rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 564/23
KIO 564/23
po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2023 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
28 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej
przez
wykonawcę: Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z siedzibą w
Kobyłce [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Ochrona fizyczna Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce
(nr 1/2023)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Ośrodek Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce
[
„Zamawiający”]
awie odwołania wniesionego
28 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej
przez
wykonawcę: Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z siedzibą w
Kobyłce [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Ochrona fizyczna Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce
(nr 1/2023)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Ośrodek Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce
[
„Zamawiający”]
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórnego badania
ofert
– wezwania Agencji Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie
Mazowieckim na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. –
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia,
w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za 1 godzinę pracy
pracownika ochrony podanej w formularzu cenowym oferty.
2. Oddala od
wołanie w pozostałym zakresie.
3. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
po połowie i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5559 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 564/23
(słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy),
odpowiadającą połowie kwoty uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej
od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 564/23
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Ochrona fizyczna Ośrodka Sportu
i
Rekreacji „Wicher” w Kobyłce” (nr 1/2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 lutego 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych pod nr 00078789.
Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne.
23 lutego 2023 r. Z
amawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez Agencja Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim {dalej
również: „Agencja Ochrony”, „Wykonawca”}.
28 lutego 2023 r. Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z
siedzibą
w Kobyłce {dalej również: „Odwołujący” lub „Biuro Ochrony”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16
– przez zaniechanie zwrócenia się do Agencji Ochrony
o
udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi.
2. Art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16
– przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że złożona przez
Agencję Ochrony oferta nie budzi wątpliwości, niedokonaniu rzetelnego zbadania
złożonych ofert, w tym nieuwzględnieniu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem jej odrzucenia.
3. Art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1
– przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,
która zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie zamówienia przy spełnieniu
wszystkich
wymogów Zamawiającego, jak chociażby zatrudnienia osób wyłącznie
na
podstawie umowy o pracę, jest niewykonalne, zarówno w świetle aktualnych regulacji
prawnych, jak
i uwarunkowań rynkowych, co doprowadziło do uznania, że pozostałe
oferty
uznane zostały za niekonkurencyjne.
4. Art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204 oraz art. 226
– przez wybór oferty, której weryfikacja
pod kątem spełniania wymagań jest niemożliwa zgodnie z obowiązującym prawem,
Sygn. akt KIO 564/23
albowiem jest skalkulowana
poniżej aktualnych kosztów pracy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Po
wtórzenia oceny ofert.
3. Wezwania Agencji Ochrony
do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
4. Odrzucenia oferty Agencji Ochrony
jako zawierającej rażąco niską cenę.
5. P
onownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
Ze Specyfikacji warun
ków zamówienia {dalej: SWZ} wraz z załącznikami wynika,
że wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwyk
onawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na
wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r.
– Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz.1320), obejmującym m.in. ochronę fizyczną
Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce przy ul. Napoleona 2 i minimum dwa
podjazdy grupy interwencyjnej z 40-minutowym postojem.
Agencja Ochrony
określiła stawkę roboczogodziny na 22,80 zł oraz zaoferowała
wykonywanie trzech takich podjazd
ów.
Kalkulacja
kosztów pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę, przy użyciu
kalkulatora Polskiego
Związku Pracodawców „Ochrona”, służącego do obliczania rażąco
niskiej ceny w
zamówieniach, pokazuje, że minimalnie stawka ta powinna wynosić 25,10 zł.
{
okoliczności prawne}
Zgodnie z uzasadnieniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1726/19 przy
dokonywaniu oceny
realności i rentowności ceny ofertowej w zakresie kosztów pracy należy
brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone
przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu tej ceny.
Ponadto zgodnie z tezą zawartą w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO
2057/19 każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest dokonać prawidłowej i rzetelnej
wyceny swojej oferty.
Wykonawca musi mieć na uwadze, że w trakcie tego postępowania
może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (wraz
z
dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć zarówno
całkowitej ceny lub kosztu, jak i ich istotnych części składowych, za które należy między
Sygn. akt KIO 564/23
innymi uznać ceny jednostkowe, według których będzie obliczane wynagrodzenie
wykonawcy.
Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie
skutkowało odrzuceniem oferty.
Zgodnie z uzasadnieniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 992/19 sankcja
odrzucenia jest
bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
na wezwanie z
amawiającego, a także z ciążącym na wykonawcy obowiązku wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Celem postępowania
wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że cena oferty jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, stąd procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na ws
tępie odwołania, a ponadto, że:
• nie wezwał Agencji Ochrony w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnień, pomimo
wskazywanej przez innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji
pomiędzy rynkową wartością usługi a ceną tej oferty, co oznacza, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne,
a
wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Wykonawcy;
• wadliwie i z naruszeniem zasady należytej staranności dokonał oszacowania wartości
tego
zamówienia na kwotę, która w obecnych realiach gospodarczych jest nieadekwatna
do cen rynkowych oraz nakładów ponoszonych przez wykonawców.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwo
łania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację.
Natomiast Zamawi
ający wniósł o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwa
nia do wyjaśnień ceny oferty
oświadczył, że według jego ustaleń byłyby zobligowany do takiej czynności, gdyby cena
oferty Agencji Transfer była niższa niż 81.485,04 zł (wg kryterium odbiegania
od
ubruttowionej wartości zamówienia) lub niższa niż 82.200,75 zł (wg kryterium odbiegania
od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), podczas gdy cena tej wybranej oferty wynosi
94.809,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
Sygn. akt KIO 564/23
na rozprawie i odnotowane w protokole, I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gdy
ż zaniechanie czynności objętych żądaniami względem oferty
Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie z
ałącznika nr 6 do SWZ – „Opisu przedmiotu zamówienia”:
Przedmiotem zamówienia jest ochrona fizyczna Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher”
w
Kobyłce znajdującego się w Kobyłce przy ul. Napoleona 2A.
1.
Ochrona fizyczna polegać będzie na obecności pracownika/pracowników ochrony
na terenie ochranianego obiektu (Za
mawiający uzna za wystarczające przebywanie
na terenie
obiektu jednej osoby) i wykonywana będzie w następujących godzinach: 1) od
poniedziałku do piątku w godzinach 21:00 – 7:00; 2) w soboty według ustaleń;
3) w
niedziele oraz święta w godzinach 7:00 – 7:00.
2.
Czas pracy ochrony może ulec zmianie po wcześniejszym pisemnym uzgodnieniu,
jednak
nie później niż na siedem dni przed planowaną zmianą.
3. Do z
adań pracownika/pracowników ochrony należy w szczególności: 1) patrolowanie
terenu obiektu nie rzadziej niż raz na dwie godziny, 2) dbanie o porządek w dyżurce oraz
dbanie o swój wygląd, 3) prowadzenie dziennika zmiany, 4) sporządzenie raportów
z za
istniałych zdarzeń, 5) obserwacja terenu, w razie zagrożeń poinformowanie
odpowiednich służb (policji, pogotowia, straży pożarnej itp.) o występujących
zagrożeniach, 6) monitorowanie i reagowanie na akty wandalizmu na terenie Ośrodka
Sportu i Rekrea
cji „Wicher” w Kobyłce, 7) niedopuszczanie do wstępu osób
nieupoważnionych na teren chronionego obiektu, 8) przestrzeganie przepisów prawa
oraz przepisów BHP.
4.
Grupa interwencyjna Wykonawcy zobowiązana jest do wykonywania podjazdów
kontrolnych na teren obiekt
u, mieszczącego się przy ul. Napoleona 2A, w tym również
do zgłaszania wszelkich uwag związanych z zaobserwowanymi i zastanymi
Sygn. akt KIO 564/23
zdarzeniami.
5.
Podjazdy kontrolne wykonywane będą minimum dwukrotnie w ciągu doby – chyba, że
w ofercie wykonawca zadeklaruje zwi
ększoną liczbę, oznakowanym samochodem, a jej
postój powinien wynosić minimum 40 minut.
6.
Kwalifikowany koordynator ochrony powinien minimum jeden raz dziennie dozorować
chroniony obiekt, a jego wizyta powinna być udokumentowana w książce
służby/dzienniku zmiany.
7. Wykonawc
a powinien przez cały okres realizacji zamówienia posiadać: 1) uprawnienia
do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia,
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej – koncesja MSWiA zgodnie z
usta
wą z dnia 22 sierpnia 1997r. (Dz. U. z 2021 poz. 1995), 2) ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie
ochrony osób i mienia (obejmujące również szkody związane z organizacją imprez
masowy
ch) na sumę ubezpieczenia 2 000 000,00 zł.
Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące bezpośrednio zamówienie, w tym
pracownicy ochrony
, były zatrudnione przez wykonawcę lub jego podwykonawcę
na podstawie umow
ę o pracę [zob. pkt 4 rozdziału V SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”].
Zamówienie ma być realizowane przez okres maksymalnie 306 następujących
po sobie dni liczonych od 1 marca 2023 r. [zob
. pkt 1 i 2 rozdziału IV SWZ „Termin
wykonania
zamówienia”].
W
załączniku nr 1 do SWZ – Formularzu cenowym podano jako przewidywaną łączną
liczb
ę godzin pracy pracownika ochrony na 3380 godzin.
Z rozdz
iału XVI SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wynika, że cena oferty podana
w sposób zgodny z formularzem cenowym (stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ) musi
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia [zob. pkt 1 i 3].
W tabeli zamieszczonej w tym za
łączniku należało kolejno podać: 1) stawkę
godz
inową pracy pracownika ochrony netto w zł, 2) stawkę VAT w %, 3) stawkę godzinową
pracy pracownika ochrony brutto
w zł, 4) cenę oferty wynikającą z przemnożenia tej ostatniej
przez 3380 godzin.
27 stycznia 2023 r.
Zamawiający na podstawie usług z lat ubiegłych oszacował
w
artość udzielanego zamówienia na 94.640,00 zł (wyższa wartość szacunkowa zamówienia
została ustalona z uwzględnieniem dodatkowo przewidywanych na 50% tej kwoty zamówień
z wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 7 pzp).
10 lutego 2023 r., b
ezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał,
że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 130.000,00 zł, czyli – jak wyjaśnił
Sygn. akt KIO 564/23
Zamawiający na rozprawie – dysponuje kwotą wyższą niż wartość szacunkowa powiększona
o
kwotę podatku od towarów i usług.
Ceny
złożonych przez wykonawców ofert: 1) Monster Group sp. z o.o. z siedzibą
w
Tęgoborze – 101.602,80 zł, 2) Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z
siedzibą w Kobyłce – 107.585,40 zł, 3) Agencja Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w
Tomaszowie Mazowieckim
– 94.809,00 zł [po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
pismem Zama
wiającego z 14 lutego 2023 r.], 5) Solid Security sp. z.o.o. z siedzibą w
Warszawie
– 165.721,40 zł.
Age
ncja Ochrony zaoferowała zwiększenie z dwóch do trzech na dobę liczby
podjazdów grupy interwencyjnej z 40-minutowym postojem, za co otrzymała dodatkową
punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Ponadto z oferty Agencji Ochrony w
ynika, że powyższy zakres zamierza powierzyć
podwykonawcy.
Stawka godzinowa pracy pracownika ochrony wyn
ikająca z:
• oszacowania Zamawiającego – 28,00 zł,
• oferty Agencji Ochrony – 22,80 zł.
Z wydanego na podsta
wie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minim
alnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) rozporządzenia Rady
M
inistrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952) wynika,
że:
• od 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3490 zł [§ 1],
• od 1 stycznia 2023 r. minimalną stawka godzinowa wynosi 22,80 zł [§ 2],
• od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3600 zł [§ 3].
• od 1 lipca 2023 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 23,50 zł [§ 4].
Minimalny koszt roboczogodziny pracow
nika zatrudnionego na umowę o pracę
w 2023 r. [1) stawka
na rękę, 2) stawka ze składkami na ubezpieczenie emerytalne, rentowe
i chorobowe, 3) stawka uwzgl
ędniająca koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę]:
• od 1 stycznia – 1) 19.67 zł, 2) 22,80 zł, 3) 27,47 zł,
• od 1 lipca – 1) 20,28 zł, 2) 23,50 zł, 3) 28,31 zł.
[zob. wydruki z kalkulat
ora wynagrodzeń złożone na posiedzeniu przez Odwołującego]
Minimalny koszt roboczogodziny pracy pracownika ochrony zatrudnionego
na umowę
o pracę według Polskiego Związku Pracodawców „Ochrona” w 2023 r. [przy następujących
założeniach: średnia liczba roboczogodzin w miesiącu – 166,67, w tym 56 h miesięcznie
Sygn. akt KIO 564/23
pracy w porze nocnej, 10-letni sta
ż pracy, składka wypadkowa 0,93%, urlop w wymiarze
26 dni, zwolnienie chorobowe w wymiarze 10 dni,
składka pracodawcy na PPK 1,5%]:
• od 1 stycznia – 30,28 zł,
• od 1 lipca – 31,24 zł.
[zob.
„Kalkulatory kosztów płacowych...” załączone do odwołania]
Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do powyższych dowodów, co należało
poczytać na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za przyznanie powyższych faktów.
Jednocześnie z powyżej przywołanej wypowiedzi Zamawiającego na rozprawie
wynik
a, że badanie istnienia podstaw faktycznych wezwania Agencji Ochrony do wyjaśnienia
ceny oferty ograni
czył do ustalenia, że cena ta odbiega o mniej niż 30% zarówno
od
ubruttowionej wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen pięciu otwartych
ofert
, z których żadna nie została odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny (oferta
Monster Group sp. z o.o.
z siedzibą w Tęgoborze została odrzucona za niezgodność
z
warunkami zamówienia).
Reasumując, Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że nawet
gdyby przedmiot tego
zamówienia sprowadzał się wyłącznie do czynności wykonywanych
przez jednego pracownika ochrony w dni powszednie i nie w porze nocnej, stawka
godzinowa z oferty Agencji Ochrony przez niesp
ełna pierwsze cztery miesiące realizacji
usługi odpowiadałaby obowiązującemu wynagrodzeniu minimalnemu. Jednak już w tym
okresie (a
w jeszcze większym stopniu przez pozostały okres realizacji tego zamówienia)
taka stawka nie pokrywa wszystkich
kosztów pracodawcy związanych z wymaganym w tym
postępowaniu zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę (nie mówiąc o kosztach
wynikających z urlopów wypoczynkowych czy absencji chorobowej), chyba że Wykonawca
z jakich
ś powodów (np. dzięki korzystaniu z pomocy publicznej) nie ponosi tych kosztów
w
pełnej wysokości. Tym bardziej nie wiadomo, jak przy takiej cenie oferty miałyby być
pokr
yte koszty związane z grupą interwencyjną i koordynatorem.
Z drugiej strony Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie sprecyzował, czynu
nieuczciwej konkurencji, kt
órego miałaby się dopuścić Agencja Ochrony. Odwołujący nie
ws
kazał również ani faktycznych, ani prawnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie
ceny oferty Agencji Ochrony za
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a jedynie
wykazał, że zachodzi co do tego domniemanie, które jednak ma charakter
wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez Wykonawcę dzięki stosownym wyjaśnieniom
i dowodom.
Pomimo zakwestionowania na
wstępie odwołania prawidłowości oszacowania
Sygn. akt KIO 564/23
wartości zamówienia, z odwołania nie wynika nawet, na czym miałaby polegać wadliwość tej
czynności Zamawiającego.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub k
osztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust.
1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktuali
zowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub rob
ót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyc
zącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepi
sami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 564/23
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co najmniej
w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 p
kt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co istotne dla tej sprawy
przywołanych powyżej przepisów wynika, że warunkiem
sine qua non odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie
tego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia
tej ceny lub jej istotnych cz
ęści składowych. Dopiero w sytuacji, gdy nie sprosta on ciężarowi
wykaz
ania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
otwiera praw
ną możliwość odrzucenia z tego powodu tej oferty.
Z ko
lei relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten
pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których
wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny
(w pkt 2)
. Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób
zobiektywizowany
wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmio
tu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia
i warunkami umowy lub wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów.
Z o
dwołania wynika jednoczesne zarzucenie Zamawiającemu zaniechania zarówno
odrzucenia wybranej przez niego oferty jako z
awierającej cenę rażąco niską i stanowiącą
czyn nieuczciwej konkurencji, jak i wezwania do w
yjaśnienia ceny tej oferty, w ustalonych
pow
yżej okolicznościach potwierdził się ten ostatni zarzut.
Z
amawiający z uwagi na wymagany przez siebie sposób realizacji usługi,
uwz
ględniając obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy, obiektywnie rzecz biorąc
winien po
wziąć wątpliwości co do możliwości jej należytego wykonania przez wybranego
wykonawcę bez ponoszenia straty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że
• naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik
Sygn. akt KIO 564/23
prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając
na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
• zarzuty naruszenia innych przepisów nie potwierdziły się, stąd – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od od
wołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika będącego adwokatem (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT)
oraz koszty
opłaty skarbowej od udzielonego mu pełnomocnictwa (tym samym uznano
za nieuzasadniony koszt
opłatę od pełnomocnictwa dla drugiego pełnomocnika, będącego
pracownikiem
Odwołującego, którego udział podczas posiedzenia i rozprawy nie był
niezb
ędny), orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Preze
sa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego
po
połowie.
1.
Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórnego badania
ofert
– wezwania Agencji Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie
Mazowieckim na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. –
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia,
w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za 1 godzinę pracy
pracownika ochrony podanej w formularzu cenowym oferty.
2. Oddala od
wołanie w pozostałym zakresie.
3. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
po połowie i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5559 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 564/23
(słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy),
odpowiadającą połowie kwoty uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej
od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 564/23
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Ochrona fizyczna Ośrodka Sportu
i
Rekreacji „Wicher” w Kobyłce” (nr 1/2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 lutego 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych pod nr 00078789.
Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne.
23 lutego 2023 r. Z
amawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez Agencja Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim {dalej
również: „Agencja Ochrony”, „Wykonawca”}.
28 lutego 2023 r. Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z
siedzibą
w Kobyłce {dalej również: „Odwołujący” lub „Biuro Ochrony”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16
– przez zaniechanie zwrócenia się do Agencji Ochrony
o
udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi.
2. Art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16
– przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że złożona przez
Agencję Ochrony oferta nie budzi wątpliwości, niedokonaniu rzetelnego zbadania
złożonych ofert, w tym nieuwzględnieniu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem jej odrzucenia.
3. Art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1
– przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,
która zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie zamówienia przy spełnieniu
wszystkich
wymogów Zamawiającego, jak chociażby zatrudnienia osób wyłącznie
na
podstawie umowy o pracę, jest niewykonalne, zarówno w świetle aktualnych regulacji
prawnych, jak
i uwarunkowań rynkowych, co doprowadziło do uznania, że pozostałe
oferty
uznane zostały za niekonkurencyjne.
4. Art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204 oraz art. 226
– przez wybór oferty, której weryfikacja
pod kątem spełniania wymagań jest niemożliwa zgodnie z obowiązującym prawem,
Sygn. akt KIO 564/23
albowiem jest skalkulowana
poniżej aktualnych kosztów pracy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Po
wtórzenia oceny ofert.
3. Wezwania Agencji Ochrony
do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
4. Odrzucenia oferty Agencji Ochrony
jako zawierającej rażąco niską cenę.
5. P
onownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
Ze Specyfikacji warun
ków zamówienia {dalej: SWZ} wraz z załącznikami wynika,
że wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwyk
onawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na
wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r.
– Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz.1320), obejmującym m.in. ochronę fizyczną
Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce przy ul. Napoleona 2 i minimum dwa
podjazdy grupy interwencyjnej z 40-minutowym postojem.
Agencja Ochrony
określiła stawkę roboczogodziny na 22,80 zł oraz zaoferowała
wykonywanie trzech takich podjazd
ów.
Kalkulacja
kosztów pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę, przy użyciu
kalkulatora Polskiego
Związku Pracodawców „Ochrona”, służącego do obliczania rażąco
niskiej ceny w
zamówieniach, pokazuje, że minimalnie stawka ta powinna wynosić 25,10 zł.
{
okoliczności prawne}
Zgodnie z uzasadnieniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1726/19 przy
dokonywaniu oceny
realności i rentowności ceny ofertowej w zakresie kosztów pracy należy
brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone
przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu tej ceny.
Ponadto zgodnie z tezą zawartą w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO
2057/19 każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest dokonać prawidłowej i rzetelnej
wyceny swojej oferty.
Wykonawca musi mieć na uwadze, że w trakcie tego postępowania
może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (wraz
z
dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć zarówno
całkowitej ceny lub kosztu, jak i ich istotnych części składowych, za które należy między
Sygn. akt KIO 564/23
innymi uznać ceny jednostkowe, według których będzie obliczane wynagrodzenie
wykonawcy.
Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie
skutkowało odrzuceniem oferty.
Zgodnie z uzasadnieniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 992/19 sankcja
odrzucenia jest
bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
na wezwanie z
amawiającego, a także z ciążącym na wykonawcy obowiązku wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Celem postępowania
wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że cena oferty jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, stąd procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na ws
tępie odwołania, a ponadto, że:
• nie wezwał Agencji Ochrony w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnień, pomimo
wskazywanej przez innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji
pomiędzy rynkową wartością usługi a ceną tej oferty, co oznacza, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne,
a
wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Wykonawcy;
• wadliwie i z naruszeniem zasady należytej staranności dokonał oszacowania wartości
tego
zamówienia na kwotę, która w obecnych realiach gospodarczych jest nieadekwatna
do cen rynkowych oraz nakładów ponoszonych przez wykonawców.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwo
łania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację.
Natomiast Zamawi
ający wniósł o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwa
nia do wyjaśnień ceny oferty
oświadczył, że według jego ustaleń byłyby zobligowany do takiej czynności, gdyby cena
oferty Agencji Transfer była niższa niż 81.485,04 zł (wg kryterium odbiegania
od
ubruttowionej wartości zamówienia) lub niższa niż 82.200,75 zł (wg kryterium odbiegania
od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), podczas gdy cena tej wybranej oferty wynosi
94.809,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
Sygn. akt KIO 564/23
na rozprawie i odnotowane w protokole, I
zba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gdy
ż zaniechanie czynności objętych żądaniami względem oferty
Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie z
ałącznika nr 6 do SWZ – „Opisu przedmiotu zamówienia”:
Przedmiotem zamówienia jest ochrona fizyczna Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher”
w
Kobyłce znajdującego się w Kobyłce przy ul. Napoleona 2A.
1.
Ochrona fizyczna polegać będzie na obecności pracownika/pracowników ochrony
na terenie ochranianego obiektu (Za
mawiający uzna za wystarczające przebywanie
na terenie
obiektu jednej osoby) i wykonywana będzie w następujących godzinach: 1) od
poniedziałku do piątku w godzinach 21:00 – 7:00; 2) w soboty według ustaleń;
3) w
niedziele oraz święta w godzinach 7:00 – 7:00.
2.
Czas pracy ochrony może ulec zmianie po wcześniejszym pisemnym uzgodnieniu,
jednak
nie później niż na siedem dni przed planowaną zmianą.
3. Do z
adań pracownika/pracowników ochrony należy w szczególności: 1) patrolowanie
terenu obiektu nie rzadziej niż raz na dwie godziny, 2) dbanie o porządek w dyżurce oraz
dbanie o swój wygląd, 3) prowadzenie dziennika zmiany, 4) sporządzenie raportów
z za
istniałych zdarzeń, 5) obserwacja terenu, w razie zagrożeń poinformowanie
odpowiednich służb (policji, pogotowia, straży pożarnej itp.) o występujących
zagrożeniach, 6) monitorowanie i reagowanie na akty wandalizmu na terenie Ośrodka
Sportu i Rekrea
cji „Wicher” w Kobyłce, 7) niedopuszczanie do wstępu osób
nieupoważnionych na teren chronionego obiektu, 8) przestrzeganie przepisów prawa
oraz przepisów BHP.
4.
Grupa interwencyjna Wykonawcy zobowiązana jest do wykonywania podjazdów
kontrolnych na teren obiekt
u, mieszczącego się przy ul. Napoleona 2A, w tym również
do zgłaszania wszelkich uwag związanych z zaobserwowanymi i zastanymi
Sygn. akt KIO 564/23
zdarzeniami.
5.
Podjazdy kontrolne wykonywane będą minimum dwukrotnie w ciągu doby – chyba, że
w ofercie wykonawca zadeklaruje zwi
ększoną liczbę, oznakowanym samochodem, a jej
postój powinien wynosić minimum 40 minut.
6.
Kwalifikowany koordynator ochrony powinien minimum jeden raz dziennie dozorować
chroniony obiekt, a jego wizyta powinna być udokumentowana w książce
służby/dzienniku zmiany.
7. Wykonawc
a powinien przez cały okres realizacji zamówienia posiadać: 1) uprawnienia
do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia,
realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej – koncesja MSWiA zgodnie z
usta
wą z dnia 22 sierpnia 1997r. (Dz. U. z 2021 poz. 1995), 2) ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie
ochrony osób i mienia (obejmujące również szkody związane z organizacją imprez
masowy
ch) na sumę ubezpieczenia 2 000 000,00 zł.
Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące bezpośrednio zamówienie, w tym
pracownicy ochrony
, były zatrudnione przez wykonawcę lub jego podwykonawcę
na podstawie umow
ę o pracę [zob. pkt 4 rozdziału V SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”].
Zamówienie ma być realizowane przez okres maksymalnie 306 następujących
po sobie dni liczonych od 1 marca 2023 r. [zob
. pkt 1 i 2 rozdziału IV SWZ „Termin
wykonania
zamówienia”].
W
załączniku nr 1 do SWZ – Formularzu cenowym podano jako przewidywaną łączną
liczb
ę godzin pracy pracownika ochrony na 3380 godzin.
Z rozdz
iału XVI SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wynika, że cena oferty podana
w sposób zgodny z formularzem cenowym (stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ) musi
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia [zob. pkt 1 i 3].
W tabeli zamieszczonej w tym za
łączniku należało kolejno podać: 1) stawkę
godz
inową pracy pracownika ochrony netto w zł, 2) stawkę VAT w %, 3) stawkę godzinową
pracy pracownika ochrony brutto
w zł, 4) cenę oferty wynikającą z przemnożenia tej ostatniej
przez 3380 godzin.
27 stycznia 2023 r.
Zamawiający na podstawie usług z lat ubiegłych oszacował
w
artość udzielanego zamówienia na 94.640,00 zł (wyższa wartość szacunkowa zamówienia
została ustalona z uwzględnieniem dodatkowo przewidywanych na 50% tej kwoty zamówień
z wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 7 pzp).
10 lutego 2023 r., b
ezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał,
że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 130.000,00 zł, czyli – jak wyjaśnił
Sygn. akt KIO 564/23
Zamawiający na rozprawie – dysponuje kwotą wyższą niż wartość szacunkowa powiększona
o
kwotę podatku od towarów i usług.
Ceny
złożonych przez wykonawców ofert: 1) Monster Group sp. z o.o. z siedzibą
w
Tęgoborze – 101.602,80 zł, 2) Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z
siedzibą w Kobyłce – 107.585,40 zł, 3) Agencja Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w
Tomaszowie Mazowieckim
– 94.809,00 zł [po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
pismem Zama
wiającego z 14 lutego 2023 r.], 5) Solid Security sp. z.o.o. z siedzibą w
Warszawie
– 165.721,40 zł.
Age
ncja Ochrony zaoferowała zwiększenie z dwóch do trzech na dobę liczby
podjazdów grupy interwencyjnej z 40-minutowym postojem, za co otrzymała dodatkową
punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Ponadto z oferty Agencji Ochrony w
ynika, że powyższy zakres zamierza powierzyć
podwykonawcy.
Stawka godzinowa pracy pracownika ochrony wyn
ikająca z:
• oszacowania Zamawiającego – 28,00 zł,
• oferty Agencji Ochrony – 22,80 zł.
Z wydanego na podsta
wie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minim
alnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) rozporządzenia Rady
M
inistrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952) wynika,
że:
• od 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3490 zł [§ 1],
• od 1 stycznia 2023 r. minimalną stawka godzinowa wynosi 22,80 zł [§ 2],
• od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3600 zł [§ 3].
• od 1 lipca 2023 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 23,50 zł [§ 4].
Minimalny koszt roboczogodziny pracow
nika zatrudnionego na umowę o pracę
w 2023 r. [1) stawka
na rękę, 2) stawka ze składkami na ubezpieczenie emerytalne, rentowe
i chorobowe, 3) stawka uwzgl
ędniająca koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę]:
• od 1 stycznia – 1) 19.67 zł, 2) 22,80 zł, 3) 27,47 zł,
• od 1 lipca – 1) 20,28 zł, 2) 23,50 zł, 3) 28,31 zł.
[zob. wydruki z kalkulat
ora wynagrodzeń złożone na posiedzeniu przez Odwołującego]
Minimalny koszt roboczogodziny pracy pracownika ochrony zatrudnionego
na umowę
o pracę według Polskiego Związku Pracodawców „Ochrona” w 2023 r. [przy następujących
założeniach: średnia liczba roboczogodzin w miesiącu – 166,67, w tym 56 h miesięcznie
Sygn. akt KIO 564/23
pracy w porze nocnej, 10-letni sta
ż pracy, składka wypadkowa 0,93%, urlop w wymiarze
26 dni, zwolnienie chorobowe w wymiarze 10 dni,
składka pracodawcy na PPK 1,5%]:
• od 1 stycznia – 30,28 zł,
• od 1 lipca – 31,24 zł.
[zob.
„Kalkulatory kosztów płacowych...” załączone do odwołania]
Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do powyższych dowodów, co należało
poczytać na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za przyznanie powyższych faktów.
Jednocześnie z powyżej przywołanej wypowiedzi Zamawiającego na rozprawie
wynik
a, że badanie istnienia podstaw faktycznych wezwania Agencji Ochrony do wyjaśnienia
ceny oferty ograni
czył do ustalenia, że cena ta odbiega o mniej niż 30% zarówno
od
ubruttowionej wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen pięciu otwartych
ofert
, z których żadna nie została odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny (oferta
Monster Group sp. z o.o.
z siedzibą w Tęgoborze została odrzucona za niezgodność
z
warunkami zamówienia).
Reasumując, Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że nawet
gdyby przedmiot tego
zamówienia sprowadzał się wyłącznie do czynności wykonywanych
przez jednego pracownika ochrony w dni powszednie i nie w porze nocnej, stawka
godzinowa z oferty Agencji Ochrony przez niesp
ełna pierwsze cztery miesiące realizacji
usługi odpowiadałaby obowiązującemu wynagrodzeniu minimalnemu. Jednak już w tym
okresie (a
w jeszcze większym stopniu przez pozostały okres realizacji tego zamówienia)
taka stawka nie pokrywa wszystkich
kosztów pracodawcy związanych z wymaganym w tym
postępowaniu zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę (nie mówiąc o kosztach
wynikających z urlopów wypoczynkowych czy absencji chorobowej), chyba że Wykonawca
z jakich
ś powodów (np. dzięki korzystaniu z pomocy publicznej) nie ponosi tych kosztów
w
pełnej wysokości. Tym bardziej nie wiadomo, jak przy takiej cenie oferty miałyby być
pokr
yte koszty związane z grupą interwencyjną i koordynatorem.
Z drugiej strony Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie sprecyzował, czynu
nieuczciwej konkurencji, kt
órego miałaby się dopuścić Agencja Ochrony. Odwołujący nie
ws
kazał również ani faktycznych, ani prawnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie
ceny oferty Agencji Ochrony za
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a jedynie
wykazał, że zachodzi co do tego domniemanie, które jednak ma charakter
wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez Wykonawcę dzięki stosownym wyjaśnieniom
i dowodom.
Pomimo zakwestionowania na
wstępie odwołania prawidłowości oszacowania
Sygn. akt KIO 564/23
wartości zamówienia, z odwołania nie wynika nawet, na czym miałaby polegać wadliwość tej
czynności Zamawiającego.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub k
osztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust.
1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktuali
zowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub rob
ót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyc
zącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepi
sami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 564/23
Przy czym
według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co najmniej
w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 p
kt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co istotne dla tej sprawy
przywołanych powyżej przepisów wynika, że warunkiem
sine qua non odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie
tego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia
tej ceny lub jej istotnych cz
ęści składowych. Dopiero w sytuacji, gdy nie sprosta on ciężarowi
wykaz
ania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
otwiera praw
ną możliwość odrzucenia z tego powodu tej oferty.
Z ko
lei relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten
pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których
wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny
(w pkt 2)
. Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób
zobiektywizowany
wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmio
tu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia
i warunkami umowy lub wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów.
Z o
dwołania wynika jednoczesne zarzucenie Zamawiającemu zaniechania zarówno
odrzucenia wybranej przez niego oferty jako z
awierającej cenę rażąco niską i stanowiącą
czyn nieuczciwej konkurencji, jak i wezwania do w
yjaśnienia ceny tej oferty, w ustalonych
pow
yżej okolicznościach potwierdził się ten ostatni zarzut.
Z
amawiający z uwagi na wymagany przez siebie sposób realizacji usługi,
uwz
ględniając obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy, obiektywnie rzecz biorąc
winien po
wziąć wątpliwości co do możliwości jej należytego wykonania przez wybranego
wykonawcę bez ponoszenia straty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że
• naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik
Sygn. akt KIO 564/23
prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając
na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
• zarzuty naruszenia innych przepisów nie potwierdziły się, stąd – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od od
wołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika będącego adwokatem (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT)
oraz koszty
opłaty skarbowej od udzielonego mu pełnomocnictwa (tym samym uznano
za nieuzasadniony koszt
opłatę od pełnomocnictwa dla drugiego pełnomocnika, będącego
pracownikiem
Odwołującego, którego udział podczas posiedzenia i rozprawy nie był
niezb
ędny), orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Preze
sa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego
po
połowie.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 559/23 z dnia 2023-03-20
- Sygn. akt KIO 560/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
