rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 518/23
KIO 518/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Maksym Smorczewski, Robert Skrzeszewski Protokolant: Aldona, Karpińska
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Maksym Smorczewski, Robert Skrzeszewski Protokolant: Aldona, Karpińska
po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 roku przez wykonawcę STRABAG Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rozwoju Przemysłu Spółkę akcyjną w Warszawie
przy udziale wykonawcy
MIRBUD Spółka akcyjna w Skierniewicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 roku przez wykonawcę STRABAG Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rozwoju Przemysłu Spółkę akcyjną w Warszawie
przy udziale wykonawcy
MIRBUD Spółka akcyjna w Skierniewicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………..
Sygn. akt: KIO 518/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka akcyjna w Warszawie (dalej także:
„ARP”, „Agencja”) – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
budowa hali produkcyjnej z c
zęścią biurowousługową wraz z niezbędną infrastrukturą
zewnętrzną i wewnętrzną oraz zagospodarowaniem terenu – Akceleratora Przemysłowego na
działce gruntu o nr ewid. 102/695, obręb 6 HSW w Stalowej Woli, w formule „zaprojektuj i
wybuduj” dla Agencji Rozwoju Przemysłu.
W dniu 27 lutego 2023 roku wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób
naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. – dalej: ustawa P.z.p.) w
zw. z art. 643 oraz w zw. z art. 647
Kodeksu cywilnego (dalej: „K.c.) poprzez zawarcie w treści
Projektu umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu
umowy
– zarówno w zakresie dokumentacji projektowej, jak i w zakresie robót budowlanych – w
sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek, również o charakterze nieistotnym, tj. w
szczególności:
a) w § 5 ust. 8 lit. c Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że jego obowiązkiem jest w
szczególności: „protokolarne odebranie od Wykonawcy bezusterkowo kompletnie wykonanej
Dokumentacji”, zaś w § 5 ust. 8 lit. f) Projektu umowy przewiduje jako swój obowiązek:
„protokólarne przejęcie placu budowy po zakończeniu wykonania robót budowlanych (w dniu
podpisania bezusterkowego końcowego odbioru robót)” – postanowienia te wskazują, że
obowiązkiem zamawiającego jest odebranie tylko „bezusterkowo” wykonanej dokumentacji i
„bezusterkowo” wykonanych robót budowlanych, podczas gdy wprost sprzeciwia się to
brzmieniu przepisów art. 643 i 647 K.c.
b) w § 10 ust. 2 Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że: „Za datę odbioru przyjmuje się
datę podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru” – podczas gdy
pozostaje to w sprzeczności z ww. przepisami K.c. Zamieszczenie tej regulacji i jej ogólność
wskazują, że interpretacja dotycząca możliwości odbioru przez Zamawiającego robót bez
jakichkolwiek wad lub usterek rozciągać się może na każdy z przewidzianych w § 10 ust. 1
Projektu umowy rodzajów odbiorów;
c) w § 10 ust. 11 lit. a Projektu umowy Zamawiający reguluje, że: „Jeżeli w toku czynności
odbioru stwie
rdzone zostaną wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a)
jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia
wad, (…)” – to postanowienie pozwala Zamawiającemu na przerwanie odbioru (bez
precyzowani
a, o jaki odbiór chodzi) w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy
bądź jego części, także wad o charakterze nieistotnym, tj. takich które pozwalają na korzystanie
z przedmiotu umowy i które mogą być usunięte w określonym przez Strony w protokole odbioru
terminie;
podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego
w
przypadku umowy o dzieło oraz inwestora (Zamawiającego) w przypadku umowy o roboty
budowlane do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad
istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty
budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru
końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie.
2. naruszenie art. 462 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 465 ust. 8 ustawy P.z.p w zw. z art. 353
1
K.c. i w
zw. z art. 647
1
§ 3 K.c. poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w
zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie
do Projektu umowy postanowień § 6 ust. 9 lit. e, które wprowadzają limit maksymalny wartości
danej umowy z podwykonawcą, a także wprowadzenie do Załącznika nr 9 do umowy w pkt. 4
postanowień, które wprowadzają limit maksymalny wartości umów z podwykonawcami, powyżej
którego nie będzie możliwe zlecanie robót podwykonawcom, co może prowadzić do paraliżu
realizacji umowy.
3. naruszenie art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 w zw
iązku z art. 8 ust 1 ustawy P.z.p.,
art. 5, art. 58, art. 353
1
w zw. z art. 647, art. 649 i art. 651 K.c. poprzez niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie
z
amawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o
zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 8 ust. 5 Projektu umowy, że: „Wynagrodzenie
nie ulega zmianie w
przypadku przedłużenia terminów realizacji Przedmiotu Umowy”, bez
zróżnicowania sytuacji w zależności od tego, po czyjej stronie leżą przyczyny ewentualnego
przedłużenia terminów realizacji. Tymczasem wykonawca kalkulując swoje wynagrodzenie
bierze pod uwagę zakładany czas realizacji, utrzymania zaplecza budowy, zatrudnienia
pracowników i sprzętu, etc. i powinien mieć możliwość rekompensaty tych kosztów, gdyby do
przedłużenia terminu realizacji doszło np. z przyczyn, które leżą wyłącznie po stronie
z
amawiającego bądź są niezależne od stron, a które mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy.
4. naruszenie art. 353
1
, art. 58 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 439 w zw. z art. 16 ustawy
P.z.p.
poprzez sformułowanie pozornej klauzuli dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), określającej niejasne i w zasadzie niemożliwe do
osiągniecia warunki, oderwane zarówno co do sposobu, jak i wysokości ich liczenia od realiów
rynkowych i warunków, a szczególnie planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, w
szczególności poprzez:
a. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e pierwszy myślnik Projektu umowy, że mechanizm
waloryzacji zadziała dopiero wówczas, gdy minimalny poziom zmiany cen materiałów lub
kosz
tów, uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 20% (dwadzieścia procent) w
stosunku do cen lub kosztów wskazanych w kosztorysie, sporządzonym na etapie
przygotowania Dokumentacji
– podczas gdy przepis art. 439 ust. 4 ustawy P.z.p. wymaga
odniesie
nia poziomu zmian cen materiałów lub kosztów do ich poziomu określonego w ofercie
wykonawcy, a jednocześnie nie jest jasne zmiana cen jakich materiałów lub kosztów uprawnia o
20% uprawnia do zastosowania
przedmiotowej klauzuli, co powoduje że możliwa będzie
dowolna interpretacja tych
postanowień na etapie realizacji, gdy klauzula powinna mieć
zastosowanie;
b. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e drugi myślnik Projektu umowy, że „poziom zmiany
Wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów
ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku
do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys. Za zgodą Stron, dopuszcza się
zastosowanie wskaźników publikowanych w aktualnych, wydawanych raz na kwartał wydaniach
cennikowych (np. SEKOCENBUD) w
odniesieniu do cen i kosztów wskazanych w kosztorysie” –
podczas gdy odniesienie
się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w
komunikacie GUS jest nieprecyzyjne i niejasne i rodz
ić będzie wątpliwości interpretacyjne co do
tego jak w rzeczywistości zmieniane ma być wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że nie
istnieje
i nie jest publikowany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu- Statystycznego
„wskaźnik cen materiałów lub kosztów”. Postanowienie dopuszcza np. zastosowanie
SEKOCENBUD w przypadku takiego uzgodnienia Stron
– co rodzi obawę, że Zamawiający
może zachować się różnie w różnych okolicznościach – dążyć do stosowania i ustalenia
wskaźników dla siebie dogodnych, podczas gdy przepis art. 439 ustawy P.z.p. wymaga
precyzyjnego ustalenia sposobu waloryzacji wynagrodzenia
już na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej nie odpowiada
przepisom prawa;
c. § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e Projektu umowy stanowi wyłączne odniesienie się do mechanizmu
zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen, zatem w ocenie
Odwołującego przedmiotowa
klauzula nie wypełnia wszystkich wymagań przepisu art. 439 ustawy Pzp, tj. pomija np. −
precyzyjne opisanie sposobu zmiany w
ynagrodzenia, tj. z użyciem odesłania do wskaźnika
zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej podstawy, w
szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny
uprawnia
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; pomija także opisanie sposobu
określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz
nie określa okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2023 roku zamawiający podniósł, że w
niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p., a co za tym idzie odwołanie
powinno zostać odrzucone. W związku z tym zamawiający wobec treści art. 568 pkt 2 ustawy
P.z.p
. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Powyższe stanowisko zamawiający uzasadnił tym, że nie jest on zobligowany do
stosowania przepisów ustawy P.z.p., bowiem nie spełnia on przesłanek określonych w art. 4-6
ustawy P.z.p. Tym samym w przypadku
zamawiającego nie zostało spełnione kryterium
podmiotowe determinujące obowiązek zastosowania przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający
stosuje przepisy ustawy P.z.p. dobrowolnie, ale nie jest do tego zobligowany.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu zamawiający oświadczył,
ze
uwzględnia zarzuty objęte odwołaniem w całości.
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy, ponieważ nie jest on zamawiającym w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5
oraz art. 6 ustawy P.z.p.
, ponieważ odpowiednio: 1) nie należy do sektora finansów publicznych
(odnośnie art. 4 pkt 1 ustawy P.z.p.), 2) jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną
(
odnośnie art. 4 pkt 2 ustawy P.z.p.), 3) nie jest związkiem podmiotów określonych w art. 4 pkt 1
lub 2 ustawy P.z.p.
, lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 4
pkt 4 ustawy P.z.p.),
4) nie prowadzi działalności sektorowej w rozumieniu ustawy P.z.p.
(odnośnie art. 5 ustawy P.z.p.), 5) nie udziela zamówień na roboty budowlane wymienione w art.
6 pkt 3 ustawy P.z.p.
, które byłyby finansowane ze środków publicznych na zasadach
ok
reślonych w art. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 6 ustawy P.z.p.).
Zamawiający podniósł, że status Agencji w świetle przepisu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.
prowadzi do wniosku, że ARP nie jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu,
bowiem ARP nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego w
kontekście treści art. 2 ust. 1
pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a ponadto prowadzi
działalność o charakterze przemysłowym i handlowym. Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.,
przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne niż jednostki sektora
finansów publicznych:
1) osoby prawne,
2) utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,
3) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i
państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub
wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Zamawi
ający przywołał również art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa klasyczna”), który stanowi, że „podmiot prawa publicznego”
oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy:
a) został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie
mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
b) posiada osobowość prawną; oraz
c) jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub
inne podmioty praw
a publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub
podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub
nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne
podmioty prawa publicznego.
Zamawiający stwierdził, że Agencja nie została utworzona w szczególnym celu
zaspok
ajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego. W ujęciu szerokim, z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia
w przypadku potrzeb, które ze swej istoty mają służyć społeczeństwu, jako całości lub jego
części (tak np. w uchwale z dnia 27 marca 2009 r., sygn. akt KIO/KD 7/09).
Zamawiający przywołał także wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK
3597/15, gdzie wskazano,
że zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie sprowadza
s
ię wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Charakter przemysłowy lub
handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, a co do zasady potrzeby o
charakterze przemysłowym lub handlowym zaspakajane są przez konkurencyjnych
pr
zedsiębiorców”. NSA wskazał również, że potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym)
definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w
sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-
373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn
związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie
przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a
których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę
publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. TSUE
w swoich wyrokach podkreślał również, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego
tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem
ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ (wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 maja 2021 r., sygn. Akt I GSK 1765/18, LEX).
Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że TSUE w swoim orzecznictwie niejednokrotnie stał na
stanowisku, że istnienie konkurencji może świadczyć przeciwko kwalifikowaniu do kategorii
podmiotów prawa publicznego (wyroki TSUE w połączonych sprawach C-223/99 i C/260/99). W
zakresie omawianej przesłanki należy w konsekwencji sięgać do analizy dokumentów
tworzących dany podmiot, dokumentów charakteryzujących jej działalność oraz do
wypracowanego w orzecznictwie rozumienia „powszechnego charakteru zaspokajanych potrzeb
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”.
Zamawiający podniósł, że w ramach działalności komercyjnej Agencji wskazać należy,
że ARP oferuje przedsiębiorcom produkty finansowe, czy pozafinansowe wsparcie realizacji
przedsięwzięć, m.in. poprzez udostępnianie terenów inwestycyjnych i obiektów produkcyjnych w
ramach zarządzanych przez ARP Specjalnych Stref Ekonomicznych. ARP pomaga także
przedsiębiorcom w nawiązywaniu współpracy przy realizacji projektów innowacyjnych.
Wspierając przedsiębiorstwa w prowadzeniu i rozwijaniu działalności, a także w realizacji
procesów restrukturyzacji nie jest jedynym podmiotem oferującym przedsiębiorcom instrumenty
pomocowe czy produkty finansowe.
Wskazał, że na rynku tego rodzaju usług panuje duża
konkurencja (m.in. z instytucjami bankowymi).
Zamawiający podniósł, że ARP działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby,
które można zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają
charakter
u powszechnego. Brak powszechnego charakteru usług świadczonych przez ARP S.A.
– potrzeby o charakterze powszechnym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., które na gruncie
Dyrektywy klasycznej określane są mianem potrzeb w interesie ogólnym, były interpretowane
szeroko także w polskim orzecznictwie. Zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozumie się
zasadniczo jako każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia
pojedynczego, partykularnego i prywatnego celu. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało
zapisane w dokumentach statutowych danej instytucji, ale także faktyczny cel powołania osoby
prawnej (postanowienie SO w Olsztynie z 30.05.2005 r., IX Ca 196/05, niepubl.). Z kolei
orzecznictwo TSUE stanowi, że z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia
wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo
świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb i których zaspokajanie jest ściśle
związane z instytucjonalną działalnością państwa, albo zachować na ich świadczenie
decydujący wpływ (patrz np. wyr. TSUE z 10.11.1998 r., Gemeente Arnhem and Gemeente
Rheden v. BFI Holding, C-360/96, Legalis).
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału
Konstytucyjnego, wydanym na kanwie nieobowiązującej ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych, przez jednostki wykonujące zadania o charakterze użyteczności
publicznej w rozumie
niu art. 4 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy należy rozumieć takie jednostki
państwowe i komunalne, które zostały utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu
administracji publicznej polegających na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze
ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku. Do zadań tych
należy m.in. zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa np. poprzez zaopatrywanie
ludności w wodę, energię elektryczną, cieplną, gazową, rozwój nauki, utrzymanie dróg i
komunikacji, za
pewnienie opieki zdrowotnej i oświaty oraz pomocy społecznej, realizacja
różnego rodzaju potrzeb kulturalnych. Działalności Agencji nie można przyporządkować do
którejkolwiek z ww. kategorii.
W ocenie zamawiającego, mimo iż działalność ARP S.A. dotyczy wsparcia
przedsiębiorstw, to praktyczny wymiar tego wsparcia nie ma charakteru powszechnego i nie
może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa. Podkreślenia wymaga, że o ile inne
konkurujące z Agencją podmioty na rynku usług finansowych (np. banki) posiadają w swoim
portfelu ofertę dla osób fizycznych (przykładowo: usługi rachunku bankowego) a tym samym
świadczą usługi o charakterze powszechnym, to ARP S.A. nie posiada takiej oferty, co oznacza,
że usług świadczonych przez ARP nie można określić jako mające charakter powszechny.
Usługi świadczone przez Agencję w przeważającym zakresie zaspokajają w sposób
bezp
ośredni potrzeby finansowe i gospodarcze przedsiębiorców, przekazując im środki na
prowadzenie działalności gospodarczej.
Zamawiający stwierdził, że oprócz braku spełnienia przesłanki powszechności usług
świadczonych przez Agencję, wskazać również należy, iż działalność ARP ma charakter
przemysłowy i handlowy. Powyższe po raz kolejny potwierdza brak posiadania statusu podmiotu
prawa publicznego,
a przez to brak obowiązku stosowania przepisów ustawy P.z.p. Jednym z
filarów aktualnie obowiązującej Strategii Agencji jest reindustrializacja, w ramach której
wymienia się m. in. rozwój przemysłu oraz innowacje i transfer technologii. Tak zakreślone ramy
strategii ARP przemawiają za uznaniem potrzeb zaspokajanych przez Agencję jako mających
charakter przemy
słowy i handlowy. Nie ulega wątpliwości, że działalność Agencji, nastawiona
jest na osiągnięcie zysku oraz uzyskanie najlepszych efektów ekonomicznych i odbywa się
zgodnie z zasadami rynkowymi właściwymi dla danej dziedziny. Zgodnie z orzecznictwem
TSUE, j
eżeli podmiot działa w oparciu o normalne zasady rynkowe, ma na celu osiąganie zysku
oraz ponosi ewentualne straty związane z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne,
żeby potrzeby, które zaspokaja, miały niehandlowy lub nieprzemysłowy charakter.
Zamawiający wskazał, że statut ARP S.A. stanowi, że Agencja nie posiada
mechanizmów kompensacji ponoszonych strat ze środków publicznych. ARP działa w zwykłych
warunkach rynkowych, o czym stanowi również § 48 Statutu ARP, który przewiduje zgodnie z
art. 396 K.s.h., iż „walne zgromadzenie dokonuje odpisów z zysku na kapitał zapasowy w
wysokości co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy dopóki kapitał ten nie osiągnie
przynajmniej jednej trzeciej części kapitału zakładowego.” Jak wynika z powyższego, ARP, nie
przysługują preferencyjne warunki prowadzenia działalności i w razie potrzeby (np. utraty
płynności finansowej w wyniku prowadzenia działalności niezgodnie z zasadami prawidłowej
gospodarki), Agencja nie m
oże również liczyć na pomoc Skarbu Państwa, lecz tak jak inne
spółki funkcjonujące na rynku, musi zagwarantować środki na pokrycie ewentualnych strat
finansowych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na to,
że w rozpoznawanej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego
na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., jako że w rozpoznawanej sprawie nie zaszły
okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie.
Izba wyjaśnia, że w przypadku istnienia podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi na
niesto
sowanie w sprawie przepisów ustawy P.z.p. (których to okoliczności w niniejszej sprawie
nie stwierdzono), Izba wydaje postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 553
zdanie drugie w związku z art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p. Z kolei, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy
P.z.p., Izba umarza postępowanie, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że
dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Niestosowanie w d
anym postępowaniu ustawy P.z.p. jest pierwotną niemożnością
rozpoznania odwołania w ogóle. Z kolei sytuacja, w której dalsze postępowanie stało się zbędne
lub niedopuszczalne, oznacza, że w momencie wniesienia odwołania istniała dopuszczalność
jego rozpozn
ania, natomiast przesłanki uniemożliwiające rozpoznania odwołania odpadły już po
jego wniesieniu. Wniosek o umorzenie postępowania z powołaniem na okoliczności, o których
mowa w art. 528 ust. 1 ustawy P.z.p. należy uznać za nieprawidłowy.
W ocenie Izby ni
e budzi wątpliwości okoliczność, że ARP nie jest zamawiającym
publicznym w rozumieniu
przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5 oraz art. 6 ustawy P.z.p..
Izba stwierdziła, że ARP nie wykazała, że nie jest zamawiającym publicznym w
rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej oraz zamieszczone na Platformie Marketplanet.
W postępowaniu została sporządzona specyfikacja warunków zamówienia (SWZ).
Zgodnie z rozdz. II
ust. 1 SWZ, „Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, oraz na podstawie
przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie.”
Anal
iza treści SWZ wskazuje, że zawiera ona elementy wymagane przepisami ustawy
P.z.p.
Zgodnie z rozdz. XXIII SWZ, „Zasady i tryb postępowania w zakresie korzystania ze
środków ochrony prawnej określone zostały w Dziale IX Pzp.”
Z powyższego wynika, że zamawiający wszczął postępowanie i prowadzi je zgodnie z
przepisami ustawy P.z.p. W żadnym miejscu SWZ zamawiający nie wskazał, że nie jest
obowiązany do stosowania ustawy i że jej stosowanie jest w rozpoznawanym przypadku
fakultatywne oraz
wynika z wewnętrznych decyzji zarządu ARP, co zamawiający podnosił
podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 roku.
Izba wskazuje, że – mimo że zamawiający podnosił, że decyzje o stosowaniu ustawy
P.z.p. przy
udzielaniu przez niego zamówień wynikają z uchwał zarządu ARP – nie przedstawił
żadnej z takich uchwał, zarówno w zakresie stosowania ustawy P.z.p., jak i odstąpienia od jej
stosowania.
Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p
., przepisy ustawy stosuje się do zamawiających
publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym
celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i
2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Zgodnie z
§ 7 Statutu ARP, kapitał zakładowy Spółki wynosi 8.082.743.000,00 zł
(słownie: osiem miliardów osiemdziesiąt dwa miliony siedemset czterdzieści trzy tysiące złotych
00/100).
W myśl § 8 ust. 1 in principio, kapitał zakładowy Spółki dzieli się na 8.082.743 (słownie:
osiem milionów osiemdziesiąt dwa tysiące siedemset czterdzieści trzy) akcje imienne o wartości
nominalnej 1.000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) każda. W myśl ust. 2, wszystkie akcje,
wymienione w ust. 1, obejmuje Skarb Państwa. Stosownie do § 26 ust. 1, Rada Nadzorcza
składa się z 4 do 6 Członków, powoływanych przez Walne Zgromadzenie.
Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka uznania ARP za zamawiającego
publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 lit. b i d ustawy P.z.p.
W myśl § 3 ust. 4 Statutu, zgodnie ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach
zarządzania mieniem państwowym Spółka jest spółką realizującą misję publiczną. Zgodnie z § 5
ust. 1, c
elem Spółki jest prowadzenie, na warunkach rynkowych, działalności gospodarczej
określonej w § 6, ukierunkowanej na realizację misji i strategii Grupy Kapitałowej Spółki oraz
realizacja misji publicznej Spółki, obejmującej wykonywanie odrębnych zadań publicznych
powierzonych S
półce w powszechnie obowiązujących przepisach prawa lub z mocy
postanowień rządowych dokumentów programowych określających politykę Rady Ministrów.
Izba wskazuje, że cały wywód zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie
sprowadzał się do wykazania, że działalność ARP nie ma charakteru powszechnego oraz że jej
działalność od początku powstania miała i ma charakter handlowy. ARP pomija zupełnie, że
została powołana nie tylko do prowadzenia, na zasadach rynkowych, działalności gospodarczej,
jak i do real
izacji misji publicznej opisanej w § 6 Statutu Spółki. Izba wskazuje, że o ile można
przyznać rację argumentacji zamawiającego, że działalność gospodarcza zamawiającego jest
działalnością handlową, o tyle brak jest podstaw do uznania za taką działalność realizację misji
publicznej, która – jak wynika z § 6 Statutu – obejmuje wykonywania zadań publicznych
powierzonych ARP bądź na mocy przepisów prawa, bądź aktów niższego rzędu. Izba wskazuje
przy tym, że z treści § 6 Statutu nie wynika, by którakolwiek z tych działalności miała charakter
priorytetowy wobec drugiej.
Podkreślić należy, że w sytuacji, w której dany podmiot wykonuje –
obok publicznej
– również działalność zarobkową, okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego.
Oczywiste jest bowiem, że podmiot ten w
swojej działalności może kierować się aspektami ekonomicznymi, mając na uwadze
konieczność zapewnienia sobie możliwości dalszego funkcjonowania. Doniosłe znaczenie ma
natomiast pierwotny i podstawowy cel utworzenia podmiotu.
W związku z oświadczeniem zamawiającego, iż w przypadku nieuwzględnienia wniosku
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający uwzględnia
zarzuty odwołania w całości, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego na
podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba umarza postępowanie, w formie
postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Stosownie do art. 522 ust. 1, w
przypa
dku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli
zamawiaj
ący uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem
rozprawy, a
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie
zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty
uiszczonej tytu
łem wpisu od odwołania.
Przewodniczący …….……………..
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………..
Sygn. akt: KIO 518/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka akcyjna w Warszawie (dalej także:
„ARP”, „Agencja”) – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
budowa hali produkcyjnej z c
zęścią biurowousługową wraz z niezbędną infrastrukturą
zewnętrzną i wewnętrzną oraz zagospodarowaniem terenu – Akceleratora Przemysłowego na
działce gruntu o nr ewid. 102/695, obręb 6 HSW w Stalowej Woli, w formule „zaprojektuj i
wybuduj” dla Agencji Rozwoju Przemysłu.
W dniu 27 lutego 2023 roku wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób
naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm. – dalej: ustawa P.z.p.) w
zw. z art. 643 oraz w zw. z art. 647
Kodeksu cywilnego (dalej: „K.c.) poprzez zawarcie w treści
Projektu umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu
umowy
– zarówno w zakresie dokumentacji projektowej, jak i w zakresie robót budowlanych – w
sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek, również o charakterze nieistotnym, tj. w
szczególności:
a) w § 5 ust. 8 lit. c Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że jego obowiązkiem jest w
szczególności: „protokolarne odebranie od Wykonawcy bezusterkowo kompletnie wykonanej
Dokumentacji”, zaś w § 5 ust. 8 lit. f) Projektu umowy przewiduje jako swój obowiązek:
„protokólarne przejęcie placu budowy po zakończeniu wykonania robót budowlanych (w dniu
podpisania bezusterkowego końcowego odbioru robót)” – postanowienia te wskazują, że
obowiązkiem zamawiającego jest odebranie tylko „bezusterkowo” wykonanej dokumentacji i
„bezusterkowo” wykonanych robót budowlanych, podczas gdy wprost sprzeciwia się to
brzmieniu przepisów art. 643 i 647 K.c.
b) w § 10 ust. 2 Projektu umowy Zamawiający przewiduje, że: „Za datę odbioru przyjmuje się
datę podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru” – podczas gdy
pozostaje to w sprzeczności z ww. przepisami K.c. Zamieszczenie tej regulacji i jej ogólność
wskazują, że interpretacja dotycząca możliwości odbioru przez Zamawiającego robót bez
jakichkolwiek wad lub usterek rozciągać się może na każdy z przewidzianych w § 10 ust. 1
Projektu umowy rodzajów odbiorów;
c) w § 10 ust. 11 lit. a Projektu umowy Zamawiający reguluje, że: „Jeżeli w toku czynności
odbioru stwie
rdzone zostaną wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a)
jeżeli wady nadają się do usunięcia, Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia
wad, (…)” – to postanowienie pozwala Zamawiającemu na przerwanie odbioru (bez
precyzowani
a, o jaki odbiór chodzi) w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy
bądź jego części, także wad o charakterze nieistotnym, tj. takich które pozwalają na korzystanie
z przedmiotu umowy i które mogą być usunięte w określonym przez Strony w protokole odbioru
terminie;
podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego
w
przypadku umowy o dzieło oraz inwestora (Zamawiającego) w przypadku umowy o roboty
budowlane do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad
istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty
budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru
końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie.
2. naruszenie art. 462 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 465 ust. 8 ustawy P.z.p w zw. z art. 353
1
K.c. i w
zw. z art. 647
1
§ 3 K.c. poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w
zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie
do Projektu umowy postanowień § 6 ust. 9 lit. e, które wprowadzają limit maksymalny wartości
danej umowy z podwykonawcą, a także wprowadzenie do Załącznika nr 9 do umowy w pkt. 4
postanowień, które wprowadzają limit maksymalny wartości umów z podwykonawcami, powyżej
którego nie będzie możliwe zlecanie robót podwykonawcom, co może prowadzić do paraliżu
realizacji umowy.
3. naruszenie art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 w zw
iązku z art. 8 ust 1 ustawy P.z.p.,
art. 5, art. 58, art. 353
1
w zw. z art. 647, art. 649 i art. 651 K.c. poprzez niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie
z
amawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o
zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 8 ust. 5 Projektu umowy, że: „Wynagrodzenie
nie ulega zmianie w
przypadku przedłużenia terminów realizacji Przedmiotu Umowy”, bez
zróżnicowania sytuacji w zależności od tego, po czyjej stronie leżą przyczyny ewentualnego
przedłużenia terminów realizacji. Tymczasem wykonawca kalkulując swoje wynagrodzenie
bierze pod uwagę zakładany czas realizacji, utrzymania zaplecza budowy, zatrudnienia
pracowników i sprzętu, etc. i powinien mieć możliwość rekompensaty tych kosztów, gdyby do
przedłużenia terminu realizacji doszło np. z przyczyn, które leżą wyłącznie po stronie
z
amawiającego bądź są niezależne od stron, a które mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy.
4. naruszenie art. 353
1
, art. 58 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 439 w zw. z art. 16 ustawy
P.z.p.
poprzez sformułowanie pozornej klauzuli dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), określającej niejasne i w zasadzie niemożliwe do
osiągniecia warunki, oderwane zarówno co do sposobu, jak i wysokości ich liczenia od realiów
rynkowych i warunków, a szczególnie planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, w
szczególności poprzez:
a. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e pierwszy myślnik Projektu umowy, że mechanizm
waloryzacji zadziała dopiero wówczas, gdy minimalny poziom zmiany cen materiałów lub
kosz
tów, uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 20% (dwadzieścia procent) w
stosunku do cen lub kosztów wskazanych w kosztorysie, sporządzonym na etapie
przygotowania Dokumentacji
– podczas gdy przepis art. 439 ust. 4 ustawy P.z.p. wymaga
odniesie
nia poziomu zmian cen materiałów lub kosztów do ich poziomu określonego w ofercie
wykonawcy, a jednocześnie nie jest jasne zmiana cen jakich materiałów lub kosztów uprawnia o
20% uprawnia do zastosowania
przedmiotowej klauzuli, co powoduje że możliwa będzie
dowolna interpretacja tych
postanowień na etapie realizacji, gdy klauzula powinna mieć
zastosowanie;
b. ustalenie w § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e drugi myślnik Projektu umowy, że „poziom zmiany
Wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów
ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ustalonego w stosunku
do miesiąca, w którym został sporządzony kosztorys. Za zgodą Stron, dopuszcza się
zastosowanie wskaźników publikowanych w aktualnych, wydawanych raz na kwartał wydaniach
cennikowych (np. SEKOCENBUD) w
odniesieniu do cen i kosztów wskazanych w kosztorysie” –
podczas gdy odniesienie
się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w
komunikacie GUS jest nieprecyzyjne i niejasne i rodz
ić będzie wątpliwości interpretacyjne co do
tego jak w rzeczywistości zmieniane ma być wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że nie
istnieje
i nie jest publikowany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu- Statystycznego
„wskaźnik cen materiałów lub kosztów”. Postanowienie dopuszcza np. zastosowanie
SEKOCENBUD w przypadku takiego uzgodnienia Stron
– co rodzi obawę, że Zamawiający
może zachować się różnie w różnych okolicznościach – dążyć do stosowania i ustalenia
wskaźników dla siebie dogodnych, podczas gdy przepis art. 439 ustawy P.z.p. wymaga
precyzyjnego ustalenia sposobu waloryzacji wynagrodzenia
już na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej nie odpowiada
przepisom prawa;
c. § 18 ust. 5 pkt. 1 lit. e Projektu umowy stanowi wyłączne odniesienie się do mechanizmu
zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen, zatem w ocenie
Odwołującego przedmiotowa
klauzula nie wypełnia wszystkich wymagań przepisu art. 439 ustawy Pzp, tj. pomija np. −
precyzyjne opisanie sposobu zmiany w
ynagrodzenia, tj. z użyciem odesłania do wskaźnika
zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej podstawy, w
szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny
uprawnia
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; pomija także opisanie sposobu
określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz
nie określa okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2023 roku zamawiający podniósł, że w
niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p., a co za tym idzie odwołanie
powinno zostać odrzucone. W związku z tym zamawiający wobec treści art. 568 pkt 2 ustawy
P.z.p
. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Powyższe stanowisko zamawiający uzasadnił tym, że nie jest on zobligowany do
stosowania przepisów ustawy P.z.p., bowiem nie spełnia on przesłanek określonych w art. 4-6
ustawy P.z.p. Tym samym w przypadku
zamawiającego nie zostało spełnione kryterium
podmiotowe determinujące obowiązek zastosowania przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający
stosuje przepisy ustawy P.z.p. dobrowolnie, ale nie jest do tego zobligowany.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu zamawiający oświadczył,
ze
uwzględnia zarzuty objęte odwołaniem w całości.
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy, ponieważ nie jest on zamawiającym w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5
oraz art. 6 ustawy P.z.p.
, ponieważ odpowiednio: 1) nie należy do sektora finansów publicznych
(odnośnie art. 4 pkt 1 ustawy P.z.p.), 2) jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną
(
odnośnie art. 4 pkt 2 ustawy P.z.p.), 3) nie jest związkiem podmiotów określonych w art. 4 pkt 1
lub 2 ustawy P.z.p.
, lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 4
pkt 4 ustawy P.z.p.),
4) nie prowadzi działalności sektorowej w rozumieniu ustawy P.z.p.
(odnośnie art. 5 ustawy P.z.p.), 5) nie udziela zamówień na roboty budowlane wymienione w art.
6 pkt 3 ustawy P.z.p.
, które byłyby finansowane ze środków publicznych na zasadach
ok
reślonych w art. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. (odnośnie art. 6 ustawy P.z.p.).
Zamawiający podniósł, że status Agencji w świetle przepisu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.
prowadzi do wniosku, że ARP nie jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu,
bowiem ARP nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego w
kontekście treści art. 2 ust. 1
pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a ponadto prowadzi
działalność o charakterze przemysłowym i handlowym. Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.,
przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne niż jednostki sektora
finansów publicznych:
1) osoby prawne,
2) utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,
3) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i
państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub
wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Zamawi
ający przywołał również art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa klasyczna”), który stanowi, że „podmiot prawa publicznego”
oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy:
a) został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie
mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
b) posiada osobowość prawną; oraz
c) jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub
inne podmioty praw
a publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub
podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub
nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne
podmioty prawa publicznego.
Zamawiający stwierdził, że Agencja nie została utworzona w szczególnym celu
zaspok
ajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego. W ujęciu szerokim, z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia
w przypadku potrzeb, które ze swej istoty mają służyć społeczeństwu, jako całości lub jego
części (tak np. w uchwale z dnia 27 marca 2009 r., sygn. akt KIO/KD 7/09).
Zamawiający przywołał także wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK
3597/15, gdzie wskazano,
że zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie sprowadza
s
ię wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Charakter przemysłowy lub
handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, a co do zasady potrzeby o
charakterze przemysłowym lub handlowym zaspakajane są przez konkurencyjnych
pr
zedsiębiorców”. NSA wskazał również, że potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym)
definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w
sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-
373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn
związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie
przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a
których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę
publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. TSUE
w swoich wyrokach podkreślał również, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego
tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem
ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ (wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 maja 2021 r., sygn. Akt I GSK 1765/18, LEX).
Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że TSUE w swoim orzecznictwie niejednokrotnie stał na
stanowisku, że istnienie konkurencji może świadczyć przeciwko kwalifikowaniu do kategorii
podmiotów prawa publicznego (wyroki TSUE w połączonych sprawach C-223/99 i C/260/99). W
zakresie omawianej przesłanki należy w konsekwencji sięgać do analizy dokumentów
tworzących dany podmiot, dokumentów charakteryzujących jej działalność oraz do
wypracowanego w orzecznictwie rozumienia „powszechnego charakteru zaspokajanych potrzeb
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”.
Zamawiający podniósł, że w ramach działalności komercyjnej Agencji wskazać należy,
że ARP oferuje przedsiębiorcom produkty finansowe, czy pozafinansowe wsparcie realizacji
przedsięwzięć, m.in. poprzez udostępnianie terenów inwestycyjnych i obiektów produkcyjnych w
ramach zarządzanych przez ARP Specjalnych Stref Ekonomicznych. ARP pomaga także
przedsiębiorcom w nawiązywaniu współpracy przy realizacji projektów innowacyjnych.
Wspierając przedsiębiorstwa w prowadzeniu i rozwijaniu działalności, a także w realizacji
procesów restrukturyzacji nie jest jedynym podmiotem oferującym przedsiębiorcom instrumenty
pomocowe czy produkty finansowe.
Wskazał, że na rynku tego rodzaju usług panuje duża
konkurencja (m.in. z instytucjami bankowymi).
Zamawiający podniósł, że ARP działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby,
które można zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają
charakter
u powszechnego. Brak powszechnego charakteru usług świadczonych przez ARP S.A.
– potrzeby o charakterze powszechnym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p., które na gruncie
Dyrektywy klasycznej określane są mianem potrzeb w interesie ogólnym, były interpretowane
szeroko także w polskim orzecznictwie. Zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozumie się
zasadniczo jako każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia
pojedynczego, partykularnego i prywatnego celu. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało
zapisane w dokumentach statutowych danej instytucji, ale także faktyczny cel powołania osoby
prawnej (postanowienie SO w Olsztynie z 30.05.2005 r., IX Ca 196/05, niepubl.). Z kolei
orzecznictwo TSUE stanowi, że z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia
wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo
świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb i których zaspokajanie jest ściśle
związane z instytucjonalną działalnością państwa, albo zachować na ich świadczenie
decydujący wpływ (patrz np. wyr. TSUE z 10.11.1998 r., Gemeente Arnhem and Gemeente
Rheden v. BFI Holding, C-360/96, Legalis).
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału
Konstytucyjnego, wydanym na kanwie nieobowiązującej ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych, przez jednostki wykonujące zadania o charakterze użyteczności
publicznej w rozumie
niu art. 4 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy należy rozumieć takie jednostki
państwowe i komunalne, które zostały utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu
administracji publicznej polegających na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze
ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku. Do zadań tych
należy m.in. zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa np. poprzez zaopatrywanie
ludności w wodę, energię elektryczną, cieplną, gazową, rozwój nauki, utrzymanie dróg i
komunikacji, za
pewnienie opieki zdrowotnej i oświaty oraz pomocy społecznej, realizacja
różnego rodzaju potrzeb kulturalnych. Działalności Agencji nie można przyporządkować do
którejkolwiek z ww. kategorii.
W ocenie zamawiającego, mimo iż działalność ARP S.A. dotyczy wsparcia
przedsiębiorstw, to praktyczny wymiar tego wsparcia nie ma charakteru powszechnego i nie
może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa. Podkreślenia wymaga, że o ile inne
konkurujące z Agencją podmioty na rynku usług finansowych (np. banki) posiadają w swoim
portfelu ofertę dla osób fizycznych (przykładowo: usługi rachunku bankowego) a tym samym
świadczą usługi o charakterze powszechnym, to ARP S.A. nie posiada takiej oferty, co oznacza,
że usług świadczonych przez ARP nie można określić jako mające charakter powszechny.
Usługi świadczone przez Agencję w przeważającym zakresie zaspokajają w sposób
bezp
ośredni potrzeby finansowe i gospodarcze przedsiębiorców, przekazując im środki na
prowadzenie działalności gospodarczej.
Zamawiający stwierdził, że oprócz braku spełnienia przesłanki powszechności usług
świadczonych przez Agencję, wskazać również należy, iż działalność ARP ma charakter
przemysłowy i handlowy. Powyższe po raz kolejny potwierdza brak posiadania statusu podmiotu
prawa publicznego,
a przez to brak obowiązku stosowania przepisów ustawy P.z.p. Jednym z
filarów aktualnie obowiązującej Strategii Agencji jest reindustrializacja, w ramach której
wymienia się m. in. rozwój przemysłu oraz innowacje i transfer technologii. Tak zakreślone ramy
strategii ARP przemawiają za uznaniem potrzeb zaspokajanych przez Agencję jako mających
charakter przemy
słowy i handlowy. Nie ulega wątpliwości, że działalność Agencji, nastawiona
jest na osiągnięcie zysku oraz uzyskanie najlepszych efektów ekonomicznych i odbywa się
zgodnie z zasadami rynkowymi właściwymi dla danej dziedziny. Zgodnie z orzecznictwem
TSUE, j
eżeli podmiot działa w oparciu o normalne zasady rynkowe, ma na celu osiąganie zysku
oraz ponosi ewentualne straty związane z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne,
żeby potrzeby, które zaspokaja, miały niehandlowy lub nieprzemysłowy charakter.
Zamawiający wskazał, że statut ARP S.A. stanowi, że Agencja nie posiada
mechanizmów kompensacji ponoszonych strat ze środków publicznych. ARP działa w zwykłych
warunkach rynkowych, o czym stanowi również § 48 Statutu ARP, który przewiduje zgodnie z
art. 396 K.s.h., iż „walne zgromadzenie dokonuje odpisów z zysku na kapitał zapasowy w
wysokości co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy dopóki kapitał ten nie osiągnie
przynajmniej jednej trzeciej części kapitału zakładowego.” Jak wynika z powyższego, ARP, nie
przysługują preferencyjne warunki prowadzenia działalności i w razie potrzeby (np. utraty
płynności finansowej w wyniku prowadzenia działalności niezgodnie z zasadami prawidłowej
gospodarki), Agencja nie m
oże również liczyć na pomoc Skarbu Państwa, lecz tak jak inne
spółki funkcjonujące na rynku, musi zagwarantować środki na pokrycie ewentualnych strat
finansowych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania ze względu na to,
że w rozpoznawanej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego
na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., jako że w rozpoznawanej sprawie nie zaszły
okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie.
Izba wyjaśnia, że w przypadku istnienia podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi na
niesto
sowanie w sprawie przepisów ustawy P.z.p. (których to okoliczności w niniejszej sprawie
nie stwierdzono), Izba wydaje postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 553
zdanie drugie w związku z art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p. Z kolei, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy
P.z.p., Izba umarza postępowanie, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że
dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Niestosowanie w d
anym postępowaniu ustawy P.z.p. jest pierwotną niemożnością
rozpoznania odwołania w ogóle. Z kolei sytuacja, w której dalsze postępowanie stało się zbędne
lub niedopuszczalne, oznacza, że w momencie wniesienia odwołania istniała dopuszczalność
jego rozpozn
ania, natomiast przesłanki uniemożliwiające rozpoznania odwołania odpadły już po
jego wniesieniu. Wniosek o umorzenie postępowania z powołaniem na okoliczności, o których
mowa w art. 528 ust. 1 ustawy P.z.p. należy uznać za nieprawidłowy.
W ocenie Izby ni
e budzi wątpliwości okoliczność, że ARP nie jest zamawiającym
publicznym w rozumieniu
przepisów art. 4 pkt 1, 2, 4, art. 5 oraz art. 6 ustawy P.z.p..
Izba stwierdziła, że ARP nie wykazała, że nie jest zamawiającym publicznym w
rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej oraz zamieszczone na Platformie Marketplanet.
W postępowaniu została sporządzona specyfikacja warunków zamówienia (SWZ).
Zgodnie z rozdz. II
ust. 1 SWZ, „Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, oraz na podstawie
przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie.”
Anal
iza treści SWZ wskazuje, że zawiera ona elementy wymagane przepisami ustawy
P.z.p.
Zgodnie z rozdz. XXIII SWZ, „Zasady i tryb postępowania w zakresie korzystania ze
środków ochrony prawnej określone zostały w Dziale IX Pzp.”
Z powyższego wynika, że zamawiający wszczął postępowanie i prowadzi je zgodnie z
przepisami ustawy P.z.p. W żadnym miejscu SWZ zamawiający nie wskazał, że nie jest
obowiązany do stosowania ustawy i że jej stosowanie jest w rozpoznawanym przypadku
fakultatywne oraz
wynika z wewnętrznych decyzji zarządu ARP, co zamawiający podnosił
podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 roku.
Izba wskazuje, że – mimo że zamawiający podnosił, że decyzje o stosowaniu ustawy
P.z.p. przy
udzielaniu przez niego zamówień wynikają z uchwał zarządu ARP – nie przedstawił
żadnej z takich uchwał, zarówno w zakresie stosowania ustawy P.z.p., jak i odstąpienia od jej
stosowania.
Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy P.z.p
., przepisy ustawy stosuje się do zamawiających
publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym
celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i
2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Zgodnie z
§ 7 Statutu ARP, kapitał zakładowy Spółki wynosi 8.082.743.000,00 zł
(słownie: osiem miliardów osiemdziesiąt dwa miliony siedemset czterdzieści trzy tysiące złotych
00/100).
W myśl § 8 ust. 1 in principio, kapitał zakładowy Spółki dzieli się na 8.082.743 (słownie:
osiem milionów osiemdziesiąt dwa tysiące siedemset czterdzieści trzy) akcje imienne o wartości
nominalnej 1.000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) każda. W myśl ust. 2, wszystkie akcje,
wymienione w ust. 1, obejmuje Skarb Państwa. Stosownie do § 26 ust. 1, Rada Nadzorcza
składa się z 4 do 6 Członków, powoływanych przez Walne Zgromadzenie.
Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka uznania ARP za zamawiającego
publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 lit. b i d ustawy P.z.p.
W myśl § 3 ust. 4 Statutu, zgodnie ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach
zarządzania mieniem państwowym Spółka jest spółką realizującą misję publiczną. Zgodnie z § 5
ust. 1, c
elem Spółki jest prowadzenie, na warunkach rynkowych, działalności gospodarczej
określonej w § 6, ukierunkowanej na realizację misji i strategii Grupy Kapitałowej Spółki oraz
realizacja misji publicznej Spółki, obejmującej wykonywanie odrębnych zadań publicznych
powierzonych S
półce w powszechnie obowiązujących przepisach prawa lub z mocy
postanowień rządowych dokumentów programowych określających politykę Rady Ministrów.
Izba wskazuje, że cały wywód zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie
sprowadzał się do wykazania, że działalność ARP nie ma charakteru powszechnego oraz że jej
działalność od początku powstania miała i ma charakter handlowy. ARP pomija zupełnie, że
została powołana nie tylko do prowadzenia, na zasadach rynkowych, działalności gospodarczej,
jak i do real
izacji misji publicznej opisanej w § 6 Statutu Spółki. Izba wskazuje, że o ile można
przyznać rację argumentacji zamawiającego, że działalność gospodarcza zamawiającego jest
działalnością handlową, o tyle brak jest podstaw do uznania za taką działalność realizację misji
publicznej, która – jak wynika z § 6 Statutu – obejmuje wykonywania zadań publicznych
powierzonych ARP bądź na mocy przepisów prawa, bądź aktów niższego rzędu. Izba wskazuje
przy tym, że z treści § 6 Statutu nie wynika, by którakolwiek z tych działalności miała charakter
priorytetowy wobec drugiej.
Podkreślić należy, że w sytuacji, w której dany podmiot wykonuje –
obok publicznej
– również działalność zarobkową, okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego.
Oczywiste jest bowiem, że podmiot ten w
swojej działalności może kierować się aspektami ekonomicznymi, mając na uwadze
konieczność zapewnienia sobie możliwości dalszego funkcjonowania. Doniosłe znaczenie ma
natomiast pierwotny i podstawowy cel utworzenia podmiotu.
W związku z oświadczeniem zamawiającego, iż w przypadku nieuwzględnienia wniosku
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiający uwzględnia
zarzuty odwołania w całości, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego na
podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba umarza postępowanie, w formie
postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Stosownie do art. 522 ust. 1, w
przypa
dku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli
zamawiaj
ący uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem
rozprawy, a
do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie
zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty
uiszczonej tytu
łem wpisu od odwołania.
Przewodniczący …….……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 515/23 z dnia 2023-03-14
- Sygn. akt KIO 507/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
