rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 508/23
KIO 508/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka - Baran Członkowie: Katarzyna Odrzywolska, Marzena Teresa, Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Anna Osiecka - Baran Członkowie: Katarzyna Odrzywolska, Marzena Teresa, Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, w imieniu której
działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy
Fonon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, w imieniu której
działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy
Fonon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
oznaczonymi w pkt IV ppkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 11
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Związek Ogólnopolski Projektantów
i Inżynierów z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 508/23
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, w imieniu której działa Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu pn. „Zwiększenie zdolności przepustowej linii kolejowej nr
140 na odc. Katowice Ligota-
Orzesze Jaśkowice Poprzez Budowę Drugiego Toru I
Dodatkowych Przystanków Osobowych” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania
Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej
– Kolej + do 2029 roku. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 14 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 032-092969.
W dniu 24 lutego 2023 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą
w Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art.
353
1
Kodeksu cywilnego
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi
przepisami prawa w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania;
2. art. 353
1
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
ustawowym
oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
nieprecyzyjny i niej
ednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Odwołującego: Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Fono
n Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzgl
ędniając odwołanie w części, w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
wskazanymi w pkt IV ppkt 1, 3, 4, 6
oraz 7 w części odwołania oraz wnosząc o umorzenie
postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych żądań, a także wnosząc o
oddalenie z
arzutów odwołania w pozostałym zakresie.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzuty związane z żądaniami
wskazanymi w pkt IV ppkt 5, 7 w pozostałej części oraz 11 odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów związanych
z żądaniami wskazanymi w pkt IV ppkt 1, 3, 4, 6 oraz 7 w części odwołania podlega
umorzeniu, wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.
Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów
związanych z żądaniami wskazanymi w pkt IV ppkt 5, 7 w pozostałej części oraz 11
odwołania podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez Odwołującego wyżej
wskazanych zarzut
ów.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na oddalenie.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest
przedstawienie uwag natury ogólnej. Należy wskazać, że rolą środków ochrony prawnej nie
jest minimalizowanie wszelkich ryzyk istniejących po stronie wykonawców czy
doprowadzenie do udogodnienia, czy ułatwienia im realizacji zamówienia. Odwołanie służy
konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze
wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 513
ustawy Pzp o
dwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2) zaniechanie czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że
zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto, Izba wskazuje
na niezasadność przywoływania w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego. Izba
podziela pogląd prezentowany w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21,
gdzie wskazano, że Niespornym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa
cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i
szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych
okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi
się jaka okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na
poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z
dnia 15 lutego 2
017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w
przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu
wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu
osoby zag
rożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz.
115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym
wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na
czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter
klauzul generalnych zawartych w r
ozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z
instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla
uwzględnienia odwołania.
Dalej,
Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym zarzuty Odwołującego nie
ograniczają uprawnień stron. Skoro zatem każdy z potencjalnych wykonawców, miałby
realizować zamówienie w oparciu o znane mu na etapie ogłoszenia o zamówieniu
postanowienia, to brak jest podstaw do twierdzenia, że niemożliwe jest rzetelne
przygotowanie i wycenienie ofert
y. Zdaniem Izby, oferty przygotowane przez wykonawców i
złożone Zamawiającemu, będą możliwe do porównania, gdyż bazować będą w oparciu o
identyczne informacje uzyskane od Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego,
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty
w kontekście postawionych zarzutów.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest - w zakresie podstawowym (Faza I)
opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.
Zwiększenie zdolności
przepustowej linii kolejowej nr 140 na odc. Katowice Ligota
– Orzesze Jaśkowice poprzez
budowę drugiego toru i dodatkowych przystanków osobowych; – w zakresie Prawa Opcji
(Faza II) pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania i odbioru robót budowlanych.
Zgodnie z
częścią 4.4.2 Tomu III specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,
ZAPISY
PKT
4.4.2
MAJĄ
ZASTOSOWANIE
PO
SKORZYSTANIU
PRZEZ
ZAMAWIAJĄCEGO Z PRAWA OPCJI
Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych
(od przekazan
ia wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru
końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania.
Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w 2026 roku a jej
zakończenie planowane jest na 2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z
Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ.
Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania w/w zadań
inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz w zakresie
(…):
6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i
teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego
obejmującego, m.in. następujący zakres: uzyskanie aktualnych podkładów geodezyjnych
niezbędnych do opracowania dokumentacji projektowej, projekt budowlany opracowany
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r., w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2020, poz. 1609 ), projekt
wykonawczy opracowany zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2004 r. nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), projekty
wszystkich koniecznych branż, przedmiar robót opracowany zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2004 nr 202, poz. 2072 z późn. zm.),
sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ), kosztorys
inwestorski wykonany zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. z podziałem na branże i etapy wynikające z dokumentacji projektowej, uzyskanie
wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających zgodę na realizacje robót zgodnie z
Prawem budowlanym tj. pozwolenie na budowę/zgłoszenie robót lub pozwolenia
zamiennego, a także wszelkich innych wymaganych przepisami prawa uzgodnień;
7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią
istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań
niezbędnych dla realizacji Projektu.
Odwołujący podnosił, że postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 opisu przedmiotu
zamówienia, dalej „OPZ”, przyznają Zamawiającemu możliwość dowolnego żądania od
projektanta sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej. Zamawiający nałożył,
zdaniem Odwołującego, na autora dokumentacji obowiązki, które nie wynikają z przepisów
obowiązującego prawa. W takiej sytuacji postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ w
opisanym kontekście nie mogą pozostać w mocy i kształtować obowiązków wykonawcy na
etapie realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wbrew art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, opis
przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest jednoznaczny, gdyż wprowadza
element niepewności wykonawców co do oczekiwań Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia i ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
poprz
ez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem dla żądania opracowania
dokumentacji projektowej zamiennej przez
wykonawcę będzie obiektywna niemożliwość
zrealizowania dokumentacji pierwotnej.
W odniesieniu do
powyższego zarzutu Izba stwierdza, że zarzuty na treść
postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy rozpatrywać przez pryzmat
sformułowanych żądań. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej
treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien w sposób precyzyjny i staranny
określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania
dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień
specyfikacji warunków zamówienia.
Podkreślić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie
żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a
jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy
Pzp
. Co więcej, podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w
wyroku -
w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie
konkretnej zmiany treści SWZ. W przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia
skonkretyzowanie
żądań odwołania ma znaczenie zasadnicze, nie mniejsze niż
skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu następuje bowiem przez
pryzmat skorelowanych z nim żądań. W przedmiotowym przypadku konkretne żądania nie
zostały precyzyjnie sformułowane.
W niniejszym stanie faktycznym, Izba przychyliła się do argumentacji Zamawiającego,
że ustalony katalog przesłanek (potrzeb), przy których wystąpieniu wymagane będzie
opracowanie dokumentacji zamiennej, ma charakter zamknięty. Natomiast proponowane
prz
ez Odwołującego wprowadzenie dodatkowego warunku w postaci „stwierdzenia
obiektywnej niemożliwości zrealizowania dokumentacji pierwotnej” prowadziłoby do
powstania wątpliwości wobec braku wskazania kto miałby ową „obiektywną niemożliwość”
stwierdzać, na jakiej podstawie miałaby ona zostać stwierdzona oraz czy może być to
przeszkoda techniczna lub prawna, polegająca na braku możliwości przeprowadzenia robót.
Nadto,
Izba uznała, że uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, w
której Zamawiający de facto nigdy nie mógłby zlecić opracowania dokumentacji zamiennej.
Dodatkowo, jak słusznie zauważył Zamawiający, ewentualna wadliwość pierwotnej
dokumentacji podlega pod zasady rękojmi, a nie nadzoru autorskiego. Wadliwość
dokumentacji, która powoduje niemożność realizacji robót budowlanych w oparciu o tę
dokumentację stanowi odpowiedzialność wykonawcy, a sposób postępowania dla takiego
przypadku określają postanowienia § 13 „Rękojmia i gwarancja” Warunków Umowy.
W związku z powyższym Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Odwołujący podnosił również, że ustalając obowiązek wykonawcy polegający na
konieczności wykonania mapy do celów projektowych Zamawiający nie zawarł w SWZ
całości niezbędnych informacji umożliwiających wykonawcy wykonania tych usług, a
wcześniej umożliwiających sporządzenia oferty i skalkulowania ceny za wykonanie
zamówienia w tym zakresie w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Odwołujący
zauważał, że Zamawiający nie wskazał szacowanego kosztu mapy, nie dokonał również we
własnym zakresie ustalenia powierzchni (w hektarach), która wymaga sporządzenia map
sytuacyjno-
wysokościowych do celów projektowych. W ocenie Odwołującego zawarcie w
SWZ takich informacji jest niezbędne, aby wykonawcy mogli uwzględnić na etapie kalkulacji
ceny oferty wszystkie obowiązki związane z wykonania map do celów projektowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Tomu IIl SWZ
-
OPZ pkt 4.3.6 poprzez jego uzupełnienie o informacje dotyczące powierzchni (ilości
hektarów). które wymagają sporządzenia mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów
projektowych.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.3.6 pkt 1 lit a) Tomu III SWZ - OPZ Wykonawca
zobowiązany jest do opracowania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, w tym
map sytuacyjno-
wysokościowych do celów projektowych. Izba ustaliła też, że obszar
projektowanej linii kolejowej (punkt
początkowy opracowania i punkt końcowy, a także jej
przebieg) został określony w WSPP, tj. w Wyciągu ze Wstępnego Studium Planistyczno-
Prognostycznego
. Odwołujący nie podnosił natomiast, że parametry projektowanej
infrastruktury kolejowej
określające np. wymaganą szerokość międzytorza, rozstaw torów,
odległości słupów trakcyjnych oraz pozostałej kolejowej infrastruktury towarzyszącej od
projektowanego toru nie
pozwalają na wskazanie konkretnej powierzchni terenu, który objęty
będzie projektowanymi robotami.
Dlatego też Izba uznała, oddalając powyższy zarzut, że zmiana części 4.3.6 OPZ
objęta żądaniem Odwołującego nie jest konieczna dla umożliwienia wykonawcy
skalkulowania ceny oferty, a tym bardziej nie jest konieczna dla zapewnienia
porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto, samo wskazanie, że dane
zagadnienie nie zostało przez Zamawiającego opisane w OPZ w aż tak szczegółowym
stopniu, w jakim życzyłby sobie tego Odwołujący, nie wykazuje, że opis przedmiotu
zamówienia sporządzono w sposób niejednoznaczny czy niewyczerpujący lub bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podnosił również, że prawidłowe ukształtowanie procesu realizacji prac
projektowych w powyższym zakresie powinno zakładać, że po wykonaniu przez wykonawcę
programu badań podłoża gruntowego oraz projektu robót geologicznych, o których mowa w
części 4.3.9 pkt 2 Tomu III SWZ - OPZ, Zamawiający powinien być zobowiązany do
uzyskania zgód osób trzecich na wejście pracowników wykonawcy na teren ich
nieruchomości. To na Zamawiającym powinien ciążyć obowiązek przygotowania całego
terenu inwestycji do wejścia wykonawcy i umożliwienie mu podjęcia wymaganych czynności.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie powinien ponosić kosztów związanych ze zgodami
na wejście na teren należący do osób trzecich, jak również kosztów związanych z
pozyskiwaniem zgód na zamknięcia torowe. Nałożenie na wykonawcę powyższych
obowiązków i kosztów stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji części 4.3.9
Tomu III SWZ OPZ poprzez dodanie postanowień stanowiących, że po wykonaniu przez
wykonawcę programu badań podłoża gruntowego oraz projektu robót geologicznych, o
których mowa w części 4.3.9 pkt 2 Tomu III SWZ - OPZ, Zamawiający będzie zobowiązany
do uzyskania zgód osób trzecich na wejście pracowników wykonawcy lub podwykonawcy na
teren ich nieruchomości, a także postanowień stanowiących, że koszty związane z
uzyskaniem pow
yższych zgód, jak również zgód na zamknięcia torowe będą ponoszone
przez Zamawiającego oraz wykreślenie postanowienia stanowiącego, że wykonawca dopełni
formalności związanych z uzyskaniem zgody na wejście w teren PKP PLK S.A. (części 4.3.9
pkt 3 Tomu III SWZ - OPZ).
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 2.2 pkt 2 Tomu III SWZ- OPZ, głównym rezultatem
Zamówienia ma być m.in. uzyskanie projektów budowlanych wraz z dokumentacją
geotechniczną i geologiczno-inżynierską. Stosownie do pkt 4.3.7 Tomu III SWZ – OPZ
W
ykonawca we własnym zakresie przygotuje, uzgodni z Zamawiającym i wystąpi do
właściwych instytucji (zewnętrznych) z odpowiednimi wnioskami, w celu zawarcia
porozumień, uzyskania zgód, uzgodnień, opinii i decyzji oraz warunków technicznych i
realizacyjnych, np. decyzji/
zezwoleń na usunięcie drzew i krzewów, zgód wodnoprawnych,
decyzji związanych z przyłączeniem obiektów do istniejącej infrastruktury lub przebudowy, a
także w związku z przebudową sieci, obiektów, usuwania kolizji, itp. Wszelkie koszty z tym
z
wiązane Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie ofertowej. Wykonawca uzyska
uzgodnienia, w szczególności z zarządcami dróg, właścicielami działek, gestorami sieci,
użytkownikami, zobowiązujące do nieodpłatnego przejęcia w utrzymanie nowopowstałej lub
przebudowywanej infrastruktury z wyłączeniem infrastruktury kolejowej.
Jak stanowi część 4.3.9 Tomu III SWZ – OPZ w ramach dokumentacji projektowej
wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji badań podłoża gruntowego i
geologiczno-
inżynierskiej, zgodnie z części 4.3.9 Tomu III SWZ - OPZ. Obowiązkiem
w
ykonawcy jest również przeprowadzenie geologicznych prac badawczych. Zgodnie z OPZ,
rozwiązania geotechniczne dla podtorza, wykopów i nasypów oraz wszystkich
projektowanych obiektów, w szczególności obiektów inżynieryjnych muszą zostać ustalone
na podstawie wyników badań podłoża gruntowego wykonanych w zakresie niezbędnym do
prawidłowego zaprojektowania obiektu. Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia
m. in. wierceń badawczych, sondowań geotechnicznych, wykonania map dokumentacyjnych
z zaznaczoną lokalizacją przeprowadzonych, badań laboratoryjnych, przekopów
kontrolnych/ odkrywek tłucznia w torze. Wykonawca dopełni formalności związanych z
uzyskaniem zgody na wejście w teren PKP PLK S.A. Zgoda jest wymagana również dla osób
wykonujących pracę na rzecz Wykonawcy jak również Podwykonawcy realizującego
wykonywane prace na podstawie umowy o pracę lub w oparciu o inną formę prawną.
Z ww.
postanowień OPZ wynika, że po pierwsze obowiązkiem wykonawcy będzie
uzyskanie zgody właścicieli gruntów na wejście na ich teren w celu przeprowadzenia badań.
Po drugie,
wszelkie koszty z tym związane wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie
ofertowej. Po trzecie
, na wykonawcę nałożony został obowiązek uzyskiwania zamknięć
torowych przez właściwe jednostki PKP oraz to wykonawca dopełni formalności związanych
z uzyskaniem zgody na wejście w teren PKP PLK S.A.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, że ponoszenie kosztów
związanych ze zgodami na wejście na teren należący do osób trzecich, jak i kosztów
związanych z pozyskiwaniem zgód na zamknięcia torowe stanowi wyraz wykorzystania
pozycji dominującej Zamawiającego i wprowadza niepewność w kwestii opisu przedmiotu
zamówienia. Izba uznała, że skalkulowanie tych kosztów mieści się w granicach ryzyka
wykonawcy i nie narusza art. 99 ustawy Pzp
, zgodnie z którym przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Izba stoi na stanowisku,
że Odwołujący nie kwestionuje postanowień OPZ co do
zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego
Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a zatem nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy. Całość argumentacji mającej wskazywać na naruszenie
przepisów ustawy Pzp sprowadzała się w zasadzie do stwierdzenia, iż postępowanie
Zamawiającego stanowi nieuzasadniony formalizm, który wydłuża realizację zamówienia i
komplikuje prowadzenie właściwych prac.
Odwołujący podnosił również, że Tom III SWZ - OPZ w części 4.3.9 przewiduje
znaczny zakres obowiązków wiążących się z opracowaniem dokumentacji badań podłoża
gruntowego i geologiczno-
inżynierskiej. Z dokumentacji postępowania wynika ryczałtowe,
jednorazowe rozliczenie za wykonanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej. Zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym (HRF), stanowiącym
załącznik nr 3 do OPZ, odbiór dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej ma
nastąpić 250 dni od wykonania etapu 1.2, tj. od odbioru koncepcji programowo-
przestrzennej. Wartość wynagrodzenia może stanowić 10% wartości umowy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien określić rozliczenie za wykonywane prace
geologiczne z wykorzystaniem Tabeli Elementów Rozliczeniowych, bowiem przyjęcie
rozliczenia za prace geologiczne w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego stanowi
nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego, gdyż ustala model rozliczenia
korzystny wyłącznie dla Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
-
OPZ poprzez dodanie do części 9 „Załączniki”, załącznika nr 7 - Tabela Elementów
Rozliczeniowych.
Istota powyższego żądania sprowadza się do zastąpienia rozliczenia ryczałtowego za
wykonanie
dokumentacji
geotechnicznej
i
geologiczno-
inżynierskiej
rozliczeniem
obmiarowym.
Zamawiający podnosił, że ilość badań oraz zakres prac geologicznych i
geotechnicznych na etapie dokumentacji projektowej określają „Wytyczne badań podłoża
gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-
1” w „§9. Etap
projektu budowlanego modernizacji eksploatacji linii kolejowych lub budowy nowych
odcinków
linii
kolejowych”, „§10.
Etap
projektu
wykonawczego
modernizacji
eksploatowanych linii kolejowych lub budowy nowych odcinków linii kolejowych” oraz „ §16.
Projektowanie punktów dokumentacyjnych” w tym tab. 4-2. Zamawiający wyjaśnił, że na ich
podstawie w
ykonawca zobowiązany jest przyjąć szacunkową ilość planowanych badań,
uwzględniając przy tym dokumentację archiwalną oraz wiedzę o potencjalnie
skomplikowanych warunkach gruntowych na przedmiotowym zadaniu.
Oddalając odwołanie w tej części zarzutów Izba uznała, iż zmiana rozliczenia prac w
zakresie dokumentacji projektowej nie miała znaczenia dla ustalenia samego zakresu tych
prac
, tym bardziej, że wykonawcy dysponują wytycznymi IGO-1. Argumentacja
Odwołującego nie potwierdza sprzeczności postanowień SWZ z obowiązującymi przepisami
prawa, zasadami współżycia społecznego czy też rzekomego wykorzystania pozycji
dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił konstruktywnego
uzasadnien
ia, dlaczego sposób opisania wymagań zawartych w OPZ czyni złożenie oferty
niemożliwym czy obarczonym ryzykiem. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w
wyroku z dnia
24 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1097/21, gdzie wskazano, że Propozycja
Odwołującego może sprzyjać większej przejrzystości kalkulacji ofert, jednak nie zmienia
opisu przedmiotu zamówienia. Ewentualne wątpliwości co do kalkulacji tego elementu prac w
ofertach
mogą być przedmiotem wyjaśnień w toku badania ofert.
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nawet nie zaproponował jakie
konkretnie elementy w odniesieniu do wykonania dokumentacji geotechnicznej i
geologiczno-
inżynierskiej miałyby się znaleźć w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W
odwołaniach dotyczących treści SWZ żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów,
bowiem w tych granicach, dopełnionych stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone
zarzuty.
Dlatego też skład orzekający uznał powyższy zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
oznaczonymi w pkt IV ppkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 11
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Związek Ogólnopolski Projektantów
i Inżynierów z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 508/23
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, w imieniu której działa Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu pn. „Zwiększenie zdolności przepustowej linii kolejowej nr
140 na odc. Katowice Ligota-
Orzesze Jaśkowice Poprzez Budowę Drugiego Toru I
Dodatkowych Przystanków Osobowych” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania
Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej
– Kolej + do 2029 roku. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 14 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 032-092969.
W dniu 24 lutego 2023 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą
w Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art.
353
1
Kodeksu cywilnego
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi
przepisami prawa w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania;
2. art. 353
1
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom
ustawowym
oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co
najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
nieprecyzyjny i niej
ednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Odwołującego: Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Fono
n Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzgl
ędniając odwołanie w części, w zakresie zarzutów związanych z żądaniami
wskazanymi w pkt IV ppkt 1, 3, 4, 6
oraz 7 w części odwołania oraz wnosząc o umorzenie
postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych żądań, a także wnosząc o
oddalenie z
arzutów odwołania w pozostałym zakresie.
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzuty związane z żądaniami
wskazanymi w pkt IV ppkt 5, 7 w pozostałej części oraz 11 odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Ponadto,
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów związanych
z żądaniami wskazanymi w pkt IV ppkt 1, 3, 4, 6 oraz 7 w części odwołania podlega
umorzeniu, wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.
Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów
związanych z żądaniami wskazanymi w pkt IV ppkt 5, 7 w pozostałej części oraz 11
odwołania podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez Odwołującego wyżej
wskazanych zarzut
ów.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na oddalenie.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest
przedstawienie uwag natury ogólnej. Należy wskazać, że rolą środków ochrony prawnej nie
jest minimalizowanie wszelkich ryzyk istniejących po stronie wykonawców czy
doprowadzenie do udogodnienia, czy ułatwienia im realizacji zamówienia. Odwołanie służy
konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze
wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 513
ustawy Pzp o
dwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2) zaniechanie czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że
zamawiający był do tego obowiązany.
Ponadto, Izba wskazuje
na niezasadność przywoływania w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego. Izba
podziela pogląd prezentowany w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21,
gdzie wskazano, że Niespornym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa
cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i
szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych
okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi
się jaka okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na
poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z
dnia 15 lutego 2
017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w
przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu
wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu
osoby zag
rożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz.
115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym
wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na
czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter
klauzul generalnych zawartych w r
ozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z
instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla
uwzględnienia odwołania.
Dalej,
Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym zarzuty Odwołującego nie
ograniczają uprawnień stron. Skoro zatem każdy z potencjalnych wykonawców, miałby
realizować zamówienie w oparciu o znane mu na etapie ogłoszenia o zamówieniu
postanowienia, to brak jest podstaw do twierdzenia, że niemożliwe jest rzetelne
przygotowanie i wycenienie ofert
y. Zdaniem Izby, oferty przygotowane przez wykonawców i
złożone Zamawiającemu, będą możliwe do porównania, gdyż bazować będą w oparciu o
identyczne informacje uzyskane od Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego,
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty
w kontekście postawionych zarzutów.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest - w zakresie podstawowym (Faza I)
opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.
Zwiększenie zdolności
przepustowej linii kolejowej nr 140 na odc. Katowice Ligota
– Orzesze Jaśkowice poprzez
budowę drugiego toru i dodatkowych przystanków osobowych; – w zakresie Prawa Opcji
(Faza II) pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania i odbioru robót budowlanych.
Zgodnie z
częścią 4.4.2 Tomu III specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,
ZAPISY
PKT
4.4.2
MAJĄ
ZASTOSOWANIE
PO
SKORZYSTANIU
PRZEZ
ZAMAWIAJĄCEGO Z PRAWA OPCJI
Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych
(od przekazan
ia wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru
końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania.
Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w 2026 roku a jej
zakończenie planowane jest na 2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z
Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ.
Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania w/w zadań
inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz w zakresie
(…):
6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i
teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego
obejmującego, m.in. następujący zakres: uzyskanie aktualnych podkładów geodezyjnych
niezbędnych do opracowania dokumentacji projektowej, projekt budowlany opracowany
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r., w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2020, poz. 1609 ), projekt
wykonawczy opracowany zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2004 r. nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), projekty
wszystkich koniecznych branż, przedmiar robót opracowany zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2004 nr 202, poz. 2072 z późn. zm.),
sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ), kosztorys
inwestorski wykonany zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. z podziałem na branże i etapy wynikające z dokumentacji projektowej, uzyskanie
wszystkich niezbędnych dokumentów potwierdzających zgodę na realizacje robót zgodnie z
Prawem budowlanym tj. pozwolenie na budowę/zgłoszenie robót lub pozwolenia
zamiennego, a także wszelkich innych wymaganych przepisami prawa uzgodnień;
7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią
istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań
niezbędnych dla realizacji Projektu.
Odwołujący podnosił, że postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 opisu przedmiotu
zamówienia, dalej „OPZ”, przyznają Zamawiającemu możliwość dowolnego żądania od
projektanta sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej. Zamawiający nałożył,
zdaniem Odwołującego, na autora dokumentacji obowiązki, które nie wynikają z przepisów
obowiązującego prawa. W takiej sytuacji postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ w
opisanym kontekście nie mogą pozostać w mocy i kształtować obowiązków wykonawcy na
etapie realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wbrew art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, opis
przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest jednoznaczny, gdyż wprowadza
element niepewności wykonawców co do oczekiwań Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia i ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
poprz
ez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem dla żądania opracowania
dokumentacji projektowej zamiennej przez
wykonawcę będzie obiektywna niemożliwość
zrealizowania dokumentacji pierwotnej.
W odniesieniu do
powyższego zarzutu Izba stwierdza, że zarzuty na treść
postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy rozpatrywać przez pryzmat
sformułowanych żądań. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej
treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien w sposób precyzyjny i staranny
określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania
dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień
specyfikacji warunków zamówienia.
Podkreślić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie
żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a
jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy
Pzp
. Co więcej, podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w
wyroku -
w przypadku uznania ich zasadności nakazać Zamawiającemu dokonanie
konkretnej zmiany treści SWZ. W przypadku odwołań wobec treści warunków zamówienia
skonkretyzowanie
żądań odwołania ma znaczenie zasadnicze, nie mniejsze niż
skonkretyzowanie zarzutów odwołania, ocena zasadności zarzutu następuje bowiem przez
pryzmat skorelowanych z nim żądań. W przedmiotowym przypadku konkretne żądania nie
zostały precyzyjnie sformułowane.
W niniejszym stanie faktycznym, Izba przychyliła się do argumentacji Zamawiającego,
że ustalony katalog przesłanek (potrzeb), przy których wystąpieniu wymagane będzie
opracowanie dokumentacji zamiennej, ma charakter zamknięty. Natomiast proponowane
prz
ez Odwołującego wprowadzenie dodatkowego warunku w postaci „stwierdzenia
obiektywnej niemożliwości zrealizowania dokumentacji pierwotnej” prowadziłoby do
powstania wątpliwości wobec braku wskazania kto miałby ową „obiektywną niemożliwość”
stwierdzać, na jakiej podstawie miałaby ona zostać stwierdzona oraz czy może być to
przeszkoda techniczna lub prawna, polegająca na braku możliwości przeprowadzenia robót.
Nadto,
Izba uznała, że uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, w
której Zamawiający de facto nigdy nie mógłby zlecić opracowania dokumentacji zamiennej.
Dodatkowo, jak słusznie zauważył Zamawiający, ewentualna wadliwość pierwotnej
dokumentacji podlega pod zasady rękojmi, a nie nadzoru autorskiego. Wadliwość
dokumentacji, która powoduje niemożność realizacji robót budowlanych w oparciu o tę
dokumentację stanowi odpowiedzialność wykonawcy, a sposób postępowania dla takiego
przypadku określają postanowienia § 13 „Rękojmia i gwarancja” Warunków Umowy.
W związku z powyższym Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Odwołujący podnosił również, że ustalając obowiązek wykonawcy polegający na
konieczności wykonania mapy do celów projektowych Zamawiający nie zawarł w SWZ
całości niezbędnych informacji umożliwiających wykonawcy wykonania tych usług, a
wcześniej umożliwiających sporządzenia oferty i skalkulowania ceny za wykonanie
zamówienia w tym zakresie w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Odwołujący
zauważał, że Zamawiający nie wskazał szacowanego kosztu mapy, nie dokonał również we
własnym zakresie ustalenia powierzchni (w hektarach), która wymaga sporządzenia map
sytuacyjno-
wysokościowych do celów projektowych. W ocenie Odwołującego zawarcie w
SWZ takich informacji jest niezbędne, aby wykonawcy mogli uwzględnić na etapie kalkulacji
ceny oferty wszystkie obowiązki związane z wykonania map do celów projektowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Tomu IIl SWZ
-
OPZ pkt 4.3.6 poprzez jego uzupełnienie o informacje dotyczące powierzchni (ilości
hektarów). które wymagają sporządzenia mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów
projektowych.
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.3.6 pkt 1 lit a) Tomu III SWZ - OPZ Wykonawca
zobowiązany jest do opracowania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, w tym
map sytuacyjno-
wysokościowych do celów projektowych. Izba ustaliła też, że obszar
projektowanej linii kolejowej (punkt
początkowy opracowania i punkt końcowy, a także jej
przebieg) został określony w WSPP, tj. w Wyciągu ze Wstępnego Studium Planistyczno-
Prognostycznego
. Odwołujący nie podnosił natomiast, że parametry projektowanej
infrastruktury kolejowej
określające np. wymaganą szerokość międzytorza, rozstaw torów,
odległości słupów trakcyjnych oraz pozostałej kolejowej infrastruktury towarzyszącej od
projektowanego toru nie
pozwalają na wskazanie konkretnej powierzchni terenu, który objęty
będzie projektowanymi robotami.
Dlatego też Izba uznała, oddalając powyższy zarzut, że zmiana części 4.3.6 OPZ
objęta żądaniem Odwołującego nie jest konieczna dla umożliwienia wykonawcy
skalkulowania ceny oferty, a tym bardziej nie jest konieczna dla zapewnienia
porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto, samo wskazanie, że dane
zagadnienie nie zostało przez Zamawiającego opisane w OPZ w aż tak szczegółowym
stopniu, w jakim życzyłby sobie tego Odwołujący, nie wykazuje, że opis przedmiotu
zamówienia sporządzono w sposób niejednoznaczny czy niewyczerpujący lub bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podnosił również, że prawidłowe ukształtowanie procesu realizacji prac
projektowych w powyższym zakresie powinno zakładać, że po wykonaniu przez wykonawcę
programu badań podłoża gruntowego oraz projektu robót geologicznych, o których mowa w
części 4.3.9 pkt 2 Tomu III SWZ - OPZ, Zamawiający powinien być zobowiązany do
uzyskania zgód osób trzecich na wejście pracowników wykonawcy na teren ich
nieruchomości. To na Zamawiającym powinien ciążyć obowiązek przygotowania całego
terenu inwestycji do wejścia wykonawcy i umożliwienie mu podjęcia wymaganych czynności.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie powinien ponosić kosztów związanych ze zgodami
na wejście na teren należący do osób trzecich, jak również kosztów związanych z
pozyskiwaniem zgód na zamknięcia torowe. Nałożenie na wykonawcę powyższych
obowiązków i kosztów stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji części 4.3.9
Tomu III SWZ OPZ poprzez dodanie postanowień stanowiących, że po wykonaniu przez
wykonawcę programu badań podłoża gruntowego oraz projektu robót geologicznych, o
których mowa w części 4.3.9 pkt 2 Tomu III SWZ - OPZ, Zamawiający będzie zobowiązany
do uzyskania zgód osób trzecich na wejście pracowników wykonawcy lub podwykonawcy na
teren ich nieruchomości, a także postanowień stanowiących, że koszty związane z
uzyskaniem pow
yższych zgód, jak również zgód na zamknięcia torowe będą ponoszone
przez Zamawiającego oraz wykreślenie postanowienia stanowiącego, że wykonawca dopełni
formalności związanych z uzyskaniem zgody na wejście w teren PKP PLK S.A. (części 4.3.9
pkt 3 Tomu III SWZ - OPZ).
Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 2.2 pkt 2 Tomu III SWZ- OPZ, głównym rezultatem
Zamówienia ma być m.in. uzyskanie projektów budowlanych wraz z dokumentacją
geotechniczną i geologiczno-inżynierską. Stosownie do pkt 4.3.7 Tomu III SWZ – OPZ
W
ykonawca we własnym zakresie przygotuje, uzgodni z Zamawiającym i wystąpi do
właściwych instytucji (zewnętrznych) z odpowiednimi wnioskami, w celu zawarcia
porozumień, uzyskania zgód, uzgodnień, opinii i decyzji oraz warunków technicznych i
realizacyjnych, np. decyzji/
zezwoleń na usunięcie drzew i krzewów, zgód wodnoprawnych,
decyzji związanych z przyłączeniem obiektów do istniejącej infrastruktury lub przebudowy, a
także w związku z przebudową sieci, obiektów, usuwania kolizji, itp. Wszelkie koszty z tym
z
wiązane Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie ofertowej. Wykonawca uzyska
uzgodnienia, w szczególności z zarządcami dróg, właścicielami działek, gestorami sieci,
użytkownikami, zobowiązujące do nieodpłatnego przejęcia w utrzymanie nowopowstałej lub
przebudowywanej infrastruktury z wyłączeniem infrastruktury kolejowej.
Jak stanowi część 4.3.9 Tomu III SWZ – OPZ w ramach dokumentacji projektowej
wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji badań podłoża gruntowego i
geologiczno-
inżynierskiej, zgodnie z części 4.3.9 Tomu III SWZ - OPZ. Obowiązkiem
w
ykonawcy jest również przeprowadzenie geologicznych prac badawczych. Zgodnie z OPZ,
rozwiązania geotechniczne dla podtorza, wykopów i nasypów oraz wszystkich
projektowanych obiektów, w szczególności obiektów inżynieryjnych muszą zostać ustalone
na podstawie wyników badań podłoża gruntowego wykonanych w zakresie niezbędnym do
prawidłowego zaprojektowania obiektu. Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia
m. in. wierceń badawczych, sondowań geotechnicznych, wykonania map dokumentacyjnych
z zaznaczoną lokalizacją przeprowadzonych, badań laboratoryjnych, przekopów
kontrolnych/ odkrywek tłucznia w torze. Wykonawca dopełni formalności związanych z
uzyskaniem zgody na wejście w teren PKP PLK S.A. Zgoda jest wymagana również dla osób
wykonujących pracę na rzecz Wykonawcy jak również Podwykonawcy realizującego
wykonywane prace na podstawie umowy o pracę lub w oparciu o inną formę prawną.
Z ww.
postanowień OPZ wynika, że po pierwsze obowiązkiem wykonawcy będzie
uzyskanie zgody właścicieli gruntów na wejście na ich teren w celu przeprowadzenia badań.
Po drugie,
wszelkie koszty z tym związane wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie
ofertowej. Po trzecie
, na wykonawcę nałożony został obowiązek uzyskiwania zamknięć
torowych przez właściwe jednostki PKP oraz to wykonawca dopełni formalności związanych
z uzyskaniem zgody na wejście w teren PKP PLK S.A.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, że ponoszenie kosztów
związanych ze zgodami na wejście na teren należący do osób trzecich, jak i kosztów
związanych z pozyskiwaniem zgód na zamknięcia torowe stanowi wyraz wykorzystania
pozycji dominującej Zamawiającego i wprowadza niepewność w kwestii opisu przedmiotu
zamówienia. Izba uznała, że skalkulowanie tych kosztów mieści się w granicach ryzyka
wykonawcy i nie narusza art. 99 ustawy Pzp
, zgodnie z którym przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Izba stoi na stanowisku,
że Odwołujący nie kwestionuje postanowień OPZ co do
zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego
Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a zatem nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy. Całość argumentacji mającej wskazywać na naruszenie
przepisów ustawy Pzp sprowadzała się w zasadzie do stwierdzenia, iż postępowanie
Zamawiającego stanowi nieuzasadniony formalizm, który wydłuża realizację zamówienia i
komplikuje prowadzenie właściwych prac.
Odwołujący podnosił również, że Tom III SWZ - OPZ w części 4.3.9 przewiduje
znaczny zakres obowiązków wiążących się z opracowaniem dokumentacji badań podłoża
gruntowego i geologiczno-
inżynierskiej. Z dokumentacji postępowania wynika ryczałtowe,
jednorazowe rozliczenie za wykonanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej. Zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym (HRF), stanowiącym
załącznik nr 3 do OPZ, odbiór dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej ma
nastąpić 250 dni od wykonania etapu 1.2, tj. od odbioru koncepcji programowo-
przestrzennej. Wartość wynagrodzenia może stanowić 10% wartości umowy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien określić rozliczenie za wykonywane prace
geologiczne z wykorzystaniem Tabeli Elementów Rozliczeniowych, bowiem przyjęcie
rozliczenia za prace geologiczne w postaci wynagrodzenia
ryczałtowego stanowi
nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego, gdyż ustala model rozliczenia
korzystny wyłącznie dla Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Tomu III SWZ
-
OPZ poprzez dodanie do części 9 „Załączniki”, załącznika nr 7 - Tabela Elementów
Rozliczeniowych.
Istota powyższego żądania sprowadza się do zastąpienia rozliczenia ryczałtowego za
wykonanie
dokumentacji
geotechnicznej
i
geologiczno-
inżynierskiej
rozliczeniem
obmiarowym.
Zamawiający podnosił, że ilość badań oraz zakres prac geologicznych i
geotechnicznych na etapie dokumentacji projektowej określają „Wytyczne badań podłoża
gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-
1” w „§9. Etap
projektu budowlanego modernizacji eksploatacji linii kolejowych lub budowy nowych
odcinków
linii
kolejowych”, „§10.
Etap
projektu
wykonawczego
modernizacji
eksploatowanych linii kolejowych lub budowy nowych odcinków linii kolejowych” oraz „ §16.
Projektowanie punktów dokumentacyjnych” w tym tab. 4-2. Zamawiający wyjaśnił, że na ich
podstawie w
ykonawca zobowiązany jest przyjąć szacunkową ilość planowanych badań,
uwzględniając przy tym dokumentację archiwalną oraz wiedzę o potencjalnie
skomplikowanych warunkach gruntowych na przedmiotowym zadaniu.
Oddalając odwołanie w tej części zarzutów Izba uznała, iż zmiana rozliczenia prac w
zakresie dokumentacji projektowej nie miała znaczenia dla ustalenia samego zakresu tych
prac
, tym bardziej, że wykonawcy dysponują wytycznymi IGO-1. Argumentacja
Odwołującego nie potwierdza sprzeczności postanowień SWZ z obowiązującymi przepisami
prawa, zasadami współżycia społecznego czy też rzekomego wykorzystania pozycji
dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił konstruktywnego
uzasadnien
ia, dlaczego sposób opisania wymagań zawartych w OPZ czyni złożenie oferty
niemożliwym czy obarczonym ryzykiem. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w
wyroku z dnia
24 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1097/21, gdzie wskazano, że Propozycja
Odwołującego może sprzyjać większej przejrzystości kalkulacji ofert, jednak nie zmienia
opisu przedmiotu zamówienia. Ewentualne wątpliwości co do kalkulacji tego elementu prac w
ofertach
mogą być przedmiotem wyjaśnień w toku badania ofert.
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nawet nie zaproponował jakie
konkretnie elementy w odniesieniu do wykonania dokumentacji geotechnicznej i
geologiczno-
inżynierskiej miałyby się znaleźć w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W
odwołaniach dotyczących treści SWZ żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów,
bowiem w tych granicach, dopełnionych stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone
zarzuty.
Dlatego też skład orzekający uznał powyższy zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
