy przez poszczególne osoby podpisujące
dokumenty. Do
zgłoszenia załączono jedynie dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniami.
W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla pana Arkadiusza Szewczyka oraz brak
jest stosownego umocowania
dla radcy prawnego Łukasza Jaźwińskiego, który podpisał
zgłoszenie podpisem kwalifikowanym. Pełnomocnictwo złożone na posiedzeniu przez radcę
prawnego datowane jest na 13 mar
ca 2023 roku, podczas gdy zgłoszenie przystąpienia
miało miejsce w dniu 9 marca 2023 roku. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia
pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego
pr
zystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny bowiem
regulacja art. 525 ustawy Pzp
nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć
art. 511 ust. 2
ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo
w składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego
dokumentu,
który braki zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie brakowało
dokumentu podstawowego
, czyli samego pełnomocnictwa. Nie było jednocześnie
konieczn
ości zastosowania art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ na posiedzeniu przed Izbą
pełnomocnik przedstawił dokument pełnomocnictwa umożliwiający mu reprezentowanie
strony, podpisany przez uprawnion
ą do tego osobę z ramienia Wykonawcy. Jednocześnie
dokument t
en nie uprawniał do działania w dniu złożenia samego przystąpienia.
Na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
złożonej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że obaj Odwołujący w odwołaniach prawidłowo
przytoczyli zapisy
ogłoszenia o zamówieniu oraz pozostałych dokumentów z postępowania
istotne dla rozs
trzygnięcia odwołania i nie zachodziła konieczność ich powtarzania.
Z dokument
acji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika,
że w dniu 6 marca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków
i postanowił skierować do AviTec wezwanie o uzupełnienie wykazu dostaw. Zamawiający
oświadczył, iż wykona czynność ponownego badania i oceny wniosków.
Na posiedz
eniu przed Izbą Zamawiający wyjaśnił, że doszło do rozbieżności
pom
iędzy tytułem pisma „Informacja o unieważnieniu czynności oceny wniosków” a treścią
samego pisma. Z
amawiający rozłącznie traktuje czynność poinformowania o wynikach oceny
i
czynność oceny. Obecnie dokonał jedynie unieważnienia czynności informacyjnych
i dokonał ponownej częściowej oceny wniosku AviTec uznając, że konieczne jest
pow
tórzenie oceny jednego z wykonawców. Nie poinformował jeszcze o wynikach tej oceny.
Po
złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego Izba uznała, że nie zaistniały
w
sprawie przesłanki określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nie jest możliwe umorzenie
postępowania z uwagi na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający bowiem podtrzymuje swoją decyzję
o wykl
uczeniu Odwołujących z postępowania, zamierza ponowić ocenę tylko jednego
z
wniosków ale nie w sposób wynikający z żądań zawartych w odwołaniu KIO 594/23.
D
latego też Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają w całości rozpoznaniu.
Izba rozpozn
ała łącznie zarzuty obu odwołań odnoszące się do naruszenia art. art.
405 ust. 2 pkt 3) i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 18 Pzp w zw.
z art 16 pkt 2) Pzp
, a także zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę,
którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cof
nięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa
w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Wed
ług art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może
nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio,
pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie,
o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania
informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa
w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp z
amawiający odrzuca wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Z akt
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że pismem z dnia
9 grudnia 2022 roku Z
amawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, o
opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawc
ów, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku
Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby
Wywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy do wykluczenia podmiotów, które
złożyły wnioski oraz podmiotów, na zasobach których polegać będą ci Wykonawcy.
Zamawiaj
ący w dniu 12 stycznia 2023 roku uzyskał odpowiedź od Służby Wywiadu
Wojskowego, że w zakresie kompetencji Służby nie posiada informacji, które stanowią lub
mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia podmiotów określonych we wniosku
Zamawiającego.
Zamawiający otrzymał również odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego,
że zachodzą wobec Odwołującego i Odwołującego 1 przesłanki skutkujące wykluczeniem
z
postępowania. Jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie
Wykonawcom informacji o tre
ści dokumentu przekazanego Zamawiającemu, zgodnie
z art. 405 ust. 7 ustawy Pzp.
Treść pisma skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do
Zama
wiającego zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące
Odwo
łujących, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający, po otrzymaniu wniosku od AIR-POL o udostępnienie pisma SKW,
odpo
wiedział Wykonawcy, ze wniosek nie może zostać rozpoznany pozytywnie bowiem
otrzymane pismo ma charakter niejawny oraz z
astrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie Wykonawcom
treści informacji.
Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku
weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji
właściwej w sprawach ochrony
bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których
zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji
w omawianym zakresie
od instytucji
zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej
Wykonawców, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób
nie
wiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie.
Wynika to
także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zmieniająca dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE)
, w których m.in. wskazano:
- motyw 65 dyrektywy:
„Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe
w przypadk
u gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje,
w stosownych przypadkac
h pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci
nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego”,
- motyw 67 dyrektywy:
„Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić
instytucji
zamawiającej/podmiotowi
zamawiającemu
wykluczenia
wykonawcy
na
jakimkolwiek etapie procesu udzielania z
amówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot
zama
wiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek
z
części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych
interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”,
- art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy:
„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który:
na podstawie dowolnyc
h środków dowodowych, w tym chronionych źródeł
danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpiecze
ństwa państwa członkowskiego”.
Z zapisów wynika, że przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują obowiązku
weryfikowania informacji
dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku
z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą
z ch
ronionego źródła.
C
hoć skarżone przesłanki przewidziane przez ustawę Pzp, które powodują
wyklu
czenie podmiotu mają charakter fakultatywny, to swoboda Zamawiającego ogranicza
się do decyzji, czy będzie je w prowadzonym postępowaniu stosował, czy też odstąpi od ich
stosowania. J
eżeli jednak Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości
wykluczenia po zaistnieniu
okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych,
to w mome
ncie ziszczenia się tych przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego
wyboru. Z
obowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji wykonawcę wykluczyć.
Jedna z takich
przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez
zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa,
dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności
i bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby
informacji o
wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla
zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia
z postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała
przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu
zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść
ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu
zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada.
Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej
informacji z rzeczywistym stanem faktycznym.
N
astępnie dostrzeżenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając
odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś
inn
ych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji
przekazywanych
zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony
bezpie
czeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką
in
formację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może
natomias
t zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję, jest właściwe.
To
właśnie wyspecjalizowane instytucje państwa uprawnione są do badania, choćby przez
wykonanie czynności operacyjnych, czy mamy do czynienia z wystąpieniem przesłanki.
W przedmiotowej sprawie wykluczenie Odwo
łujących nastąpiło po uzyskaniu przez
Z
amawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego (informacja niejawna
z nada
ną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią informacji, jak też po
uwzględnieniu przepisów określających zakres działania Zamawiającego oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania, Zamawiający
nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przedstawione Wykonawcom uzasadnienie decyzji o wykluczeniu
z postępowania było wystarczające. Zamawiający przekazał taki zasób informacji, na jaki
pozwalał mu dokument otrzymany od podmiotu zewnętrznego, z uwzględnieniem klauzuli dla
informacji na
łożonej na ten dokument przez jego wystawcę. Zamawiający podał, że
przewidział w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, podał, że otrzymał
informacje od odpowiednich służb, po skierowaniu do nich wniosku i na podstawie
przekazanych mu informacji od tych służb dokonał wykluczenia.
Z tych pow
odów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 405
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i us
t. 6 ustawy Pzp, a także art. 146 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp.
Ocenia
jąc, czy w postępowaniu doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, dostrze
żenia wymaga, iż zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 18
ustawy Pzp, doznaje
różnego rodzaju ograniczeń. Zasada ta nie ma prymatu wiodącego nad
zasadami wyra
żonymi w innych ustawach i innymi zasadami wynikającymi z ustawy Pzp.
J
uż sama ustawa Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności, przy zastrzeżeniu, że
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego możliwie jest tylko w przypadkach określonych w ustawie. Sam zamawiający
może zastrzec w dokumentach zamówienia, że pewne informacje wymagają zachowania
poufnego charakteru informacji. Za taki
wyjątek uznaje się także informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ale nie tylko przy
wołana ustawa Pzp zawiera takie wyjątki od zasady jawności. Możliwe jest
także wyłączenie zasady jawności w przypadku ochrony danych osobowych w przypadkach
wskazanych w ustawie, czy
danych odnoszących się do wysokości wynagrodzenia. Same
zaś postanowienia ustawy Pzp w przypadku zamówień w dziedzinie obronności
i bezp
ieczeństwa przywołują ustawę o ochronie informacji niejawnych. Regulacja ta zawiera
szereg reguł i zasad postępowania z dokumentami, którym nadano różny poziomu klauzul
tajn
ości, a informacje wynikające z dokumentów traktuje się jako niejawne.
Co do udostępnienia Odwołującemu AIR-POL dokumentu, na podstawie którego
Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
to
zdaniem
sk
ładu orzekającego Izby Zamawiający poinformował
Odwołującego, że pismo pochodzi od instytucji właściwej w sprawie ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Instytucja ta dysponuje informacjami w tym
zakresie
, czyli wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Informacje
nie mo
gą być udostępnione, ponieważ mają charakter niejawny, zastrzeżono, że wystawca
dokumentu
nie wyraża zgody na przekazanie Wykonawcy treści informacji.
Jak już zaznaczono w niniejszym orzeczeniu, w ocenie Izby, w ten sposób
Zamawiający wystarczająco uzasadnił odmowę udostępnienia informacji i wskazał przepisy,
kt
óre odnoszą się do reguł udostępniania tego rodzaju dokumentów. Zamawiający podał,
że informacje mają charakter niejawny, co zdaniem Izby jasno wskazuje na regulacje ustawy
o ochronie informacji nieja
wnych. Zamawiający wyjaśnił także, że nie będąc wystawcą
owego dokumentu, a jedynie jego dysponentem
, nie może ich ujawnić, ponieważ nie zgadza
się na to wystawca dokumentu. Zamawiający powołał się więc na dopuszczalny wyjątek od
zasady
jawności a Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał.
Dlatego
też Izba nie uznała zasadności zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (KIO 594/23)
częściowo
zasługiwał na uwzględnienie.
Izba
ustaliła, że 14 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Sekcji
Uzbrojenia i Zak
upów Departamentu Uzbrojenia i Logistyki Sił Powietrznych Ministerstwa
Obrony Narodowej Republiki Czeskiej z
prośbą o wskazanie pojedynczej dostawy
o najw
yższej wartości z podaniem tej wartości i daty realizacji dostawy w ramach złożonej
przez AviTec referencji o wykonaniu przez sp
ółkę MarS a.s. umowy nr 175210145 w latach
2017-2020 dostawa na rzecz MON Republiki Czeskiej.
MON Republiki Czeskiej potwierdzi
ł, że firma MarS dostarczyła w latach 2017-2020
spadochrony wojskowe o łącznej wartości 58 106 000,00 CZK bez VAT. Wszystkie dostawy
zostały zrealizowane prawidłowo i terminowo.
Przystępujący AviTec złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego,
firmy MarS a.s., z k
tórego wynika, że podmiot ten reprezentuje dyrektor handlowy – V. M..
Dokument
zawierał pieczęć i podpis wymienionej osoby.
21 grudnia 2022 roku
AviTec został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanych
do złożenia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na
rzecz którego dostawy były wykonywane. Zamawiający podał, że wraz z wnioskiem
o dopuszczenie złożył dokument w formie wydruku wizualizacji wersji elektronicznej.
Dokument nie s
pełnia wymagań ogłoszenia, ponieważ nie został on uwierzytelniony.
Przystępujący AviTec odpowiedział, że jest w posiadaniu wyłącznie referencji
w postaci elektronicznej podpisanych podpisem elektronicznym w
ięc Wykonawca przedkłada
następujące dokumenty: oryginał referencji na nośniku pendrive, kopię referencji
poświadczoną za zgodność z oryginałem oraz tłumaczenie referencji na język polski.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał Pan V. M..
N
astępnie AviTec został w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwany do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający podał, że złożono dokument, z którego wynika realizacja
dostawy o
łącznej wartości netto 10 273 140,80 zł (przeliczenie kwoty 58 106 000,00 CZK).
Złożony dokument nie pozwala na dokonanie oceny spełniania warunku, ponieważ nie
można na jego podstawie ustalić, czy mamy do czynienia z pojedynczą dostawą o wartości
nie mni
ejszej niż 6 000 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wskazania pojedynczej dostawy
zrealizowanej przez MarS a.s. w ramach umowy wykonywanej w latach 2017-2020.
Wykonawca odpowiadając na wezwanie wskazał, że wykaz dostaw i list referencyjny
dotyczyły jednej dostawy, która powinna być postrzegana jako jedno jednorodne
zamówienie. Złożono kopie kontraktu z MON Republika Czeska. Dodatkowo Wykonawca
podał, że 400 spadochronów zostało dostarczonych w ramach jednego kontraktu,
poprzedzonego jedn
ą procedurą o zawarcie umowy. Dostawa spadochronów odbywała się
partiami, z
których każda zawierała podobną ilość sprzętu i realizowana była na koniec roku
danego roku w kilkuletnim horyzoncie czasowym. Zatem taka umow
a nie może być
postrzegana jako kilka
umów, nie powiązanych ze sobą dostaw. MON z góry zdefiniowało
konkre
tny zakres zamówienia. Kontrakt nie był umową ramową kilkoma odrębnymi umowami
dostaw. Dlatego te
ż Wykonawca posługuje się kwotą za całą umowę. Jednocześnie
zastrzeżono, że treść kontraktu wraz z załącznikami ma charakter niejawny i nie może być
udostępniona innym podmiotom. Powyższe potwierdzili także pisemnie przedstawiciele MON
R
epubliki Czeskiej. Jednym z załączników do umowy był tabelaryczny „podział ceny
wykonania
”.
Dodatkowo AviTec
złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ujęciu
tabelarycznym podano
wartości oraz daty realizacji poszczególnych części dostawy
w
poszczególnych latach.
Przeno
sząc powyższe ustalenia na ocenę zasadności zarzutów, Izba uznała, że
zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołania KIO 594/23 odnosząca się do braku
wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby przez
Pana V. M.
. Ze złożonych dokumentów rejestrowych nie wynika, że osoba ta może
reprezen
tować dany podmiot. W oświadczeniach i dokumentach określono, że osoba ta pełni
f
unkcję dyrektora handlowego. Brakuje natomiast dokumentów poświadczających zakres
umocowania dla tej osoby,
umożliwiających samodzielną reprezentację, w tym składanie
oświadczeń i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem.
Jedno
cześnie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego 1, który wnioskował
o nakazanie odrzucenia wniosku AviTec. Izba
, nie będąc związana żądaniem odwołania,
podkreśla, że wniosek o odrzucenie należy uznać za zbyt daleko idący.
Jak wynika z wszystkich w
ezwań kierowanych do Przystępującego, nigdy nie był on
wzywany do w
yjaśnienia kwestii odnoszących się do sposobu reprezentacji podmiotu
trzeciego. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego 1 wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 roku
odnos
iło się do formy złożonego dokumentu (to jest wizualizacji a nie dokumentu
uwierzytelnionego). Zamaw
iający w wezwaniu nie wyartykułował żadnych wątpliwości
odnoszących się do treści samego dokumentu, a kwestie związane ze sposobem
reprezentacji za taki
e uznać należy. Zamawiający wskazywał na uchybienia co do formy
dokumentu, a nie kwestie merytoryczne, z
wiązane właśnie ze sposobem reprezentacji.
Skoro więc dotychczas Przystępujący nie miał możliwości uzupełnienia braku związanego z
wyk
azaniem prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego, obowiązkiem Zamawiającego
jest takie wezwanie do Wykonawcy skierow
ać. Dopiero gdyby reakcja na to wezwania nosiła
cechy
błędnej, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia wniosku
Przyst
ępującego.
Z tych p
owodów Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny wniosków
o dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie
Przys
tępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana
V. M.
do składania oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą
w Czechach
i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem
Izba nie znal
azła natomiast podstaw do uwzględnienia części zarzutu odwołania
dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału co do wartości umowy
przedstawionej w Wykazie dostaw.
Całokształt złożonych przez Przystępującego
dokumentów i oświadczeń pozwalał ocenić, że zamówienie referencyjne potwierdzało
spełnianie warunku udziału. Przystępujący oprócz treści samego kontraktu wraz
z z
ałącznikami przedstawił dodatkowe dokumenty, na podstawie których można było ustalić
w jaki
sposób (sukcesywnie) odbywały się dostawy w ramach umowy z MON Republiki
Czeskiej. Na podstawie z
ałączników do umowy można ustalić ilości spadochronów dla
poszczególnych partii, ich podział czasowo-realizacyjny oraz wartości kwotowe dla
poszczególnych partii. Dodatkowo Wykonawca złożył dokumenty pochodzące wprost od
wystawcy referencji,
które objaśniały charakter zawartej umowy i sposób jej realizacji.
Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w sprawie KIO 590/23 w całości podlegało
oddaleniu, co wynika z punktu I.1. sentencji, n
atomiast odwołanie w sprawie KIO 594/23
w
części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt II.1 sentencji niniejszego
orzeczenia. P
ozostały zarzuty odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt II. 2
sentencji orzeczenia.
W sprawach wydano o
rzeczenie łączne.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
557 ustawy Pzp,
a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust.
3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6
, a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzek
ając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
Odwołującego w sprawie KIO 590/23 w całości oraz Zamawiającego w części 1/3 oraz
Od
wołującego 1 w częściach 2/3 w sprawie KIO 594/23 (3 zarzuty w odwołaniu, z czego
jeden zarzut zosta
ł uwzględniony, dwa zarzuty oddalone).
Na koszty postępowania w sprawie KIO 594/23 składał się wpis od odwołania
uiszczony przez Odw
ołującego 1 w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez
O
dwołującego 1 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na
podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł.
Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów, nie składał rachunków do
akt.
Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 600, 00
zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów
postępowania odwoławczego, czyli kwoty 12 400,00 zł. Zamawiający nie poniósł kosztów,
podczas gdy winien j
e ponieść w wysokości 6 200,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą
różnicę.
Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 6 200,00 zł,
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1
a koszta
mi postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewod
niczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 585/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 559/23 z dnia 2023-03-20
- Sygn. akt KIO 582/23 z dnia 2023-03-17
