rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 582/23
KIO 582/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Magdalena Rams, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Magdalena Rams, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r.
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez:
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie, ul. Wadowicka 6, 30-415 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KBJ S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Obozowa 57, 01-161 Warszawa (lider konsorcjum)
i T-
Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętego Antoniego 1,
50-
073 Wrocław (partner konsorcjum) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 582/23 po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r.
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez:
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie, ul. Wadowicka 6, 30-415 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KBJ S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Obozowa 57, 01-161 Warszawa (lider konsorcjum)
i T-
Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętego Antoniego 1,
50-
073 Wrocław (partner konsorcjum) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 582/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddal
a odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp.
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider
konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5,
81-036 Gdynia (partner konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D,
02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o.
z siedzibą
w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) na rzecz
zamawiającego Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez:
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej
w Krakowie, ul. Wadowicka 6, 30-
415 Kraków kwotę 4 875 zł 95 gr (słownie:
cztery tysiące osiemset siedemdziesiąt pięć złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
Sygn. akt KIO 582/23
Uzasadnienie
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2022 r
., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę oprogramowania SAP lub równoważnego na rzecz sądów
powszechnych oraz Ministerstwa Sprawiedliwości wraz z usługami towarzyszącymi - Umowa
ramowa”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 191-
540218.
W dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w
Warszawie (lider) i T-
Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner), zwanych
dalej „konsorcjum KBJ”, jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S & T Services Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (lider) i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdynie (partner),
zwanych dalej „Odwołującym”, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 50 ustawy Pzp – oferta jest
niezgodna z warun
kami zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp – oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny, art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
– oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i art. 226 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp
– oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 2
marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia S & T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider)
i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdynie (partner), zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności/zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami
zamówienia, błędy w obliczeniu ceny, rażąco niską cenę oraz złożenie jej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „uznk”, podczas, gdy
oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, nie zawierała błędów w
obliczeniu ceny, nie zawie
rała rażąco niskiej ceny oraz nie została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a ponadto kwestia niezgodności z
warunkami zamówienia oraz błędów w obliczeniu ceny została już rozstrzygnięta
przez Krajową Izbę Odwoławczą;
ewentualnie:
2. zaniecha
niu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, gdy
postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Odwołujący zaskarżonym czynnościom/zaniechaniom Zamawiającego zarzucił
naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność z warunkami zamówienia, podczas, gdy była ona z nimi zgodna, a
ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, podczas, gdy nie zawierała ona takich
błędów, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę
Odwoławczą;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
a złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną w ofercie cenę;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu
na to, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk, podczas, gdy nie
została ona złożona w takich warunkach
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1-4.:
5.
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, gdy postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej
oceny i wyboru ofert;
3. ewentualnie
– na wypadek nieuwzględnienia wniosku określonego w ust. 2. –
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania ze względu na niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że dnia 13 grudnia 2022 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na jej niezgodność z warunkami
zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący zaskarżył tę czynność. Wyrokiem z
dnia 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 3455/22) Izba uwzględniła odwołanie wskazując, że
słuszne są argumenty skierowane wobec czynności Zamawiającego. Tym samym
przesądzone zostało, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia
oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Izba dokonała wiążącej oceny prawnej, która nie
została zaskarżona. Dlatego też Zamawiający nie może ponownie odrzucać oferty
Odwołującego na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, do czego sprowadza się jego
czynność z dnia 20.02.2023 r. Kwestia niezgodności z warunkami zamówienia i błędów w
obliczeniu ceny została już przez Izbę ostatecznie rozstrzygnięta. Podkreślenia wymaga, że
zachodzi tutaj pełna tożsamość między tymi dwoma sprawami – nie tylko co do podstawy
prawnej, ale i faktycznej. Izba bowiem wskazała, że wszelkie wywody Zamawiającego
dotyczące zarówno niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, jak i co do
błędów w obliczeniu ceny lub kosztu mają charakter mało przejrzysty i są karkołomne. W
dalszym fragmencie potwierdzając bezpodstawność czynności Zamawiającego w zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny, wskazując, że
podciąganie pod pojęcie ceny lub kosztu terminu stałej wartości procentowej, o której nie ma
mowy w ustawie, a następnie korzystanie z przepisu, który dotyczy jedynie błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu i ma zastosowanie jedynie w przypadku wystąpienia wad
obliczeniowych ceny oferty lub jej kosztów, stanowi niedopuszczalne skorzystanie z wykładni
rozszerzającej przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co oznacza całkowitą arbitralność
decyzji Zamawiającego stanowiącą nadużycie prawa. W związku z powyższym czynność
Zamawiającego w tym zakresie jest oczywiście bezzasadna.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp Odwołujący
podniósł m.in., że podstawą faktyczną do odrzucenia oferty Odwołującego (z każdej
przesłanki), był sposób wypełnienia przez niego formularza cenowego, a ściślej – zawartej
tam kolumny D w tabeli C. W tym miejscu wykonawcy mieli wskazać stałą wartość
procentową liczoną z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego
– osobno do nowych licencji oraz osobno dla licencji posiadanych (odnowienie).
Odwołujący wskazał stałą wartość procentową 0% w zakresie wsparcia technicznego
dla nowych licencji oraz 28% w zakresie wsparcia technicznego w przypadku odnowienia
licencji. Określenie stałej wartości dla nowych licencji na poziomie 0% spowodowało
odrzucenie tej oferty, co jest niezasadne, niezależnie od przyjętej podstawy prawnej tej
czynności.
Kluc
zowymi dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy są dwie kwestie – możliwość
wskazania w kolumnie D tabeli C formularza cenowego wartości procentowej 0% oraz
rozumienia niezdefiniowanych przez Zamawiającego pojęć licencji nowych i posiadanych. W
odniesieniu do
możliwości wskazania 0% jako stałej wartości procentowej liczonej z łącznej
wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego dla nowych licencji, Izba
rozstrzygnęła, że było to dopuszczalne.
Wpisanie 0% nie jest pominięciem wyceny / określenia wartości danej pozycji, tylko
wyceną właśnie na takim poziomie i takie postępowanie jest dopuszczalne, jeżeli nie zostało
zakazane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Takiego zakazu
Zamawiający nie sformułował. Drugą kwestią pozostaje ustalenie rozumienia
niezdefiniowanych przez Zamawiającego pojęć licencji nowych i posiadanych, ponieważ
różne ich rozumienie przez Odwołującego i Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia
oferty. Jak jednak wskazała Izba rozpoznając poprzednie odwołanie, rozumienie
Odwołującego było uprawnione.
Zamawiający dokonał rozróżnienia licencji nowych i posiadanych, ale nigdzie nie
zdefiniował tych pojęć. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że
Zamawiający jako wsparcie techniczne dla licencji „nowych”, wskazane w tabeli C wierszu 1
formularza cenowego przyjmuje wsparcie dla wszystkie licencji zakupionych w trakcie
trwania umowy ramowej, niezależnie czy jest to wsparcie zakupione wraz z licencją czy w
kolejnych latach. Z kolei jako licencje „posiadane” (tabela C wiersz 2) – jedynie te licencje,
które posiada w momencie zawarcia umowy ramowej.
Szczegółowa analiza całokształtu dokumentacji postępowania – treści SWZ, wzoru
umowy wykonawczej, odpowiedzi na pytania do treści SWZ – doprowadziły Odwołującego
do
odmiennego rozumienia, co przełożyło się na określenie wartości wsparcia dla nowych
licencji na 0%. Z
godnie z postanowieniem § 3 ust. 2 wzoru umowy wykonawczej stanowiącej
Załącznik nr 5A do SWZ, poszczególne umowy wykonawcze dotyczące wsparcia
techniczneg
o (do nowych oraz do posiadanych licencji) zawierane będą każdorazowo na
okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Stanowisko Zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia
udzielone na pytanie nr 2 opublikowane przez Zamawiającego w dniu 07.11.2022 r. Nadto,
odpowiadając na pytanie nr 88, pismem z dnia 3.11.2022 r. Zamawiający potwierdził, że
wykaz produktów oraz przewidywane ilości produktów i usług wyszczegółowione w
Formularzu cenowym zostały wskazane poglądowo, w celu sporządzenia oferty.
Zamówienie przez Zamawiającego któregokolwiek z produktów wskazanych w tabeli
A formularza cenowego („Licencje”), zgodnie z warunkami udzielania licencji przez
producenta
– SAP, wymusza równoczesne dokupienie usługi wsparcia technicznego dla
nowych licencji, jeśli użytkowane przez klienta licencje są aktualnie objęte wsparciem.
Cena dla nowych licencji zawiera w sobie (co narzuca polityka SAP) cenę usługi
wsparcia technicznego na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Oznacza to, że określenie
stałej wartości za usługę wsparcia technicznego dla nowych licencji na poziomie powyżej 0%
powodowałoby podwójne obciążenie Zamawiającego, co oczywiście jest niedopuszczalne.
Z kolei po upływie 12 miesięcy (a więc maksymalnego czasu na jaki Zamawiający
planuje zawierać umowy wykonawcze) odnowienie licencji może dziać się samoistnie – bez
zakupu licencji (są one już w posiadaniu Zamawiającego) i w tym przypadku istnieje
konieczność podania stałej wartości procentowej. Odwołujący określił ją na poziomie 28%.
Kalkulacja Odwołującego, a zarazem jego rozumienie licencji nowych i posiadanych
(podlegających odnowieniu) wygląda więc w następujący sposób: zakup nowych licencji
wiąże się z koniecznością zakupu usługi wsparcia technicznego od SAP. Z tego powodu dla
nowych licencji wsparcie jest wliczone w ce
nę licencji i Odwołujący określa stałą wartość za
usługę tego wsparcia 0% (koszt ten jest wkalkulowany w cenę pozycji w tabeli A „Licencje” –
z tego też powodu Odwołujący nie wskazał tam żadnego upustu). Wsparcie to może zostać
udzielone maksymalnie na okr
es 12 miesięcy. Po 12 miesiącach każda licencja może już być
jedynie odnawiana (jest posiadana przez Zamawiającego) i wtedy kolejny okres usługi
wsparcia został wyceniony przez Odwołującego na 28% z łącznej wartości transakcji.
Izba dokonała szerokiej oceny prawnej, uznając, że wycenienie wsparcia dla nowych
licencji na 0%, nie powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia czy też
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Rozstrzygnięcie to nie zostało zaskarżone, a więc art. 226
ust. 1 pkt. 5) i 10) usta
wy Pzp nie mogą zostać wskazane jako podstawy odrzucenia oferty.
Taka czynność jest oczywiście bezprawna.
Odnośnie kwestii rzekomego braku ujęcia całości przedmiotu zamówienia
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podnosi brak ujęcia przez Odwołującego całości
przedmiotu zamówienia w ofercie, a ściślej – brak wsparcia technicznego dla nowych licencji.
Odwołujący uzyskał bowiem zapewnienie od Zamawiającego, że ten będzie dokonywał
zamówień dla wsparcia licencji na maksymalnie 12 miesięcy. Mając tę informacje
Odwołujący, mając na względzie politykę SAP, która wymusza dla nowo zakupionych licencji
(jeśli licencje posiadane są objęte wsparciem) wykup wsparcia, oraz nie chcąc narażać
Zamawiającego na podwójne obciążenie finansowe, określił wartość wsparcia nowych
licencji na 0%, ponieważ koszt tego wsparcia jest wliczony w cenę nowej licencji. Z kolei po
12 miesiącach, po wygaśnięciu wsparcia (co potwierdził Zamawiający), licencja ta nie będzie
już nową, Zamawiający będzie już ją posiadał, a więc będzie mógł nastąpić proces
odnowienia. Wartość wsparcia dla licencji w przypadku odnowienia to wartość 28%.
Odwołujący ujął więc cały przedmiot zamówienia w ofercie, a poprzednio wydany wyrok KIO
3455/22, potwierdził możliwość takiego rozumienia dokumentacji postępowania. Ponownego
podkreślenia wymaga, że dane w formularzu były jedynie przykładowymi danymi (co wynika
z treści rozdziału XIV pkt 1 SWZ oraz odpowiedzi na pytanie nr 88 do treści SWZ).
Zamawiający na tyle swobodnie operuje pojęciem posiadanych licencji, że załącznik nr 2 do
OPZ, który ma przedstawiać wykaz posiadanych przez Zamawiającego licencji jest
zatytułowany „Wykaz licencji objętych usługami serwisowymi SAP Enterprise Support”.
Chociaż więc nazwa pliku tego załącznika odnosi się do pojęcia posiadanych licencji to
Zamawiający nie jest konsekwentny w stosowaniu tego nazewnictwa. Brak zdefiniowania
tych pojęć i takim ich wykorzystywaniu, nie może czynić zarzutu wobec Odwołującego, że
ten zrozumiał je w odmienny sposób. Nie zmienia to faktu, że mimo odmiennego
z
rozumienia, Odwołujący ujął cały przedmiot zamówienia w swojej ofercie.
Odnośnie kwestii rzekomej niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu
obliczenia ceny towaru i wypełnienia formularza cenowego Odwołujący podniósł, że
niezrozumiałym jest zarzut Zamawiającego dotyczący niezgodności oferty Odwołującego z
wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny towaru i wypełnienia formularza
cenowego. Wykonawcy mieli jedynie wskazać dziewięć składników cenotwórczych dla
każdej z grup (rodzajów) kosztów. Jedynym dookreśleniem wartości, którymi mieli posłużyć
się wykonawcy było sformułowanie „stała wartość”. Zamawiający nie nakazał np.
posługiwania się
wartościami powyżej 0. Odwołujący dokonał wyceny każdego składnika cenotwórczego,
wskazując wartość wszystkich dziewięciu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ.
Nieprawdą jest, że Odwołujący wliczył w podany poziom upustu 0% dla „Licencji” dodatkową,
niesprecyzowaną wartość procentową wsparcia technicznego do nowych licencji na okres
roku. Patrząc matematycznie, jeżeli coś rzekomo zostało zawarte w zerze, to będzie to zero.
Tymczasem Odwołujący wyraźnie wskazywał, że koszt wsparcia technicznego dla nowych
licencji nie zawiera się w upuście, a w cenie tych licencji, co wynika z polityki SAP
(konieczność obejmowania wsparciem wszystkich licencji jednocześnie - w tym przypadku
nowych i będących już w posiadaniu) oraz z chęci uniknięcia podwójnego obciążania
Zamawiającego. Odwołujący w żadnym momencie nie twierdził, że trzy lata świadczenia
usług wsparcia technicznego do nowych licencji są ujęte w pozycji wsparcia technicznego do
posiadanych licencji. Zamawiający sam potwierdził, że maksymalny okres wsparcia
technicznego dla licencji wynosi 12 miesięcy. Odwołujący uznał, co jak należy przypomnieć
Izba uznała za uprawnione rozumowanie, że po upływie tych 12 miesięcy będzie miało
miejsce odnowienie licencji, a więc zostanie zastosowana wartość z pozycji wsparcie
techniczne dla posiadanych licencji. Nie można tu mówić o przerzucaniu kosztów, ani
niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczania ceny i wypełnienia formularza
cenowego.
Jedynym fragmentem dokumentacji przytoczonym w tym fragmencie przez
Zamawiającego jest fragment dotyczący sposobu wypełniania formularza cenowego.
Zgodnie z tą instrukcją wykonawca wypełnia tylko kolumnę „d” wskazując stałą wartość
procentową liczoną z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego.
Odwołujący zastosował się do tej instrukcji, wskazując jako stałą wartość 0%. Nie sposób
uznać, że było to działanie sprzeczne z przytoczoną instrukcją, a Zamawiający nie wskazał
żadnego innego postanowienia, które Odwołujący miałby naruszyć, a które miałoby
prowadzić do niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny towaru i
wypełnienia formularza cenowego.
Odnośnie kwestii rzekomego braku stałej, niezmiennej przez okres 4 lat wartości
procentowej dla usług wsparcia technicznego dla nowych licencji Odwołujący podniósł, że w
nie sposób uznać, że Odwołujący nie podołał obowiązkowi wynikającemu z SWZ i
załączników do SWZ określając tę wartość na 0%. Fragment, który ma być rzekomo
fragmentem wyjaśnień Odwołującego z dnia 9.02.2023 r., został zmanipulowany przez
Zamawiającego. W żaden sposób z wyjaśnień tych niemożliwym jest odczytanie takiej treści,
którą zamieścił Zamawiający. Stała wartość wsparcia technicznego dla nowych licencji
(nabywanych w ramach umowy wykonawczej) będzie niezmiennie wynosić przez 4 lata 0%,
ale jedynie przez pierwsze 12 miesięcy. Później nowe licencje stają się posiadanymi i dla
nich warto
ść wsparcia wyniesie 28%. W drugim, trzecim i czwartym roku obowiązywania
umowy ramowej wsparcie techniczne dla „nowym licencji” (kluczowym jest tu użyty przez
Odwołującego cudzysłów, który
Zamawiający pominął), które są już w posiadaniu Zamawiającego, będzie mieć wartość 28%.
Wartość wsparcia technicznego dla nowych licencji przez cały okres trwania umowy ramowej
jest stała i wynosi 0% - niezależnie czy Zamawiający zakupi tę licencję ze wsparciem po
roku, dwóch czy trzech. Wartość wsparcia posiadanych licencji – niezależnie od tego czy
były one w posiadaniu Zamawiającego w momencie zawierania umowy ramowej czy nie –
również jest stała i wynosi 28%. Odwołujący zastosował się przy sporządzaniu swojej oferty
do wszystkich postanowień SWZ, uwzględnił wszystkie koszty i, co najistotniejsze, określił
wartość tej pozycji (na 0%). Jego oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, ani dokumentacją
postępowania.
Odnośnie kwestii rzekomego błędu w obliczeniu ceny Odwołujący podniósł m.in., że
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie błędu w obliczeniu ceny zostało już uznane
jako bezpodstawne wyrokiem Izby z dnia 16.01.2023 r. (KIO 3455/22). Nieprawdą jest, że
Odwołujący przeniósł koszty z jakiejkolwiek pozycji formularza cenowego. W rzeczywistości,
nie jest to nawet m
ożliwe. Jak wskazał sam Zamawiający, wykonawcy mieli jedynie podać
dziewięć składników cenotwórczych w formularzu cenowym, co Odwołujący zrobił.
Nieprawdą jest również, że Odwołujący nie zaoferował stałego, niezmiennego przez 4 lata
składnika cenotwórczego w zakresie wsparcia technicznego dla nowych licencji. Ten
składnik przez 4 lata będzie wynosił 0%. Prawdą jest natomiast, że całość dokumentacji
zamówienia, w tym odpowiedzi na pytania do treści SWZ, spowodowały, że Odwołujący
zrozumiał, że po 12 miesiącach posiadania przez Zamawiającego licencji będzie ona licencją
„posiadaną”. Taki tok rozumienia został uznany za uprawniony przez KIO (wyrok z dnia
16.01.2023 r. -
KIO 3455/22). Nieprawdziwym jest również stwierdzenie, że Odwołujący
założył, że Zamawiający nie chce dokonywać zakupu usług wsparcia technicznego dla
nowych licencji. Takie stwierdzenie nie znajduje żadnego potwierdzenia w złożonych przez
Odwołującego wyjaśnieniach. Bezspornie natomiast z uwagi na ramowy charakter umowy
Wykonawca nie może antycypować czy i w jakiej ilości Zamawiający zakupi licencje i czy w
kolejnych latach przedłużał będzie dla nich wsparcie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że nie można zgodzić się z tym, że oferta Odwołującego
zawierała rażąco niską cenę. Ponownie jako takie traktowane jest określenie stałej wartości
dla wsparcia technicznego dla nowych licencji na poziomie 0%, co według Zamawiającego
oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił wszystkich kosztów i nie objął oferowaną ceną usług
wsparcia technicznego nowych licencji co najmniej w 2, 3 i 4 roku obowiązywania umowy
ramowej, co jest bezzasadnym argumentem. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że
badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny podlegać musi cała oferta, a nie tylko dowolnie
wybrany składnik cenotwórczy. Po drugie, niejako ubocznie, należy wskazać, że nie sposób
uznać zaoferowanej przez Odwołującego całościowej ceny jako nierealnej, jak wskazuje
Zamawiający. Całkowita cena brutto oferty Odwołującego stanowi 90% wartości oferty
drugiego z wykonawców, a także 95% planowanego przez Zamawiającego budżetu na
realizację zamówienia. Są to różnice kilku procent – zarówno wobec szacunków
Zamawiającego, jak i konkurencji. Trudno więc uznać, że zaoferowana cena całościowa jest
ceną, za którą Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Za bezzasadne należy
uznać argumenty Zamawiającego o braku spójności wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący
konsekwentnie podtrzymał, że dla nowych licencji, w przypadku dysponowaniem wsparcia
dla licencji będących już w jego posiadaniu, polityka SAP zobowiązuje do równoczesnego
zakupu takiego wsparcia technicznego na nowych licencji. W związku z tym w ofercie
Odwołującego wsparcie to jest wliczone w cenę licencji. Z tego powodu Odwołujący „wycenia
je” na 0%. Wskazanie wyższej wartości spowodowałoby podwójne obciążenie
Zamawiającego. Natomiast po upływie 12 miesięcy, gdy można wykupić już samo wsparcie,
ponieważ licencje znajdują się w posiadaniu Zamawiającego (zwiększając pulę licencyjną),
Odwołujący określa wartość tej usługi na 28%. Są to jego stałe, niezmienne wyjaśnienia.
Oparte są na uwzględnieniu wszystkich informacji z dokumentacji postępowania, także na
odpowiedzi Zamawiającego, który wskazał, że dane w formularzu cenowym mają jedynie
charakter poglądowy i służą porównaniu ofert. Ponadto uwzględniają one politykę SAP
zgodnie z którą wszystkie licencje muszą być jednocześnie objęte wsparciem. Nie można się
zgodzić, że Odwołujący będzie sprzedawał czy też odsprzedawał którykolwiek z
oferowanych produktów poniżej kosztów ich wytworzenia lub zakupu. Odwołujący
skalkulował ofertę w taki sposób, by każda sprzedaż prowadziła do uzyskania przez niego
godziwego zysku. Polityka SAP (w przypadku gdy posiadane li
cencje są objęte wsparciem)
zobowiązuje do zakupu nowych licencji wraz ze wsparciem technicznym. W konsekwencji
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno na poziomie makro (całej ceny
– Odwołujący wykazał wszystkie koszty, marżę, co nie zostało zakwestionowane), jak i mikro
tj. w odniesieniu do wartości wsparcia technicznego dla nowych i posiadanych licencji. Skoro
każda sprzedaż zapewnia Odwołującemu zysk, a jego rozumienie formularza było w pełni
uprawnione, co przesądziła Izba, to nie sposób uznać, że oferta zawierała rażąco niską
cenę. Dodatkowo wskazał, że kuriozalnym było wymaganie od Odwołującego wskazania
pozycji Formularza cenowego, w której Odwołujący podał łączną maksymalną wartość
świadczenia usług wsparcia technicznego SAP dla wszystkich nowych licencji w całym
okresie obowiązywania umowy ramowej, ponieważ jest to sprzeczne z treścią Formularza
cenowego, który nie zakładał takiej pozycji do wpisania. Podsumowując podniósł, że
Odwołujący skalkulował wszystkie koszty – w tym koszty wsparcia licencji w drugim, trzecim i
czwartym roku
– a tym samym nie sposób
uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,
że nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał na czym miałby
on polegać. Jedyny przytoczony szczegółowy przepis – art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk jest de facto
odzwierciedleniem definicji rażąco niskiej ceny. Oferta Odwołującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny. Tym samym zach
owanie Odwołującego nie może wypełniać wskazanej normy z
uznk. Oferta Odwołującego nie prowadzi do żadnej odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, co
zostało dokładnie wykazane. Odwołującemu ciężko odnieść się do generalnej definicji czynu
nieuczciwej konkurenc
ji przytoczonej przez Zamawiającego, który chociażby w najmniejszym
stopniu nie wskazał przepisu lub dobrego obyczaju, które miałoby naruszać zachowanie
Odwołującego. Odwołujący postępował zgodnie ze swoim rozumieniem dokumentacji
zamówienia, które to rozumienie, mając na względzie wyrok z dnia 16.01.2023 r., było w
pełni uprawnione. Skoro wykonawca postępuje zgodnie z uprawnionym rozumieniem treści
dokumentacji postępowania, to nie sposób uznać, by jego zachowanie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji. Od
mienne rozumienie niejednoznacznej treści dokumentacji nie
może być uznawane za taki czyn. Nie sposób zrozumieć w jaki sposób oferta, która ma
skalkulowane wszystkie koszty, a kryterium jej oceny jest cena łączna, miałaby
wyeliminować konkurencję czy dostęp do rynku. Różnica w cenie łącznej między dwiema
ofertami to ledwie kilka procent, co pozwala uznać, że Odwołujący uwzględnił wszystkie
koszty. Nie można także uznać, że czyn nieuczciwej konkurencji ma uzasadniać porównanie
poszczególnych elementów oferty Odwołującego do oferty konkurencyjnego wykonawcy. Po
pierwsze kryterium oceny ofert była cena łączna, więc tylko to powinno podlegać ocenie. Po
drugie, nawet znacząco odmienna wycena poszczególnych składników cenotwórczych, która
mogła wynikać z uprawnionego, odmiennego rozumienia dokumentacji postępowania, nie
stanowi sama w sobie czynu nieuczciwej konkurencji. Wycena przeprowadzona przez
Odwołującego nie była manipulacją cenową, a uprawnionym rozumieniem dokumentacji
postępowania. Po trzecie, nie ma znaczenia, że wszyscy wykonawcy otrzymali taką samą
ofertę od SAP. Otrzymanie takiej oferty nie wymusza złożenia takiej samej oferty
Zamawiającemu. Wskazywana przez Zamawiającego „inżynieria cenowa”, którą stosuje
Odwołujący jest wyceną na podstawie całości dokumentacji postępowania (w tym
odpowiedzi Zamawiającego do treści SWZ), polityki SAP oraz mając na względzie
poglądowość danych w formularzu cenowym, co potwierdził Zamawiający. Wycena ta była
związana z, jak wynika, odmiennym rozumieniem pojęć nowych i posiadanych licencji, które
to jednak rozumienie było w pełni uprawnione, a tym samym nie mogło stanowić czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający sam zwrócił uwagę na poglądowość danych w
formularzu cenowym. Jest to istotne, ponieważ nie będzie on ponosić żadnych dodatkowych
kosztów – wsparcie dla nowych licencji zostało ustalone na 0%, natomiast dla posiadanych
na 28%. Takie koszty będzie ponosił Zamawiający i wynika to wprost z formularza
cenowego. W świetle tego nie można uznać, że stanowiło to czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in.,
że oferta Odwołującego nie była niezgodna z treścią warunków zamówienia oraz nie zawiera
błędów w obliczeniu ceny. Jego kalkulacja odpowiada wszystkim wytycznym zawartym w
dokumentacji postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego wynikało z odmiennego
rozumienia przez niego i Zamawiającego „nowych” i „posiadanych” licencji. Zamawiający
jako wsparcie techniczne dla licencji „nowych”, wskazane w tabeli C wierszu 1 formularza
cenowego przyjmuje wsparcie dla wszystkie licencji zakupionych w trakcie trwania umowy
ramowej, niezależnie czy jest to wsparcie zakupione wraz z licencją czy w kolejnych latach.
Z kolei jako licencje „posiadane” (tabela C wiersz 2) – jedynie te licencje, które Zamawiający
posiada w momencie zawarcia umowy ramowej. Takie rozumienie należy uznać za
sprzeczne z treścią formularza cenowego. W tabeli C wierszu 2 Zamawiający pisze o
„odnowieniu” licencji. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że umowy dotyczące wsparcia
technicznego będą zawierane na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Po tym okresie wsparcie
techniczne dla licencji zostanie odnowione. Literalnie odczytując formularz cenowy należy
wtedy zastosować cenę z tabeli C wiersza 2. Interpretacja Zamawiającego prowadzi do tego,
że wykupując wsparcie techniczne po 12 miesiącach dla licencji, która została zakupiona w
trakcie obowiązywania umowy ramowej, należy zastosować inną pozycję z tabeli C niż dla
wykupienia tej samej usługi dla licencji, która została zakupiona przed zawarciem umowy
ramowej. Takie rozróżnienie dla tej samej czynności nie znajduje uzasadnienia w treści
dokumentacji postępowania. Nawet jeżeli Odwołujący inaczej zrozumiał treść dokumentacji
postępowania i
sposób wypełnienia formularza cenowego, to jego oferta nie powinna zostać odrzucona.
Jego rozumienie treści dokumentacji było uprawnione, co potwierdził wyrok Izby z dnia
16.01.2023 r. (KIO 3455/22), a Odwołujący skalkulował wszystkie koszty i w żaden sposób
nie postąpił wbrew dokumentacji postępowania. To na Zamawiającym spoczywa ciężar
sporządzenia jednoznacznej dokumentacji postępowania, a negatywne konsekwencje nie
podołania temu obowiązkowi nie mogą obciążać wykonawców. Z utrwalonego orzecznictwa
wynika, że wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności dokumentacji muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
4.07.2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18 jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności
postanowień SIWZ muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. W ostateczności
można więc uznać, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a więc znajduje zastosowanie przesłanka określona w art. 255 pkt 6 Pzp i
wymuszająca unieważnienie postępowania. Oferta złożona przez Odwołującego nie może
zostać porównana z drugą ofertą. Oferty te można porównać, ponieważ Odwołujący wycenił
wszystkie wymagane pozycje i skalkulował wszystkie koszty. Natomiast przyjmując
stanowisko Zamawiającego o braku porównywalności ofert powinien on nie dokonywać
odrzucenia oferty Odwołującego, ale unieważnić postępowanie na podstawie ww. przesłanki.
Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu za pomocą systemu elektronicznego kopię odwołania.
W dniu 6 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie i T-Systems Polska Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Warszawie, zwani dalej „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 13 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty)
Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodów
wskazanych w treści pisma oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionego na
rozprawie spisu kosztów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) i T-Systems Polska Sp. z
o.o. z siedzi
bą w Warszawie (partner), zwanych dalej „konsorcjum KBJ, zwanych dalej
„konsorcjum TERMOBUD” lub „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzi
elenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
dowody, tj.:
1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.02.2023 r.
2.
Załącznik 1A do SWZ – Formularz Cenowy, w wersji przekazanej Wykonawcom z
dodatkowym opisem do tabel.
3.
Załącznik 1A do SWZ – Formularz Cenowy, w wersji przekazanej Wykonawcom z
zaznaczonymi formułami matematycznymi.
4. Symulacja pierwsza.
5. Symulacja druga.
6.
Wyciąg z cennika Producenta oprogramowania SAP wraz z tłumaczeniem.
7. Korespondencja mailowa z Przedstawicielem Producenta SAP z etapu przygotowania
postępowania.
Izba dopuściła także złożone na rozprawie w formacie A3 dowody złożone już przez
Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie (Formularze cenowe).
Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i załączone do złożonego
pism procesowego dowody, tj.:
1. Formularz cenowy
– sposób obliczenia ceny.
2. Polityka SAP
– osobne pozycje dla licencji praz wsparcia technicznego.
3. Polityka SAP
– warunki cenowe osobne pozycje.
4. Polityka SAP
– warunki cenowe osobne pozycje.
5. Cennik SAP
– wsparcie – 22%.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, podnosząc
że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a
kwestie te zostały już rozstrzygnięte przez Krajową Izbę Odwoławczą. W postępowaniu o
udzielenie przedmiotowego zamówienia zapadł już bowiem wyrok z dnia 16 stycznia 2023r.,
sygn. akt KIO 3455/22, w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu powyższego wyroku Izba jednak wskazała, że przedmiotowe
rozstrzygnięcie „nie stoi w żaden sposób na przeszkodzie dokonania przez Zamawiającego
(…) ponownego zbadania oferty Odwołującego w zakresie innych przesłanek odrzucenia”,
dodając także, że „Zamawiający nie zbadał szczegółowej struktury kosztów świadczonej
spornej usługi”, jak również „nie zażądał podania takiej dodatkowej kalkulacji cenowej, a w
związku z tym nie zapoznał się ze szczegółowymi danymi kalkulacyjnymi”. W treści
uzasadnienia zawarte więc zostały wytyczne do dalszego działania Zamawiającego.
Zamawiający w wykonaniu wyroku z dnia 16 stycznia 2023r., sygn. akt KIO 3455/22,
pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia treści oferty, odwołując się w treści przedmiotowego
wezwania do treści uzasadnienia ww. wyroku Izby („uzasadnienie wyroku strona 21 tiret 3 i
4”). Czynność ta obejmowała więc wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
okoliczności, które wcześniej nie były przedmiotem wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a
tym samym nie mogły być przedmiotem wyroku Izby z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt
KIO 3455/22. Nie może być więc mowy o uznaniu, że w odniesieniu do podniesionych
zarzutów (wskazanych już wyżej) zachodzi powaga rzeczy osądzonej. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Sądu Najwyższego o wystąpieniu stanu powagi rzeczy osądzonej rozstrzyga
nie tylko sama tożsamość stron występujących w poprzednim postępowaniu, ale
równocześnie tożsamość podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia. Dopiero kumulacja
obu tych przesłanek (prawnej i faktycznej) przesądza o wystąpieniu powagi rzeczy
osądzonej, przy czym „podstawą roszczenia w sensie prawa materialnego jest stosunek
prawny, z którego roszczenie wynika, a w sensie proceduralnym – zespół okoliczności
faktycznych, na które powód celem usprawiedliwienia roszczenia się powołuje, i na których
stwierdzenie składa dowody. (…) Powaga rzeczy osadzonej istnieje dla osądzonego już
roszczenia tylko o tyle, o ile chodzi o to samo roszczenie i o tę samą podstawę sporu; nie
można zatem podnosić zarzutu rzeczy osądzonej w nowym sporze, dotyczącym wprawdzie
tego samego roszczenia, jednak opartego na innej podstawie faktycznej i prawnej, jak
również w sporze o inne roszczenie, oparte na tej samej podstawie, którą uzasadniano
roszczenie w sporze poprzednim” (wyrok SN z dnia 2 listopada1935, C III 491/35). Oznacza
to, że „stan rzeczy osądzonej nie występuje, jeżeli uległy zmianie okoliczności, których
istnienie było przyczyną oddalenia pierwszego żądania, a więc jeżeli roszczenie stało się w
świetle nowego stanu faktycznego uzasadnione”. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
kwietnia 1980 r., IV CR 85/80, OSNC 1980, nr 11, poz. 214)
W
tym stanie faktycznym sytuacja taka ma miejsce. Występuje bowiem identyczność
podmiotów (stron postępowania) i tożsamość podstawy prawnej, natomiast zmieniły się
okoliczności a więc podstawa faktyczna. Nowe okoliczności faktyczne związane są ze
skierowanym do Odwołującego wezwaniem z dnia 1 lutego 2023 r. i otrzymanymi
wyjaśnieniami z dnia 9 lutego 2023 r., które dotyczyły okoliczności wcześniej nie
wyjaśnianych a więc takich, które nie były jeszcze przedmiotem wyjaśnień Odwołującego
oraz ustaleń i oceny Izby. To te nowe okoliczności stały się podstawą faktyczną odrzucenia
oferty Odwołującego na tej samej podstawie prawnej. Wobec tego nie może być mowy w tym
zakresie o powadze rzeczy osądzonej.
Zarzuty naruszenia:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pz
p poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, podczas, gdy była ona z nimi
zgodna, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę
Odwoławczą;
2. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzuceni
e oferty Odwołującego z
uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, podczas, gdy nie zawierała
ona takich błędów, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez
Krajową Izbę Odwoławczą;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas, gdy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną
w ofercie cenę;
(zarzut 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale XIV SWZ „opis sposobu obliczenia ceny” podał: „2. Cena
ofertowa ustalona przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z
niniejszej SWZ, z uwzględnieniem postanowień Wzoru Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do
S
WZ) oraz umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ), w tym w szczególności koszty
związane z dostawą produktów, wynagrodzenie za prawo do korzystania z oprogramowania
na polach eksploatacji określonych w Umowie ramowej, koszty wynagrodzenia za
przeniesieni
e autorskich praw majątkowych i praw zależnych do wytworzonej dokumentacji,
koszty świadczenia usług wsparcia technicznego oraz usług towarzyszących, a także koszty
dojazdu, opłaty, podatki w tym podatek od towarów i usług (VAT) itp.”
„5. Wskazane przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SWZ) oraz w
Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SWZ):
-
minimalne poziomy procentowe upustów dla produktów wskazanych w Tabeli A Załącznika
1A do SWZ,
-
stałe wartości procentowe dla produktów wskazanych w Tabeli B Załącznika 1A do SWZ,
-
stałe wartości procentowe dla usług wsparcia technicznego,
-
stałe ceny jednostkowe za paczkę 8 i 40 godzin usług towarzyszących,
muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku”.
Nadto, zgodnie z postanowieniami Wzoru
Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SWZ):
§ 5 ust. 3 „Wynagrodzenie określone w ust. 1 oraz składniki cenotwórcze określone w ust. 4
poniżej stanowią podstawę wynagrodzenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem postanowień § 3
ust. 2 pkt 7) i 8) Umowy, w tym
pokrywają wszelkie koszty Wykonawcy związane z
wykonywaniem umów wykonawczych, co oznacza, iż Wykonawcy nie przysługują w
stosunku do Zamawiającego ani Jednostek żadne dodatkowe roszczenia związane z
wykonaniem umów wykonawczych oraz Umowy ramowej”. Natomiast z § 5 ust. 4 pkt 3) tiret
pierwsze „W ramach Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do zastosowania:
3) dla usług wsparcia technicznego - stałej wartości procentowej, liczonej z łącznej wartości
transakcyjnej licencji, dla których mają być świadczone usługi wsparcia technicznego, to jest:
-
……..% dla wsparcia technicznego do nowych licencji;
-
……..% dla wsparcia technicznego do posiadanych licencji (odnowienie)”.
Zamawiający w rozdziale X SWZ „Opis sposobu przygotowania oferty i forma
składanych dokumentów” podał w punkcie 12 jakie dokumenty mają być złożone wraz z
ofertą:
„12.1. Ofertę stanowi:
12.1.1. Formularz ofertowy, wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ.
12.1.2. Formularz cenowy, wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym
Załącznik nr 1A do SWZ.(…)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w
dokumentach zamówienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera błędy w obliczeniu ceny”. Oznacza to, że Zamawiający ustalając wystąpienie tej
przesłanki, zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o
prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań określony w dokumentach
zamówienia , w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne
do prawidłowego wykonania zamówienia.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy:
W „Formularzu cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1A do SWZ, znajdowały się
zarówno dane stałe, które zostały wpisane przez Zamawiającego (dla potrzeb porównania
ofert) oraz dane, do wpisania których zobowiązany był wykonawca. Formularz zawierał
cztery tabele (
A, B, C i D) i stanowił arkusz kalkulacyjny, gdyż zawierał formuły
determinujące zarówno sposób jego wypełnienia, ale i skalkulowania ceny oferty i jej
elementów składowych.
W Tabeli A pozycja 1 „Licencje” do wypełnienia była wyłącznie kolumna „h” - Upust w
% co najmniej”, w której Odwołujący wpisał „0%”.
Natomiast w Tabeli C, kolumnie „Wsparcie techniczne SAP Enterprise Support”
podano 2 pozycje, tj.: poz. 1 „Wsparcie techniczne do nowych licencji” i poz. 2 „Wsparcie
techniczne do posiadanych licencji (odn
owienie)**”. I w odniesieniu do tych pozycji należało
wypełnić wyłącznie kolumnę „d” – „Wartość %”, przez którą miała być przemnożona łączna
wartość transakcyjna licencji, których dotyczy wsparcie techniczne. Tak więc w poz. 1
należało podacie wartość %-ową dotyczącą „Wsparcia technicznego do nowych licencji” a w
poz. 2 należało podać wartość %-ową dla „Wsparcia technicznego do posiadanych licencji
(odnowienie)**”. Odwołujący dla poz. 1 „Wsparcie techniczne do nowych licencji” wpisał „0%”
a dla poz. 2 „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji (odnowienie)**” wpisał „28%”.
Co istotne Zamawiający w odniesieniu do poz. 2 zamieścił odesłanie do
zamieszczonej bezpośrednio pod tabelą treści „**łączna wartość transakcyjna posiadanych
licencji wskazana w kol.
„c" jest wartością maksymalną, która nie ulega zwiększeniu”.
Informacje dotyczące „posiadanych licencji” zawarte były w punkcie 7.4 OPZ, w którym
wskazano, że „wykaz posiadanych oprogramowań objętych wsparciem technicznym zawiera
Załącznik nr 2 do niniejszego OPZ”, w którym to załączniku wyspecyfikowano wszystkie
posiadane przez Zamawiającego licencje (Załącznik nr 2 do OPZ „Wykaz licencji objętych
usługami serwisowymi SAP Enterprise Support”). Wykaz posiadanych licencji był więc
niezmienny i stały. Nie było więc możliwości jego modyfikacji i dopisywania do wykazu
licencji już wyspecyfikowanych w formularzu kolejnych licencji.
Treść SWZ jest jednoznaczna. Poz. 1 dotyczyła wyłącznie usługi wsparcia
technicznego nowych licencji a poz. 2 licencji już posiadanych (odnowionych). Nie zmienia
tego odpowiedź na pytanie nr 2, na którą powołuje się Odwołujący. Nie dotyczy ona bowiem
rozumienia pojęć „licencji nowych” i „licencji posiadanych”, a okresów trwania umów
wykonawczych, których przedmiotem miało być świadczenie usług wsparcia technicznego.
Pozycja ta (poz. 1) dotyczyła więc usługi wsparcia technicznego dla licencji nabytych w
trakcie trwania całej umowy, tj. 4 lat. Wynikało to także ze wzoru zawartego w formularzy
cenowym, który pokazywał sposób wyliczenia „łącznej wartości transakcyjnej nowych
licencji” następowało to automatycznie poprzez działanie matematyczne, w którym
uwzględniono okres wsparcia technicznego obejmujący 4 lata świadczenia usług wsparcia
technicznego.
Tak więc wymóg w zakresie sposobu wypełnienia formularza był jednoznaczny.
Wsparcie dla licencji z poz. 1 (licencji nowych) miało być udzielone na 4 lata, a nie na żaden
inny okres. Zamawiający w poz. 1 wymagał wyceny wsparcia technicznego dla wszystkich
nowych licencji. Z dowodu złożonego przez Przystępującego i oświadczenia Odwołującego
wynika jednoznacznie, że można określić poziom procentowy wsparcia technicznego liczony
od ceny licencji i wartość tę podać procentowo. Sam Odwołujący podał w trakcie rozprawy,
że koszt wsparcia dla nowych licencji – jak wynika z informacji pochodzących od SAP -
wynosi 22% (taką ofertę od SAP otrzymali wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący) czyli 220
zł. Tym samym potwierdził, że wartość tę można nie tylko wyliczyć, ale określić ją zarówno
procentowo, jak i kwotowo
. Wartość ta - jak wynika z korespondencji Zamawiającego z
przedstawicielem SAP
– stanowi osobną pozycję w cenniku SAP.
A ponadto wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
otrzymali oferty zawierające m.in. pozycje cenową „Wsparcie techniczne do Nowych Licencji”
oraz „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji (odnowienie)**” i każda z tych pozycji
była wyszczególniona jako osobna pozycja kosztów. Usługa ta (wsparcie techniczne) w
cenniku SAP określono jako odrębną pozycję katalogową ze stawką 22%. Jest to jednak, co
należy podkreślić, wartość oferty SAP. Czym innym jest jednak oferta złożona wykonawcom
przez SAP a czym innym jest złożenie oferty przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia w postępowaniu. To oferta wykonawcy złożona w postępowaniu o
zamówienie jest przedmiotem badania i oceny przez Zamawiającego. Realizacja usług przez
SAP ma swoje określone zasady, natomiast złożenie oferty wiążę się określonymi przez
Zamawiającego wymaganiami. To tym wymaganiom – wymaganiom Zamawiającego
wykonawca zobowiązany jest sprostać. Odwołujący nie był uprawniony do modyfikacji
wymogów SWZ i powinien był wypełnić formularz zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego,
czemu nie sprostał. Wymóg Zamawiającego w zakresie wypełnienia formularza był
jednoznaczny jako, że „wsparcie techniczne do licencji nowych” podane w Tabeli C, poz. 1
miało być na 4 lata, a nie inny okres. Wykonawca poprzez wpisanie w poz. 1 Tabeli C
wartości % „0” zadeklarował wynagrodzenie za świadczenie wsparcia technicznego dla
licencji nowych zakupionych w ramach umowy ramowej przez
okres 4 lat na poziomie 0,00 zł
To Odwołujący, składając wyjaśnienia i odnosząc się do tej kwestii w treści
wniesionego odwołania, był w tym zakresie niekonsekwentny. Przykładem powyższego
będzie pkt 46 i 54 odwołania, gdzie Odwołujący najpierw twierdzi, że wartość 0% została
przyjęta na cztery lata, a następnie, że „0%” dotyczy jedynie pierwszych 12 miesięcy,
następnie zaś będzie ona wynosić 28%. Potwierdza to także, że koszt wsparcia
technicznego „nowych licencji” w ofercie Odwołującego nie został w ogóle ujęty. Istotne jest i
to, że koszt wsparcia producenta 12 miesięcznego dla wszystkich zainteresowanych
wykonawców składających ofertę stanowi 22 % wartości licencji SAP. Odwołujący wskazał tę
wartość na poziomie „0 %”. Taki sposób wyceny, który w żaden sposób nie jest uprawniony
zgodnie z SWZ i formularzem
– jak wynika z symulacji przeprowadzonych przez
Zamawiającego i złożonych w poczet materiału dowodowego – powodowałby, że
Zamawiający udzielając zamówień wykonawczych w 2, 3 i 4 roku obowiązywania umowy
ramowej, ponosiłby każdorazowo zawyżone koszty świadczenia usług wsparcia
technicznego do zakupionych licencji. Odwołujący w sposób nieuprawniony przyjął bowiem,
że „nowe licencje” zakupione w ramach umowy ramowej, po okresie 12 miesięcy
użytkowania automatycznie staną się „posiadanymi licencjami”. W konsekwencji
powyższego, doprowadzając do zaniżenia ceny ofertowej i braku porównywalności ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego nie jest więc zgodna z
warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Podkreślić przy tym należy, że art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt”. Oznacza to,
że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie
faktycznym nie
wystąpiły przesłanki do obligatoryjnego zwrócenia się do Odwołującego o
udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2
ustawy Pzp a więc sytuacji, która dotyczyłaby ceny całkowitej oferty. Podstawą wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO
3455/22. Złożone przez Wykonawcę w dniu 9 lutego 2023 r. wyjaśnienia – jak słusznie
podniósł Zamawiający - nie uzasadniają zaoferowanej przez Odwołującego ceny zarówno w
odniesieniu do pozycji „Formularza cenowego” dotyczącej wyceny kosztów wsparcia
technicznego do nowych licencji (poz. 1 Tabeli C), jak i do łącznej ceny ofertowej brutto.
Tabela C, poz. 2 „Formularza cenowego” odnosi się bowiem wyłącznie do usług wsparcia
technicznego dla licencji p
osiadanych przez Zamawiającego na moment wszczęcia
postępowania,
a
kwota
137 641 731,40 zł wskazana w tej pozycji stanowi łączną wartość transakcyjną zakupionych
dotychczas przez Zamawiającego licencji - 34 410 432,80 zł pomnożoną przez 4 lata okresu
obowi
ązywania umowy ramowej. Dane te zostały narzucone przez Zamawiającego. Były one
stałe i niezmienne. Oznacza to więc, że koszty usług wsparcia technicznego do nowych
licencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zostały ujęte w cenie jego oferty.
Dlatego
też Izba uznała, że zarzuty 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu na to, że została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk, podczas, gdy nie została ona złożona w
takich warunkach (zarzut nr 2.4. odwołani) potwierdził się.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Czynem nieuczciwej konkurencji -
zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk -
„jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast wskazany
przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez „sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
Niewątpliwym jest, co wynika z akt sprawy, że w „Formularzu cenowym” w Tabeli C,
w poz. 1 Odwołujący wpisał „d” – „Wartość %”, co spowodowało automatyczne wyliczenie
łącznej wartości pozycji dotyczącej wsparcia technicznego do nowych licencji w całym 4-
letnim okresie obowiązywania umowy ramowej na wartość „0 zł”. Tymczasem od Producenta
SAP
otrzymał wycenę wsparcia technicznego do nowych licencji przy zastosowaniu
składnika cenotwórczego na poziomie „22 %” (identyczną jak pozostali wykonawcy). W
przedmiotowym postępowaniu, mając na uwadze argumentację przedstawioną przy wyżej
rozpoznanych zarzutach oraz wymagania SWZ i formularza,
doszło więc do sprzedaży przez
tego wykonawcę usługi poniżej kosztów jej nabycia. Istotnie wykonawca ten w różnych
składanych dokumentach różnie tłumaczył powstałą sytuację. Pozycji tej jednak w ogóle nie
podał, w konsekwencji czego zaniżył wartość oferty. Trudno dopatrywać się w jego
zachowaniu „inżynierii cenowej”, która miała wyeliminować z rynku konkurencyjnych
wykonawców. Skutkiem jego działania było bowiem co najwyżej naruszenia zasad
konkurencji w tym postępowaniu.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Jednak z uwagi na to, że oferta
Odwołującego i tak podlega odrzuceniu jego uwzględnienie nie ma wpływu na wynik tego
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, gdy postępowanie obarczone było niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 2.5. odwołania) nie potwierdził się.
Art. 255 ustawy Pzp
stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: (…) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego; (…)”. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być
skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub
powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dla zastosowania tego przepisu koniecznym jest
więc stwierdzenie, że doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
przeprowadzenie postępowania. Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym.
Wada musi mieć nieusuwalny charakter i skutkować brakiem możliwości zawarcia
niepodlagającej unieważnieniu umowy.
W ty
m stanie faktycznym okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania nie
wystąpiły. Wady, które miałyby stanowić podstawę do jego unieważnienia to w istocie, jak
słusznie podniósł Przystępujący, wady w ofercie Odwołującego, który dokonuje interpretacji
dokumentów postępowania w oderwaniu od ich treści. Treść SWZ była jednoznaczna.
Wykonawca, mając wątpliwości do jej ich treści, mógł pytać a w kwestionowanym zakresie
tego nie czynił. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Koszty
postępowania odwoławczego zostały ograniczone do kwoty 4 875,95 zł –
zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) – do wysokości wynagrodzenia jednego
pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą
(1
275,95 zł).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
1. Oddal
a odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp.
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider
konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5,
81-036 Gdynia (partner konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D,
02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o.
z siedzibą
w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) na rzecz
zamawiającego Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez:
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej
w Krakowie, ul. Wadowicka 6, 30-
415 Kraków kwotę 4 875 zł 95 gr (słownie:
cztery tysiące osiemset siedemdziesiąt pięć złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
Sygn. akt KIO 582/23
Uzasadnienie
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2022 r
., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę oprogramowania SAP lub równoważnego na rzecz sądów
powszechnych oraz Ministerstwa Sprawiedliwości wraz z usługami towarzyszącymi - Umowa
ramowa”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 191-
540218.
W dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w
Warszawie (lider) i T-
Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner), zwanych
dalej „konsorcjum KBJ”, jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S & T Services Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (lider) i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdynie (partner),
zwanych dalej „Odwołującym”, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 50 ustawy Pzp – oferta jest
niezgodna z warun
kami zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp – oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny, art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
– oferta zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i art. 226 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp
– oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 2
marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia S & T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider)
i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdynie (partner), zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności/zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami
zamówienia, błędy w obliczeniu ceny, rażąco niską cenę oraz złożenie jej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „uznk”, podczas, gdy
oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, nie zawierała błędów w
obliczeniu ceny, nie zawie
rała rażąco niskiej ceny oraz nie została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a ponadto kwestia niezgodności z
warunkami zamówienia oraz błędów w obliczeniu ceny została już rozstrzygnięta
przez Krajową Izbę Odwoławczą;
ewentualnie:
2. zaniecha
niu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, gdy
postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Odwołujący zaskarżonym czynnościom/zaniechaniom Zamawiającego zarzucił
naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność z warunkami zamówienia, podczas, gdy była ona z nimi zgodna, a
ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, podczas, gdy nie zawierała ona takich
błędów, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę
Odwoławczą;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
a złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną w ofercie cenę;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu
na to, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk, podczas, gdy nie
została ona złożona w takich warunkach
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1-4.:
5.
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, gdy postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej
oceny i wyboru ofert;
3. ewentualnie
– na wypadek nieuwzględnienia wniosku określonego w ust. 2. –
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania ze względu na niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że dnia 13 grudnia 2022 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na jej niezgodność z warunkami
zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący zaskarżył tę czynność. Wyrokiem z
dnia 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 3455/22) Izba uwzględniła odwołanie wskazując, że
słuszne są argumenty skierowane wobec czynności Zamawiającego. Tym samym
przesądzone zostało, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia
oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Izba dokonała wiążącej oceny prawnej, która nie
została zaskarżona. Dlatego też Zamawiający nie może ponownie odrzucać oferty
Odwołującego na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, do czego sprowadza się jego
czynność z dnia 20.02.2023 r. Kwestia niezgodności z warunkami zamówienia i błędów w
obliczeniu ceny została już przez Izbę ostatecznie rozstrzygnięta. Podkreślenia wymaga, że
zachodzi tutaj pełna tożsamość między tymi dwoma sprawami – nie tylko co do podstawy
prawnej, ale i faktycznej. Izba bowiem wskazała, że wszelkie wywody Zamawiającego
dotyczące zarówno niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, jak i co do
błędów w obliczeniu ceny lub kosztu mają charakter mało przejrzysty i są karkołomne. W
dalszym fragmencie potwierdzając bezpodstawność czynności Zamawiającego w zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny, wskazując, że
podciąganie pod pojęcie ceny lub kosztu terminu stałej wartości procentowej, o której nie ma
mowy w ustawie, a następnie korzystanie z przepisu, który dotyczy jedynie błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu i ma zastosowanie jedynie w przypadku wystąpienia wad
obliczeniowych ceny oferty lub jej kosztów, stanowi niedopuszczalne skorzystanie z wykładni
rozszerzającej przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co oznacza całkowitą arbitralność
decyzji Zamawiającego stanowiącą nadużycie prawa. W związku z powyższym czynność
Zamawiającego w tym zakresie jest oczywiście bezzasadna.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp Odwołujący
podniósł m.in., że podstawą faktyczną do odrzucenia oferty Odwołującego (z każdej
przesłanki), był sposób wypełnienia przez niego formularza cenowego, a ściślej – zawartej
tam kolumny D w tabeli C. W tym miejscu wykonawcy mieli wskazać stałą wartość
procentową liczoną z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego
– osobno do nowych licencji oraz osobno dla licencji posiadanych (odnowienie).
Odwołujący wskazał stałą wartość procentową 0% w zakresie wsparcia technicznego
dla nowych licencji oraz 28% w zakresie wsparcia technicznego w przypadku odnowienia
licencji. Określenie stałej wartości dla nowych licencji na poziomie 0% spowodowało
odrzucenie tej oferty, co jest niezasadne, niezależnie od przyjętej podstawy prawnej tej
czynności.
Kluc
zowymi dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy są dwie kwestie – możliwość
wskazania w kolumnie D tabeli C formularza cenowego wartości procentowej 0% oraz
rozumienia niezdefiniowanych przez Zamawiającego pojęć licencji nowych i posiadanych. W
odniesieniu do
możliwości wskazania 0% jako stałej wartości procentowej liczonej z łącznej
wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego dla nowych licencji, Izba
rozstrzygnęła, że było to dopuszczalne.
Wpisanie 0% nie jest pominięciem wyceny / określenia wartości danej pozycji, tylko
wyceną właśnie na takim poziomie i takie postępowanie jest dopuszczalne, jeżeli nie zostało
zakazane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Takiego zakazu
Zamawiający nie sformułował. Drugą kwestią pozostaje ustalenie rozumienia
niezdefiniowanych przez Zamawiającego pojęć licencji nowych i posiadanych, ponieważ
różne ich rozumienie przez Odwołującego i Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia
oferty. Jak jednak wskazała Izba rozpoznając poprzednie odwołanie, rozumienie
Odwołującego było uprawnione.
Zamawiający dokonał rozróżnienia licencji nowych i posiadanych, ale nigdzie nie
zdefiniował tych pojęć. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że
Zamawiający jako wsparcie techniczne dla licencji „nowych”, wskazane w tabeli C wierszu 1
formularza cenowego przyjmuje wsparcie dla wszystkie licencji zakupionych w trakcie
trwania umowy ramowej, niezależnie czy jest to wsparcie zakupione wraz z licencją czy w
kolejnych latach. Z kolei jako licencje „posiadane” (tabela C wiersz 2) – jedynie te licencje,
które posiada w momencie zawarcia umowy ramowej.
Szczegółowa analiza całokształtu dokumentacji postępowania – treści SWZ, wzoru
umowy wykonawczej, odpowiedzi na pytania do treści SWZ – doprowadziły Odwołującego
do
odmiennego rozumienia, co przełożyło się na określenie wartości wsparcia dla nowych
licencji na 0%. Z
godnie z postanowieniem § 3 ust. 2 wzoru umowy wykonawczej stanowiącej
Załącznik nr 5A do SWZ, poszczególne umowy wykonawcze dotyczące wsparcia
techniczneg
o (do nowych oraz do posiadanych licencji) zawierane będą każdorazowo na
okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Stanowisko Zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia
udzielone na pytanie nr 2 opublikowane przez Zamawiającego w dniu 07.11.2022 r. Nadto,
odpowiadając na pytanie nr 88, pismem z dnia 3.11.2022 r. Zamawiający potwierdził, że
wykaz produktów oraz przewidywane ilości produktów i usług wyszczegółowione w
Formularzu cenowym zostały wskazane poglądowo, w celu sporządzenia oferty.
Zamówienie przez Zamawiającego któregokolwiek z produktów wskazanych w tabeli
A formularza cenowego („Licencje”), zgodnie z warunkami udzielania licencji przez
producenta
– SAP, wymusza równoczesne dokupienie usługi wsparcia technicznego dla
nowych licencji, jeśli użytkowane przez klienta licencje są aktualnie objęte wsparciem.
Cena dla nowych licencji zawiera w sobie (co narzuca polityka SAP) cenę usługi
wsparcia technicznego na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Oznacza to, że określenie
stałej wartości za usługę wsparcia technicznego dla nowych licencji na poziomie powyżej 0%
powodowałoby podwójne obciążenie Zamawiającego, co oczywiście jest niedopuszczalne.
Z kolei po upływie 12 miesięcy (a więc maksymalnego czasu na jaki Zamawiający
planuje zawierać umowy wykonawcze) odnowienie licencji może dziać się samoistnie – bez
zakupu licencji (są one już w posiadaniu Zamawiającego) i w tym przypadku istnieje
konieczność podania stałej wartości procentowej. Odwołujący określił ją na poziomie 28%.
Kalkulacja Odwołującego, a zarazem jego rozumienie licencji nowych i posiadanych
(podlegających odnowieniu) wygląda więc w następujący sposób: zakup nowych licencji
wiąże się z koniecznością zakupu usługi wsparcia technicznego od SAP. Z tego powodu dla
nowych licencji wsparcie jest wliczone w ce
nę licencji i Odwołujący określa stałą wartość za
usługę tego wsparcia 0% (koszt ten jest wkalkulowany w cenę pozycji w tabeli A „Licencje” –
z tego też powodu Odwołujący nie wskazał tam żadnego upustu). Wsparcie to może zostać
udzielone maksymalnie na okr
es 12 miesięcy. Po 12 miesiącach każda licencja może już być
jedynie odnawiana (jest posiadana przez Zamawiającego) i wtedy kolejny okres usługi
wsparcia został wyceniony przez Odwołującego na 28% z łącznej wartości transakcji.
Izba dokonała szerokiej oceny prawnej, uznając, że wycenienie wsparcia dla nowych
licencji na 0%, nie powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia czy też
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Rozstrzygnięcie to nie zostało zaskarżone, a więc art. 226
ust. 1 pkt. 5) i 10) usta
wy Pzp nie mogą zostać wskazane jako podstawy odrzucenia oferty.
Taka czynność jest oczywiście bezprawna.
Odnośnie kwestii rzekomego braku ujęcia całości przedmiotu zamówienia
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podnosi brak ujęcia przez Odwołującego całości
przedmiotu zamówienia w ofercie, a ściślej – brak wsparcia technicznego dla nowych licencji.
Odwołujący uzyskał bowiem zapewnienie od Zamawiającego, że ten będzie dokonywał
zamówień dla wsparcia licencji na maksymalnie 12 miesięcy. Mając tę informacje
Odwołujący, mając na względzie politykę SAP, która wymusza dla nowo zakupionych licencji
(jeśli licencje posiadane są objęte wsparciem) wykup wsparcia, oraz nie chcąc narażać
Zamawiającego na podwójne obciążenie finansowe, określił wartość wsparcia nowych
licencji na 0%, ponieważ koszt tego wsparcia jest wliczony w cenę nowej licencji. Z kolei po
12 miesiącach, po wygaśnięciu wsparcia (co potwierdził Zamawiający), licencja ta nie będzie
już nową, Zamawiający będzie już ją posiadał, a więc będzie mógł nastąpić proces
odnowienia. Wartość wsparcia dla licencji w przypadku odnowienia to wartość 28%.
Odwołujący ujął więc cały przedmiot zamówienia w ofercie, a poprzednio wydany wyrok KIO
3455/22, potwierdził możliwość takiego rozumienia dokumentacji postępowania. Ponownego
podkreślenia wymaga, że dane w formularzu były jedynie przykładowymi danymi (co wynika
z treści rozdziału XIV pkt 1 SWZ oraz odpowiedzi na pytanie nr 88 do treści SWZ).
Zamawiający na tyle swobodnie operuje pojęciem posiadanych licencji, że załącznik nr 2 do
OPZ, który ma przedstawiać wykaz posiadanych przez Zamawiającego licencji jest
zatytułowany „Wykaz licencji objętych usługami serwisowymi SAP Enterprise Support”.
Chociaż więc nazwa pliku tego załącznika odnosi się do pojęcia posiadanych licencji to
Zamawiający nie jest konsekwentny w stosowaniu tego nazewnictwa. Brak zdefiniowania
tych pojęć i takim ich wykorzystywaniu, nie może czynić zarzutu wobec Odwołującego, że
ten zrozumiał je w odmienny sposób. Nie zmienia to faktu, że mimo odmiennego
z
rozumienia, Odwołujący ujął cały przedmiot zamówienia w swojej ofercie.
Odnośnie kwestii rzekomej niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu
obliczenia ceny towaru i wypełnienia formularza cenowego Odwołujący podniósł, że
niezrozumiałym jest zarzut Zamawiającego dotyczący niezgodności oferty Odwołującego z
wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny towaru i wypełnienia formularza
cenowego. Wykonawcy mieli jedynie wskazać dziewięć składników cenotwórczych dla
każdej z grup (rodzajów) kosztów. Jedynym dookreśleniem wartości, którymi mieli posłużyć
się wykonawcy było sformułowanie „stała wartość”. Zamawiający nie nakazał np.
posługiwania się
wartościami powyżej 0. Odwołujący dokonał wyceny każdego składnika cenotwórczego,
wskazując wartość wszystkich dziewięciu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ.
Nieprawdą jest, że Odwołujący wliczył w podany poziom upustu 0% dla „Licencji” dodatkową,
niesprecyzowaną wartość procentową wsparcia technicznego do nowych licencji na okres
roku. Patrząc matematycznie, jeżeli coś rzekomo zostało zawarte w zerze, to będzie to zero.
Tymczasem Odwołujący wyraźnie wskazywał, że koszt wsparcia technicznego dla nowych
licencji nie zawiera się w upuście, a w cenie tych licencji, co wynika z polityki SAP
(konieczność obejmowania wsparciem wszystkich licencji jednocześnie - w tym przypadku
nowych i będących już w posiadaniu) oraz z chęci uniknięcia podwójnego obciążania
Zamawiającego. Odwołujący w żadnym momencie nie twierdził, że trzy lata świadczenia
usług wsparcia technicznego do nowych licencji są ujęte w pozycji wsparcia technicznego do
posiadanych licencji. Zamawiający sam potwierdził, że maksymalny okres wsparcia
technicznego dla licencji wynosi 12 miesięcy. Odwołujący uznał, co jak należy przypomnieć
Izba uznała za uprawnione rozumowanie, że po upływie tych 12 miesięcy będzie miało
miejsce odnowienie licencji, a więc zostanie zastosowana wartość z pozycji wsparcie
techniczne dla posiadanych licencji. Nie można tu mówić o przerzucaniu kosztów, ani
niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczania ceny i wypełnienia formularza
cenowego.
Jedynym fragmentem dokumentacji przytoczonym w tym fragmencie przez
Zamawiającego jest fragment dotyczący sposobu wypełniania formularza cenowego.
Zgodnie z tą instrukcją wykonawca wypełnia tylko kolumnę „d” wskazując stałą wartość
procentową liczoną z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego.
Odwołujący zastosował się do tej instrukcji, wskazując jako stałą wartość 0%. Nie sposób
uznać, że było to działanie sprzeczne z przytoczoną instrukcją, a Zamawiający nie wskazał
żadnego innego postanowienia, które Odwołujący miałby naruszyć, a które miałoby
prowadzić do niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny towaru i
wypełnienia formularza cenowego.
Odnośnie kwestii rzekomego braku stałej, niezmiennej przez okres 4 lat wartości
procentowej dla usług wsparcia technicznego dla nowych licencji Odwołujący podniósł, że w
nie sposób uznać, że Odwołujący nie podołał obowiązkowi wynikającemu z SWZ i
załączników do SWZ określając tę wartość na 0%. Fragment, który ma być rzekomo
fragmentem wyjaśnień Odwołującego z dnia 9.02.2023 r., został zmanipulowany przez
Zamawiającego. W żaden sposób z wyjaśnień tych niemożliwym jest odczytanie takiej treści,
którą zamieścił Zamawiający. Stała wartość wsparcia technicznego dla nowych licencji
(nabywanych w ramach umowy wykonawczej) będzie niezmiennie wynosić przez 4 lata 0%,
ale jedynie przez pierwsze 12 miesięcy. Później nowe licencje stają się posiadanymi i dla
nich warto
ść wsparcia wyniesie 28%. W drugim, trzecim i czwartym roku obowiązywania
umowy ramowej wsparcie techniczne dla „nowym licencji” (kluczowym jest tu użyty przez
Odwołującego cudzysłów, który
Zamawiający pominął), które są już w posiadaniu Zamawiającego, będzie mieć wartość 28%.
Wartość wsparcia technicznego dla nowych licencji przez cały okres trwania umowy ramowej
jest stała i wynosi 0% - niezależnie czy Zamawiający zakupi tę licencję ze wsparciem po
roku, dwóch czy trzech. Wartość wsparcia posiadanych licencji – niezależnie od tego czy
były one w posiadaniu Zamawiającego w momencie zawierania umowy ramowej czy nie –
również jest stała i wynosi 28%. Odwołujący zastosował się przy sporządzaniu swojej oferty
do wszystkich postanowień SWZ, uwzględnił wszystkie koszty i, co najistotniejsze, określił
wartość tej pozycji (na 0%). Jego oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, ani dokumentacją
postępowania.
Odnośnie kwestii rzekomego błędu w obliczeniu ceny Odwołujący podniósł m.in., że
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie błędu w obliczeniu ceny zostało już uznane
jako bezpodstawne wyrokiem Izby z dnia 16.01.2023 r. (KIO 3455/22). Nieprawdą jest, że
Odwołujący przeniósł koszty z jakiejkolwiek pozycji formularza cenowego. W rzeczywistości,
nie jest to nawet m
ożliwe. Jak wskazał sam Zamawiający, wykonawcy mieli jedynie podać
dziewięć składników cenotwórczych w formularzu cenowym, co Odwołujący zrobił.
Nieprawdą jest również, że Odwołujący nie zaoferował stałego, niezmiennego przez 4 lata
składnika cenotwórczego w zakresie wsparcia technicznego dla nowych licencji. Ten
składnik przez 4 lata będzie wynosił 0%. Prawdą jest natomiast, że całość dokumentacji
zamówienia, w tym odpowiedzi na pytania do treści SWZ, spowodowały, że Odwołujący
zrozumiał, że po 12 miesiącach posiadania przez Zamawiającego licencji będzie ona licencją
„posiadaną”. Taki tok rozumienia został uznany za uprawniony przez KIO (wyrok z dnia
16.01.2023 r. -
KIO 3455/22). Nieprawdziwym jest również stwierdzenie, że Odwołujący
założył, że Zamawiający nie chce dokonywać zakupu usług wsparcia technicznego dla
nowych licencji. Takie stwierdzenie nie znajduje żadnego potwierdzenia w złożonych przez
Odwołującego wyjaśnieniach. Bezspornie natomiast z uwagi na ramowy charakter umowy
Wykonawca nie może antycypować czy i w jakiej ilości Zamawiający zakupi licencje i czy w
kolejnych latach przedłużał będzie dla nich wsparcie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że nie można zgodzić się z tym, że oferta Odwołującego
zawierała rażąco niską cenę. Ponownie jako takie traktowane jest określenie stałej wartości
dla wsparcia technicznego dla nowych licencji na poziomie 0%, co według Zamawiającego
oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił wszystkich kosztów i nie objął oferowaną ceną usług
wsparcia technicznego nowych licencji co najmniej w 2, 3 i 4 roku obowiązywania umowy
ramowej, co jest bezzasadnym argumentem. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że
badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny podlegać musi cała oferta, a nie tylko dowolnie
wybrany składnik cenotwórczy. Po drugie, niejako ubocznie, należy wskazać, że nie sposób
uznać zaoferowanej przez Odwołującego całościowej ceny jako nierealnej, jak wskazuje
Zamawiający. Całkowita cena brutto oferty Odwołującego stanowi 90% wartości oferty
drugiego z wykonawców, a także 95% planowanego przez Zamawiającego budżetu na
realizację zamówienia. Są to różnice kilku procent – zarówno wobec szacunków
Zamawiającego, jak i konkurencji. Trudno więc uznać, że zaoferowana cena całościowa jest
ceną, za którą Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Za bezzasadne należy
uznać argumenty Zamawiającego o braku spójności wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący
konsekwentnie podtrzymał, że dla nowych licencji, w przypadku dysponowaniem wsparcia
dla licencji będących już w jego posiadaniu, polityka SAP zobowiązuje do równoczesnego
zakupu takiego wsparcia technicznego na nowych licencji. W związku z tym w ofercie
Odwołującego wsparcie to jest wliczone w cenę licencji. Z tego powodu Odwołujący „wycenia
je” na 0%. Wskazanie wyższej wartości spowodowałoby podwójne obciążenie
Zamawiającego. Natomiast po upływie 12 miesięcy, gdy można wykupić już samo wsparcie,
ponieważ licencje znajdują się w posiadaniu Zamawiającego (zwiększając pulę licencyjną),
Odwołujący określa wartość tej usługi na 28%. Są to jego stałe, niezmienne wyjaśnienia.
Oparte są na uwzględnieniu wszystkich informacji z dokumentacji postępowania, także na
odpowiedzi Zamawiającego, który wskazał, że dane w formularzu cenowym mają jedynie
charakter poglądowy i służą porównaniu ofert. Ponadto uwzględniają one politykę SAP
zgodnie z którą wszystkie licencje muszą być jednocześnie objęte wsparciem. Nie można się
zgodzić, że Odwołujący będzie sprzedawał czy też odsprzedawał którykolwiek z
oferowanych produktów poniżej kosztów ich wytworzenia lub zakupu. Odwołujący
skalkulował ofertę w taki sposób, by każda sprzedaż prowadziła do uzyskania przez niego
godziwego zysku. Polityka SAP (w przypadku gdy posiadane li
cencje są objęte wsparciem)
zobowiązuje do zakupu nowych licencji wraz ze wsparciem technicznym. W konsekwencji
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno na poziomie makro (całej ceny
– Odwołujący wykazał wszystkie koszty, marżę, co nie zostało zakwestionowane), jak i mikro
tj. w odniesieniu do wartości wsparcia technicznego dla nowych i posiadanych licencji. Skoro
każda sprzedaż zapewnia Odwołującemu zysk, a jego rozumienie formularza było w pełni
uprawnione, co przesądziła Izba, to nie sposób uznać, że oferta zawierała rażąco niską
cenę. Dodatkowo wskazał, że kuriozalnym było wymaganie od Odwołującego wskazania
pozycji Formularza cenowego, w której Odwołujący podał łączną maksymalną wartość
świadczenia usług wsparcia technicznego SAP dla wszystkich nowych licencji w całym
okresie obowiązywania umowy ramowej, ponieważ jest to sprzeczne z treścią Formularza
cenowego, który nie zakładał takiej pozycji do wpisania. Podsumowując podniósł, że
Odwołujący skalkulował wszystkie koszty – w tym koszty wsparcia licencji w drugim, trzecim i
czwartym roku
– a tym samym nie sposób
uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,
że nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał na czym miałby
on polegać. Jedyny przytoczony szczegółowy przepis – art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk jest de facto
odzwierciedleniem definicji rażąco niskiej ceny. Oferta Odwołującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny. Tym samym zach
owanie Odwołującego nie może wypełniać wskazanej normy z
uznk. Oferta Odwołującego nie prowadzi do żadnej odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, co
zostało dokładnie wykazane. Odwołującemu ciężko odnieść się do generalnej definicji czynu
nieuczciwej konkurenc
ji przytoczonej przez Zamawiającego, który chociażby w najmniejszym
stopniu nie wskazał przepisu lub dobrego obyczaju, które miałoby naruszać zachowanie
Odwołującego. Odwołujący postępował zgodnie ze swoim rozumieniem dokumentacji
zamówienia, które to rozumienie, mając na względzie wyrok z dnia 16.01.2023 r., było w
pełni uprawnione. Skoro wykonawca postępuje zgodnie z uprawnionym rozumieniem treści
dokumentacji postępowania, to nie sposób uznać, by jego zachowanie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji. Od
mienne rozumienie niejednoznacznej treści dokumentacji nie
może być uznawane za taki czyn. Nie sposób zrozumieć w jaki sposób oferta, która ma
skalkulowane wszystkie koszty, a kryterium jej oceny jest cena łączna, miałaby
wyeliminować konkurencję czy dostęp do rynku. Różnica w cenie łącznej między dwiema
ofertami to ledwie kilka procent, co pozwala uznać, że Odwołujący uwzględnił wszystkie
koszty. Nie można także uznać, że czyn nieuczciwej konkurencji ma uzasadniać porównanie
poszczególnych elementów oferty Odwołującego do oferty konkurencyjnego wykonawcy. Po
pierwsze kryterium oceny ofert była cena łączna, więc tylko to powinno podlegać ocenie. Po
drugie, nawet znacząco odmienna wycena poszczególnych składników cenotwórczych, która
mogła wynikać z uprawnionego, odmiennego rozumienia dokumentacji postępowania, nie
stanowi sama w sobie czynu nieuczciwej konkurencji. Wycena przeprowadzona przez
Odwołującego nie była manipulacją cenową, a uprawnionym rozumieniem dokumentacji
postępowania. Po trzecie, nie ma znaczenia, że wszyscy wykonawcy otrzymali taką samą
ofertę od SAP. Otrzymanie takiej oferty nie wymusza złożenia takiej samej oferty
Zamawiającemu. Wskazywana przez Zamawiającego „inżynieria cenowa”, którą stosuje
Odwołujący jest wyceną na podstawie całości dokumentacji postępowania (w tym
odpowiedzi Zamawiającego do treści SWZ), polityki SAP oraz mając na względzie
poglądowość danych w formularzu cenowym, co potwierdził Zamawiający. Wycena ta była
związana z, jak wynika, odmiennym rozumieniem pojęć nowych i posiadanych licencji, które
to jednak rozumienie było w pełni uprawnione, a tym samym nie mogło stanowić czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający sam zwrócił uwagę na poglądowość danych w
formularzu cenowym. Jest to istotne, ponieważ nie będzie on ponosić żadnych dodatkowych
kosztów – wsparcie dla nowych licencji zostało ustalone na 0%, natomiast dla posiadanych
na 28%. Takie koszty będzie ponosił Zamawiający i wynika to wprost z formularza
cenowego. W świetle tego nie można uznać, że stanowiło to czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in.,
że oferta Odwołującego nie była niezgodna z treścią warunków zamówienia oraz nie zawiera
błędów w obliczeniu ceny. Jego kalkulacja odpowiada wszystkim wytycznym zawartym w
dokumentacji postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego wynikało z odmiennego
rozumienia przez niego i Zamawiającego „nowych” i „posiadanych” licencji. Zamawiający
jako wsparcie techniczne dla licencji „nowych”, wskazane w tabeli C wierszu 1 formularza
cenowego przyjmuje wsparcie dla wszystkie licencji zakupionych w trakcie trwania umowy
ramowej, niezależnie czy jest to wsparcie zakupione wraz z licencją czy w kolejnych latach.
Z kolei jako licencje „posiadane” (tabela C wiersz 2) – jedynie te licencje, które Zamawiający
posiada w momencie zawarcia umowy ramowej. Takie rozumienie należy uznać za
sprzeczne z treścią formularza cenowego. W tabeli C wierszu 2 Zamawiający pisze o
„odnowieniu” licencji. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że umowy dotyczące wsparcia
technicznego będą zawierane na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Po tym okresie wsparcie
techniczne dla licencji zostanie odnowione. Literalnie odczytując formularz cenowy należy
wtedy zastosować cenę z tabeli C wiersza 2. Interpretacja Zamawiającego prowadzi do tego,
że wykupując wsparcie techniczne po 12 miesiącach dla licencji, która została zakupiona w
trakcie obowiązywania umowy ramowej, należy zastosować inną pozycję z tabeli C niż dla
wykupienia tej samej usługi dla licencji, która została zakupiona przed zawarciem umowy
ramowej. Takie rozróżnienie dla tej samej czynności nie znajduje uzasadnienia w treści
dokumentacji postępowania. Nawet jeżeli Odwołujący inaczej zrozumiał treść dokumentacji
postępowania i
sposób wypełnienia formularza cenowego, to jego oferta nie powinna zostać odrzucona.
Jego rozumienie treści dokumentacji było uprawnione, co potwierdził wyrok Izby z dnia
16.01.2023 r. (KIO 3455/22), a Odwołujący skalkulował wszystkie koszty i w żaden sposób
nie postąpił wbrew dokumentacji postępowania. To na Zamawiającym spoczywa ciężar
sporządzenia jednoznacznej dokumentacji postępowania, a negatywne konsekwencje nie
podołania temu obowiązkowi nie mogą obciążać wykonawców. Z utrwalonego orzecznictwa
wynika, że wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności dokumentacji muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
4.07.2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18 jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności
postanowień SIWZ muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. W ostateczności
można więc uznać, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a więc znajduje zastosowanie przesłanka określona w art. 255 pkt 6 Pzp i
wymuszająca unieważnienie postępowania. Oferta złożona przez Odwołującego nie może
zostać porównana z drugą ofertą. Oferty te można porównać, ponieważ Odwołujący wycenił
wszystkie wymagane pozycje i skalkulował wszystkie koszty. Natomiast przyjmując
stanowisko Zamawiającego o braku porównywalności ofert powinien on nie dokonywać
odrzucenia oferty Odwołującego, ale unieważnić postępowanie na podstawie ww. przesłanki.
Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu za pomocą systemu elektronicznego kopię odwołania.
W dniu 6 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie i T-Systems Polska Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Warszawie, zwani dalej „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 13 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty)
Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodów
wskazanych w treści pisma oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionego na
rozprawie spisu kosztów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) i T-Systems Polska Sp. z
o.o. z siedzi
bą w Warszawie (partner), zwanych dalej „konsorcjum KBJ, zwanych dalej
„konsorcjum TERMOBUD” lub „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzi
elenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
dowody, tj.:
1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.02.2023 r.
2.
Załącznik 1A do SWZ – Formularz Cenowy, w wersji przekazanej Wykonawcom z
dodatkowym opisem do tabel.
3.
Załącznik 1A do SWZ – Formularz Cenowy, w wersji przekazanej Wykonawcom z
zaznaczonymi formułami matematycznymi.
4. Symulacja pierwsza.
5. Symulacja druga.
6.
Wyciąg z cennika Producenta oprogramowania SAP wraz z tłumaczeniem.
7. Korespondencja mailowa z Przedstawicielem Producenta SAP z etapu przygotowania
postępowania.
Izba dopuściła także złożone na rozprawie w formacie A3 dowody złożone już przez
Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie (Formularze cenowe).
Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i załączone do złożonego
pism procesowego dowody, tj.:
1. Formularz cenowy
– sposób obliczenia ceny.
2. Polityka SAP
– osobne pozycje dla licencji praz wsparcia technicznego.
3. Polityka SAP
– warunki cenowe osobne pozycje.
4. Polityka SAP
– warunki cenowe osobne pozycje.
5. Cennik SAP
– wsparcie – 22%.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, podnosząc
że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a
kwestie te zostały już rozstrzygnięte przez Krajową Izbę Odwoławczą. W postępowaniu o
udzielenie przedmiotowego zamówienia zapadł już bowiem wyrok z dnia 16 stycznia 2023r.,
sygn. akt KIO 3455/22, w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu powyższego wyroku Izba jednak wskazała, że przedmiotowe
rozstrzygnięcie „nie stoi w żaden sposób na przeszkodzie dokonania przez Zamawiającego
(…) ponownego zbadania oferty Odwołującego w zakresie innych przesłanek odrzucenia”,
dodając także, że „Zamawiający nie zbadał szczegółowej struktury kosztów świadczonej
spornej usługi”, jak również „nie zażądał podania takiej dodatkowej kalkulacji cenowej, a w
związku z tym nie zapoznał się ze szczegółowymi danymi kalkulacyjnymi”. W treści
uzasadnienia zawarte więc zostały wytyczne do dalszego działania Zamawiającego.
Zamawiający w wykonaniu wyroku z dnia 16 stycznia 2023r., sygn. akt KIO 3455/22,
pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia treści oferty, odwołując się w treści przedmiotowego
wezwania do treści uzasadnienia ww. wyroku Izby („uzasadnienie wyroku strona 21 tiret 3 i
4”). Czynność ta obejmowała więc wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
okoliczności, które wcześniej nie były przedmiotem wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a
tym samym nie mogły być przedmiotem wyroku Izby z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt
KIO 3455/22. Nie może być więc mowy o uznaniu, że w odniesieniu do podniesionych
zarzutów (wskazanych już wyżej) zachodzi powaga rzeczy osądzonej. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Sądu Najwyższego o wystąpieniu stanu powagi rzeczy osądzonej rozstrzyga
nie tylko sama tożsamość stron występujących w poprzednim postępowaniu, ale
równocześnie tożsamość podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia. Dopiero kumulacja
obu tych przesłanek (prawnej i faktycznej) przesądza o wystąpieniu powagi rzeczy
osądzonej, przy czym „podstawą roszczenia w sensie prawa materialnego jest stosunek
prawny, z którego roszczenie wynika, a w sensie proceduralnym – zespół okoliczności
faktycznych, na które powód celem usprawiedliwienia roszczenia się powołuje, i na których
stwierdzenie składa dowody. (…) Powaga rzeczy osadzonej istnieje dla osądzonego już
roszczenia tylko o tyle, o ile chodzi o to samo roszczenie i o tę samą podstawę sporu; nie
można zatem podnosić zarzutu rzeczy osądzonej w nowym sporze, dotyczącym wprawdzie
tego samego roszczenia, jednak opartego na innej podstawie faktycznej i prawnej, jak
również w sporze o inne roszczenie, oparte na tej samej podstawie, którą uzasadniano
roszczenie w sporze poprzednim” (wyrok SN z dnia 2 listopada1935, C III 491/35). Oznacza
to, że „stan rzeczy osądzonej nie występuje, jeżeli uległy zmianie okoliczności, których
istnienie było przyczyną oddalenia pierwszego żądania, a więc jeżeli roszczenie stało się w
świetle nowego stanu faktycznego uzasadnione”. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
kwietnia 1980 r., IV CR 85/80, OSNC 1980, nr 11, poz. 214)
W
tym stanie faktycznym sytuacja taka ma miejsce. Występuje bowiem identyczność
podmiotów (stron postępowania) i tożsamość podstawy prawnej, natomiast zmieniły się
okoliczności a więc podstawa faktyczna. Nowe okoliczności faktyczne związane są ze
skierowanym do Odwołującego wezwaniem z dnia 1 lutego 2023 r. i otrzymanymi
wyjaśnieniami z dnia 9 lutego 2023 r., które dotyczyły okoliczności wcześniej nie
wyjaśnianych a więc takich, które nie były jeszcze przedmiotem wyjaśnień Odwołującego
oraz ustaleń i oceny Izby. To te nowe okoliczności stały się podstawą faktyczną odrzucenia
oferty Odwołującego na tej samej podstawie prawnej. Wobec tego nie może być mowy w tym
zakresie o powadze rzeczy osądzonej.
Zarzuty naruszenia:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pz
p poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, podczas, gdy była ona z nimi
zgodna, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez Krajową Izbę
Odwoławczą;
2. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzuceni
e oferty Odwołującego z
uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, podczas, gdy nie zawierała
ona takich błędów, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta przez
Krajową Izbę Odwoławczą;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas, gdy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną
w ofercie cenę;
(zarzut 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale XIV SWZ „opis sposobu obliczenia ceny” podał: „2. Cena
ofertowa ustalona przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z
niniejszej SWZ, z uwzględnieniem postanowień Wzoru Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do
S
WZ) oraz umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ), w tym w szczególności koszty
związane z dostawą produktów, wynagrodzenie za prawo do korzystania z oprogramowania
na polach eksploatacji określonych w Umowie ramowej, koszty wynagrodzenia za
przeniesieni
e autorskich praw majątkowych i praw zależnych do wytworzonej dokumentacji,
koszty świadczenia usług wsparcia technicznego oraz usług towarzyszących, a także koszty
dojazdu, opłaty, podatki w tym podatek od towarów i usług (VAT) itp.”
„5. Wskazane przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SWZ) oraz w
Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SWZ):
-
minimalne poziomy procentowe upustów dla produktów wskazanych w Tabeli A Załącznika
1A do SWZ,
-
stałe wartości procentowe dla produktów wskazanych w Tabeli B Załącznika 1A do SWZ,
-
stałe wartości procentowe dla usług wsparcia technicznego,
-
stałe ceny jednostkowe za paczkę 8 i 40 godzin usług towarzyszących,
muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku”.
Nadto, zgodnie z postanowieniami Wzoru
Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SWZ):
§ 5 ust. 3 „Wynagrodzenie określone w ust. 1 oraz składniki cenotwórcze określone w ust. 4
poniżej stanowią podstawę wynagrodzenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem postanowień § 3
ust. 2 pkt 7) i 8) Umowy, w tym
pokrywają wszelkie koszty Wykonawcy związane z
wykonywaniem umów wykonawczych, co oznacza, iż Wykonawcy nie przysługują w
stosunku do Zamawiającego ani Jednostek żadne dodatkowe roszczenia związane z
wykonaniem umów wykonawczych oraz Umowy ramowej”. Natomiast z § 5 ust. 4 pkt 3) tiret
pierwsze „W ramach Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do zastosowania:
3) dla usług wsparcia technicznego - stałej wartości procentowej, liczonej z łącznej wartości
transakcyjnej licencji, dla których mają być świadczone usługi wsparcia technicznego, to jest:
-
……..% dla wsparcia technicznego do nowych licencji;
-
……..% dla wsparcia technicznego do posiadanych licencji (odnowienie)”.
Zamawiający w rozdziale X SWZ „Opis sposobu przygotowania oferty i forma
składanych dokumentów” podał w punkcie 12 jakie dokumenty mają być złożone wraz z
ofertą:
„12.1. Ofertę stanowi:
12.1.1. Formularz ofertowy, wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ.
12.1.2. Formularz cenowy, wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym
Załącznik nr 1A do SWZ.(…)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w
dokumentach zamówienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera błędy w obliczeniu ceny”. Oznacza to, że Zamawiający ustalając wystąpienie tej
przesłanki, zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o
prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań określony w dokumentach
zamówienia , w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne
do prawidłowego wykonania zamówienia.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy:
W „Formularzu cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1A do SWZ, znajdowały się
zarówno dane stałe, które zostały wpisane przez Zamawiającego (dla potrzeb porównania
ofert) oraz dane, do wpisania których zobowiązany był wykonawca. Formularz zawierał
cztery tabele (
A, B, C i D) i stanowił arkusz kalkulacyjny, gdyż zawierał formuły
determinujące zarówno sposób jego wypełnienia, ale i skalkulowania ceny oferty i jej
elementów składowych.
W Tabeli A pozycja 1 „Licencje” do wypełnienia była wyłącznie kolumna „h” - Upust w
% co najmniej”, w której Odwołujący wpisał „0%”.
Natomiast w Tabeli C, kolumnie „Wsparcie techniczne SAP Enterprise Support”
podano 2 pozycje, tj.: poz. 1 „Wsparcie techniczne do nowych licencji” i poz. 2 „Wsparcie
techniczne do posiadanych licencji (odn
owienie)**”. I w odniesieniu do tych pozycji należało
wypełnić wyłącznie kolumnę „d” – „Wartość %”, przez którą miała być przemnożona łączna
wartość transakcyjna licencji, których dotyczy wsparcie techniczne. Tak więc w poz. 1
należało podacie wartość %-ową dotyczącą „Wsparcia technicznego do nowych licencji” a w
poz. 2 należało podać wartość %-ową dla „Wsparcia technicznego do posiadanych licencji
(odnowienie)**”. Odwołujący dla poz. 1 „Wsparcie techniczne do nowych licencji” wpisał „0%”
a dla poz. 2 „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji (odnowienie)**” wpisał „28%”.
Co istotne Zamawiający w odniesieniu do poz. 2 zamieścił odesłanie do
zamieszczonej bezpośrednio pod tabelą treści „**łączna wartość transakcyjna posiadanych
licencji wskazana w kol.
„c" jest wartością maksymalną, która nie ulega zwiększeniu”.
Informacje dotyczące „posiadanych licencji” zawarte były w punkcie 7.4 OPZ, w którym
wskazano, że „wykaz posiadanych oprogramowań objętych wsparciem technicznym zawiera
Załącznik nr 2 do niniejszego OPZ”, w którym to załączniku wyspecyfikowano wszystkie
posiadane przez Zamawiającego licencje (Załącznik nr 2 do OPZ „Wykaz licencji objętych
usługami serwisowymi SAP Enterprise Support”). Wykaz posiadanych licencji był więc
niezmienny i stały. Nie było więc możliwości jego modyfikacji i dopisywania do wykazu
licencji już wyspecyfikowanych w formularzu kolejnych licencji.
Treść SWZ jest jednoznaczna. Poz. 1 dotyczyła wyłącznie usługi wsparcia
technicznego nowych licencji a poz. 2 licencji już posiadanych (odnowionych). Nie zmienia
tego odpowiedź na pytanie nr 2, na którą powołuje się Odwołujący. Nie dotyczy ona bowiem
rozumienia pojęć „licencji nowych” i „licencji posiadanych”, a okresów trwania umów
wykonawczych, których przedmiotem miało być świadczenie usług wsparcia technicznego.
Pozycja ta (poz. 1) dotyczyła więc usługi wsparcia technicznego dla licencji nabytych w
trakcie trwania całej umowy, tj. 4 lat. Wynikało to także ze wzoru zawartego w formularzy
cenowym, który pokazywał sposób wyliczenia „łącznej wartości transakcyjnej nowych
licencji” następowało to automatycznie poprzez działanie matematyczne, w którym
uwzględniono okres wsparcia technicznego obejmujący 4 lata świadczenia usług wsparcia
technicznego.
Tak więc wymóg w zakresie sposobu wypełnienia formularza był jednoznaczny.
Wsparcie dla licencji z poz. 1 (licencji nowych) miało być udzielone na 4 lata, a nie na żaden
inny okres. Zamawiający w poz. 1 wymagał wyceny wsparcia technicznego dla wszystkich
nowych licencji. Z dowodu złożonego przez Przystępującego i oświadczenia Odwołującego
wynika jednoznacznie, że można określić poziom procentowy wsparcia technicznego liczony
od ceny licencji i wartość tę podać procentowo. Sam Odwołujący podał w trakcie rozprawy,
że koszt wsparcia dla nowych licencji – jak wynika z informacji pochodzących od SAP -
wynosi 22% (taką ofertę od SAP otrzymali wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący) czyli 220
zł. Tym samym potwierdził, że wartość tę można nie tylko wyliczyć, ale określić ją zarówno
procentowo, jak i kwotowo
. Wartość ta - jak wynika z korespondencji Zamawiającego z
przedstawicielem SAP
– stanowi osobną pozycję w cenniku SAP.
A ponadto wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
otrzymali oferty zawierające m.in. pozycje cenową „Wsparcie techniczne do Nowych Licencji”
oraz „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji (odnowienie)**” i każda z tych pozycji
była wyszczególniona jako osobna pozycja kosztów. Usługa ta (wsparcie techniczne) w
cenniku SAP określono jako odrębną pozycję katalogową ze stawką 22%. Jest to jednak, co
należy podkreślić, wartość oferty SAP. Czym innym jest jednak oferta złożona wykonawcom
przez SAP a czym innym jest złożenie oferty przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia w postępowaniu. To oferta wykonawcy złożona w postępowaniu o
zamówienie jest przedmiotem badania i oceny przez Zamawiającego. Realizacja usług przez
SAP ma swoje określone zasady, natomiast złożenie oferty wiążę się określonymi przez
Zamawiającego wymaganiami. To tym wymaganiom – wymaganiom Zamawiającego
wykonawca zobowiązany jest sprostać. Odwołujący nie był uprawniony do modyfikacji
wymogów SWZ i powinien był wypełnić formularz zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego,
czemu nie sprostał. Wymóg Zamawiającego w zakresie wypełnienia formularza był
jednoznaczny jako, że „wsparcie techniczne do licencji nowych” podane w Tabeli C, poz. 1
miało być na 4 lata, a nie inny okres. Wykonawca poprzez wpisanie w poz. 1 Tabeli C
wartości % „0” zadeklarował wynagrodzenie za świadczenie wsparcia technicznego dla
licencji nowych zakupionych w ramach umowy ramowej przez
okres 4 lat na poziomie 0,00 zł
To Odwołujący, składając wyjaśnienia i odnosząc się do tej kwestii w treści
wniesionego odwołania, był w tym zakresie niekonsekwentny. Przykładem powyższego
będzie pkt 46 i 54 odwołania, gdzie Odwołujący najpierw twierdzi, że wartość 0% została
przyjęta na cztery lata, a następnie, że „0%” dotyczy jedynie pierwszych 12 miesięcy,
następnie zaś będzie ona wynosić 28%. Potwierdza to także, że koszt wsparcia
technicznego „nowych licencji” w ofercie Odwołującego nie został w ogóle ujęty. Istotne jest i
to, że koszt wsparcia producenta 12 miesięcznego dla wszystkich zainteresowanych
wykonawców składających ofertę stanowi 22 % wartości licencji SAP. Odwołujący wskazał tę
wartość na poziomie „0 %”. Taki sposób wyceny, który w żaden sposób nie jest uprawniony
zgodnie z SWZ i formularzem
– jak wynika z symulacji przeprowadzonych przez
Zamawiającego i złożonych w poczet materiału dowodowego – powodowałby, że
Zamawiający udzielając zamówień wykonawczych w 2, 3 i 4 roku obowiązywania umowy
ramowej, ponosiłby każdorazowo zawyżone koszty świadczenia usług wsparcia
technicznego do zakupionych licencji. Odwołujący w sposób nieuprawniony przyjął bowiem,
że „nowe licencje” zakupione w ramach umowy ramowej, po okresie 12 miesięcy
użytkowania automatycznie staną się „posiadanymi licencjami”. W konsekwencji
powyższego, doprowadzając do zaniżenia ceny ofertowej i braku porównywalności ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego nie jest więc zgodna z
warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Podkreślić przy tym należy, że art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt”. Oznacza to,
że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie
faktycznym nie
wystąpiły przesłanki do obligatoryjnego zwrócenia się do Odwołującego o
udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2
ustawy Pzp a więc sytuacji, która dotyczyłaby ceny całkowitej oferty. Podstawą wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO
3455/22. Złożone przez Wykonawcę w dniu 9 lutego 2023 r. wyjaśnienia – jak słusznie
podniósł Zamawiający - nie uzasadniają zaoferowanej przez Odwołującego ceny zarówno w
odniesieniu do pozycji „Formularza cenowego” dotyczącej wyceny kosztów wsparcia
technicznego do nowych licencji (poz. 1 Tabeli C), jak i do łącznej ceny ofertowej brutto.
Tabela C, poz. 2 „Formularza cenowego” odnosi się bowiem wyłącznie do usług wsparcia
technicznego dla licencji p
osiadanych przez Zamawiającego na moment wszczęcia
postępowania,
a
kwota
137 641 731,40 zł wskazana w tej pozycji stanowi łączną wartość transakcyjną zakupionych
dotychczas przez Zamawiającego licencji - 34 410 432,80 zł pomnożoną przez 4 lata okresu
obowi
ązywania umowy ramowej. Dane te zostały narzucone przez Zamawiającego. Były one
stałe i niezmienne. Oznacza to więc, że koszty usług wsparcia technicznego do nowych
licencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zostały ujęte w cenie jego oferty.
Dlatego
też Izba uznała, że zarzuty 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu na to, że została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk, podczas, gdy nie została ona złożona w
takich warunkach (zarzut nr 2.4. odwołani) potwierdził się.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Czynem nieuczciwej konkurencji -
zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk -
„jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast wskazany
przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez „sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
Niewątpliwym jest, co wynika z akt sprawy, że w „Formularzu cenowym” w Tabeli C,
w poz. 1 Odwołujący wpisał „d” – „Wartość %”, co spowodowało automatyczne wyliczenie
łącznej wartości pozycji dotyczącej wsparcia technicznego do nowych licencji w całym 4-
letnim okresie obowiązywania umowy ramowej na wartość „0 zł”. Tymczasem od Producenta
SAP
otrzymał wycenę wsparcia technicznego do nowych licencji przy zastosowaniu
składnika cenotwórczego na poziomie „22 %” (identyczną jak pozostali wykonawcy). W
przedmiotowym postępowaniu, mając na uwadze argumentację przedstawioną przy wyżej
rozpoznanych zarzutach oraz wymagania SWZ i formularza,
doszło więc do sprzedaży przez
tego wykonawcę usługi poniżej kosztów jej nabycia. Istotnie wykonawca ten w różnych
składanych dokumentach różnie tłumaczył powstałą sytuację. Pozycji tej jednak w ogóle nie
podał, w konsekwencji czego zaniżył wartość oferty. Trudno dopatrywać się w jego
zachowaniu „inżynierii cenowej”, która miała wyeliminować z rynku konkurencyjnych
wykonawców. Skutkiem jego działania było bowiem co najwyżej naruszenia zasad
konkurencji w tym postępowaniu.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Jednak z uwagi na to, że oferta
Odwołującego i tak podlega odrzuceniu jego uwzględnienie nie ma wpływu na wynik tego
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, gdy postępowanie obarczone było niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 2.5. odwołania) nie potwierdził się.
Art. 255 ustawy Pzp
stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: (…) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego; (…)”. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być
skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub
powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dla zastosowania tego przepisu koniecznym jest
więc stwierdzenie, że doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
przeprowadzenie postępowania. Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym.
Wada musi mieć nieusuwalny charakter i skutkować brakiem możliwości zawarcia
niepodlagającej unieważnieniu umowy.
W ty
m stanie faktycznym okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania nie
wystąpiły. Wady, które miałyby stanowić podstawę do jego unieważnienia to w istocie, jak
słusznie podniósł Przystępujący, wady w ofercie Odwołującego, który dokonuje interpretacji
dokumentów postępowania w oderwaniu od ich treści. Treść SWZ była jednoznaczna.
Wykonawca, mając wątpliwości do jej ich treści, mógł pytać a w kwestionowanym zakresie
tego nie czynił. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Koszty
postępowania odwoławczego zostały ograniczone do kwoty 4 875,95 zł –
zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) – do wysokości wynagrodzenia jednego
pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą
(1
275,95 zł).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
………………………..
.
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 559/23 z dnia 2023-03-20
- Sygn. akt KIO 581/23 z dnia 2023-03-17
- Sygn. akt KIO 560/23 z dnia 2023-03-16
