rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 507/23
KIO 507/23
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę Voith
Turbo Sp. z o.o., Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul.
Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa.
przy udziale wykonawcy SKB Drive Tech S.A., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę Voith
Turbo Sp. z o.o., Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul.
Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa.
przy udziale wykonawcy SKB Drive Tech S.A., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Voith Turbo Sp. z o.o.,
Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od wykonawcy Voith Turbo Sp. z o.o., Majków Duży 74, 97-371 Wola
Krzysztoporska na rzecz
zamawiającego - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul.
Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 507/23
Uzasadnienie
Zamawiający: TRAMWAJE WARSZAWSKIE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia o numerze
DWZ/154/2022 w przedmiocie wykonania naprawy głównej 152 zespołów napędowych
eksploatowanych w tramwajach typu 120Na oraz 120Na DUO szcz
egółowo opisanym w
Specyfikacji Warunków Zamówienia opublikowanej 9 grudnia 2022 roku w Dz. Urz. UE:
2022/S 238 - 686192, ze zm. z 2 stycznia 2023 r., Dz. Urz. UE: 2023/S 001 - 001817 i 16
stycznia 2023 r. Dz. Urz. UE: 2023/S 011 -
027054 („SWZ”), Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano jw.
Odwołujący: VOITH TURBO sp. z o.o. Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska
wniósł odwołanie w postępowaniu zaskarżając następujące czynności Zamawiającego:
1)
wyb
ór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKB DRIVE TECH S.A. z/s w
Warszawie („SKB”), zawierającej rażąco niską cenę i koszt, w tym rażąco niskie ceny i
koszty istotnych części składowych oferty, w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
zaniechanie odrzucenia oferty SKB, pomimo
iż zawiera ona rażąco niską cenę i
koszt, w tym ra
żąco niską cenę i koszt istotnych części składowych oferty, w stosunku do
przedmi
otu zamówienia oraz, że w konsekwencji powyższego oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu konkurentom do rynku poprzez
sprzedaż poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, w celu eliminacji innych
przed
siębiorców;
3)
zaniechanie
wezwania SKB do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
złożonej oferty w sytuacji, w której cena i koszt oferty, w tym ceny i koszty istotnych części
składowych, już na podstawie posiadanych przez Zamawiającego informacji powinny się
wydać rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
4)
zaniechanie
wykluczenia SKB z Postępowania i odrzucenia oferty SKB, pomimo iż
SKB nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego
w pkt 5.1.2.1. SWZ oraz co do posia
dania narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, względnie, pomimo
że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa SKB wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu.
W powyższym zakresie zarzuca naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 i 2 PZP
— przez zaniechanie wezwania SKB
do złożenia wyjaśnień i dowodów, w zakresie wyliczenia ceny i kosztu oferty tego
wykonawcy oraz ich istotnych części składowych, w tym w pozycjach 36, 37, 39, 42, 50
tabeli w opcji Il oferty oraz sposobu wyliczenia ceny lub kosztu jednostkowej naprawy
zespołu napędowego w zakresie podstawowym i opcji I, podczas gdy zaoferowana cena i
kos
zt oferty (w tym z uwagi na cenę i koszt powyższych części składowych), powinny się
wydać rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ;
2
art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz 15 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pr
zez zaniechanie odrzucenia oferty SKB, pomimo że
oferta tego stanowi czyn nie
uczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu
konkurentom do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia;
3
a) art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 PZP, przez zaniechanie wykluczenia
SKB i o
drzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo że SKB nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu
-
w zakresie doświadczenia określonego w pkt 5.1.2.1. SWZ,
- co do posia
dania urządzeń technicznych w celu wykonania zamówienia w zakresie
dotyczącym wyważenia wirnika w klasie G2,5 (wg ISO 1940/1-1986 lub normy równoważnej)
dla n-
5000 [obr./min], do której to czynności niezbędne jest posiadanie wyważarki, którego to
urządzenia SKB w wykazie narzędzi i urządzeń dostępnych wykonawcy nie wyszczególnił,
b) względnie naruszenie art. 109 ust. 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 2 PZP przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania SKB, które wprowadził
Za
mawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Wobec przedstawionych zarzutów wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty SKB
jako najkorzystniejszej,
wykluczenia SKB z Postępowania, odrzucenia oferty SKB;
-
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania SKB do wyjaśnień i dowodów w
zakresie wyliczenia ceny i kosztu oferty oraz ich istotnych części składowych, oraz sposobu
wyliczenia ceny jednostkowej naprawy zespołu napędowego w zakresie podstawowym i
opcji l;
-
n
akazanie ponownego podjęcia czynności badania i ocenie ofert oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie powyższych żądań;
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Opisał przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i inne istotne postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia.
Przypomniał, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w
wysokości 6.992.058 zł, w tym 5.407.080,00 zł w ramach zamówienia podstawowego oraz
463.464,00 zł w ramach opcji I oraz 1 .121.514,00 zł w ramach opcji Il.
O
ferty złożyło dwóch oferentów: Odwołujący oraz SKB; Odwołujący zaoferował realizację
zamówienia za kwotę 7.829.145,57 zł, a SKB, którego ofertę wybrano, za 5.679.971 zł.
4. Zarzut nr 1
Wskazano na zakres i warunki wykonania naprawy głównej zespołów napędowych.
SKB w ramach złożonej przez siebie oferty podał, iż cena jednostkowa netto wykonania
naprawy głównej zespołu napędowego tramwajach typu 120Na oraz 120Na DUO wynosi
24.975,00 zł, tj. łącznie 3.796.200,00 zł netto (dla 152 sztuk zespołów napędowych). W
ocenie Odwołującego wartości wskazane przez SKB są rażąco zaniżone. Pomocniczo
Odwołujący prezentuje zestawienie, w oparciu o które należy wyprowadzić powyższy
wniosek.
Tabela 1
Kalkulacja oferty SKB w porównaniu do innych dostępnych danych
Dokonana przez Odwołującego kalkulacja dot. oferty SKB może być zaniżona (co może
działać na korzyść SKB), bowiem Odwołujący korzystał także z danych z lat ubiegłych.
Biorąc pod uwagę aktualną sytuację na rynku, ceny z lat poprzednich uległy podwyższeniu.
Na taki stan rzeczy wpływ mogły mieć przede wszystkim skutki pandemii COVID-19, wybuch
wojny w Ukrainie czy
też wysoka inflacja.
Kalkulacja Odwołującego składa się z dwóch części. Pierwsza część dotyczy kosztów
napr
awy przekładni produkcji Voith Turbo GmbH, druga część - naprawy silnika produkcji
VEM Sachsenwerk GmbH). Odwołujący skorzystał z wyjaśnień SKB złożonych przez ten
podmiot Zamawiającemu w ramach postępowania DW7J7/2020. SKB podniósł m.in., że
wyliczenie ceny naprawy przekładni napędowej zostało dokonane według najlepszej wiedzy i
doświadczenia popartych wykonaniem w ostatnich 4 latach ponad 250 napraw głównych
przekładni napędowych pracujących w tramwajach i elektrycznych zespołach trakcyjnych w
Polsce. Natomiast, w zakresie naprawy silnika SKB wskazał, iż cena naprawy silnika
trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-
4FA opiera się na ofercie firmy VEM Sachsenwerk GmbH,
reprezentującej producenta silników. SKB podało wartości, które umieszczono też w
zestawieniu przygotowanym przez Odwołującego: koszt łożysk (przekładnia) — PLN 10.000
netto, koszt robo
cizny (przekładnia) — PLN 7.000 netto, koszty pozostałych komponentów,
materiałów, transportu (przekładnia) – PLN 3.000 netto, koszt ryczałtowy remontu silnika —
PLN 10.000 netto,
co w ocenie SKB stanowiło przewidywany koszt jednostkowego remontu
oraz wypr
acowanie zysku. Ponadto, SKB w treści oświadczenia podkreślił, że oferta nie
zawiera żadnych oszczędnych metod wykonania, opiera się na dokumentacji technicznej,
normach, instrukcjach montażu i demontażu oraz pianach kontroli jakości stanowiących o
standar
dowym, zgodnym z najlepszą wiedzą i wieloletnim doświadczeniem Wykonawcy
sposobie realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z faktem, iż Zamawiający nie zobowiązał SKB do przedłożenia wyjaśnień w
ramach obecnego
postępowania przetargowego Odwołujący nie posiada wiedzy, w oparciu o
jakie składowe SKB dokonało wyliczenia ceny jednostkowej. Dlatego Odwołujący przyjął
pomocniczo wartości w zakresie naprawy przekładni, tj. pozycje 1-3 przedstawione powyżej.
Tym samym, łączny koszt naprawy przekładni w ofercie SKB, oszacowany w sposób
zaprezentowany powyżej w oparciu o wyjaśnienia SKB, które przy takich parametrach
zakładały osiągnięcie zysku, powinien wynosić 20.000,00 zł netto. Oznacza to, że na koszty
naprawy silnika (a zatem drugiego elementu stanowiącego zespół napędowy) SKB zamierza
przeznaczyć niecałe 5.000,00 zł netto. Natomiast oferta SKB w zakresie ceny jednostkowej
naprawy całego zespołu napędowego wynosiła 24.975,00 zł netto.
W ocenie Odwołującego, niemożliwym jest dokonanie jednostkowej naprawy silnika za cenę
nieprzekraczającą 5.000 zł netto, nawet jeśli założyć, że SKB wykona naprawę
samodzielnie. N
ależy wspomnieć, że w ramach postępowania DWZ/712020 SKB nie
naprawiał samodzielnie silników, lecz przez podwykonawcę VEM Sachsenwerk GmbH.
Oferta podwyk
onawcy wynosiła 10.000 zł netto. Cena ta obejmowała zarówno robociznę jak i
materiały (poszczególne elementy podlegające wymianie). Tym samym, zastosowania nie
może znaleźć wprost kwota wskazywana przez SKB w wyjaśnieniach z 1 lipca 2020 roku. W
konsekwenc
ji, koniecznym stało się oszacowanie na podstawie dostępnych materiałów, jaki
będzie koszt naprawy silnika przez SKB (drugiego elementu stanowiącego łącznie zespół
napędowy).
Do obliczeń ceny jednostkowej kosztu naprawy silnika Odwołujący przyjął pozycje
o
bejmujące robociznę oraz najważniejsze materiały, tj.:
1
wartość robocizny dla remontu silnika,
2
35612187510 Łożysko walcowe z izolacją elektryczną 807551 ,
3
FS.13798.88 Skrzynia zaciskowa, obrobiona,
4
HG. 13270.99 Osłona wentylatora I Pokrywa wentylatora kompletna.
Ad. 1 Wartość robocizny dla remontu silnika
Odwołujący w tym celu posłużył się wskazaną przez SKB w wyjaśnieniach z 2020 r. pozycją
kosztu
robocizny dla przekładni wynoszący łącznie 7.000 zł netto. Wg Odwołującego ilość
czasu niezbędna do naprawy przekładni wynosi 36 godzin. W związku z tym, jednostkowa
wartość roboczogodziny SKB Odwołujący oszacował na 194,44 zł netto (7.000,00 zł : 36 h =
194,44 zł/h). Odwołujący obliczoną w ten sposób wartość jednostkowej rbg dla naprawy
przekładni zastosował również do naprawy silnika. Przyjął, że czas niezbędny do naprawy
silnika - 24 godziny, a
łączna wartość robocizny to iloczyn jednostkowej rbg oraz potrzebnej
do naprawy ilości godzin, tj. 194,44 zł netto/h x 24 h =4.666,67 zł.
Szczegóły dotyczące obliczenia łącznej wartości robocizny przedstawia tabela:
Kalkulacja łącznego kosztu robocizny naprawy silnika
Ad. 2 35612187510 Łożysko walcowe z izolacją elektryczną 807551 (poz. 10 w tabeli w
ramach pkt 4.3.3. swz). Ponadto
zgodnie z pkt 4.3.3. pkt 2) SWZ Przedmiotem zamówienia
jest (...) wykonanie naprawy polegającej na: 2) wymianie wszystkich zabezpieczeń łożysk w
zespole napędowym wraz z elementami regulacyjnymi napięcie łożysk.
SWZ zawiera 10 typów łożysk w zespole napędowym, z czego pozycje 1-9 tyczą się łożysk
do przekładni, pozycja 10 obejmuje łożysko do silnika. W ocenie Odwołującego koszt
nabycia łożyska z poz. nr 10 tabeli powinien zostać uwzględniony w cenie jednostkowej
naprawy silnika. Powyższe wynika z faktu, że przyjęta przez SKB cena jednostkowa naprawy
silnika w 2020 roku obejmowała wynagrodzenie ryczałtowe podwykonawcy – VEM
Sachsenwerk GmbH, w kwocie 10.000 zł. Obecnie SKB będzie musiał samodzielnie nabyć i
wymienić przedmiotowe łożysko w silniku. Dlatego konieczne jest uwzględnienie kosztu tego
łożyska również w cenie jednostkowej naprawy. Do obliczenia ceny jednostkowej łożyska
przyjęto wartość tego elementu na podstawie posiadanej przez Odwołującego oferty spółki
VEM Sachsenwerk GmbH, która wyceniła ten element na kwotę 725 EUR, co przy przyjęciu
kursu średniego EUR/PLN daje kwotę 3.411,34 zł (725,00 x 4,7053). Taka kwota została
ujęta w Tabeli nr 1 przygotowanej przez Odwołującego.
Ad. 3
—4 FS.13798.88 Skrzynia zaciskowa, obrobiona; HG.13270.99 Osłona wentylatora/
Pokrywa wentylatora kompletna ( pkt 4.3.3 pkt 7 i 8 swz).
W
omawianym zakresie Odwołujący pragnie zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż przedmiot
zamówienia w postępowaniu nr DWZ15712021 określony szczegółowo w Specyfikacji nie
zawierał wymienionych powyżej obecnych obowiązków z pkt 4.3.3. pkt 7-8 SWZ. Jednak w
ramach postępowania nr DWZ157/2021 zakres naprawy głównej zespołów napędowych
obejmujący wymianę osłony wentylatora I pokrywy wentylatora kompletnej silnika czy
wymianę kompletnej skrzynki zaciskowej (FS.13798.88) mógł mieć miejsce w ramach prawa
opcji. W związku z tym, SKB w tamtym postępowaniu podało ceny jednostkowe wskazanych
elementów.44.FS.13798.88 Skrzynia zaciskowa, obrobiona 3.278,88 zł54. HG. 13270.99
Osłona wentylatora I Pokrywa wentylatora kompletna - silnik 2.459, 16 zł
Z
daniem Odwołującego koniecznym jest uwzględnienie tych pozycji w ramach obliczania
jednostkowego kosztu naprawy silnika. Pozycje te zo
stały uwzględnione w Tabeli.
Jednostkowy koszt naprawy silnika
Łączna kwota stanowiąca jednostkowy koszty naprawy silnika w oparciu o posiadane przez
Odwołującego dane dotyczące SKB wynosi 13.816,05 zł netto, podczas gdy założona przez
SKB kwota na ten cel
(przyjmując koszt naprawy przekładni na kwotę 20.000,00 zł netto)
wynosi 4.975,00 zł netto. Dysproporcja jest rażąca, a niedoszacowanie wartości ceny
jednostkowej naprawy silnika przez SKB wynosi ponad 177%.
Kwota jednostkowa SKB naprawy si
lnika oszacowana przez Odwołującego może być
jeszcze wyższa, ponieważ w obliczeniach nie uwzględniono w szczególności: kosztu wnętrza
skrzynki zaciskowej, kosztu wymiany złączki węża kątowej. SKB w swojej ofercie wycenił ten
element na kwotę 571,32 zł netto, kosztu materiałów eksploatacyjnych, smaru, kosztu
malowania, drobnych elementów jak elementy złączne, czy kosztu zabezpieczenia łożyska,
wpływu inflacji i ogólnej sytuacji gospodarczej na wzrost cen producentów (do oszacowania
przyjmowano dane z lat 2020-2021 ).
Podsumowując, łączny koszt jednostkowy naprawy zespołu napędowego obejmujący
naprawę przekładni oraz naprawę silnika w oparciu o obliczenia Odwołującego, na
podstawie dostępnych materiałów dotyczących SKB, wynosić powinien nie mniej niż
33.816,05
zł netto. Tymczasem, oferta SKB zawiera kwotę 24.975,00 zł netto. Powstała w
ten sposób różnica w kwocie 8.841,05 zł stanowi wartość netto niedoszacowania ceny
jednostkowej naprawy zespołu napędowego. Niedoszacowanie w kontekście całej ceny
jednostkowej d
otyczącej naprawy zespołu napędowego wynosi zatem co najmniej 35,40%.
CENY JEDNOSTKOWE W OPCJI II
Wątpliwości budzą również niektóre ceny części zamiennych wskazanych przez SKB w
ramach Listy części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA, których
wymiana może okazać się konieczna w ramach Opcji Il (pkt 4.8.2. swz): 36. BA. 13370.99
stojan kpl
41.200 zł, 37. CA. 13488.99 Wirnik kpl 20.600 zł, 39. HA. 13839.88 Skrzynka
zaciskowa z pierścieniem silnika VEM 6.099,66 zł, 42.
Wszystkie
elementy
izolacyjne
skrzynki zaciskowej 653,54 zł, 50. AY. 14793.99 Tarcza prowadząca 2.347,89 zł.
Zdaniem Odwołującego ceny SKB wyszczególnione powyżej są rażąco zaniżone i nie
znajdują jakiegokolwiek odzwierciedlenia w warunkach rynkowych. Dysproporcja pomiędzy
cenami zaoferowanymi w zakresie w
ymienionych elementów, a ofertami rynkowymi
wskazuje na rażące zaniżenie ceny oferty. Na potwierdzenie stanowiska przedstawiono
zestawienie w oparciu o posiadane przez Odwołującego oferty VEM Sachsenwerk GmbH z
roku 2021 or
az 2023. Odwołujący wskazuje, że w zakresie elementów poz. 39, 42 i 50
Odwołujący nie posiada oferty cenowej spółki VEM Sachsenwerk GmbH z 2023 r., stąd
p
rzyjął ofertę tego podmiotu z 2021 r. Odwołujący wskazuje, że swoją ofertę dotyczącą
elementów wymienionych kalkulował w oparciu o inne oferty, a żadna nie zbliżyła się do
wartości SKB.
Tabela -
Rażąco niskie ceny stosowane przez SKB
P
rzyjęto kurs średni NBP z dnia 2023-01-19, 1 EUR = 4,7053 PLN.
Tabela Rażąco niskie ceny stosowane przez SKB w porównaniu z ofertą Odwołującego
Z treści zestawień widać wyraźnie, że SKB, określając cenę za wymienione powyżej
elementy, nie uwzględniło jakiejkolwiek marży i planuje nabyć te elementy po cenie
zdecydowanie niższej od rynkowej, a prawdopodobnie również po cenie niższej od kosztów
produkcji tych
elementów. Tym samym, SKB w omawianym zakresie zastosowało rażąco
niskie ceny.
Stanowisko
Odwołującego znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. Np. wyrok KIO z
936/22, KIO 953/22
„cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną
nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz
postęp technologiczno-organizacyjny.”
Zamawiający błędnie nie dostrzegł, że oferta SKB zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w związku z czym powinna zostać odrzucona. Akceptacja przez
Z
amawiającego powyższej całkowicie nierynkowej i oderwanej od racjonalnych czynników
cenotwórczych oferty, nie leży w interesie Zamawiającego, grozi ona niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości. Akceptacja oferty
stanowi także zakłócenie zasad postępowania, w tym uczciwej konkurencji. Ustalenie cen na
poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre
obyczaje kupieckie. Takie postępowanie nie zasługuje na ochronę. W ocenie Odwołującego
dostarczył on wystarczających argumentów wskazujących, że oferta SKB zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ewentualne przeprowadzenie dowodu
przeciwnego w tym zakresie powinno obciążać SKB lub Zamawiającego.
Zarzut nr 2. W
świetle powyższych okoliczności oferta SKB nie tylko zawiera rażącą niską
cenę, ale także stanowi przejaw naruszenia zasad uczciwości kupieckiej i wypełnia
znamiona czynu n
ieuczciwej konkurencji, o którym stanowi przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia jest działaniem utrudniającym innym przedsiębiorcom dostęp do
rynku.
Cena SKB jest nie tylko nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na
przedmiot zamówienia oraz nierealistyczna z uwagi na ogólną sytuację gospodarczą i
otoczenie biznesowe. Oferta SKB
zakłada wykonanie istotnych elementów zamówienia w
zas
adzie nieodpłatnie, a w konsekwencji cała oferta została skalkulowana poniżej
rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. Jest ona zatem z góry i od samego początku
skalkulowana ze stratą. Powyżej opisana praktyka kalkulacji oferty ma na celu utrudnianie
dostępu do rynku i została podjęta w celu eliminacji z tego rynku innych przedsiębiorców
(wyeliminowania konkurencyjnych ofert). SKB w kolejnych postępowaniach organizowanych
przez Zamawiającego na ten sam lub zbliżony przedmiot zamówienia, przedstawia — wbrew
czynnikom rynkowym
— coraz to niższe kalkulacje istotnych części oferty. Wskazuje to na
to, że działanie SKB polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie
jednorazowym. P
owyższe działanie zostało podjęte z góry powziętym zamiarem
wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku z rynku. Żaden przedsiębiorca, którego
racjonalnie pojmowana aktywność nastawiona musi być na osiągnięcie zysku, nie rezygnuje
z niego bez wyraźnej przyczyny. Postępowanie SKB skutecznie wpływa na sytuację na rynku
właściwym usług w zakresie naprawy zespołów napędowych. Żaden, nawet największy
przedsiębiorca nie ma szans z dumpingiem cenowym. Takie postępowanie w dłuższym
czasie musi skutkować wycofaniem się pozostałych oferentów z uczciwej konkurencji, w tym
wypadku z konkurencji z SKB.
Reasumując zaoferowanie skrajnie nierealistycznej ceny za istotne elementy oceniane w
ramach kryteriów oceny ofert, wyczerpuje znamiona czynów określonych w art. 3 ust. 1 oraz
w art. 15 ust. 1 pkt 1 znku
. Wykonawca musi mieć świadomość jej oderwania od realiów
rynkowych, a skoro to zrobił, oczywistym wnioskiem jest, że zrobił to w celu uzyskania
dodatkowych punktów. Takie działanie z pewnością nie wpisuje się w reguły dopuszczalnej
gry rynkowej i konkurowania wykonawców między sobą.
Zarzut nr 3 W
prowadzonym postępowaniu Zamawiający sformułował w pkt 5.1.2.1. SWZ
warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku SKB przedstawił m.in. następujące dokumenty:
a) referencje nr 11/GO/R/ET/2022 z 23.12.
2022 wystawione przez Tramwaje Szczecińskie i
b) referencje z 7.09.2021 r. i 14.11.2022 r. wystawione przez Tramwaje Warszawie Sp. z o.o.
Powyższe referencje wystawione zostały w związku z realizacją prac w ramach
następujących zamówień publicznych:
a)
zamówienie na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa
120NaS ogłoszone przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (15/ZS/DZ/2021
b)
zamówienie na wykonanie naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych
w tramwajach ty
pu 120Na ogłoszone przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.
(DWZ/7/2020).
Tymczasem, wskazać należy, że SKB nie realizował usług objętych ww. zamówieniami
samodzielnie, czego świadomość miał również - w części w jakiej sam wystawiał referencje
Zamawiający. W rzeczywistości bowiem realizacja tych usług odbywała się przy pomocy
innego podmiotu, będącego jedynie podwykonawcą SKB.
Zamiar korzystania z usług podwykonawcy (podwykonawców) przy realizacji prac objętych
ww. zamówieniami wynikał już z treści ofert składanych przez SKB w postępowaniach o
udzielenie tych zamówień. W treści tych ofert SKB wskazywał bowiem, że:
a)
podwykonawcy VEM Sachsenwerk GmbH powierzy wykonanie części zamówienia —
remontu i tes
towania silników trakcyjnych VEM DKCBZ 0211 4FA (pkt 7 oferty cenowej SKB
złożonego w toku postępowania prowadzonego przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o.),
b)
podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie części zamówienia — naprawa
główna silnika trakcyjnego typu VEM DKCBZ 0211-4FA produkcji VEM Sachsenwerk GmbH
oraz wykonanie niezbędnych pomiarów testów i silników (pkt 7 oferty SKB złożonej w toku
postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.).
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, aby przedłożone przez SKB
referencje potwier
dzały posiadanie przez ten podmiot niezbędnego wymaganego
doświadczenia. Powoływanie się na usługi, które zrealizowane zostały przez podwykonawcę
(podwykonawców), nie pozwala bowiem na stwierdzenie, że również SKB nabył
doświadczenie w zakresie wykonania (realizacji) tych usług.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że powoływanie się przez SKB na realizację zamówień
opisanych powyżej celem wykazania posiadania wymaganego doświadczenia winno
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Nadmienić należy, że jedno ze
w
skazanych zamówień zostało ogłoszone właśnie przez Zamawiającego. W konsekwencji,
Zamawiający niewątpliwie miał wiedzę o tym, że SKB nie wykonywał faktycznie wszystkich
usług objętych zamówieniem, skoro już w treści składanej w postępowaniu oferty wskazał, że
niektóre z czynności realizowane będą przez podwykonawców. Podobnie było również w
ogłoszonym przez Zamawiającego zamówieniu DWZ/5712021 — także w treści oferty w tym
postępowaniu SKB wskazał, że naprawa główna silnika trakcyjnego typu VEM DKCBZ 0211-
4FA produkcji VEM Sachsenwerk GmbH oraz wyko
nanie niezbędnych pomiarów testów i
silników zostanie powierzona podwykonawcom (pkt 7 oferty postępowania DWZ/57/2021).
W
KIO 568/18 wskazano, że „dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma
fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowego wykonania
zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania,
musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie posiadać. W odniesieniu do
doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego
wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień
podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego
znaczenia nabiera kwestia
realności dysponowania zasobami przedstawianymi na
potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia”.
Wobec powyższego, z całą stanowczością stwierdzić należy, że w przypadku, w którym SKB
wykonywał określone prace jedynie przy pomocy podwykonawcy (podwykonawców), nie
mógł nabyć w zakresie realizacji tych prac doświadczenia wymaganego w toku obecnego
postępowania — faktycznie bowiem to nie SKB (z wykorzystaniem posiadanych przez siebie
zasobów osobowych) realizował te prace.
Niewątpliwe, aby wykazać spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia, SKB winien powołać się na faktycznie nabyte przez
siebie doświadczenie poprzez realizację określonych zadań. Tymczasem, SKB przedstawił
jedynie referencje potwierdzające zrealizowanie zamówień, w toku których zadania
realiz
owane były nie bezpośrednio przez SKB (tj. z wykorzystaniem własnego potencjału
osobowego), ale przy pomocy podwykonawcy (podwykonawców). Powyższe, budzić może
uzasadnione wątpliwości w zakresie posiadania przez SKB doświadczenia wymaganego do
realizacji z
amówienia objętego niniejszym postępowaniem. Sam fakt, że SKB w jakimś
stopniu uczestniczył w realizacji usług, które obejmowały remont zespołów przekładni wraz z
silnikami, nie przesądza jeszcze o tym, że zdobył on doświadczenie w zakresie wykonywania
pra
c naprawczych czy remontowych. Doświadczenie w tym zakresie mógł zdobyć bowiem
jedynie podmiot, który prace te faktycznie (realnie) wykonywał (vide: KIO 126/20).
Nie sposób uznać, aby prace zrealizowane przez podwykonawcę (podwykonawców), SKB
mógł traktować jak swoje własne doświadczenie. Za działanie nieuzasadnione i
nieuprawnione uznać należałoby powoływanie się przez SKB na to doświadczenie celem
potwierdzenia s
pełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia. Powyższego nie zmienia również okoliczność, że to SKB był podmiotem
odpowiedzialnym za realizację zamówienia, w którym określone czynności wykonywane były
przy pomocy podwykonawc
y (podwykonawców) - w takim przypadku bowiem można byłoby
mówić nie o nabyciu przez SKB doświadczenia w zakresie prac, które zostały zlecone i
faktycznie wykonane przez podwykonawcę (podwykonawców), ale jedynie doświadczenia
np. w zakresie koordynowania prac realizowanych przy pomocy tego podwykonawcy
(podwykonawców).
Powyższe znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie, w którym wskazuje się, że:
a)
„wykonawca, nabywa doświadczenia jedynie w zakresie który realnie wykonywał.
Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za
wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego
doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia” (KIO 126/20);
b)
„nie jest tak więc też tak, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w
realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np.
będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie
mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne,
wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego
faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie" (KIO 588/19). W konsekwencji, aby
SKB mógł wykazać się posiadaniem wymaganego doświadczenia, koniecznym byłoby
wcześniejsze faktyczne i samodzielne zrealizowanie przez niego takiego zakresu zadań,
który odpowiada zakresowi doświadczenia niezbędnego do spełnienia warunku udziału w
obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonanie określonego zadania przy
pomocy podwykon
awcy (podwykonawców) nie świadczy o wykonaniu tego zadania przez
SKB.
Reasumując zaoferowane przez SKB dokumenty nie potwierdzają, aby podmiot ten
rzeczywiście posiadał doświadczenie wymagane w postępowaniu. Za działanie
nieuprawnione i nieuzasadnione uzna
ć należy powoływanie się przez SKB na doświadczenie
zdobyte przy realizowaniu zamówień publicznych w zakresie, w jakim usługi wykonywane
były przez jego podwykonawcę (podwykonawców). SKB jest uprawniony do wykazania się
doświadczeniem w realizacji zamówienia wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie brał
udział (KIO 126/20) — o doświadczeniu określonego podmiotu można mówić tylko i
wyłącznie w odniesieniu do tych czynności i prac, które realnie podmiot ten wykonywał. SKB
nie mógł natomiast nabyć doświadczenia w zakresie zadań, które realizowane były przy
pomocy podwykonawcy (podwykonawców). Tymczasem, to właśnie z wykorzystaniem
podwykonawcy (podwykonawców) SKB realizował czynności polegające na remoncie czy
n
aprawie silników, tj. czynności objęte zakresem wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia.
Po
siadanie przez wykonawcę wymaganego doświadczania ma niezwykle istotne znaczenia
dla zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Tylko podmiot posiadający realne doświadczenie w realizacji określonych usług, może
dawać rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Przyjęcie przeciwnej koncepcji
mogłoby prowadzić do powierzenia realizacji zamówień podmiotom, które w rzeczywistości
nie mają możliwości ich prawidłowej realizacji (KIO 568/18). W związku z powyższym
sy
tuacja, w której zostaje stwierdzone, że SKB powyższych warunków udziału w
postępowaniu nie spełnia, a pomimo tego oferta tego podmiotu zostaje wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza, prowadzi do wniosku, iż przeprowadzenie
Postępowania nastąpiło w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnionej
charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, a tym samym na
skutek naruszenie zasady legalizmu.
Na marginesie należy wskazać, że SKB nie tylko nie posiada wymaganego doświadczenia w
remontach silników, ale również nie posiada odpowiedniego wyposażenia pozwalającego na
samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Otóż zgodnie z pkt 4.3.3. pkt 9) SWZ
Przedmiotem zamówienia jest:4.3.3. wykonanie naprawy polegającej na:/…/ 9) wyważeniu
wirnika w klasie G2,5 (wg ISO 194011-
1986 lub normy równoważnej) dla n-5000 [obr./min];
Oczywistym jest zatem, że dany podmiot, chcąc wykonać przedmiot zamówienia we
wskazanym powyżej zakresie, powinien posiadać na stanie odpowiednie narzędzia w postaci
wyważarki. Tymczasem, jak wynika z przedłożonego przez SKB, Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego, w dokumencie tym brak jest narzędzia w postaci wyważarki, co
oznacza, że samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia przez SKB nie będzie możliwe.
P
owyższe oznacza także, że SKB w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu tj.
rzekomo wykazuje spełnienie warunków udziału w Postępowaniu co
do posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie naprawy elementów zespołów
napędowych (pkt 5.1.2.1. SWZ) oraz posiadania narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a mianowicie
czynności polegającej na wyważeniu wirnika określonych parametrów.
Powyższe mogło mieć oczywiście istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postepowaniu, który na skutek nieprzystających do rzeczywistości
informacji
o oferencie oraz rzekomym spełnianiu przez niego warunków udziału w
postepowaniu podlał decyzje o wyborze oferty tego podmiotu lako najkorzystniejszej. W
konsekwenc
ji SKB powinno zostać wykluczone z postępowania, a oferta SKB powinna
zostać odrzucona.
W
ocenie Odwołującego, SKB powinno zostać wykluczone z postępowania, a oferta SKB
powinna zostać odrzucona. W tym stanie rzeczy jest oczywistym, że podlegająca odrzuceniu
oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący szczegółowo wykazał we wcześniejszych częściach pisma, że
wybór SKB jako wykonawcy stwarza co najmniej poważne ryzyko, że zamówienie to nie
zostanie wykonane
należycie, zgodnie z wymaganiami SWZ.
Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w całości.
Załączono: SWZ postępowania Dwu-7/2020, SWZ postępowania Dwz./5712021, wyjaśnienia
SKB do postępowania DWZ1712020, oferta SKB w postępowaniu DWZf7/2020, oferta SKB
w postępowaniu nr DWZ/57/2021, wyciąg z ofert VEM posiadanych przez Odwołującego,
formularz oferty cenowej SKB w postępowaniu - TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o.
Zamawiaj
ący: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie dotyczące jego
czynności w postępowaniu wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając
stanowisko, wskazał, co następuje.
Zamawiający wybrał ofertę SKB jako najkorzystniejszą.
Odnosz
ąc się do zarzutów odwołania stwierdził, jak niżej.
1. W zakresie Zarzutu 1 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na poniższą
argumentację.
1)
Na wstępie należy zauważyć, że „pojęcia "wydaje się” i "budzi wątpliwości
zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania.
Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich
podstawie ocenić, czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje
do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. (…) Samo stwierdzenie wątpliwości co do
treści oferty nie uzasadnia jeszcze powstania obowiązku Zamawiającego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień” z uwagi na sankcje wobec takiego wykonawcy (wyrok
KIO, sygn. akt: KIO 1025/22).
2) Zamaw
iający przy ocenie oferty SKB nie stwierdził, że oferta zawiera niewiarygodne,
nierealistyczne ceny w porównaniu do cen rynkowych. Cena ta, w tym istotny jej element –
cena za wykonanie naprawy głównej zespołu napędowego w tramwajach typu 120 Na oraz
120 Na DUO
– nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Doświadczenie Zamawiającego z innych
postępowań w podobnym zakresie pozwala stwierdzić, że rynek napraw zespołów
napędowych charakteryzuje się dość znacznymi różnicami w cenach oraz że można
zaobser
wować tendencję do optymalizacji cen. Przykładem może być postępowanie
Zamawiającego na naprawę przekładni typu GGT 292 EOY/589R i GGT 292 EOY/589L, w
którym zostały złożone oferty: jedna z ceną jednostkową 14 762,03 zł, a inna z ceną
jednostkową 32 500,00 zł. Podobnie w postępowaniu 15/ZS/DZ/2021 prowadzonym przez
Tramwaje Szczecińskie, w którym złożono 3 oferty: najniższa z ceną jednostkową 56 334,00
zł (netto), a najwyższa z ceną jednostkową 130 496,00 zł (netto).
3) Zgodnie z wyrokiem KIO, sygn. akt:
KIO 420/22 „Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma
możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1
ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny.” Zamawiający decyduje o
wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Cena oferty SKB
nie budziła wątpliwości Zamawiającego i nie miał on podstaw do wezwania SKB.
Przepisy ustawy Pzp rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wskazane w
przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone.
W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, z uwagi na nieprzekroczenie wskaźników z art. 224 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba w orzeczeniach wska
zuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w
obowiązek Zamawiającego w przypadku zaistnienia wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia po zaoferowanej cenie. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego
(a nie u konkurenta) pode
jrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Przepisy
ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują
się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska".
Z
aoferowana przez SKB cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej zespołu
napędowego nie wzbudziła wątpliwości. Z uwagi na realia wieloletniej rywalizacji rynkowej
stron
z rozwagą należy przyjąć zestawienia kosztów przedstawione przez Voith w
odwołaniu.
C
eny poszczególnych elementów przedstawione przez Odwołującego na wykazanie rażąco
niskiej ceny zostały znacząco zawyżone. Na potwierdzenie Zamawiający wskazuje wycenę
skrzyni zaciskowej obrobionej nr FS.13798.88. Wg wiedzy Zamawiającego tego typu
skrzyni
ę można nabyć na rynku za 144,51 zł (załącznik nr 1 – oferta). Do tej ceny należy
dodać niewielki koszt wykonania otworów gwintowanych. Odwołujący wskazał w odwołaniu
cenę przedmiotowej skrzyni wynoszącą 3 278,88 zł, czyli wyższą o 3 134,37 zł.
Drugim
przykładem jest koszt łożyska walcowego z izolacją elektryczną. Łożysko można
nabyć za 2750 zł (dla zamówienia 10 sztuk łożysk) lub 2 550 zł (dla zamówienia
obejmującego 152 sztuk łożysk) - zał 2, a więc niższą o 861,34 zł od kalkulacji wyceny
Odwołującego. SKB jest dużym kontrahentem, kupującym łożyska również do innych swoich
projektów i może pozyskiwać przedmiotowy materiał jeszcze w korzystniejszych cenach.
Odwołujący wskazał również na rzekomy zaniżony koszt osłony wentylatora/pokrywy
wentylatora komp
letna (HG.13270.99). Tymczasem koszt wykonania wg Zamawiającego,
który oszacował go na podstawie własnych doświadczeń, wynosi 300 zł, czyli jest o 2 159,16
zł niższy niż wskazał Odwołujący (2 459,16 zł – 300 zł = 2 159,16 zł).
Odwołujący przyjął, że remont silnika będzie trwał 24 h – przy koszcie jednostkowym
roboczogodziny 194,44 zł netto. W oparciu o własne doświadczenie (Zakładu Naprawy
Tramwajów Spółki Tramwaje Warszawskie) Zamawiający oszacował, że liczba godzin
niezbędnych do wykonania remontu silnika nie powinna być wyższa niż 16. Przy stawce
godzinowej
Odwołującego otrzymamy koszt robocizny remontu silnika w wysokości 3 111,04
zł (16 h x 194,44 zł/rbh = 3 111,04 zł), tj.o 1 555,63 zł mniej.
Sumując tylko wymienione oszczędności otrzymujemy kwotę 7710,53 zł (3134,37 zł
skrzynka + 861,34 zł łożysko + 2159,19 zł Osłona went + 1 555,63 zł/rbg). Zatem kalkulacja
Odwołującego w Tabeli 1 wskazująca, że jednostkowy koszt naprawy zespołu napędowego
powinien wynieść 33 816,05 zł, została przeszacowana przynajmniej o 7710,53 zł, zatem
koszt ten wg ww. obliczeń Zamawiającego może wynosić 26 105,52 zł (33 816,05 zł - 7
710,53 zł).
SKB nie wska
zało w ofercie zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia (naprawy
silników) podwykonawcy. Rezygnacja z podwykonawcy, to także zmniejszenie kosztów.
Zatem dodatkowo od wyliczonej przez Zamawiającego ceny jednostkowej 26 105,52 zł
należałoby odjąć dodatkowo oszczędność wynikającą z braku udziału podwykonawcy. A
zatem oferta SKB, z ceną jednostkową netto 24 975,00 zł, nie mogła budzić wątpliwości
Zamawiającego w zakresie możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.
10) W
ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę przeszacowane (zbyt wysokie) ceny
poszczególnych części składających się na ofertę, zarzut Odwołującego jest bezzasadny, a
przedmiotowe zamówienie można zrealizować za kwotę, którą zaoferowała SKB.
11)
Odwołujący zarzuca, że SKB zaniżył wycenę pozycji 36, 37, 39, 42 i 50. Należy
zauważyć, że ceny wskazanych elementów nie stanowią istotnych części składowych ceny
oferty SKB (suma cen netto ww. pozycji stanowi zaledwie ok. 2% ceny netto złożonej przez
SKB oferty
). Zamawiający dokonał pomimo powyższego analizy ww. cen i uznał, że nie
budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Szczegółowa analiza
kosztów pozycji 42 wskazuje, że cena materiału niezbędnego do wykonania tego elementu
wynosi ok. 10 zł, więc nawet po doliczeniu kosztu obróbki cena w ofercie SKB na poziomie
653,54 zł jest realna. Zamawiający zwraca ponadto uwagę na fakt, że również Odwołujący w
swojej ofercie przedstawił ceny jednostkowe niższe niż SKB (w poz. 2, 3, 7, 24, 32, 33).
Powyższe uzasadnia stanowisko, że poszczególni wykonawcy mają dostęp do elementów
pozwalający na zaoferowanie różnych, konkurencyjnych cen.
2.
W zakresie Zarzutu 2 nie zachodzi naruszenie przepisu art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż zgodnie z powyższą argumentacją zaoferowane
ceny nie są cenami będącymi poniżej kosztów ich wytworzenia.
3.
W zakresie Zarzu
tu 3 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału I SWZ ust. 5 pkt. 5.1.2.1 o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. /…/ wykonali należycie naprawy co najmniej:
1)
10 przekładni KSH 217 lub KSH 212 i
2)
10 silników /…/ lub EMIT STDa250-4A (STJ225-4C).
Na potwie
rdzenie spełniania ww. warunku Wykonawca SKB złożył „Wykaz usług” wraz z
referencjami wystawionymi pr
zez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (z dnia 23.12.2022 r.)
oraz pismami Spółki Tramwaje Warszawskie (z dnia 07.09.2021 r. i 14.11.2022 r.). Zdaniem
Odwołującego SKB nie spełnia ww. warunku, gdyż nie realizowała przedmiotowych usług
samodzielnie, a przy po
mocy innego podmiotu będącego jedynie podwykonawcą SKB.
Zgodnie z art. 462 ust. 1 i 8 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawc
y, a powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia
wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Wskazano
orzecznictwo.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Wykonawca SKB nabył
doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie usług”,
realizowanych dla Tramwajów Szczecińskich oraz Tramwajów Warszawskich., a tym samym
SKB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale I SWZ ust. 5 pkt.
5.1.2.1.
4.
W zakresie Zarzutu 4 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zgodnie z
postanowieniami rozdziału I SWZ ust. 5 pkt. 5.1.2.2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej, tj.: dys
ponują stanowiskiem umożliwiającym wykonanie badań
zespołu napędowego pod obciążeniem w zakresie 0 ÷ 25 kW, takich jak: /…/.
Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany był złożyć "Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania
zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami". „Wykaz
narzędzi […]” złożony przez SKB nie obejmuje wyważarki z uwagi na to, że do wykonania
zakresu badań wskazanych w pkt. 5.1.2.2 urządzenie to (wyważarka) nie jest wymagane.
5.
W zakresie Zarzutu 5 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż:
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł stosowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, i do której
Odwołujący odnosi się w zarzucie nr 5 – zarzut ten jest bezpodstawny – nawet bez
konieczności badania, czy zachodzą (a nie zachodzą) okoliczności wskazane w tym
przepisie.
Mając powyższe na uwadze wnosimy jak w petitum.
Załączono: Oferta nr 1 (skrzynia zaciskowa) , Oferta nr 2 (łożyska)
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca SKB Drive Tech S.A.
Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając
stano
wisko, wskazał, co następuje.
W trakcie postępowania potwierdził spełnienie poszczególnych warunków udziału w
p
ostępowaniu, w szczególności te dotyczące zdolności technicznej i zawodowej.
W odpowiedzi na Zarzut nr 1 wyjaśnił, że skalkulowana przez niego cena zawiera wszystkie
składniki kosztowe niezbędne do realizacji przedmiotu Zamówienia, a wysokość ceny
gwarantuje należyty zysk, w związku z czym nie może ona zostać uznana za rażąco niską.
Odwołujący nie spróbował wykazać, że cena SKB Drive Tech jest nierealna, wszystkie jego
w
yliczenia opierają się na licznych, błędnych założeniach, domysłach oraz niedomówieniach.
W
artości przyjęte przez Odwołującego, doprowadziły do oszacowania kwoty, o którą
rzekomo cena oferty została przez Uczestnika zaniżona.
Prz
ykładem mogą być wyliczenia w Tabeli nr 1, które wskazują, że Odwołujący nie ma
wiedzy na temat warunków technicznych i handlowych, którymi dysponuje SKB. Warunki te
świadczą o przewadze konkurencyjnej. Niezrozumiałe jest przyjęcie przez Odwołującego, że
w
artości podane przez SKB Drive Tech w roku 2020 dla poszczególnych części składowych,
są aktualne jeszcze w roku 2023. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że od czasu
postępowania DWZ/7/2020 Uczestnik wykonał około 300 remontów przekładni (w tym 192
dla Zamawia
jącego), w związku z czym jest w stanie zaoferować na potrzeby niniejszego
Zamówienia ceny, które są wynikiem optymalizacji i efektu skali w procesach produkcyjnych i
zakupach. N
a przykładzie przywołanych postępowań wskazać należy, że Odwołujący
również korzystał z optymalizacji i efektu skali w kolejnych latach — potwierdza to poniższe:
Ceny jednostkowe oferowane przez Voith w postępowaniach o udzielenie zamówienia
DWZ/27/2019
47.800,00 zł
DWZ/7/2020
43.020,00 zł
DWZ/57/2021 27.800,0
0 zł
Za niewiarygodne i opa
rte wyłącznie na domysłach Odwołującego, należy uznać sposób
wyliczenia kosztów rbg dla remontu silników, w Tabeli nr 2 Odwołania. Odwołujący dokonał
wyliczenia w oparciu o czas trwania remontu przekładni w warsztacie Uczestnika, pomimo,
że nie posiada na ten temat informacji i dokonuje wyliczenia czasu trwania remontu silnika i
kosztu tej naprawy. B
łędne założenia Odwołującego prowadzą do stwierdzenia przez niego,
że Uczestnik zaniżył cenę jednostkową o co najmniej 8.841,05 zł, a w konsekwencji, że cena
je
st rażąco niska, w związku z czym SKB Drive Tech powinno zostać wezwane przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Kalkulacja Uczestnika przeczy
argumentacji Odwołującego.
Odnośnie cen elementów w opcji II uczestnik powołał z art. 224 ust. 1 PZP wskazując, że
rażąco niski charakter może dotyczyć ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej. Ceny
składowe i ceny jednostkowe badane są w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji, kiedy
mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Ni
e powinno budzić wątpliwości, że całościową cenę oferty powinno badać się z
uwzględnieniem wszystkich poszczególnych cen jednostkowych wskazanych w tabeli nr 2
formularza oferty (opcja II) oraz ceny jednostkowej zawartej w tabeli nr 1 (naprawa
podstawowa), a nie w oparciu o
5 wybranych pozycji z tabeli zawierającej łącznie 59 pozycji.
Voith wyraził wątpliwości dotyczące cen jednostkowych opcji II, które opierają się na równie
nieprawidłowych założeniach, co szacowane przez Odwołującego kwoty naprawy Silników
oraz Przekładni. Odwołujący przyznaje się, że nie posiada oferty na części oryginalne firmy
VEM Sachsenwerk GmbH dla pozycji 39, 42 i 50, co świadczy o nieprawidłowości
zaprezentowanych wyliczeń w Tabeli nr 3. Odwołujący sam nie posiada dokumentów
źródłowych, na których mógłby oprzeć swoją kalkulację. SKB Drive Tech jest
autoryzowanym przedstawicielem firmy VEM Sachsenwerk GmbH i
uzyskuje od spółki
znaczące rabaty.
Wymiana części w opcji II może w rzeczywistości nie nastąpić, a cena wskazana przy pozycji
nr 36 i 37 nie wpływa znacząco na cenę w ofercie Uczestnika. Odwołujący wskazał, że oferta
SKB Drive Tech (biorąc pod uwagę te dwie pozycje) powinna być wyższa o ok. 100.000 zł.
Wskazana wartość stanowi mniej niż 2% kwoty wskazanej w ofercie Uczestnika.
Nie bez znaczenia jest również, iż w ramach postępowania na naprawę aż 152 zespołów
napędowych, Zamawiający uwzględnił wymianę 1 sztuki „Stojan kpl” oraz 1 sztuki „Wirnik
kpl”. Dodatkowo, wymiana tych części została przewidziana w ramach opcji II, co potwierdza,
że do naprawy tych elementów może nigdy nie dojść.
T
wierdzenia Voith o kwestionowaniu całości ceny są zbyt daleko idące i niewystarczające.
Voith nie wykazał, że kwestionowane pozycje dotyczą istotnych części Zamówienia, które
mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa oferta jest rażąco niska.
Całościowa argumentacja zawarta w odpowiedzi na Zarzut nr 1 pozostaje aktualna również
w stosunku do tego
Zarzutu nr 2. Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób j przyjąć, by
of
erta przedłożona przez Uczestnika stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do Zarzutu 3a, wskazać należy, że SKB Drive Tech spełnił warunki udziału w
Postępowaniu sformułowane w Rozdziale I pkt 5.1. SWZ, w związku z czym zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, polegającego na wykazaniu odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej
wskazał, że w okresie ostatnich lat wykonał naprawy, co najmniej 10 Przekładni oraz 10
Silników. W celu potwierdzenia powołał się na referencje wystawione przez Tramwaje
Szczecińskie sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie („Tramwaje Szczecińskie”) oraz przez
Zamawiającego. Odwołujący zdaje się kwestionować wyłącznie brak doświadczenia w
naprawie
Silników, ponieważ w dwóch przywołanych postępowaniach, to właśnie te prace
miały być przedmiotem podwykonawstwa. Tym samym Odwołujący nie kwestionuje
wykonania naprawy Przekładni. Uczestnik wskazuje, że w związku z sytuacją rynkową
zamówienie dla Tramwajów Szczecińskich zostało wykonane samodzielnie przez SKB Drive
Tech zarówno w zakresie remontu przekładni, jak remontu silnika. Wystawione referencje i
brak reklamacji ze strony Tramwajów Szczecińskich potwierdzają prawidłowość i należytą
staranność samodzielnie wykonanych przez SKB Drive Tech prac.
SKB Drive Tech jest autoryzowanym partnerem firmy VEM Sachsenwerk GmbH (producenta
silników objętych przedmiotem Postępowania) i kilkukrotnie wykonywało remonty na zlecenie
tej spółki. Doświadczenie Uczestnika oparte jest zatem na szkoleniach pracowników z
zakresu remontu silników oraz autoryzacji spółki prawa niemieckiego. Doświadczenie w
zakresie remontu silników trakcyjnych, które objęte są przedmiotem Postępowania, jest
doświadczeniem rzeczywistym, nabytym poprzez realizację konkretnych remontów w
rama
ch zamówienia realizowanego dla Tramwajów Szczecińskich. Przekładnie były
natomiast wykonywane w ramach zamówienia dla Zamawiającego oraz Tramwajów
Szczecińskich.
W uzasadnieniu Zarzutu 3a Odwołujący wskazuje, że zamiar korzystania z usług
podwykonawców przy realizacji prac objętych zamówieniami, na których wykonanie
Uczestnik się powołał, wynikał już z treści złożonych w tych postępowaniach ofert.
W orzecznictwie wskazuje się, że jakiekolwiek informacje dotyczące podwykonawstwa mają
charakter informacyjny
i jako takie nie stanowią treści oferty. Nie wolno czynić Uczestnikowi
zarzutu z tego, że wskazał podwykonawcę, a później nie skorzystał z jego usług.
W Zarzucie 3b Odwołujący wskazał, że Uczestnik wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu infor
macji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zarzuty
te należy uznać za nieuzasadnione.
W żadnym z warunków udziału w postępowaniu nie wskazano, by potencjalny wykonawca
zmuszony był do posiadania urządzenia potrzebnego do wyważenia wirnika w klasie G2,5
(wg ISO 1940/1-
1986 lub normy równoważnej) dla n=5000 lobr./minl. Konieczność
dokonania wyważenia wirnika przewidziana jest dopiero przez Rozdział II pkt 4.3.3.9 SWZ
(warunki udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale I), stanowiącym o zakresie i
wymaganiach dotyczących przedmiotu zamówienia. Wyważenie wirnika nie jest warunkiem
udziału.
Biorąc pod uwagę ww. zaprezentowaną argumentację stwierdzić należy, że cena
zaprezentowana przez SKB Drive Tech nie jest rażąco niska, a tym samym Uczestnik nie
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, Uczestnik spełnia warunki udziału w
Postępowaniu i daje rękojmię należytej realizacji Zamówienia. Zamawiający natomiast nie
dopuścił się naruszenia wymienionych w Odwołaniu przepisów, a ponadto zasady legalizmu,
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Tym samym
Odwołanie powinno zostać oddalone. Załączono dokumenty powołane w piśmie
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że argumenty Zamawiającego dot. realności ceny są ogólne, a
przedstawione przykłady nie są adekwatne do niniejszego postępowania. Podał jako
przykład pracochłonność. Podkreślił własną znajomość potrzeb w zakresie przedmiotu
zamówienia z racji wykonywania tożsamych usług w roku ubiegłym. Ocenił, że wszystkie
wymagane pozycje oferty są istotne i stanowią przedmiot zamówienia. Przedstawione w
pismach tezy o opty
malizacji, efekcie skali, stanach magazynowych jako mających wpływ na
zaoferowaną cenę zanegował wobec braku konkretnych danych w tym zakresie. Stwierdził,
że jako producent przekładni ma najlepszą wiedzę na temat sposobu i czasu niezbędnego
do przeprowadz
enia remontu. Podkreślił wzrost cen i materiałów o 30 % na przestrzeni 2 lat,
co
musi mieć wpływ na kalkulację ceny.
Odnośnie zarzutu dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał w
szczególności na wyrok TSUE z 2017 r., który dot. Konsorcjum i powinien mieć
zastosowanie także do realizacji podwykonawstwa. Podkreślił przy tym w szczególności
wym
óg rzeczywistego wykonywania prac referencyjnych wymaganych, faktycznie
wykonywanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu prac
referencyjnych.
Wskazał orzecznictwo.
Stwierdz
ił, iż tezy o optymalizacji są ogólnikowe. Złożył ofertę cenową przystępującego w
innym postępowaniu z nieproporcjonalnie wyższą ceną.
Zamawiający przypomniał, że odwołujący w odwołaniu posługuje się własną kalkulacją, a
przy tym
sam optymalizuje ceny w kolejnych latach świadczenia usług, co wykazano np. w
piśmie przystępującego. Stwierdził, że własne wykonawstwo bez udziału innych podmiotów
ma wpływ na obniżenie ceny. Odnośnie wyważarki podtrzymał stanowisko z pisma.
Przystępujący złożył zastrzegając jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
potwierdzenia: zamówień, dostaw na potrzeby zamówienia. Podkreślił własny profesjonalizm
i funkcjonalnie na rynku posiadane autoryzacje producenta silników. Stwierdził, że realizacje
i od
powiedzialność wykonawcy oraz podwykonawcy, są odmienne w postępowaniu z
działaniami Konsorcjum i jego uczestnikami. Podkreślił, że poprawnie przedstawił
Zamawiający referencje legitymując się wymaganym doświadczeniem. Wskazał na
ustawowe regulacje dot. ba
dania ceny i istotnych jej składowych oraz skutki. Podkreśla, że
odwołujący dokonał hipotetycznej wyceny.
Zauważył, że mimo tezy o wzroście cen odwołujący był w stanie swoje ceny obniżyć w
kolejnych latach. Podtrzym
ał stanowisko o niezbędności zastrzeżenia informacji handlowych
również ze względu na interes kontrahentów.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpatrując sprawę skład orzekający oparł się na dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia złożonej przez zamawiającego oraz stanowiskach stron i uczestnika
prze
dstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy. W poczet materiału dowodowego nie
zostały zaliczone i w konsekwencji wzięte pod uwagę dokumenty przedstawione przez
przystępującego zawierające informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uniemożliwienie odwołującemu odniesienie się do takich informacji
naruszałoby, w ocenie Izby, zasadę kontradyktoryjności w sporze i równości stron w nim
występujących.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, w którym zakwestionowane zostały czynności
zamawi
ającego podjęte w postępowaniu, polegające na:
− wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKB DRIVE TECH S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „SKB”), zawierającej rażąco niską cenę i koszt, w tym rażąco niskie ceny i
koszty istotnych części składowych oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− zaniechaniu odrzucenia oferty SKB, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę i koszt, w
tym rażąco niską cenę i koszt istotnych części składowych oferty, w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że w konsekwencji powyższego, oferta SKB stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu konkurentom do rynku poprzez sprzedaż
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
− zaniechaniu wezwania SKB do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej
oferty, w sytuacji, w której zaoferowana cena i koszt oferty, w tym ceny i koszty istotnych
części składowych, już na podstawie posiadanych przez Zamawiającego informacji powinny
się wydać rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
− zaniechaniu wykluczenia SKB z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty SKB:
− pomimo iż SKB nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
określonego w pkt 5.1.2.1 rozdziału I SWZ oraz co do posiadania narzędzi, wyposażenia
z
akładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego w niniejszym postępowaniu;
− względnie, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa SKB
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przejawiający się w wyborze jako
Wykonawcy zamówienia publicznego podmiotu, który nie daje gwarancji należytej realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ,
skład orzekający stwierdza, co następuje.
W zakresie Zarzutu 1
dotyczącego wysokości zaoferowanej ceny należy zauważyć, że w
sprawie nie zaistniały przesłanki ustawowe z art. 224 ust. 2 ustawy pzp obligujące
zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na okoliczność
zaoferowanej ceny z uwagi na jej wysokość w relacji do oszacowania przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego lub wzajemnych relacji cen złożonych ofert. Izba uznaje
także za poprawny wywód zamawiającego, który nie powziął wątpliwości co do ceny
przystępującego wobec uwzględnienia własnego rozeznania i odniesienia się do znanych mu
realiów rynkowych. Zamawiający przy ocenie oferty SKB nie stwierdził, że oferta zawiera
niewiarygodne, nierealistyczne ceny w porównaniu do cen rynkowych. Cena ta, w tym istotny
jej element tj.
cena za wykonanie naprawy głównej zespołu napędowego w tramwajach typu
120 Na oraz 120 Na DUO,
nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia. Ocenę taką uzasadniało także doświadczenie Zamawiającego z
innych postępowań w podobnym zakresie z przykładami znaczących różnic cenowych w
of
ertach wykonawców. Skoro zatem w przedmiotowym stanie faktycznym zaoferowana przez
SKB cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej zespołu napędowego cena SKB nie
budziła wątpliwości zamawiającego, nie miał on obowiązku i racjonalnych podstaw do
wezwania SKB.
Kalkulacja przedstawiona
przez odwołującego w odwołaniu, jakkolwiek może być uznana za
realną, jest jednak hipotetyczną własną jego kalkulacją i równie realną, jak przedstawiona
przez zamawiającego z przykładami w piśmie ze wskazaniem możliwych różnic.
Powyższe dotyczy także wybranych przez odwołującego, uznanych za zaniżone, pięciu
pozycji elementów, które nie stanowią istotnych części składowych ceny oferty SKB
stanowi
ąc ok. 2% ceny netto kwestionowanej oferty.
W zakresie Zarzutu 2
, który jest w istocie oparty i wywiedziony z zarzutu podniesionego
wobec ceny uznanej w odwołaniu za rażąco niską, stwierdzić należy, że nie zachodzi
naruszenie przepisu art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skoro
stwi
erdzono, że zaoferowane ceny nie są cenami będącymi poniżej kosztów ich
wytworzenia.
Zarzut nr
3 nie zasługuje na uwzględnienie.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale I SWZ ust. 5 pkt. 5.1.2.1 wykonawca SKB
złożył „Wykaz usług” wraz z referencjami wystawionymi przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z
o.o. (z dnia 23.12.2022 r.) oraz pismami Spółki Tramwaje Warszawskie (z dnia 07.09.2021 r.
i 14.11.2022 r.). Zdaniem odw
ołującego spółka SKB nie spełnia ww. warunku, gdyż nie
realizowała przedmiotowych usług samodzielnie, a przy pomocy innego podmiotu będącego
jedynie podwykonawcą SKB.
Na poparcie stanowiska odwołujący przywołał w szczególności wyrok TSUE z maja 2017 r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Wspomniany wyrok dotyczył kwestii konsorcjum i
wzajemnego udziału jego członków w wykonywaniu zamówienia publicznego. Trybunał
orzekł, że członek konsorcjum nie może powoływać się na doświadczenie przy wykonywaniu
określonej części zamówienia, jeżeli wykonywał ją drugi konsorcjant.
Jak wskazano, wyrok dotyczył konsorcjum, czyli wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia na zasadach przewidzianych przepisami ustawy.
Skład orzekający zauważa, że w sprawie rozpatrywanej ocenie podlega możliwość
posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji
zamówienia publicznego w tej części prac, którą wykonawca powierza podwykonawcom. W
ocenie Izby
w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz
wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego
złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania
podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji
zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni
uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia
podwykonawc
ę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych
przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do
zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego.
Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako
zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując
zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc
traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może
posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP.
Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z
realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie
doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne
podwykonawcy,
jak
i
doświadczenie
generalnego
wykonawcy.”
(https://dsk-
kancelaria.pl/blog/podwykonawstwo-a-doswiadczenie-generalnego-wykonawcy/).
Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, iż niemożliwe byłoby
wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez
podmiot, za
wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio je zaoferował.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Wykonawca SKB nabył doświadczenie
związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie usług”, realizowanych dla
Tramwajów Szczecińskich sp. z o. o. oraz Tramwajów Warszawskich sp. z o. o., a tym
samym SKB sp
ełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale I SWZ ust. 5
pkt. 5.1.2.1.
W zakresie Zarzutu 4
należy zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej określone w postanowieniach rozdziału I SWZ ust. 5
pkt. 5.1.2.2
obligujące do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu nie obejmowały
wyważarki, zatem brak jest podstaw do stwierdzenia o niespełnieniu warunku w tym
zakresie.
W zakresie Zarzutu 5 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
, wobec faktu, iż w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł stosowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia Wykonawcy przewidzianej w tym przepisie ustawy, zarzut podlega
oddaleniu jako bezpodstawny.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437)..
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Voith Turbo Sp. z o.o.,
Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od wykonawcy Voith Turbo Sp. z o.o., Majków Duży 74, 97-371 Wola
Krzysztoporska na rzecz
zamawiającego - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul.
Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 507/23
Uzasadnienie
Zamawiający: TRAMWAJE WARSZAWSKIE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia o numerze
DWZ/154/2022 w przedmiocie wykonania naprawy głównej 152 zespołów napędowych
eksploatowanych w tramwajach typu 120Na oraz 120Na DUO szcz
egółowo opisanym w
Specyfikacji Warunków Zamówienia opublikowanej 9 grudnia 2022 roku w Dz. Urz. UE:
2022/S 238 - 686192, ze zm. z 2 stycznia 2023 r., Dz. Urz. UE: 2023/S 001 - 001817 i 16
stycznia 2023 r. Dz. Urz. UE: 2023/S 011 -
027054 („SWZ”), Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano jw.
Odwołujący: VOITH TURBO sp. z o.o. Majków Duży 74, 97-371 Wola Krzysztoporska
wniósł odwołanie w postępowaniu zaskarżając następujące czynności Zamawiającego:
1)
wyb
ór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKB DRIVE TECH S.A. z/s w
Warszawie („SKB”), zawierającej rażąco niską cenę i koszt, w tym rażąco niskie ceny i
koszty istotnych części składowych oferty, w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
zaniechanie odrzucenia oferty SKB, pomimo
iż zawiera ona rażąco niską cenę i
koszt, w tym ra
żąco niską cenę i koszt istotnych części składowych oferty, w stosunku do
przedmi
otu zamówienia oraz, że w konsekwencji powyższego oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu konkurentom do rynku poprzez
sprzedaż poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, w celu eliminacji innych
przed
siębiorców;
3)
zaniechanie
wezwania SKB do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
złożonej oferty w sytuacji, w której cena i koszt oferty, w tym ceny i koszty istotnych części
składowych, już na podstawie posiadanych przez Zamawiającego informacji powinny się
wydać rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
4)
zaniechanie
wykluczenia SKB z Postępowania i odrzucenia oferty SKB, pomimo iż
SKB nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego
w pkt 5.1.2.1. SWZ oraz co do posia
dania narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, względnie, pomimo
że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa SKB wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu.
W powyższym zakresie zarzuca naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 i 2 PZP
— przez zaniechanie wezwania SKB
do złożenia wyjaśnień i dowodów, w zakresie wyliczenia ceny i kosztu oferty tego
wykonawcy oraz ich istotnych części składowych, w tym w pozycjach 36, 37, 39, 42, 50
tabeli w opcji Il oferty oraz sposobu wyliczenia ceny lub kosztu jednostkowej naprawy
zespołu napędowego w zakresie podstawowym i opcji I, podczas gdy zaoferowana cena i
kos
zt oferty (w tym z uwagi na cenę i koszt powyższych części składowych), powinny się
wydać rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ;
2
art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz 15 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pr
zez zaniechanie odrzucenia oferty SKB, pomimo że
oferta tego stanowi czyn nie
uczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu
konkurentom do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia;
3
a) art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 PZP, przez zaniechanie wykluczenia
SKB i o
drzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo że SKB nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu
-
w zakresie doświadczenia określonego w pkt 5.1.2.1. SWZ,
- co do posia
dania urządzeń technicznych w celu wykonania zamówienia w zakresie
dotyczącym wyważenia wirnika w klasie G2,5 (wg ISO 1940/1-1986 lub normy równoważnej)
dla n-
5000 [obr./min], do której to czynności niezbędne jest posiadanie wyważarki, którego to
urządzenia SKB w wykazie narzędzi i urządzeń dostępnych wykonawcy nie wyszczególnił,
b) względnie naruszenie art. 109 ust. 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 2 PZP przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania SKB, które wprowadził
Za
mawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Wobec przedstawionych zarzutów wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty SKB
jako najkorzystniejszej,
wykluczenia SKB z Postępowania, odrzucenia oferty SKB;
-
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania SKB do wyjaśnień i dowodów w
zakresie wyliczenia ceny i kosztu oferty oraz ich istotnych części składowych, oraz sposobu
wyliczenia ceny jednostkowej naprawy zespołu napędowego w zakresie podstawowym i
opcji l;
-
n
akazanie ponownego podjęcia czynności badania i ocenie ofert oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie powyższych żądań;
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Opisał przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i inne istotne postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia.
Przypomniał, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w
wysokości 6.992.058 zł, w tym 5.407.080,00 zł w ramach zamówienia podstawowego oraz
463.464,00 zł w ramach opcji I oraz 1 .121.514,00 zł w ramach opcji Il.
O
ferty złożyło dwóch oferentów: Odwołujący oraz SKB; Odwołujący zaoferował realizację
zamówienia za kwotę 7.829.145,57 zł, a SKB, którego ofertę wybrano, za 5.679.971 zł.
4. Zarzut nr 1
Wskazano na zakres i warunki wykonania naprawy głównej zespołów napędowych.
SKB w ramach złożonej przez siebie oferty podał, iż cena jednostkowa netto wykonania
naprawy głównej zespołu napędowego tramwajach typu 120Na oraz 120Na DUO wynosi
24.975,00 zł, tj. łącznie 3.796.200,00 zł netto (dla 152 sztuk zespołów napędowych). W
ocenie Odwołującego wartości wskazane przez SKB są rażąco zaniżone. Pomocniczo
Odwołujący prezentuje zestawienie, w oparciu o które należy wyprowadzić powyższy
wniosek.
Tabela 1
Kalkulacja oferty SKB w porównaniu do innych dostępnych danych
Dokonana przez Odwołującego kalkulacja dot. oferty SKB może być zaniżona (co może
działać na korzyść SKB), bowiem Odwołujący korzystał także z danych z lat ubiegłych.
Biorąc pod uwagę aktualną sytuację na rynku, ceny z lat poprzednich uległy podwyższeniu.
Na taki stan rzeczy wpływ mogły mieć przede wszystkim skutki pandemii COVID-19, wybuch
wojny w Ukrainie czy
też wysoka inflacja.
Kalkulacja Odwołującego składa się z dwóch części. Pierwsza część dotyczy kosztów
napr
awy przekładni produkcji Voith Turbo GmbH, druga część - naprawy silnika produkcji
VEM Sachsenwerk GmbH). Odwołujący skorzystał z wyjaśnień SKB złożonych przez ten
podmiot Zamawiającemu w ramach postępowania DW7J7/2020. SKB podniósł m.in., że
wyliczenie ceny naprawy przekładni napędowej zostało dokonane według najlepszej wiedzy i
doświadczenia popartych wykonaniem w ostatnich 4 latach ponad 250 napraw głównych
przekładni napędowych pracujących w tramwajach i elektrycznych zespołach trakcyjnych w
Polsce. Natomiast, w zakresie naprawy silnika SKB wskazał, iż cena naprawy silnika
trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-
4FA opiera się na ofercie firmy VEM Sachsenwerk GmbH,
reprezentującej producenta silników. SKB podało wartości, które umieszczono też w
zestawieniu przygotowanym przez Odwołującego: koszt łożysk (przekładnia) — PLN 10.000
netto, koszt robo
cizny (przekładnia) — PLN 7.000 netto, koszty pozostałych komponentów,
materiałów, transportu (przekładnia) – PLN 3.000 netto, koszt ryczałtowy remontu silnika —
PLN 10.000 netto,
co w ocenie SKB stanowiło przewidywany koszt jednostkowego remontu
oraz wypr
acowanie zysku. Ponadto, SKB w treści oświadczenia podkreślił, że oferta nie
zawiera żadnych oszczędnych metod wykonania, opiera się na dokumentacji technicznej,
normach, instrukcjach montażu i demontażu oraz pianach kontroli jakości stanowiących o
standar
dowym, zgodnym z najlepszą wiedzą i wieloletnim doświadczeniem Wykonawcy
sposobie realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z faktem, iż Zamawiający nie zobowiązał SKB do przedłożenia wyjaśnień w
ramach obecnego
postępowania przetargowego Odwołujący nie posiada wiedzy, w oparciu o
jakie składowe SKB dokonało wyliczenia ceny jednostkowej. Dlatego Odwołujący przyjął
pomocniczo wartości w zakresie naprawy przekładni, tj. pozycje 1-3 przedstawione powyżej.
Tym samym, łączny koszt naprawy przekładni w ofercie SKB, oszacowany w sposób
zaprezentowany powyżej w oparciu o wyjaśnienia SKB, które przy takich parametrach
zakładały osiągnięcie zysku, powinien wynosić 20.000,00 zł netto. Oznacza to, że na koszty
naprawy silnika (a zatem drugiego elementu stanowiącego zespół napędowy) SKB zamierza
przeznaczyć niecałe 5.000,00 zł netto. Natomiast oferta SKB w zakresie ceny jednostkowej
naprawy całego zespołu napędowego wynosiła 24.975,00 zł netto.
W ocenie Odwołującego, niemożliwym jest dokonanie jednostkowej naprawy silnika za cenę
nieprzekraczającą 5.000 zł netto, nawet jeśli założyć, że SKB wykona naprawę
samodzielnie. N
ależy wspomnieć, że w ramach postępowania DWZ/712020 SKB nie
naprawiał samodzielnie silników, lecz przez podwykonawcę VEM Sachsenwerk GmbH.
Oferta podwyk
onawcy wynosiła 10.000 zł netto. Cena ta obejmowała zarówno robociznę jak i
materiały (poszczególne elementy podlegające wymianie). Tym samym, zastosowania nie
może znaleźć wprost kwota wskazywana przez SKB w wyjaśnieniach z 1 lipca 2020 roku. W
konsekwenc
ji, koniecznym stało się oszacowanie na podstawie dostępnych materiałów, jaki
będzie koszt naprawy silnika przez SKB (drugiego elementu stanowiącego łącznie zespół
napędowy).
Do obliczeń ceny jednostkowej kosztu naprawy silnika Odwołujący przyjął pozycje
o
bejmujące robociznę oraz najważniejsze materiały, tj.:
1
wartość robocizny dla remontu silnika,
2
35612187510 Łożysko walcowe z izolacją elektryczną 807551 ,
3
FS.13798.88 Skrzynia zaciskowa, obrobiona,
4
HG. 13270.99 Osłona wentylatora I Pokrywa wentylatora kompletna.
Ad. 1 Wartość robocizny dla remontu silnika
Odwołujący w tym celu posłużył się wskazaną przez SKB w wyjaśnieniach z 2020 r. pozycją
kosztu
robocizny dla przekładni wynoszący łącznie 7.000 zł netto. Wg Odwołującego ilość
czasu niezbędna do naprawy przekładni wynosi 36 godzin. W związku z tym, jednostkowa
wartość roboczogodziny SKB Odwołujący oszacował na 194,44 zł netto (7.000,00 zł : 36 h =
194,44 zł/h). Odwołujący obliczoną w ten sposób wartość jednostkowej rbg dla naprawy
przekładni zastosował również do naprawy silnika. Przyjął, że czas niezbędny do naprawy
silnika - 24 godziny, a
łączna wartość robocizny to iloczyn jednostkowej rbg oraz potrzebnej
do naprawy ilości godzin, tj. 194,44 zł netto/h x 24 h =4.666,67 zł.
Szczegóły dotyczące obliczenia łącznej wartości robocizny przedstawia tabela:
Kalkulacja łącznego kosztu robocizny naprawy silnika
Ad. 2 35612187510 Łożysko walcowe z izolacją elektryczną 807551 (poz. 10 w tabeli w
ramach pkt 4.3.3. swz). Ponadto
zgodnie z pkt 4.3.3. pkt 2) SWZ Przedmiotem zamówienia
jest (...) wykonanie naprawy polegającej na: 2) wymianie wszystkich zabezpieczeń łożysk w
zespole napędowym wraz z elementami regulacyjnymi napięcie łożysk.
SWZ zawiera 10 typów łożysk w zespole napędowym, z czego pozycje 1-9 tyczą się łożysk
do przekładni, pozycja 10 obejmuje łożysko do silnika. W ocenie Odwołującego koszt
nabycia łożyska z poz. nr 10 tabeli powinien zostać uwzględniony w cenie jednostkowej
naprawy silnika. Powyższe wynika z faktu, że przyjęta przez SKB cena jednostkowa naprawy
silnika w 2020 roku obejmowała wynagrodzenie ryczałtowe podwykonawcy – VEM
Sachsenwerk GmbH, w kwocie 10.000 zł. Obecnie SKB będzie musiał samodzielnie nabyć i
wymienić przedmiotowe łożysko w silniku. Dlatego konieczne jest uwzględnienie kosztu tego
łożyska również w cenie jednostkowej naprawy. Do obliczenia ceny jednostkowej łożyska
przyjęto wartość tego elementu na podstawie posiadanej przez Odwołującego oferty spółki
VEM Sachsenwerk GmbH, która wyceniła ten element na kwotę 725 EUR, co przy przyjęciu
kursu średniego EUR/PLN daje kwotę 3.411,34 zł (725,00 x 4,7053). Taka kwota została
ujęta w Tabeli nr 1 przygotowanej przez Odwołującego.
Ad. 3
—4 FS.13798.88 Skrzynia zaciskowa, obrobiona; HG.13270.99 Osłona wentylatora/
Pokrywa wentylatora kompletna ( pkt 4.3.3 pkt 7 i 8 swz).
W
omawianym zakresie Odwołujący pragnie zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż przedmiot
zamówienia w postępowaniu nr DWZ15712021 określony szczegółowo w Specyfikacji nie
zawierał wymienionych powyżej obecnych obowiązków z pkt 4.3.3. pkt 7-8 SWZ. Jednak w
ramach postępowania nr DWZ157/2021 zakres naprawy głównej zespołów napędowych
obejmujący wymianę osłony wentylatora I pokrywy wentylatora kompletnej silnika czy
wymianę kompletnej skrzynki zaciskowej (FS.13798.88) mógł mieć miejsce w ramach prawa
opcji. W związku z tym, SKB w tamtym postępowaniu podało ceny jednostkowe wskazanych
elementów.44.FS.13798.88 Skrzynia zaciskowa, obrobiona 3.278,88 zł54. HG. 13270.99
Osłona wentylatora I Pokrywa wentylatora kompletna - silnik 2.459, 16 zł
Z
daniem Odwołującego koniecznym jest uwzględnienie tych pozycji w ramach obliczania
jednostkowego kosztu naprawy silnika. Pozycje te zo
stały uwzględnione w Tabeli.
Jednostkowy koszt naprawy silnika
Łączna kwota stanowiąca jednostkowy koszty naprawy silnika w oparciu o posiadane przez
Odwołującego dane dotyczące SKB wynosi 13.816,05 zł netto, podczas gdy założona przez
SKB kwota na ten cel
(przyjmując koszt naprawy przekładni na kwotę 20.000,00 zł netto)
wynosi 4.975,00 zł netto. Dysproporcja jest rażąca, a niedoszacowanie wartości ceny
jednostkowej naprawy silnika przez SKB wynosi ponad 177%.
Kwota jednostkowa SKB naprawy si
lnika oszacowana przez Odwołującego może być
jeszcze wyższa, ponieważ w obliczeniach nie uwzględniono w szczególności: kosztu wnętrza
skrzynki zaciskowej, kosztu wymiany złączki węża kątowej. SKB w swojej ofercie wycenił ten
element na kwotę 571,32 zł netto, kosztu materiałów eksploatacyjnych, smaru, kosztu
malowania, drobnych elementów jak elementy złączne, czy kosztu zabezpieczenia łożyska,
wpływu inflacji i ogólnej sytuacji gospodarczej na wzrost cen producentów (do oszacowania
przyjmowano dane z lat 2020-2021 ).
Podsumowując, łączny koszt jednostkowy naprawy zespołu napędowego obejmujący
naprawę przekładni oraz naprawę silnika w oparciu o obliczenia Odwołującego, na
podstawie dostępnych materiałów dotyczących SKB, wynosić powinien nie mniej niż
33.816,05
zł netto. Tymczasem, oferta SKB zawiera kwotę 24.975,00 zł netto. Powstała w
ten sposób różnica w kwocie 8.841,05 zł stanowi wartość netto niedoszacowania ceny
jednostkowej naprawy zespołu napędowego. Niedoszacowanie w kontekście całej ceny
jednostkowej d
otyczącej naprawy zespołu napędowego wynosi zatem co najmniej 35,40%.
CENY JEDNOSTKOWE W OPCJI II
Wątpliwości budzą również niektóre ceny części zamiennych wskazanych przez SKB w
ramach Listy części zamiennych do silnika trakcyjnego VEM DKCBZ 0211-4FA, których
wymiana może okazać się konieczna w ramach Opcji Il (pkt 4.8.2. swz): 36. BA. 13370.99
stojan kpl
41.200 zł, 37. CA. 13488.99 Wirnik kpl 20.600 zł, 39. HA. 13839.88 Skrzynka
zaciskowa z pierścieniem silnika VEM 6.099,66 zł, 42.
Wszystkie
elementy
izolacyjne
skrzynki zaciskowej 653,54 zł, 50. AY. 14793.99 Tarcza prowadząca 2.347,89 zł.
Zdaniem Odwołującego ceny SKB wyszczególnione powyżej są rażąco zaniżone i nie
znajdują jakiegokolwiek odzwierciedlenia w warunkach rynkowych. Dysproporcja pomiędzy
cenami zaoferowanymi w zakresie w
ymienionych elementów, a ofertami rynkowymi
wskazuje na rażące zaniżenie ceny oferty. Na potwierdzenie stanowiska przedstawiono
zestawienie w oparciu o posiadane przez Odwołującego oferty VEM Sachsenwerk GmbH z
roku 2021 or
az 2023. Odwołujący wskazuje, że w zakresie elementów poz. 39, 42 i 50
Odwołujący nie posiada oferty cenowej spółki VEM Sachsenwerk GmbH z 2023 r., stąd
p
rzyjął ofertę tego podmiotu z 2021 r. Odwołujący wskazuje, że swoją ofertę dotyczącą
elementów wymienionych kalkulował w oparciu o inne oferty, a żadna nie zbliżyła się do
wartości SKB.
Tabela -
Rażąco niskie ceny stosowane przez SKB
P
rzyjęto kurs średni NBP z dnia 2023-01-19, 1 EUR = 4,7053 PLN.
Tabela Rażąco niskie ceny stosowane przez SKB w porównaniu z ofertą Odwołującego
Z treści zestawień widać wyraźnie, że SKB, określając cenę za wymienione powyżej
elementy, nie uwzględniło jakiejkolwiek marży i planuje nabyć te elementy po cenie
zdecydowanie niższej od rynkowej, a prawdopodobnie również po cenie niższej od kosztów
produkcji tych
elementów. Tym samym, SKB w omawianym zakresie zastosowało rażąco
niskie ceny.
Stanowisko
Odwołującego znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. Np. wyrok KIO z
936/22, KIO 953/22
„cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną
nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz
postęp technologiczno-organizacyjny.”
Zamawiający błędnie nie dostrzegł, że oferta SKB zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w związku z czym powinna zostać odrzucona. Akceptacja przez
Z
amawiającego powyższej całkowicie nierynkowej i oderwanej od racjonalnych czynników
cenotwórczych oferty, nie leży w interesie Zamawiającego, grozi ona niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości. Akceptacja oferty
stanowi także zakłócenie zasad postępowania, w tym uczciwej konkurencji. Ustalenie cen na
poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre
obyczaje kupieckie. Takie postępowanie nie zasługuje na ochronę. W ocenie Odwołującego
dostarczył on wystarczających argumentów wskazujących, że oferta SKB zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ewentualne przeprowadzenie dowodu
przeciwnego w tym zakresie powinno obciążać SKB lub Zamawiającego.
Zarzut nr 2. W
świetle powyższych okoliczności oferta SKB nie tylko zawiera rażącą niską
cenę, ale także stanowi przejaw naruszenia zasad uczciwości kupieckiej i wypełnia
znamiona czynu n
ieuczciwej konkurencji, o którym stanowi przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia jest działaniem utrudniającym innym przedsiębiorcom dostęp do
rynku.
Cena SKB jest nie tylko nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na
przedmiot zamówienia oraz nierealistyczna z uwagi na ogólną sytuację gospodarczą i
otoczenie biznesowe. Oferta SKB
zakłada wykonanie istotnych elementów zamówienia w
zas
adzie nieodpłatnie, a w konsekwencji cała oferta została skalkulowana poniżej
rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. Jest ona zatem z góry i od samego początku
skalkulowana ze stratą. Powyżej opisana praktyka kalkulacji oferty ma na celu utrudnianie
dostępu do rynku i została podjęta w celu eliminacji z tego rynku innych przedsiębiorców
(wyeliminowania konkurencyjnych ofert). SKB w kolejnych postępowaniach organizowanych
przez Zamawiającego na ten sam lub zbliżony przedmiot zamówienia, przedstawia — wbrew
czynnikom rynkowym
— coraz to niższe kalkulacje istotnych części oferty. Wskazuje to na
to, że działanie SKB polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie
jednorazowym. P
owyższe działanie zostało podjęte z góry powziętym zamiarem
wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku z rynku. Żaden przedsiębiorca, którego
racjonalnie pojmowana aktywność nastawiona musi być na osiągnięcie zysku, nie rezygnuje
z niego bez wyraźnej przyczyny. Postępowanie SKB skutecznie wpływa na sytuację na rynku
właściwym usług w zakresie naprawy zespołów napędowych. Żaden, nawet największy
przedsiębiorca nie ma szans z dumpingiem cenowym. Takie postępowanie w dłuższym
czasie musi skutkować wycofaniem się pozostałych oferentów z uczciwej konkurencji, w tym
wypadku z konkurencji z SKB.
Reasumując zaoferowanie skrajnie nierealistycznej ceny za istotne elementy oceniane w
ramach kryteriów oceny ofert, wyczerpuje znamiona czynów określonych w art. 3 ust. 1 oraz
w art. 15 ust. 1 pkt 1 znku
. Wykonawca musi mieć świadomość jej oderwania od realiów
rynkowych, a skoro to zrobił, oczywistym wnioskiem jest, że zrobił to w celu uzyskania
dodatkowych punktów. Takie działanie z pewnością nie wpisuje się w reguły dopuszczalnej
gry rynkowej i konkurowania wykonawców między sobą.
Zarzut nr 3 W
prowadzonym postępowaniu Zamawiający sformułował w pkt 5.1.2.1. SWZ
warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku SKB przedstawił m.in. następujące dokumenty:
a) referencje nr 11/GO/R/ET/2022 z 23.12.
2022 wystawione przez Tramwaje Szczecińskie i
b) referencje z 7.09.2021 r. i 14.11.2022 r. wystawione przez Tramwaje Warszawie Sp. z o.o.
Powyższe referencje wystawione zostały w związku z realizacją prac w ramach
następujących zamówień publicznych:
a)
zamówienie na remont 12 zespołów przekładni wraz z silnikami tramwajów typu Pesa
120NaS ogłoszone przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (15/ZS/DZ/2021
b)
zamówienie na wykonanie naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych
w tramwajach ty
pu 120Na ogłoszone przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.
(DWZ/7/2020).
Tymczasem, wskazać należy, że SKB nie realizował usług objętych ww. zamówieniami
samodzielnie, czego świadomość miał również - w części w jakiej sam wystawiał referencje
Zamawiający. W rzeczywistości bowiem realizacja tych usług odbywała się przy pomocy
innego podmiotu, będącego jedynie podwykonawcą SKB.
Zamiar korzystania z usług podwykonawcy (podwykonawców) przy realizacji prac objętych
ww. zamówieniami wynikał już z treści ofert składanych przez SKB w postępowaniach o
udzielenie tych zamówień. W treści tych ofert SKB wskazywał bowiem, że:
a)
podwykonawcy VEM Sachsenwerk GmbH powierzy wykonanie części zamówienia —
remontu i tes
towania silników trakcyjnych VEM DKCBZ 0211 4FA (pkt 7 oferty cenowej SKB
złożonego w toku postępowania prowadzonego przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o.),
b)
podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie części zamówienia — naprawa
główna silnika trakcyjnego typu VEM DKCBZ 0211-4FA produkcji VEM Sachsenwerk GmbH
oraz wykonanie niezbędnych pomiarów testów i silników (pkt 7 oferty SKB złożonej w toku
postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.).
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, aby przedłożone przez SKB
referencje potwier
dzały posiadanie przez ten podmiot niezbędnego wymaganego
doświadczenia. Powoływanie się na usługi, które zrealizowane zostały przez podwykonawcę
(podwykonawców), nie pozwala bowiem na stwierdzenie, że również SKB nabył
doświadczenie w zakresie wykonania (realizacji) tych usług.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że powoływanie się przez SKB na realizację zamówień
opisanych powyżej celem wykazania posiadania wymaganego doświadczenia winno
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Nadmienić należy, że jedno ze
w
skazanych zamówień zostało ogłoszone właśnie przez Zamawiającego. W konsekwencji,
Zamawiający niewątpliwie miał wiedzę o tym, że SKB nie wykonywał faktycznie wszystkich
usług objętych zamówieniem, skoro już w treści składanej w postępowaniu oferty wskazał, że
niektóre z czynności realizowane będą przez podwykonawców. Podobnie było również w
ogłoszonym przez Zamawiającego zamówieniu DWZ/5712021 — także w treści oferty w tym
postępowaniu SKB wskazał, że naprawa główna silnika trakcyjnego typu VEM DKCBZ 0211-
4FA produkcji VEM Sachsenwerk GmbH oraz wyko
nanie niezbędnych pomiarów testów i
silników zostanie powierzona podwykonawcom (pkt 7 oferty postępowania DWZ/57/2021).
W
KIO 568/18 wskazano, że „dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma
fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowego wykonania
zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania,
musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie posiadać. W odniesieniu do
doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego
wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień
podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego
znaczenia nabiera kwestia
realności dysponowania zasobami przedstawianymi na
potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia”.
Wobec powyższego, z całą stanowczością stwierdzić należy, że w przypadku, w którym SKB
wykonywał określone prace jedynie przy pomocy podwykonawcy (podwykonawców), nie
mógł nabyć w zakresie realizacji tych prac doświadczenia wymaganego w toku obecnego
postępowania — faktycznie bowiem to nie SKB (z wykorzystaniem posiadanych przez siebie
zasobów osobowych) realizował te prace.
Niewątpliwe, aby wykazać spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia, SKB winien powołać się na faktycznie nabyte przez
siebie doświadczenie poprzez realizację określonych zadań. Tymczasem, SKB przedstawił
jedynie referencje potwierdzające zrealizowanie zamówień, w toku których zadania
realiz
owane były nie bezpośrednio przez SKB (tj. z wykorzystaniem własnego potencjału
osobowego), ale przy pomocy podwykonawcy (podwykonawców). Powyższe, budzić może
uzasadnione wątpliwości w zakresie posiadania przez SKB doświadczenia wymaganego do
realizacji z
amówienia objętego niniejszym postępowaniem. Sam fakt, że SKB w jakimś
stopniu uczestniczył w realizacji usług, które obejmowały remont zespołów przekładni wraz z
silnikami, nie przesądza jeszcze o tym, że zdobył on doświadczenie w zakresie wykonywania
pra
c naprawczych czy remontowych. Doświadczenie w tym zakresie mógł zdobyć bowiem
jedynie podmiot, który prace te faktycznie (realnie) wykonywał (vide: KIO 126/20).
Nie sposób uznać, aby prace zrealizowane przez podwykonawcę (podwykonawców), SKB
mógł traktować jak swoje własne doświadczenie. Za działanie nieuzasadnione i
nieuprawnione uznać należałoby powoływanie się przez SKB na to doświadczenie celem
potwierdzenia s
pełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia. Powyższego nie zmienia również okoliczność, że to SKB był podmiotem
odpowiedzialnym za realizację zamówienia, w którym określone czynności wykonywane były
przy pomocy podwykonawc
y (podwykonawców) - w takim przypadku bowiem można byłoby
mówić nie o nabyciu przez SKB doświadczenia w zakresie prac, które zostały zlecone i
faktycznie wykonane przez podwykonawcę (podwykonawców), ale jedynie doświadczenia
np. w zakresie koordynowania prac realizowanych przy pomocy tego podwykonawcy
(podwykonawców).
Powyższe znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie, w którym wskazuje się, że:
a)
„wykonawca, nabywa doświadczenia jedynie w zakresie który realnie wykonywał.
Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za
wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego
doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia” (KIO 126/20);
b)
„nie jest tak więc też tak, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w
realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np.
będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie
mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne,
wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego
faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie" (KIO 588/19). W konsekwencji, aby
SKB mógł wykazać się posiadaniem wymaganego doświadczenia, koniecznym byłoby
wcześniejsze faktyczne i samodzielne zrealizowanie przez niego takiego zakresu zadań,
który odpowiada zakresowi doświadczenia niezbędnego do spełnienia warunku udziału w
obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonanie określonego zadania przy
pomocy podwykon
awcy (podwykonawców) nie świadczy o wykonaniu tego zadania przez
SKB.
Reasumując zaoferowane przez SKB dokumenty nie potwierdzają, aby podmiot ten
rzeczywiście posiadał doświadczenie wymagane w postępowaniu. Za działanie
nieuprawnione i nieuzasadnione uzna
ć należy powoływanie się przez SKB na doświadczenie
zdobyte przy realizowaniu zamówień publicznych w zakresie, w jakim usługi wykonywane
były przez jego podwykonawcę (podwykonawców). SKB jest uprawniony do wykazania się
doświadczeniem w realizacji zamówienia wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie brał
udział (KIO 126/20) — o doświadczeniu określonego podmiotu można mówić tylko i
wyłącznie w odniesieniu do tych czynności i prac, które realnie podmiot ten wykonywał. SKB
nie mógł natomiast nabyć doświadczenia w zakresie zadań, które realizowane były przy
pomocy podwykonawcy (podwykonawców). Tymczasem, to właśnie z wykorzystaniem
podwykonawcy (podwykonawców) SKB realizował czynności polegające na remoncie czy
n
aprawie silników, tj. czynności objęte zakresem wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia.
Po
siadanie przez wykonawcę wymaganego doświadczania ma niezwykle istotne znaczenia
dla zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.
Tylko podmiot posiadający realne doświadczenie w realizacji określonych usług, może
dawać rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Przyjęcie przeciwnej koncepcji
mogłoby prowadzić do powierzenia realizacji zamówień podmiotom, które w rzeczywistości
nie mają możliwości ich prawidłowej realizacji (KIO 568/18). W związku z powyższym
sy
tuacja, w której zostaje stwierdzone, że SKB powyższych warunków udziału w
postępowaniu nie spełnia, a pomimo tego oferta tego podmiotu zostaje wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza, prowadzi do wniosku, iż przeprowadzenie
Postępowania nastąpiło w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnionej
charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, a tym samym na
skutek naruszenie zasady legalizmu.
Na marginesie należy wskazać, że SKB nie tylko nie posiada wymaganego doświadczenia w
remontach silników, ale również nie posiada odpowiedniego wyposażenia pozwalającego na
samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Otóż zgodnie z pkt 4.3.3. pkt 9) SWZ
Przedmiotem zamówienia jest:4.3.3. wykonanie naprawy polegającej na:/…/ 9) wyważeniu
wirnika w klasie G2,5 (wg ISO 194011-
1986 lub normy równoważnej) dla n-5000 [obr./min];
Oczywistym jest zatem, że dany podmiot, chcąc wykonać przedmiot zamówienia we
wskazanym powyżej zakresie, powinien posiadać na stanie odpowiednie narzędzia w postaci
wyważarki. Tymczasem, jak wynika z przedłożonego przez SKB, Wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego, w dokumencie tym brak jest narzędzia w postaci wyważarki, co
oznacza, że samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia przez SKB nie będzie możliwe.
P
owyższe oznacza także, że SKB w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu tj.
rzekomo wykazuje spełnienie warunków udziału w Postępowaniu co
do posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie naprawy elementów zespołów
napędowych (pkt 5.1.2.1. SWZ) oraz posiadania narzędzi, wyposażenia zakładu lub
urządzeń technicznych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a mianowicie
czynności polegającej na wyważeniu wirnika określonych parametrów.
Powyższe mogło mieć oczywiście istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postepowaniu, który na skutek nieprzystających do rzeczywistości
informacji
o oferencie oraz rzekomym spełnianiu przez niego warunków udziału w
postepowaniu podlał decyzje o wyborze oferty tego podmiotu lako najkorzystniejszej. W
konsekwenc
ji SKB powinno zostać wykluczone z postępowania, a oferta SKB powinna
zostać odrzucona.
W
ocenie Odwołującego, SKB powinno zostać wykluczone z postępowania, a oferta SKB
powinna zostać odrzucona. W tym stanie rzeczy jest oczywistym, że podlegająca odrzuceniu
oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący szczegółowo wykazał we wcześniejszych częściach pisma, że
wybór SKB jako wykonawcy stwarza co najmniej poważne ryzyko, że zamówienie to nie
zostanie wykonane
należycie, zgodnie z wymaganiami SWZ.
Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w całości.
Załączono: SWZ postępowania Dwu-7/2020, SWZ postępowania Dwz./5712021, wyjaśnienia
SKB do postępowania DWZ1712020, oferta SKB w postępowaniu DWZf7/2020, oferta SKB
w postępowaniu nr DWZ/57/2021, wyciąg z ofert VEM posiadanych przez Odwołującego,
formularz oferty cenowej SKB w postępowaniu - TRAMWAJE SZCZECIŃSKIE sp. z o.o.
Zamawiaj
ący: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie dotyczące jego
czynności w postępowaniu wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając
stanowisko, wskazał, co następuje.
Zamawiający wybrał ofertę SKB jako najkorzystniejszą.
Odnosz
ąc się do zarzutów odwołania stwierdził, jak niżej.
1. W zakresie Zarzutu 1 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na poniższą
argumentację.
1)
Na wstępie należy zauważyć, że „pojęcia "wydaje się” i "budzi wątpliwości
zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania.
Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich
podstawie ocenić, czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje
do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. (…) Samo stwierdzenie wątpliwości co do
treści oferty nie uzasadnia jeszcze powstania obowiązku Zamawiającego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień” z uwagi na sankcje wobec takiego wykonawcy (wyrok
KIO, sygn. akt: KIO 1025/22).
2) Zamaw
iający przy ocenie oferty SKB nie stwierdził, że oferta zawiera niewiarygodne,
nierealistyczne ceny w porównaniu do cen rynkowych. Cena ta, w tym istotny jej element –
cena za wykonanie naprawy głównej zespołu napędowego w tramwajach typu 120 Na oraz
120 Na DUO
– nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Doświadczenie Zamawiającego z innych
postępowań w podobnym zakresie pozwala stwierdzić, że rynek napraw zespołów
napędowych charakteryzuje się dość znacznymi różnicami w cenach oraz że można
zaobser
wować tendencję do optymalizacji cen. Przykładem może być postępowanie
Zamawiającego na naprawę przekładni typu GGT 292 EOY/589R i GGT 292 EOY/589L, w
którym zostały złożone oferty: jedna z ceną jednostkową 14 762,03 zł, a inna z ceną
jednostkową 32 500,00 zł. Podobnie w postępowaniu 15/ZS/DZ/2021 prowadzonym przez
Tramwaje Szczecińskie, w którym złożono 3 oferty: najniższa z ceną jednostkową 56 334,00
zł (netto), a najwyższa z ceną jednostkową 130 496,00 zł (netto).
3) Zgodnie z wyrokiem KIO, sygn. akt:
KIO 420/22 „Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma
możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1
ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny.” Zamawiający decyduje o
wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Cena oferty SKB
nie budziła wątpliwości Zamawiającego i nie miał on podstaw do wezwania SKB.
Przepisy ustawy Pzp rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wskazane w
przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone.
W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, z uwagi na nieprzekroczenie wskaźników z art. 224 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba w orzeczeniach wska
zuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w
obowiązek Zamawiającego w przypadku zaistnienia wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia po zaoferowanej cenie. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego
(a nie u konkurenta) pode
jrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Przepisy
ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują
się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska".
Z
aoferowana przez SKB cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej zespołu
napędowego nie wzbudziła wątpliwości. Z uwagi na realia wieloletniej rywalizacji rynkowej
stron
z rozwagą należy przyjąć zestawienia kosztów przedstawione przez Voith w
odwołaniu.
C
eny poszczególnych elementów przedstawione przez Odwołującego na wykazanie rażąco
niskiej ceny zostały znacząco zawyżone. Na potwierdzenie Zamawiający wskazuje wycenę
skrzyni zaciskowej obrobionej nr FS.13798.88. Wg wiedzy Zamawiającego tego typu
skrzyni
ę można nabyć na rynku za 144,51 zł (załącznik nr 1 – oferta). Do tej ceny należy
dodać niewielki koszt wykonania otworów gwintowanych. Odwołujący wskazał w odwołaniu
cenę przedmiotowej skrzyni wynoszącą 3 278,88 zł, czyli wyższą o 3 134,37 zł.
Drugim
przykładem jest koszt łożyska walcowego z izolacją elektryczną. Łożysko można
nabyć za 2750 zł (dla zamówienia 10 sztuk łożysk) lub 2 550 zł (dla zamówienia
obejmującego 152 sztuk łożysk) - zał 2, a więc niższą o 861,34 zł od kalkulacji wyceny
Odwołującego. SKB jest dużym kontrahentem, kupującym łożyska również do innych swoich
projektów i może pozyskiwać przedmiotowy materiał jeszcze w korzystniejszych cenach.
Odwołujący wskazał również na rzekomy zaniżony koszt osłony wentylatora/pokrywy
wentylatora komp
letna (HG.13270.99). Tymczasem koszt wykonania wg Zamawiającego,
który oszacował go na podstawie własnych doświadczeń, wynosi 300 zł, czyli jest o 2 159,16
zł niższy niż wskazał Odwołujący (2 459,16 zł – 300 zł = 2 159,16 zł).
Odwołujący przyjął, że remont silnika będzie trwał 24 h – przy koszcie jednostkowym
roboczogodziny 194,44 zł netto. W oparciu o własne doświadczenie (Zakładu Naprawy
Tramwajów Spółki Tramwaje Warszawskie) Zamawiający oszacował, że liczba godzin
niezbędnych do wykonania remontu silnika nie powinna być wyższa niż 16. Przy stawce
godzinowej
Odwołującego otrzymamy koszt robocizny remontu silnika w wysokości 3 111,04
zł (16 h x 194,44 zł/rbh = 3 111,04 zł), tj.o 1 555,63 zł mniej.
Sumując tylko wymienione oszczędności otrzymujemy kwotę 7710,53 zł (3134,37 zł
skrzynka + 861,34 zł łożysko + 2159,19 zł Osłona went + 1 555,63 zł/rbg). Zatem kalkulacja
Odwołującego w Tabeli 1 wskazująca, że jednostkowy koszt naprawy zespołu napędowego
powinien wynieść 33 816,05 zł, została przeszacowana przynajmniej o 7710,53 zł, zatem
koszt ten wg ww. obliczeń Zamawiającego może wynosić 26 105,52 zł (33 816,05 zł - 7
710,53 zł).
SKB nie wska
zało w ofercie zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia (naprawy
silników) podwykonawcy. Rezygnacja z podwykonawcy, to także zmniejszenie kosztów.
Zatem dodatkowo od wyliczonej przez Zamawiającego ceny jednostkowej 26 105,52 zł
należałoby odjąć dodatkowo oszczędność wynikającą z braku udziału podwykonawcy. A
zatem oferta SKB, z ceną jednostkową netto 24 975,00 zł, nie mogła budzić wątpliwości
Zamawiającego w zakresie możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.
10) W
ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę przeszacowane (zbyt wysokie) ceny
poszczególnych części składających się na ofertę, zarzut Odwołującego jest bezzasadny, a
przedmiotowe zamówienie można zrealizować za kwotę, którą zaoferowała SKB.
11)
Odwołujący zarzuca, że SKB zaniżył wycenę pozycji 36, 37, 39, 42 i 50. Należy
zauważyć, że ceny wskazanych elementów nie stanowią istotnych części składowych ceny
oferty SKB (suma cen netto ww. pozycji stanowi zaledwie ok. 2% ceny netto złożonej przez
SKB oferty
). Zamawiający dokonał pomimo powyższego analizy ww. cen i uznał, że nie
budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Szczegółowa analiza
kosztów pozycji 42 wskazuje, że cena materiału niezbędnego do wykonania tego elementu
wynosi ok. 10 zł, więc nawet po doliczeniu kosztu obróbki cena w ofercie SKB na poziomie
653,54 zł jest realna. Zamawiający zwraca ponadto uwagę na fakt, że również Odwołujący w
swojej ofercie przedstawił ceny jednostkowe niższe niż SKB (w poz. 2, 3, 7, 24, 32, 33).
Powyższe uzasadnia stanowisko, że poszczególni wykonawcy mają dostęp do elementów
pozwalający na zaoferowanie różnych, konkurencyjnych cen.
2.
W zakresie Zarzutu 2 nie zachodzi naruszenie przepisu art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż zgodnie z powyższą argumentacją zaoferowane
ceny nie są cenami będącymi poniżej kosztów ich wytworzenia.
3.
W zakresie Zarzu
tu 3 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału I SWZ ust. 5 pkt. 5.1.2.1 o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. /…/ wykonali należycie naprawy co najmniej:
1)
10 przekładni KSH 217 lub KSH 212 i
2)
10 silników /…/ lub EMIT STDa250-4A (STJ225-4C).
Na potwie
rdzenie spełniania ww. warunku Wykonawca SKB złożył „Wykaz usług” wraz z
referencjami wystawionymi pr
zez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (z dnia 23.12.2022 r.)
oraz pismami Spółki Tramwaje Warszawskie (z dnia 07.09.2021 r. i 14.11.2022 r.). Zdaniem
Odwołującego SKB nie spełnia ww. warunku, gdyż nie realizowała przedmiotowych usług
samodzielnie, a przy po
mocy innego podmiotu będącego jedynie podwykonawcą SKB.
Zgodnie z art. 462 ust. 1 i 8 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawc
y, a powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia
wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Wskazano
orzecznictwo.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Wykonawca SKB nabył
doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie usług”,
realizowanych dla Tramwajów Szczecińskich oraz Tramwajów Warszawskich., a tym samym
SKB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale I SWZ ust. 5 pkt.
5.1.2.1.
4.
W zakresie Zarzutu 4 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zgodnie z
postanowieniami rozdziału I SWZ ust. 5 pkt. 5.1.2.2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej, tj.: dys
ponują stanowiskiem umożliwiającym wykonanie badań
zespołu napędowego pod obciążeniem w zakresie 0 ÷ 25 kW, takich jak: /…/.
Na potwierdzenie spełniania warunku Wykonawca zobowiązany był złożyć "Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania
zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami". „Wykaz
narzędzi […]” złożony przez SKB nie obejmuje wyważarki z uwagi na to, że do wykonania
zakresu badań wskazanych w pkt. 5.1.2.2 urządzenie to (wyważarka) nie jest wymagane.
5.
W zakresie Zarzutu 5 odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż:
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł stosowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, i do której
Odwołujący odnosi się w zarzucie nr 5 – zarzut ten jest bezpodstawny – nawet bez
konieczności badania, czy zachodzą (a nie zachodzą) okoliczności wskazane w tym
przepisie.
Mając powyższe na uwadze wnosimy jak w petitum.
Załączono: Oferta nr 1 (skrzynia zaciskowa) , Oferta nr 2 (łożyska)
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca SKB Drive Tech S.A.
Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając
stano
wisko, wskazał, co następuje.
W trakcie postępowania potwierdził spełnienie poszczególnych warunków udziału w
p
ostępowaniu, w szczególności te dotyczące zdolności technicznej i zawodowej.
W odpowiedzi na Zarzut nr 1 wyjaśnił, że skalkulowana przez niego cena zawiera wszystkie
składniki kosztowe niezbędne do realizacji przedmiotu Zamówienia, a wysokość ceny
gwarantuje należyty zysk, w związku z czym nie może ona zostać uznana za rażąco niską.
Odwołujący nie spróbował wykazać, że cena SKB Drive Tech jest nierealna, wszystkie jego
w
yliczenia opierają się na licznych, błędnych założeniach, domysłach oraz niedomówieniach.
W
artości przyjęte przez Odwołującego, doprowadziły do oszacowania kwoty, o którą
rzekomo cena oferty została przez Uczestnika zaniżona.
Prz
ykładem mogą być wyliczenia w Tabeli nr 1, które wskazują, że Odwołujący nie ma
wiedzy na temat warunków technicznych i handlowych, którymi dysponuje SKB. Warunki te
świadczą o przewadze konkurencyjnej. Niezrozumiałe jest przyjęcie przez Odwołującego, że
w
artości podane przez SKB Drive Tech w roku 2020 dla poszczególnych części składowych,
są aktualne jeszcze w roku 2023. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że od czasu
postępowania DWZ/7/2020 Uczestnik wykonał około 300 remontów przekładni (w tym 192
dla Zamawia
jącego), w związku z czym jest w stanie zaoferować na potrzeby niniejszego
Zamówienia ceny, które są wynikiem optymalizacji i efektu skali w procesach produkcyjnych i
zakupach. N
a przykładzie przywołanych postępowań wskazać należy, że Odwołujący
również korzystał z optymalizacji i efektu skali w kolejnych latach — potwierdza to poniższe:
Ceny jednostkowe oferowane przez Voith w postępowaniach o udzielenie zamówienia
DWZ/27/2019
47.800,00 zł
DWZ/7/2020
43.020,00 zł
DWZ/57/2021 27.800,0
0 zł
Za niewiarygodne i opa
rte wyłącznie na domysłach Odwołującego, należy uznać sposób
wyliczenia kosztów rbg dla remontu silników, w Tabeli nr 2 Odwołania. Odwołujący dokonał
wyliczenia w oparciu o czas trwania remontu przekładni w warsztacie Uczestnika, pomimo,
że nie posiada na ten temat informacji i dokonuje wyliczenia czasu trwania remontu silnika i
kosztu tej naprawy. B
łędne założenia Odwołującego prowadzą do stwierdzenia przez niego,
że Uczestnik zaniżył cenę jednostkową o co najmniej 8.841,05 zł, a w konsekwencji, że cena
je
st rażąco niska, w związku z czym SKB Drive Tech powinno zostać wezwane przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Kalkulacja Uczestnika przeczy
argumentacji Odwołującego.
Odnośnie cen elementów w opcji II uczestnik powołał z art. 224 ust. 1 PZP wskazując, że
rażąco niski charakter może dotyczyć ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej. Ceny
składowe i ceny jednostkowe badane są w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji, kiedy
mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.
Ni
e powinno budzić wątpliwości, że całościową cenę oferty powinno badać się z
uwzględnieniem wszystkich poszczególnych cen jednostkowych wskazanych w tabeli nr 2
formularza oferty (opcja II) oraz ceny jednostkowej zawartej w tabeli nr 1 (naprawa
podstawowa), a nie w oparciu o
5 wybranych pozycji z tabeli zawierającej łącznie 59 pozycji.
Voith wyraził wątpliwości dotyczące cen jednostkowych opcji II, które opierają się na równie
nieprawidłowych założeniach, co szacowane przez Odwołującego kwoty naprawy Silników
oraz Przekładni. Odwołujący przyznaje się, że nie posiada oferty na części oryginalne firmy
VEM Sachsenwerk GmbH dla pozycji 39, 42 i 50, co świadczy o nieprawidłowości
zaprezentowanych wyliczeń w Tabeli nr 3. Odwołujący sam nie posiada dokumentów
źródłowych, na których mógłby oprzeć swoją kalkulację. SKB Drive Tech jest
autoryzowanym przedstawicielem firmy VEM Sachsenwerk GmbH i
uzyskuje od spółki
znaczące rabaty.
Wymiana części w opcji II może w rzeczywistości nie nastąpić, a cena wskazana przy pozycji
nr 36 i 37 nie wpływa znacząco na cenę w ofercie Uczestnika. Odwołujący wskazał, że oferta
SKB Drive Tech (biorąc pod uwagę te dwie pozycje) powinna być wyższa o ok. 100.000 zł.
Wskazana wartość stanowi mniej niż 2% kwoty wskazanej w ofercie Uczestnika.
Nie bez znaczenia jest również, iż w ramach postępowania na naprawę aż 152 zespołów
napędowych, Zamawiający uwzględnił wymianę 1 sztuki „Stojan kpl” oraz 1 sztuki „Wirnik
kpl”. Dodatkowo, wymiana tych części została przewidziana w ramach opcji II, co potwierdza,
że do naprawy tych elementów może nigdy nie dojść.
T
wierdzenia Voith o kwestionowaniu całości ceny są zbyt daleko idące i niewystarczające.
Voith nie wykazał, że kwestionowane pozycje dotyczą istotnych części Zamówienia, które
mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa oferta jest rażąco niska.
Całościowa argumentacja zawarta w odpowiedzi na Zarzut nr 1 pozostaje aktualna również
w stosunku do tego
Zarzutu nr 2. Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób j przyjąć, by
of
erta przedłożona przez Uczestnika stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do Zarzutu 3a, wskazać należy, że SKB Drive Tech spełnił warunki udziału w
Postępowaniu sformułowane w Rozdziale I pkt 5.1. SWZ, w związku z czym zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, polegającego na wykazaniu odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej
wskazał, że w okresie ostatnich lat wykonał naprawy, co najmniej 10 Przekładni oraz 10
Silników. W celu potwierdzenia powołał się na referencje wystawione przez Tramwaje
Szczecińskie sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie („Tramwaje Szczecińskie”) oraz przez
Zamawiającego. Odwołujący zdaje się kwestionować wyłącznie brak doświadczenia w
naprawie
Silników, ponieważ w dwóch przywołanych postępowaniach, to właśnie te prace
miały być przedmiotem podwykonawstwa. Tym samym Odwołujący nie kwestionuje
wykonania naprawy Przekładni. Uczestnik wskazuje, że w związku z sytuacją rynkową
zamówienie dla Tramwajów Szczecińskich zostało wykonane samodzielnie przez SKB Drive
Tech zarówno w zakresie remontu przekładni, jak remontu silnika. Wystawione referencje i
brak reklamacji ze strony Tramwajów Szczecińskich potwierdzają prawidłowość i należytą
staranność samodzielnie wykonanych przez SKB Drive Tech prac.
SKB Drive Tech jest autoryzowanym partnerem firmy VEM Sachsenwerk GmbH (producenta
silników objętych przedmiotem Postępowania) i kilkukrotnie wykonywało remonty na zlecenie
tej spółki. Doświadczenie Uczestnika oparte jest zatem na szkoleniach pracowników z
zakresu remontu silników oraz autoryzacji spółki prawa niemieckiego. Doświadczenie w
zakresie remontu silników trakcyjnych, które objęte są przedmiotem Postępowania, jest
doświadczeniem rzeczywistym, nabytym poprzez realizację konkretnych remontów w
rama
ch zamówienia realizowanego dla Tramwajów Szczecińskich. Przekładnie były
natomiast wykonywane w ramach zamówienia dla Zamawiającego oraz Tramwajów
Szczecińskich.
W uzasadnieniu Zarzutu 3a Odwołujący wskazuje, że zamiar korzystania z usług
podwykonawców przy realizacji prac objętych zamówieniami, na których wykonanie
Uczestnik się powołał, wynikał już z treści złożonych w tych postępowaniach ofert.
W orzecznictwie wskazuje się, że jakiekolwiek informacje dotyczące podwykonawstwa mają
charakter informacyjny
i jako takie nie stanowią treści oferty. Nie wolno czynić Uczestnikowi
zarzutu z tego, że wskazał podwykonawcę, a później nie skorzystał z jego usług.
W Zarzucie 3b Odwołujący wskazał, że Uczestnik wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu infor
macji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zarzuty
te należy uznać za nieuzasadnione.
W żadnym z warunków udziału w postępowaniu nie wskazano, by potencjalny wykonawca
zmuszony był do posiadania urządzenia potrzebnego do wyważenia wirnika w klasie G2,5
(wg ISO 1940/1-
1986 lub normy równoważnej) dla n=5000 lobr./minl. Konieczność
dokonania wyważenia wirnika przewidziana jest dopiero przez Rozdział II pkt 4.3.3.9 SWZ
(warunki udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale I), stanowiącym o zakresie i
wymaganiach dotyczących przedmiotu zamówienia. Wyważenie wirnika nie jest warunkiem
udziału.
Biorąc pod uwagę ww. zaprezentowaną argumentację stwierdzić należy, że cena
zaprezentowana przez SKB Drive Tech nie jest rażąco niska, a tym samym Uczestnik nie
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, Uczestnik spełnia warunki udziału w
Postępowaniu i daje rękojmię należytej realizacji Zamówienia. Zamawiający natomiast nie
dopuścił się naruszenia wymienionych w Odwołaniu przepisów, a ponadto zasady legalizmu,
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Tym samym
Odwołanie powinno zostać oddalone. Załączono dokumenty powołane w piśmie
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że argumenty Zamawiającego dot. realności ceny są ogólne, a
przedstawione przykłady nie są adekwatne do niniejszego postępowania. Podał jako
przykład pracochłonność. Podkreślił własną znajomość potrzeb w zakresie przedmiotu
zamówienia z racji wykonywania tożsamych usług w roku ubiegłym. Ocenił, że wszystkie
wymagane pozycje oferty są istotne i stanowią przedmiot zamówienia. Przedstawione w
pismach tezy o opty
malizacji, efekcie skali, stanach magazynowych jako mających wpływ na
zaoferowaną cenę zanegował wobec braku konkretnych danych w tym zakresie. Stwierdził,
że jako producent przekładni ma najlepszą wiedzę na temat sposobu i czasu niezbędnego
do przeprowadz
enia remontu. Podkreślił wzrost cen i materiałów o 30 % na przestrzeni 2 lat,
co
musi mieć wpływ na kalkulację ceny.
Odnośnie zarzutu dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał w
szczególności na wyrok TSUE z 2017 r., który dot. Konsorcjum i powinien mieć
zastosowanie także do realizacji podwykonawstwa. Podkreślił przy tym w szczególności
wym
óg rzeczywistego wykonywania prac referencyjnych wymaganych, faktycznie
wykonywanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu prac
referencyjnych.
Wskazał orzecznictwo.
Stwierdz
ił, iż tezy o optymalizacji są ogólnikowe. Złożył ofertę cenową przystępującego w
innym postępowaniu z nieproporcjonalnie wyższą ceną.
Zamawiający przypomniał, że odwołujący w odwołaniu posługuje się własną kalkulacją, a
przy tym
sam optymalizuje ceny w kolejnych latach świadczenia usług, co wykazano np. w
piśmie przystępującego. Stwierdził, że własne wykonawstwo bez udziału innych podmiotów
ma wpływ na obniżenie ceny. Odnośnie wyważarki podtrzymał stanowisko z pisma.
Przystępujący złożył zastrzegając jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa
potwierdzenia: zamówień, dostaw na potrzeby zamówienia. Podkreślił własny profesjonalizm
i funkcjonalnie na rynku posiadane autoryzacje producenta silników. Stwierdził, że realizacje
i od
powiedzialność wykonawcy oraz podwykonawcy, są odmienne w postępowaniu z
działaniami Konsorcjum i jego uczestnikami. Podkreślił, że poprawnie przedstawił
Zamawiający referencje legitymując się wymaganym doświadczeniem. Wskazał na
ustawowe regulacje dot. ba
dania ceny i istotnych jej składowych oraz skutki. Podkreśla, że
odwołujący dokonał hipotetycznej wyceny.
Zauważył, że mimo tezy o wzroście cen odwołujący był w stanie swoje ceny obniżyć w
kolejnych latach. Podtrzym
ał stanowisko o niezbędności zastrzeżenia informacji handlowych
również ze względu na interes kontrahentów.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpatrując sprawę skład orzekający oparł się na dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia złożonej przez zamawiającego oraz stanowiskach stron i uczestnika
prze
dstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy. W poczet materiału dowodowego nie
zostały zaliczone i w konsekwencji wzięte pod uwagę dokumenty przedstawione przez
przystępującego zawierające informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uniemożliwienie odwołującemu odniesienie się do takich informacji
naruszałoby, w ocenie Izby, zasadę kontradyktoryjności w sporze i równości stron w nim
występujących.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, w którym zakwestionowane zostały czynności
zamawi
ającego podjęte w postępowaniu, polegające na:
− wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKB DRIVE TECH S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „SKB”), zawierającej rażąco niską cenę i koszt, w tym rażąco niskie ceny i
koszty istotnych części składowych oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− zaniechaniu odrzucenia oferty SKB, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę i koszt, w
tym rażąco niską cenę i koszt istotnych części składowych oferty, w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz, że w konsekwencji powyższego, oferta SKB stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu konkurentom do rynku poprzez sprzedaż
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
− zaniechaniu wezwania SKB do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej
oferty, w sytuacji, w której zaoferowana cena i koszt oferty, w tym ceny i koszty istotnych
części składowych, już na podstawie posiadanych przez Zamawiającego informacji powinny
się wydać rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
− zaniechaniu wykluczenia SKB z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty SKB:
− pomimo iż SKB nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
określonego w pkt 5.1.2.1 rozdziału I SWZ oraz co do posiadania narzędzi, wyposażenia
z
akładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego w niniejszym postępowaniu;
− względnie, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa SKB
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przejawiający się w wyborze jako
Wykonawcy zamówienia publicznego podmiotu, który nie daje gwarancji należytej realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ,
skład orzekający stwierdza, co następuje.
W zakresie Zarzutu 1
dotyczącego wysokości zaoferowanej ceny należy zauważyć, że w
sprawie nie zaistniały przesłanki ustawowe z art. 224 ust. 2 ustawy pzp obligujące
zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na okoliczność
zaoferowanej ceny z uwagi na jej wysokość w relacji do oszacowania przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego lub wzajemnych relacji cen złożonych ofert. Izba uznaje
także za poprawny wywód zamawiającego, który nie powziął wątpliwości co do ceny
przystępującego wobec uwzględnienia własnego rozeznania i odniesienia się do znanych mu
realiów rynkowych. Zamawiający przy ocenie oferty SKB nie stwierdził, że oferta zawiera
niewiarygodne, nierealistyczne ceny w porównaniu do cen rynkowych. Cena ta, w tym istotny
jej element tj.
cena za wykonanie naprawy głównej zespołu napędowego w tramwajach typu
120 Na oraz 120 Na DUO,
nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia. Ocenę taką uzasadniało także doświadczenie Zamawiającego z
innych postępowań w podobnym zakresie z przykładami znaczących różnic cenowych w
of
ertach wykonawców. Skoro zatem w przedmiotowym stanie faktycznym zaoferowana przez
SKB cena jednostkowa za wykonanie naprawy głównej zespołu napędowego cena SKB nie
budziła wątpliwości zamawiającego, nie miał on obowiązku i racjonalnych podstaw do
wezwania SKB.
Kalkulacja przedstawiona
przez odwołującego w odwołaniu, jakkolwiek może być uznana za
realną, jest jednak hipotetyczną własną jego kalkulacją i równie realną, jak przedstawiona
przez zamawiającego z przykładami w piśmie ze wskazaniem możliwych różnic.
Powyższe dotyczy także wybranych przez odwołującego, uznanych za zaniżone, pięciu
pozycji elementów, które nie stanowią istotnych części składowych ceny oferty SKB
stanowi
ąc ok. 2% ceny netto kwestionowanej oferty.
W zakresie Zarzutu 2
, który jest w istocie oparty i wywiedziony z zarzutu podniesionego
wobec ceny uznanej w odwołaniu za rażąco niską, stwierdzić należy, że nie zachodzi
naruszenie przepisu art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skoro
stwi
erdzono, że zaoferowane ceny nie są cenami będącymi poniżej kosztów ich
wytworzenia.
Zarzut nr
3 nie zasługuje na uwzględnienie.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale I SWZ ust. 5 pkt. 5.1.2.1 wykonawca SKB
złożył „Wykaz usług” wraz z referencjami wystawionymi przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z
o.o. (z dnia 23.12.2022 r.) oraz pismami Spółki Tramwaje Warszawskie (z dnia 07.09.2021 r.
i 14.11.2022 r.). Zdaniem odw
ołującego spółka SKB nie spełnia ww. warunku, gdyż nie
realizowała przedmiotowych usług samodzielnie, a przy pomocy innego podmiotu będącego
jedynie podwykonawcą SKB.
Na poparcie stanowiska odwołujący przywołał w szczególności wyrok TSUE z maja 2017 r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Wspomniany wyrok dotyczył kwestii konsorcjum i
wzajemnego udziału jego członków w wykonywaniu zamówienia publicznego. Trybunał
orzekł, że członek konsorcjum nie może powoływać się na doświadczenie przy wykonywaniu
określonej części zamówienia, jeżeli wykonywał ją drugi konsorcjant.
Jak wskazano, wyrok dotyczył konsorcjum, czyli wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia na zasadach przewidzianych przepisami ustawy.
Skład orzekający zauważa, że w sprawie rozpatrywanej ocenie podlega możliwość
posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji
zamówienia publicznego w tej części prac, którą wykonawca powierza podwykonawcom. W
ocenie Izby
w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz
wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego
złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania
podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji
zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni
uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia
podwykonawc
ę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych
przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do
zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego.
Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako
zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując
zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc
traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może
posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP.
Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z
realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie
doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne
podwykonawcy,
jak
i
doświadczenie
generalnego
wykonawcy.”
(https://dsk-
kancelaria.pl/blog/podwykonawstwo-a-doswiadczenie-generalnego-wykonawcy/).
Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, iż niemożliwe byłoby
wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez
podmiot, za
wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio je zaoferował.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Wykonawca SKB nabył doświadczenie
związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie usług”, realizowanych dla
Tramwajów Szczecińskich sp. z o. o. oraz Tramwajów Warszawskich sp. z o. o., a tym
samym SKB sp
ełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale I SWZ ust. 5
pkt. 5.1.2.1.
W zakresie Zarzutu 4
należy zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej określone w postanowieniach rozdziału I SWZ ust. 5
pkt. 5.1.2.2
obligujące do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu nie obejmowały
wyważarki, zatem brak jest podstaw do stwierdzenia o niespełnieniu warunku w tym
zakresie.
W zakresie Zarzutu 5 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
, wobec faktu, iż w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł stosowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia Wykonawcy przewidzianej w tym przepisie ustawy, zarzut podlega
oddaleniu jako bezpodstawny.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437)..
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 2023-03-10
- Sygn. akt KIO 496/23 z dnia 2023-03-09
