rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 447/23
KIO 447/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Polską
Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie przy ul. Kocjana 3 (01-473
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Karny w Tarnowie
z siedzibą w Tarnowie przy ul. Konarskiego 2 (33-100 Tarnów)
przy udziale wykonawcy
Jana CabakaJ. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Jan CabakJ. C.
Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej pod numerem
185 (33-3
36 Łabowa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odw
oławczym po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Polską
Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie przy ul. Kocjana 3 (01-473
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Karny w Tarnowie
z siedzibą w Tarnowie przy ul. Konarskiego 2 (33-100 Tarnów)
przy udziale wykonawcy
Jana CabakaJ. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Jan CabakJ. C.
Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej pod numerem
185 (33-3
36 Łabowa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odw
oławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo
Państwowe z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego z siedzibą
w Warszawie
na rzecz zamawiającego Zakładu Karnego w Tarnowie kwotę w wysokości 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 447/23
U z a s a d n i e n i e
Zakład Karny w Tarnowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych
w Oddz
iale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie o numerze
referencyjnym: D/Kw.2232.14.2022.DR, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28
września 2022 r., pod numerem 2022/S 187-528108.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
Pzp.
W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Polska Grupa SW Przeds
iębiorstwo Państwowe
z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
-
zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego wątpliwości związanych ze złożeniem przez
EKOREMBUD dokumentów mających na celu potwierdzenia spełniania warunków, o których
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp;
-
czynności wyboru oferty EKOREMBUD jako najkorzystniej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez uznanie, że EKOREMBUD na postawie złożonych
dokument
ów jest zakładem pracy, którego głównym celem lub głównym celem działalności
ich wyo
drębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie jest
spo
łeczna i zawodowa integracja osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów
karnych,
o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy,
mających trudności w integracji ze środowiskiem w sytuacji, w której złożone przez
wykonaw
cę w ramach postępowania dokumenty uzupełniające rodzą dodatkowe
wątpliwości, co do spełniania przez EKOREMBUD warunków określonych w tym przepisie;
2) art. 16 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez prowadzenie
postępowania, które
nie wyja
śniło wszystkich okoliczności mających wpływ na wybór oferty EKOREMBUD jako
najkorzystniejszej;
3) art. 94 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
przez uznanie oświadczeń EKOREMBUD
jako wystarczających do wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5
P
zp w sytuacji, w której w ramach postępowania pierwotnie zamawiający wskazywał na brak
spełniania tego warunku przez wykonawcę;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
EKOREMBUD, w sytuacji, w której prawidłowa ocena złożonych przez EKOREMBUD
dokumentów wskazuje na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunków do udziału w
postępowaniu.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
uwzględnienie odwołania;
-
odrzucenia oferty EKOREMBUD jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu;
-
unieważnienia czynności wyboru oferty EKOREMBUD.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że jest następcą prawnym Mazowieckiej
Instytucji Gospodarki
Budżetowej MAZOVIA, która w przedmiotowym postępowaniu złożyła
ofertę. Na postawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie
połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS poz. 212) z dniem wpisu do Krajowego
Rejestru Sądowego nastąpiło przejęcie MIGB MAZOVIA przez PEPEBE Włocławek
Przedsiębiorstwo Państwowe. Od dnia przejęcia nowy podmiot funkcjonuje pod nazwą
Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Zgodnie z § 7 zarządzenia przejmujący
wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była MIGB MAZOVIA.
Maj
ąc na uwadze powyższe odwołujący wyjaśnił, że ma legitymację do występowania w
postępowaniu oraz ma interes w odrzuceniu oferty EKOREMBUD, gdyż uznanie
niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę i tym samym
odrzucenie jego oferty spowoduj
e unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem
przez pozostałych uczestników ofert przewyższających planowane zaangażowanie
finansowe z
amawiającego, co doprowadzi do ponownego przeprowadzenie postępowania, w
którym zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na planowaną inwestycję. W
nowym postępowaniu oferta odwołującego będzie podlegała ponownemu badaniu, co może
skutkować wyborem oferty i uzyskaniem zlecenia.
Odwołujący wyjaśnił, że ramach ponownego badania oferty wykonawcy,
przeprowadzonego po w
yroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r., którym
to orzeczeniem Izba
uwzględniła zarzuty EKOREMBUD, zamawiający w sposób tylko
pobieżny ocenił wyjaśnienia złożone przez EKOREMBUD w zakresie spełniania warunku, o
którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że po
złożeniu swojej oferty, na wezwanie zamawiającego, w celu wykazania spełniania warunku
określonego w tym przepisie EKOREMBUD przedłożył Regulamin pracy dla pracowników
Firma
Usługowa. Regulamin ten nie posiadał daty jego wprowadzenia, a zamawiający uznał,
że wykonawca ten nie spełnia warunku do udziału w postępowaniu, gdyż nie jest podmiotem,
o którym mowa w tym przepisie. Po orzeczeniu Izby, w ramach uzupełniania dokumentacji
EKOREMBUD w
celu wykazania spełniania warunku bycia zakładem pracy chronionej, złożył
nowy regulamin pracy, który opatrzony był datą 31 stycznia 2020 r. Oba dokumenty (z datą i
bez) podpisane były przez różne osoby. Analizując powyższe dokumenty, zdaniem
odwołującego, należy poddać w wątpliwość drugi „Regulamin pracy” złożony
z
amawiającemu przez wykonawcę, którego data powstania opiewa na
31 stycznia 2020 r. W
§4 ust. 4 przytoczonego regulaminu zamieszczono następujący wpis:
„Zakres działalności gospodarczej przedsiębiorstwa aktualizowany jest na bieżąco w
Centralnej Ewidencji Działalności gospodarczej”. Odwołujący zauważył, że wpisy pod
pozycjami, 85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane,
88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana,
zostały dodane do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej w dniu 7 listopada 2022 r.
tj. tuż przez wyznaczonym przez zamawiającego terminem składania ofert w postępowaniu.
Tylko zestawienie tyc
h dwóch okoliczności rodzi wątpliwości, co powinno skutkować
pogłębiona analizą przez zamawiającego spełnieniem prze tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w tym, przedłożenie innych dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku. Zamawiający tego nie dokonał, poprzestając tylko na oświadczeniach
wykonawcy, co do odpowiedniego poziomu zatrudnienia skazanych. Zamawiający nie
wyjaśnił również w ramach postępowania dlaczego u wykonawcy w tym samym czasie
funkcjonowały dwa regulaminy - jeden opatrzony datą natomiast dugi bez daty jego
utworzenia.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że §5 Regulaminu, który zawiera informację,
iż przedsiębiorstwo składa się z wyodrębnionych jednostek organizacyjnych tj. zarząd
przedsiębiorstwa, administracja kadrowa, administracja księgowa, obsługa techniczna,
przygotowanie
ofert, logistyka i transport oraz realizacja kontraktów. Wyodrębniona
organizacyjnie jednostka realizująca zamówienie tj. realizacja kontraktów odpowiedzialna
jest za realizację umów związanych ze wznoszeniem obiektów budowlanych, której głównym
celem dzi
ałalności jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych i zwalnianych z zakładów karnych,
mających trudności w integracji ze środowiskiem. Wznoszenie obiektów budowlanych jest
główną działalnością przedsiębiorstwa i stanowi jego źródło dochodów. Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie za
mawiającego wskazał że przez szkolenia, naukę zawodu i
zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel
ich społecznej i zawodowej integracji. Należy zauważyć, że załączony program szkolenia w
zawodzie murarza składa się z 16h i stanowi przygotowanie do pracy niewykwalifikowanego
pracownika niezależnie od tego czy przebywa on w zakładzie karnym czy został zatrudniony
na wolnym rynku pracy. Szkolenie BHP, pokaz przez instruktora sposobu wykonywania
pracy, próbne wykonanie pracy samodzielnie, praca pod nadzorem i omówienie pracy z
instruktorem stanowią podstawowe elementy przy przyjęciu nowego pracownika i nie
stanowi
ą społecznej integracji osoby pozbawionej wolności. Zdaniem odwołującego
w
ykonawca nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt. 5, gdyż:
1)
nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i
zawodowa osób marginalizowanych;
2)
głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób
marginalizowanych.
Odwołujący wskazał, że w wyroku Izby z dnia 25 maja 2022 r., w zakresie stwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzono,
że „działalność polegająca na integracji społecznej i zawodowej osób marginalizowanych jest
niewątpliwie działalnością społeczną. Stanowiąc główny cel działalności wykonawcy lub jego
wyodrębnionej jednostki, działalność społeczna jest działalnością tzw. non profit. (...)
Przepisy nie zakazują spółce z o.o. lub wyodrębnionej organizacyjnie jednostce spółki takiej
działalności, jednak osiągany przez tę jednostkę zysk nie może być przeznaczony do
wypłaty między wspólników, bowiem musi zostać przeznaczony na dany cel społeczny, który
jest głównym celem działalności jednostki, w tym przypadku - integracji społeczna i
zawodowa osób marginalizowanych.”
W
ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie firma EKOREMBUD sporządziła
dokumenty wewnętrzne o podziale struktury na potrzeby zarządzania przedsiębiorstwem, a
nie wyodrębniła jednostki organizacyjnej, której główną działalnością jest społeczna i
zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zdaniem odwołującego mamy do
czynienia tylko ze „sztucznym tworem” utworzonym na potrzeby danego podstępowania dla
pozoru, aby spełnić wymagania formalne wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp i wziąć udział w
postępowaniu przetargowym.
W ocenie o
dwołującego, zaznaczenia wymagał fakt, ze czynności wykonane dla pozoru są
nieważne. Zgodnie z art. 83 § 1 kodeksu cywilnego nieważne jest oświadczenie woli złożone
drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia
innej
czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia śle według właściwości tej
czynności. W literaturze wskazuje się, że oświadczenie złożone dla pozoru to czynność
symulowana, polegająca na tym, że:
-
dokonaniu czynności prawnej towarzyszy próba wywołania u osób trzecich
przeświadczenia, że zamiarem tej czynności jest wywołanie skutków prawnych objętych
treścią ich oświadczeń woli (np. wobec naczelnika urzędu skarbowego czy notariusza strony
pozorują zbycie prawa, podejmując – w razie potrzeby pewne czynności, mimo ze w
rz
eczywistości ich wola jest wyeliminowanie skutków tej czynności prawnej);
- mi
edzy stronami musi istnieć tajne porozumienie, że te oświadczenia woli nie maja
wywołać zwykłych skutków prawnych porozumienie, co do tego, że zamiar wyrażony w
oświadczeniach woli nie istnieje lub jest inny niż ujawniony.
Dodatkowo
odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem przeważającej działalności firmy
EKO-REM-BUD jest:
41.20.Z
Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i
niemieszkalnych
42.11.Z
Roboty związane z budową dróg i autostrad,
42.13.Z Roboty związane z budową mostów i tuneli,
42
.21.Z Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych,
42.22.Z Roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych,
42.99.Z Rob
oty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie
indziej niesklasyfikowane,
43.11.Z Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych,
43.13.Z Wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich,
43.21.Z Wykonywanie instalacji elektrycznych,
43.22.Z
Wykonywanie
instalacji
wodno-kanalizacyjnych,
cieplnych,
gazowych
i
klimatyzacyjnych,
43.29.Z Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych,
43.31. Z Tynkowanie,
43.32.Z Zakładanie stolarki budowlanej,
43.33.Z Posadzkarstwo; tapetowan
ie i oblicowywanie ścian,
43.34.Z Malowanie i szklenie,
43.39.Z Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych,
43.91.Z Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych,
43.99.Z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane,
49.32.Z Działalność taksówek osobowych,
49.41.Z Transport drogowy towarów,
68.20.Z Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi,
80.20.Z Działalność ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa,
81.30.Z Dzi
ałalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni,
85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane,
88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana.
Odwołujący zwrócił również uwagę, ż w przywołanym wyroku KIO z 30 grudnia 2022 r.
wydanym z odwołania EKOREMBUD, Izba nie wskazała na nieprawidłową ocenę, co do
braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba wskazała natomiast na potrzebę pogłębionej oceny przez zamawiającego spełniania
waru
nków oraz uzupełnienie uzasadnienia swojego stanowiska. W tym zakresie w ocenie
odwołującego, zamawiający nie spełnił wytycznych Izby wskazanych w tym orzeczeniu.
W ramach przedmiotowego post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca
Jana CabakJ. C.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą
Jan CabakJ. C.
Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej. Ww.
wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania
na postawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp
lub o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu
we wniesieniu odwołania.
W dniu 28 lutego 2023 r. zamawi
ający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przestawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania w całości na
podstawie art.
528 pkt 5 Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę
Jana CabakaJ. C.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
Jan CabakJ. C.
Firma Usługowa EKO-REM-BUD z
siedzibą w Łabowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem pos
tępowania odwoławczego.
Izba do
szła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpra
wę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego oraz przystępującego
o odrzucenie odwołania.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp.
W
odniesieniu do przesłanki odrzucenia dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot
nieuprawniony,
przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że w postępowaniu oferty
złożyło czterech wykonawców:
1)
Przystępujący;
2) Mazowiecka Instytu
cja Gospodarki Budżetowej Mazovia (zwany dalej jako: „Mazovia”);
3) CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o.;
4) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe (zwany dalej jako: „PEPEBE”).
Dale
j przystępujący wyjaśnił, że na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
9 grudnia 2022 r. w spra
wie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwa Państwowego
oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA doszło do połączenia dwóch
wykonawców, który złożyli odrębne oferty w postępowaniu, co potwierdza odpis KRS. Grupa
SW jest zatem sukceso
rem dwóch różnych wykonawców w postępowaniu, którzy złożyli
odrębne oferty, tj. Mazovii i PEPEBE. Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 505 ust. 1
Pzp przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi
, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp przez
wykonawcę należy rozumieć: osobę fizyczną,
o
sobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawar
ła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot, który złożył dwie oferty,
z naruszeniem art. 218 ust. 1
Pzp bezwzględnie podlega odrzuceniu i na tym etapie
postępowania (z chwilą połączenia) powinien utracić status wykonawcy. Definicja
wykonawcy
nie przewiduje możliwości złożenia więcej, niż jednej oferty przez jednego
wykonawcę w przetargu nieograniczonym. W tym przypadku Grupa SW złożyła dwie oferty.
Dlatego też nie ma tożsamości pomiędzy odwołującym a którymkolwiek z wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu. Nie ma tożsamości z Grupą Mazovia, ani nie ma
tożsamości z PEPEBE.
Co do pozost
ałych dwóch przesłanek odrzucenia odwołania przystępujący wyjaśnił, że
o
dwołanie zmierza de facto do zakwestionowania możliwości spełniania przez takie
podmioty jak pr
zystępujący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 94 ust.
1 pkt 5
Pzp. Kwestia ta była już przedmiotem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22
– w wyniku odwołania wniesionego przez
p
rzystępującego, którego oferta została odrzucona z powodu uznania przez zamawiającego,
że nie wykazał on spełnienia przedmiotowego warunku. Zamawiający w dniu 6 grudnia 2022
r. przekazał przystępującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że
odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp ze względu na niespełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem przystępującego, odwołanie
dotyczy
ło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, bowiem
badanie i ocena o
fert a następie wybór oferty przystępującego są zgodne ze wskazanym
orzeczeniem. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że odwołanie oparte jest w zasadzie na
okolicznościach, które istniały w dniu podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty p
rzystępującego, jak i na dzień wyrokowania w sprawie KIO 3364/22. Przystępujący
wskaza
ł na następujące okoliczności podnoszone w odwołaniu:
1) wpisy do CEDG p
rzystępującego, które budzą wątpliwości po stronie odwołującego
w
kontekście § 4 ust. 4 regulaminu. Trzeba jednak zauważyć, że wpisy te były dokonane
je
szcze przed złożeniem ofert w postępowaniu, zaś regulamin złożony pierwotnie wraz
z
ofertą, jak i uzupełniony § 4 ust. 4 miały taką samą treść;
2) rzekome poprzestanie przez z
amawiającego na analizie jedynie oświadczenia
przystępującego w zakresie poziomu zatrudnienia skazanych. Trzeba zauważyć, że
dokument ten nie ulegał zmianie. Ponadto zamawiający analizował treść regulaminu
złożonego wraz z ofertą na potrzeby czynności odrzucenia oferty przystępującego (vide treść
informacji o odrzuceniu) oraz regulaminu uz
upełnionego na potrzeby wyboru jego oferty;
3) kwestionowanie szkoleń, nauki zawodu i zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub
zwalnianych z zakładów karny jako realizacja celu społecznej i zawodowej integracji. Należy
jednak zauważyć, że postanowienia regulaminu uzupełnionego nie uległy w tym zakresie
żadnej zmianie, a w ramach wyjaśnień przystępujący przedstawił dodatkowo przykładowy
progr
am szkoleń;
4) rzekomy brak wyodrębnienia jednostki organizacyjnej, którym głównym celem jest
integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W tym kontekście również należy
podnieść, że uzupełniony regulamin w zakresie wyodrębnionej jednostki organizacyjnej
zawierał identyczną regulację, jak regulamin pierwotnie złożony.
W ocenie
przystępującego powyższe wskazywało, że odwołujący kwestionował okoliczności
istniejące na dzień odrzucenia oferty przystępującego, skutecznie zaskarżonej. Jeśli
o
dwołujący uważał, że decyzja zamawiającego powinna je uwzględniać i być na nich oparta,
to winien złożyć swoje własne odwołanie w terminie liczonym od decyzji zamawiającego
o odrzuceniu oferty
przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 r. Jeśli odwołujący uważał, że
odrzucenie oferty p
rzystępującego nie nastąpiło na podstawie wszystkich istniejących
pr
zesłanek, to powinien we własnym odwołaniu wnosić o odrzucenie oferty przystępującego
z tego powodu. Tymczasem o
dwołujący nawet nie przystąpił do postępowania
odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez EKO-REM-BUD, w którym ten
ostatni kwestionowa
ł odrzucenie swojej oferty. Aktualnie odwołujący z naruszeniem terminu
i
wbrew wyrokowi KIO 3364/22 chciałby ponownie poddać pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego
w
pełnym zakresie.
Zamawia
jący w ramach wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że Izba prowadziła
uprzednio postępowanie odwoławcze pod sygnaturą KIO 3364/22, zainicjowane złożeniem
odwołania przez przystępującego. Postępowanie to skończyło się wydaniem wyroku w dniu
30 grudnia 2022 r.
, w którego sentencji Izba nakazała między innymi powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwania p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
dok
umentów potwierdzających jego status, ewentualnie o skierowanie wezwania, o którym
mowa w treści art. 128 ust. 1 Pzp. Przedmiot sporu w tamtym postępowaniu obracał się
wokół tożsamej kwestii – to jest statusu przystępującego dla celów art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Status ten z
amawiający pierwotnie kwestionował, natomiast po wyroku Izby oraz
przeprowadzonych czynnościach (skierowano do przystępującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień) powziął przekonanie, że przystępujący w rzeczywistości spełnia postawiony
warune
k udziału. Zamawiający wyjaśnił, że wykonał sentencję wyroku, a odwołujący – choć
nadał zakresowi zaskarżenia pozór odrębności względem przedmiotu zaskarżenia
i
wyrokowania w postępowaniu KIO 3364/22, w rzeczywistości spiera się w znacznej mierze
dokładnie w tym samym zakresie. Mając to na względzie, zamawiający był zdania, że
o
dwołanie podlegało odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że:
-
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
-
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
-
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jak ju
ż wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziła się żadna
z prz
esłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania.
W odniesieniu do przesłanki określonej w art. 528 pkt 2 Pzp skład orzekający
stwierdził, że za podmiot nieuprawniony należy uważać podmiot, który nie ma żadnego
związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne (np. nie jest wykonawcą
w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp) lub ten zw
iązek definitywnie utracił na skutek
wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był
wykonawc
ą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Co prawda w postepowaniu doszło do
niecodziennej sytuacji
, która polegała na tym, że dwaj wykonawcy (Mazovia i PEPEBE),
którzy złożyli oferty w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert połączyli się
w jeden podmiot
działający pod nazwą odwołującego. Dokładniej rzecz ujmując z dniem 9
grudnia 2022 r.
MAZOVIA została przejęta przez PEPEBE i od tego dnia podmiot ten
funkcjonuje pod nazw
ą odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na przedmiotową
okoliczność w uzasadnieniu odwołania, wskazując, że zgodnie z § 7 zarządzenia Ministra
Sprawied
liwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek
Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia
(Dz. Urz. MS poz. 212),
przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których
podmio
tem była Mazovia.
W
związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania statusu
wykonawcy w rozumie
niu przepisów Pzp wobec odwołującego. Na moment wszczęcia
postępowania (28 września 2022 r.) oraz upływu terminu składania ofert (15 listopada 2022
r.) Mazovia i PEPEBE byli o
drębnymi podmiotami, a ich połączenie nastąpiło dopiero na
mocy
zarządzenia z dnia 9 grudnia 2022 r. Tym samym nie można było stwierdzić, że miała
miejsce wskazywa
na przez przystępującego sytuacja, związana z treścią art. 218 Pzp, która
polega
ła na tym, że odwołujący złożył dwie oferty w postępowaniu, ponieważ do połączenia
obu ww. pod
miotów doszło już po upływie terminu składania ofert.
Istotne było również to, że ani oferta Mazovii, ani oferta PEPEBE nie zostały odrzucone
przez zamawi
ającego, przez co podmioty te nie utraciły statusu wykonawcy w postepowaniu
i status ten
odnosił się również do odwołującego, jako prawnego sukcesora obydwu
wykonawców. Skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez
oba ww. podmioty, a zaniechanie to nie b
yło przedmiotem odwołania, Izba nie miała podstaw
do pr
zesądzania w przedmiotowej sprawie, że odwołujący nie miał statusu wykonawcy
w
postępowaniu. Tym samym nie można było stwierdzić, że odwołujący nie miał związku
z
toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne tj. nie jest wykonawcą w rozumieniu
art. 7 pkt 30 Pzp lub ten z
wiązek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych,
niezaskarżonych czynności zamawiającego.
W zakresie przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp, skład orzekający
ustal
ił, że odwołanie co do meritum odnosiło się do czynności podjętych przez
zamawiającego już po wyroku Izby oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, tj. do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2023
r., która była przede wszystkim
efektem wezwania skierowanego do przyst
ępującego pismem dnia 25 stycznia 2023 r. oraz
odpowiedzi na to wezwanie z dnia 31 stycznia 2023 r.
Odwołujący wskazywał na te kwestie
w uzasadnieniu
odwołania podnosząc m. in., że dokumenty uzupełnione przez
p
rzystępującego rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełnienia przez tego wykonawcę
warunków określonych w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp lub wskazując, że zamawiający
tylko pobieżnie ocenił wyjaśnienia złożone przez przystępującego.
W
związku z tym nie można było stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu
określonego w ustawie, ponieważ rozpoczęcie biegu tego terminu wyznaczała
powtórzona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która nastąpiła
w dniu 10 lutego 2023 r.
, zatem odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2023 r. należało
uznać za wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Nie
mogła znaleźć również akceptacji argumentacja przystępującego, który wywodził, że
odwołujący chcąc prawidłowo kwestionować status przystępującego, powinien wnieść
odwołanie już wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r., wskazując dodatkowe powody
odrzucenia oferty prz
ystępującego, które nie zostały wskazane przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty
przystępującego. W ocenie składu orzekającego brak
wni
esienia odwołania przez odwołującego wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r. nie
zamykał mu drogi do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na
późniejszym etapie ponieważ, po pierwsze czynność podjęta przez zamawiającego w ww.
ter
minie była dla odwołującego korzystna, a po drugie po jej dokonaniu miały miejsce kolejne
czynności podjęte przez zamawiającego, które skutkowały zmianą rozstrzygnięcia
i powstaniem uprawnienia po stronie
odwołującego do skorzystania ze środka ochrony
prawnej.
Trzecia przesłanka odrzucenia odwołania wnioskowana zarówno przez
zamawiającego jak i przystępującego, zawarta w art. 528 pkt 5 Pzp, również nie znalazła
potwierdzenia.
W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że Izba w ramach wyroku z dnia
30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22
nie przesądziła, że przystępujący spełnia
warunki
określone w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp i przez to posiada status, o którym mowa w tym
przepisie.
Izba w powyżej wskazanym orzeczeniu nakazała wezwanie odwołującego w trybie
art. 128 ust. 4 Pzp
w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu
określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie
zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
potwierd
zających prowadzenie przez odwołującego lub przez jego wyodrębnioną
organ
izacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto
w
treści uzasadnienia ww. orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że Obowiązkiem
Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia przesłanki podmiotu
o specjalnych cechach o
kreślonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający tego
obowiązku nie dopełnił.
Jak wynika z powyższego, w ramach wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3364/22, Izba
nakazała zamawiającemu zbadanie statusu przystępującego w związku z zastosowanym
zastrzeżeniem, wynikającym z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający dokonał badania
oferty
przystępującego w powyżej wskazanym zakresie, czego efektem było wezwanie
z dnia 25 stycznia 2023 r., przez co
wykonał czynność zgodnie z orzeczeniem Izby, jednakże
co do rezultatu tego
badania zamawiający nie był związany nakazem określonego
zachowania. W zwi
ązku z tym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
z dnia 10 lutego 2023 r. nie
można było uznać za czynność, którą zamawiający wykonał
zgodnie z tre
ścią wyroku Izby.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba
uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez
zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego
w
związku z wniesieniem odwołania. Stanowisko w tej kwestii sprowadzało się do
stwierdzenia, że odwołujący swój interes uzasadnił unieważnieniem postępowania – zgodnie
z treścią uzasadnienia odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający niniejsze
po
stępowanie wcześniej unieważnił, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego.
Wyrokiem KIO 3364/22 Izba
uwzględniła odwołanie przystępującego i nakazała ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego. Zamawiający unieważnił
uniewa
żnienie postępowania, zaś w wyniku powtórzonych czynności wybrał ofertę
przy
stępującego jako najkorzystniejszą. Fakt unieważnienia postępowania miał potwierdzać,
że zamawiający nie ma środków na wybór którejkolwiek z innych ofert, niż przystępującego.
Bowi
em wszystkie pozostałe oferty znacząco przekraczają budżet. Zdaniem wnioskujących
z
amawiający przesądził już tę kwestię, unieważniając wcześniej postępowanie z tego
powodu i
nie może zwiększyć finansowania projektu, więc odwołanie zmierza do
unieważnienia postępowania.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego w kontekście braku
interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze nie można było kategorycznie
założyć, że zamawiający przesądził już definitywnie brak możliwości zwiększenia kwoty na
finansowanie za
mówienia. Warto przypomnieć, że czynność unieważnienia postępowania
została unieważniona przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego nie można mieć
pewności, że przy kolejnej, powtórzonej już czynności zamawiający zachowa się dokładnie
w taki sam spo
sób, ponieważ w toku postępowania mogą pojawić się okoliczności, które
skłonią zamawiającego do podjęcia odmiennej decyzji. Przez co może się okazać, że jednak
zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty
najkorzystniejszej.
Do drugie w okoli
cznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było
dop
atrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba
zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego
w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zw
rotu odnoszącego się do „danego
zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do
treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres
zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który
wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy,
które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca
nie jest w
stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia
4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a
także z dnia 5 kwietnia 2016 r.,
PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).
Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a
ust. 1 i 2
dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez
oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje
zam
awiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp.
z o.o., Gama J. L. przeciwko
Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.,
ECLI:EU:C:2017:358). W stanie faktycznym niniejszej sprawy
odwołujący nie został
ostatecznie
wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto
odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej
ofert
y w postępowaniu, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania oferty
wybranego wykonawcy,
co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie
będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on
inter
es w uzyskaniu zamówienia.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną zarówno w postaci papierowej jak i w postaci elektronicznej
zapisanej na p
łycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu
27 lutego 2023 r., w tym w s
zczególności:
- spe
cyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
- zawiadomienie o odrzuceniu oferty p
rzystępującego i unieważnieniu postępowania z dnia
6 grudnia 2022 r.;
- wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. skierowane do
przystępującego na podstawie art.
126 i art. 128 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedź przystępującego z dnia 31 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami na powyżej
wskazane wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w p
ostępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r.
Izba ustal
iła co następuje.
W pkt 5 ppkt 1 tiret czwarte SWZ
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
mog
ą ubiegać się wykonawcy którzy zatrudniają osoby pozbawione wolności lub zwalniane
z
zakładów karnych (art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp) na poziomie min. 30% całkowitego
zatrudnienia, m
ających trudności w integracji ze środowiskiem.
W pkt 6 lit. B ppkt 3 i 7 SWZ
zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że
wykonaw
ca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie ma podstaw do wykluczenia
składa wraz z ofertą:
3
. Oświadczenie o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów
karnych
– załącznik 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy
w m
yśl art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp;
7.
Krajowy Rejestr Sądowy (KRS) lub statut prowadzonej działalności, wskazujący na
możliwość zastosowania art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp.
P
rzystępujący złożył wraz z ofertą m. in.: wydruk informacji CEIDG, oświadczenie na
wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ oraz Regulamin pracy dla pracowników.
W treści oświadczenie przystępujący wskazał, że:
Oświadczam, że spełniam warunki art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i w rozumieniu
wymienionego artykułu jestem …innym wykonawcą, którego głównym celem
działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych
…* oraz zatrudniam osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na
poziomie min.
30% całkowitego zatrudnienia mających trudności w integracji ze
środowiskiem.
Liczba zatrudniony
ch osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty
wynosiła……23… osób, co stanowi …50….% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę.
W dniu 6 grudnia 2022 r.
zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pz
p oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Na pow
yżej wskazane czynności przystępujący wniósł odwołanie w dniu 16 grudnia
2022 r.
W dniu 30 grudnia 2022 r.
został ogłoszony wyrok w sprawie dotyczącej ww.
odwołania, który został oznaczony sygn. akt KIO 3364/22. W ramach przedmiotowego
orzeczenia Izba uw
zględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
uni
eważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie
nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
w
zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art.
94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie
zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego
wyodr
ębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności,
której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych.
Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający m. in. zwrócił się do
przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie
jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.
Ponadto w
treści wezwania zamawiający wskazał:
Proszę też o potwierdzenie, że złożone wraz z ofertą JEDZ i załączniki 5, 8, 9 oraz Krajowy
Rejestr Karny
, Zaświadczenie z US o niezaleganiu z opłaceniem podatków lub stwierdzające
stan zaległości, Zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i
społeczne, JEDZ, Regulamin Pracy dla Pracowników, w których posiadaniu jest
Z
amawiający, są aktualne i prawidłowe, zgodnie z art. 127 ust. 2 PZP.
W odpowie
dzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, pismem
z dnia 31 stycznia 2023 r. Do wyj
aśnień przystępujący załączył: przykładowy zakres szkoleń
oraz regulamin pracy (wersja aktualna).
W dniu 10 lutego 2023 r. zamawia
jący dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w pos
tępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp
– 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu
pracy chronionej,
spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub
głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą
realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szcze
gólności:
(
…)
5)
osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa
w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53
i
472), mających trudności w integracji ze środowiskiem
‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub
więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych
u wykonawcy albo w jego
jednostce, która będzie realizowała zamówienie.;
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 94 ust. 2 Pzp
– 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających:
1) st
atus wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jedn
ostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem
jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii,
o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie
socjalne lub wy
konawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie.;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba z
ważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestni
ka postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
W uzasadnieniu od
wołania, odwołujący zwrócił uwagę na trzy okoliczności, które jego
zdaniem potwierdzały słuszność podniesionych zarzutów. Pierwsza okoliczność wskazywała
na różnice pomiędzy regulaminem pracy złożonym przez przystępującego wraz z ofertą,
a regu
laminem pracy złożonym w ramach uzupełnień i wyjaśnień treści dokumentów
dokonanych w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił różnice pomiędzy oboma
regulaminami
zwracając uwagę na to, że regulamin złożony wraz ofertą przez
przystępującego nie był opatrzony datą, a regulamin złożony w dniu 31 stycznia 2023 r.
został opatrzony datą oraz wskazał, że oba regulaminy zostały podpisane przez różne
osoby.
Były to jedyne zastrzeżenia jakie odwołujący sformułował wobec ww. regulaminów.
Odwołujący nie wyjaśnił jakie skutki dla przedmiotowej sprawy miały te zastrzeżenia oraz nie
kwestionował treści tych regulaminów w kontekście spełnienia przez przystępującego
wymogu o
kreślonego w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mówiąc wprost odwołujący, nie sformułował
żadnych wniosków w związku z przywołanym porównaniem obu regulaminów. Ponadto na
rozprawie przystępujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023 r.
w
skazał, że złożony wraz ofertą regulamin był nieaktualny. Aktualny regulamin pracy został
za
łączony do pisma z dnia 31 stycznia 2023 r., przy czym przystępujący wyjaśnił również, że
regul
amin ten był aktualny na dzień składania ofert oraz przez cały okres postępowania. Jak
wynika
z treści SWZ przedmiotowy regulamin miał potwierdzić spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez co należało go potraktować jako dokument, o którym mowa w art. 94
ust. 2 Pzp
, do którego w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp. Podstawą wezwania
z dnia 25 stycznia 2023 r.
, którego efektem były uzupełnienia i wyjaśnienia złożone przez
przystępującego w dniu 31 stycznia 2023 r. był m. in. art. 128 ust. 1 Pzp, zatem uzupełnienie
r
egulaminu pracy przez przystępującego było prawidłowe. Dodatkowo wobec mało
konkret
nego stanowiska odwołującego w zakresie ww. regulaminów, skład orzekający nie
znalazł powodów do zakwestionowania wytłumaczenia podanego przez przystępującego
w tym zakresie w wy
jaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023, które zostały powyżej opisane.
Ostatnie d
wie okoliczności podnoszone przez odwołującego skupiły się twierdzeniu,
że przystępujący nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż:
-
nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna
i zawodowa osób marginalizowanych;
-
głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób
marginalizowanych.
W celu roz
strzygnięcia powyższych kwestii Izba zwróciła uwagę na: to jakich dokumentów
żądał zamawiający na spełnienie warunku związanego z treścią art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp,
dokumenty
złożone przez przystępującego w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku,
treść wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., wyjaśnienia złożone przez przystępującego
w odpowiedzi na ww. wezwanie oraz argumenta
cję odwołującego.
Jak wynikało z treści SWZ zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego
zastrzeżenia wynikającego z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp żądał złożenia: oświadczenia
o za
trudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych –
sporz
ądzonego na załączniku nr 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status
przedsiębiorcy oraz wydruku z KRS lub statutu prowadzonej działalności.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie oraz regulamin pracy. Ze
złożonego oświadczenia wynikało, że ma on status innego wykonawcy, którego głównym
cele
m działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych
oraz zatrudnia
osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie
min. 3
0% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem.
Ponadto
przystępujący wskazał w przedmiotowym oświadczeniu, że liczba zatrudnionych
osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła 23 osoby, co stanowiło
50% w
szystkich zatrudnionych na umowę o pracę. Dodatkowo należało wyjaśnić, że
przy
stępujący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, zatem nie miał
możliwości złożenia wydruku informacji z KRS czy też statutu. Przystępujący złożył wydruk
informacji z CEIDG.
Pismem
z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyja
śnień i uzupełnień. Podstawą prawną tego wezwania były art. 126 Pzp w zakresie
złożenia wykazu osób i usług oraz art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego
wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności,
której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych. Ponadto
zamawiający w przedmiotowym piśmie zwrócił się z wnioskiem
o potwierdzenie czy
złożone przez przystępującego dokumenty, w tym oświadczenie złożone
na załączniku nr 9 do SWZ są aktualne i prawidłowe. Przedmiotowe wezwanie należało
potrak
tować jako wykonanie nakazu Izby sformułowanego w wyroku o sygn. akt KIO
3364/22.
Prz
ystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia
31 stycznia 2023 r.
W wyjaśnieniach wskazał m. in., że prowadzi działalność gospodarczą od
1 czerwca 1996 r., a od 2003 r. w ramach prowadzonej dzia
łalności zatrudnia osoby
pozbawione wolności oraz zwalniane z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze
środowiskiem. Ponadto podniósł, że jego przedsiębiorstwo składa się z 7 wyodrębnionych
jednostek organizacyjnych, a prze
z swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów,
przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności i zwalnianych
z zakładów karnych tworzy zespół odpowiedzialny za realizację poszczególnych inwestycji.
Podkreślał integracyjny charakter organizowanych prac oraz znaczenie prowadzenia szkoleń
i nauki zawodu, w tym p
rzede wszystkim dla pracowników – osób społecznie
marginalizowanych. Jednocześnie przystępujący potwierdził aktualność i prawidłowość
złożonych wraz ofertą dokumentów, w tym załącznika nr 9 do SWZ oraz załączył
przykładowy zakres szkoleń i aktualny regulamin pracy.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów
wskazywanych przez
odwołującego. Przystępujący stosując się do wymagań SWZ oraz
odn
osząc się do treści wezwania złożył oświadczenia i dokumenty, których wymagał
zamawiający w wiążącej dokumentacji postępowania, natomiast odwołującemu nie udało się
zakwestionow
ać ich treści w kontekście podniesionych zarzutów. W tym miejscu skład
orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja odwołującego nie została poparta
żadnymi dowodami. Skupiała się wyłącznie na dążeniu do wywołania wątpliwości co do
spełnienia przez przystępującego warunku związanego z zastosowanym zastrzeżeniem.
Wątpliwości te pozostały gołosłowne, a odwołujący próbował niejako odwrócić zasadę
rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu, przez wskazanie, że w tego typu sprawach, które
dotyczą zamówień zastrzeżonych wykonawcy powinni jednoznacznie potwierdzić swój
status.
W części należało się zgodzić z tym twierdzeniem, ponieważ wykonawcy powinni
wykaz
ać spełnienie zastrzeżonego wymogu, jednakże w okolicznościach przedmiotowej
sprawy,
skład orzekający nie znalazł podstaw do podważenia statusu przystępującego,
szczególnie mając na uwadze to jakich dokumentów i wyjaśnień żądał zamawiający w celu
potwierdz
enia spełnienia wymogu z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przystępującego oraz jakie
dokumenty i oświadczenia od tego wykonawcy uzyskał.
Izba
uznała za trafną argumentację zawartą w orzeczeniu oznaczonym sygn. akt KIO
3364/22, w którym wskazano, że nie można pominąć, że celem głównym zamawiającego
jest wybudowanie budynku.
Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób
wykonawca w
ykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji
osób wykluczonych. Owszem, Pzp i dyrektywa precyzują, że cel integracyjny ma stanowić
główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może
być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy
okazji lub identyfikuje si
ę z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony
re
alizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić
je
den z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na
zysk
i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie
wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności.
Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy
i wywodzenie z tego fragmentu
wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy
nie potwierdza cech podmiotowych okre
ślonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uważa za
nadużycie. Ponadto nawet w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o szeroko
rozumianym profilu budowlanym w ocenie
Izby możliwe jest wyodrębnienie elementu tej
działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest uznanie takiego celu za jeden
z g
łównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego, nadrzędnego i budowanie
budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób zawodowo wykluczonych.
W stanie faktycznym przedmi
otowej sprawy Izba doszła do przekonania, że formułowane
p
owyżej stwierdzenia okazały się trafne wobec sytuacji przystępującego, co nie mogło
skutkować uwzględnieniem odwołania.
Pon
adto odwołujący w swojej argumentacji odnosił się do wyroku z dnia 25 maja 2022 r.
o sygn. akt KIO 1249/22
, który miał potwierdzić jego stanowisko. Izba stwierdziła, że ww.
orzeczenie nie potwierdz
iło argumentacji odwołującego. W powyżej wskazanej sprawie
oferta wykonawcy
, który prowadził działalność w formie kapitałowej spółki prawa handlowego
została odrzucona, ponieważ nie wylegitymował się on prowadzeniem działalności
gospodarczej
głównie nastawionej na integrację społeczną i zawodową osób
margina
lizowanych i nie przedstawił środków dowodowych, które jednoznacznie by na to
wskazywały. W treści uzasadnienia orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że działalność
społeczna tego wykonawcy w formie wyodrębnionej organizacyjnie jednostki powinna
znal
eźć odzwierciedlenie w odpowiednim wpisie w KRS, skoro posiada wszystkie atrybuty
oddziału spółki. Nieujawnienie tej jednostki w KRS przesądziło o braku rzeczywistego
wyodrębnienia organizacyjnego i samodzielności danej jednostki, zgodnie z wymogiem art.
94 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Tym samym ww. orzeczenie
zapadło w stanie faktycznym, który znacznie odbiegał od stanu
faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie.
Różnica dotyczyła przede wszystkim
formy prowadzenia
działalności gospodarczej przez wykonawcę. Odwołujący w sprawie KIO
1249/22 prowadził działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wyjaśniał,
że posiada wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę zajmującą się zadaniami inwestycyjnymi
przy udziale osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych
wolności i zwalnianych z zakładów karnych, która została utworzona uchwałą zarządu spółki
oraz u
chwałą zarządu spółki nadano także regulamin tej jednostce. Izba uznała w tamtej
sprawie, że ww. informacje nie zostały ujawnione w KRS, zatem nie mogło być mowy
o
rzeczywistym
wyodrębnieniu organizacyjnym i samodzielności tej jednostki.
W przedmioto
wej sprawie przystępujący prowadził działalność gospodarczą jako osoba
fizyczna oraz potwierdza
ł swój status na potrzeby postępowania innymi dokumentami niż
mogła to robić spółka kapitałowa. W związku z powyższym, również w tym zakresie
argumentacja
odwołującego okazała się niezasadna.
Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych w odwołaniu
zarzutów nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie
podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
ko
sztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
za
sądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu
wynagrodzeni
a pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo
Państwowe z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego z siedzibą
w Warszawie
na rzecz zamawiającego Zakładu Karnego w Tarnowie kwotę w wysokości 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 447/23
U z a s a d n i e n i e
Zakład Karny w Tarnowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych
w Oddz
iale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie o numerze
referencyjnym: D/Kw.2232.14.2022.DR, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28
września 2022 r., pod numerem 2022/S 187-528108.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
Pzp.
W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Polska Grupa SW Przeds
iębiorstwo Państwowe
z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
-
zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego wątpliwości związanych ze złożeniem przez
EKOREMBUD dokumentów mających na celu potwierdzenia spełniania warunków, o których
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp;
-
czynności wyboru oferty EKOREMBUD jako najkorzystniej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez uznanie, że EKOREMBUD na postawie złożonych
dokument
ów jest zakładem pracy, którego głównym celem lub głównym celem działalności
ich wyo
drębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie jest
spo
łeczna i zawodowa integracja osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów
karnych,
o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy,
mających trudności w integracji ze środowiskiem w sytuacji, w której złożone przez
wykonaw
cę w ramach postępowania dokumenty uzupełniające rodzą dodatkowe
wątpliwości, co do spełniania przez EKOREMBUD warunków określonych w tym przepisie;
2) art. 16 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez prowadzenie
postępowania, które
nie wyja
śniło wszystkich okoliczności mających wpływ na wybór oferty EKOREMBUD jako
najkorzystniejszej;
3) art. 94 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
przez uznanie oświadczeń EKOREMBUD
jako wystarczających do wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5
P
zp w sytuacji, w której w ramach postępowania pierwotnie zamawiający wskazywał na brak
spełniania tego warunku przez wykonawcę;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
EKOREMBUD, w sytuacji, w której prawidłowa ocena złożonych przez EKOREMBUD
dokumentów wskazuje na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunków do udziału w
postępowaniu.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
uwzględnienie odwołania;
-
odrzucenia oferty EKOREMBUD jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu;
-
unieważnienia czynności wyboru oferty EKOREMBUD.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że jest następcą prawnym Mazowieckiej
Instytucji Gospodarki
Budżetowej MAZOVIA, która w przedmiotowym postępowaniu złożyła
ofertę. Na postawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie
połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS poz. 212) z dniem wpisu do Krajowego
Rejestru Sądowego nastąpiło przejęcie MIGB MAZOVIA przez PEPEBE Włocławek
Przedsiębiorstwo Państwowe. Od dnia przejęcia nowy podmiot funkcjonuje pod nazwą
Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Zgodnie z § 7 zarządzenia przejmujący
wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była MIGB MAZOVIA.
Maj
ąc na uwadze powyższe odwołujący wyjaśnił, że ma legitymację do występowania w
postępowaniu oraz ma interes w odrzuceniu oferty EKOREMBUD, gdyż uznanie
niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę i tym samym
odrzucenie jego oferty spowoduj
e unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem
przez pozostałych uczestników ofert przewyższających planowane zaangażowanie
finansowe z
amawiającego, co doprowadzi do ponownego przeprowadzenie postępowania, w
którym zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na planowaną inwestycję. W
nowym postępowaniu oferta odwołującego będzie podlegała ponownemu badaniu, co może
skutkować wyborem oferty i uzyskaniem zlecenia.
Odwołujący wyjaśnił, że ramach ponownego badania oferty wykonawcy,
przeprowadzonego po w
yroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r., którym
to orzeczeniem Izba
uwzględniła zarzuty EKOREMBUD, zamawiający w sposób tylko
pobieżny ocenił wyjaśnienia złożone przez EKOREMBUD w zakresie spełniania warunku, o
którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że po
złożeniu swojej oferty, na wezwanie zamawiającego, w celu wykazania spełniania warunku
określonego w tym przepisie EKOREMBUD przedłożył Regulamin pracy dla pracowników
Firma
Usługowa. Regulamin ten nie posiadał daty jego wprowadzenia, a zamawiający uznał,
że wykonawca ten nie spełnia warunku do udziału w postępowaniu, gdyż nie jest podmiotem,
o którym mowa w tym przepisie. Po orzeczeniu Izby, w ramach uzupełniania dokumentacji
EKOREMBUD w
celu wykazania spełniania warunku bycia zakładem pracy chronionej, złożył
nowy regulamin pracy, który opatrzony był datą 31 stycznia 2020 r. Oba dokumenty (z datą i
bez) podpisane były przez różne osoby. Analizując powyższe dokumenty, zdaniem
odwołującego, należy poddać w wątpliwość drugi „Regulamin pracy” złożony
z
amawiającemu przez wykonawcę, którego data powstania opiewa na
31 stycznia 2020 r. W
§4 ust. 4 przytoczonego regulaminu zamieszczono następujący wpis:
„Zakres działalności gospodarczej przedsiębiorstwa aktualizowany jest na bieżąco w
Centralnej Ewidencji Działalności gospodarczej”. Odwołujący zauważył, że wpisy pod
pozycjami, 85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane,
88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana,
zostały dodane do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej w dniu 7 listopada 2022 r.
tj. tuż przez wyznaczonym przez zamawiającego terminem składania ofert w postępowaniu.
Tylko zestawienie tyc
h dwóch okoliczności rodzi wątpliwości, co powinno skutkować
pogłębiona analizą przez zamawiającego spełnieniem prze tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w tym, przedłożenie innych dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku. Zamawiający tego nie dokonał, poprzestając tylko na oświadczeniach
wykonawcy, co do odpowiedniego poziomu zatrudnienia skazanych. Zamawiający nie
wyjaśnił również w ramach postępowania dlaczego u wykonawcy w tym samym czasie
funkcjonowały dwa regulaminy - jeden opatrzony datą natomiast dugi bez daty jego
utworzenia.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że §5 Regulaminu, który zawiera informację,
iż przedsiębiorstwo składa się z wyodrębnionych jednostek organizacyjnych tj. zarząd
przedsiębiorstwa, administracja kadrowa, administracja księgowa, obsługa techniczna,
przygotowanie
ofert, logistyka i transport oraz realizacja kontraktów. Wyodrębniona
organizacyjnie jednostka realizująca zamówienie tj. realizacja kontraktów odpowiedzialna
jest za realizację umów związanych ze wznoszeniem obiektów budowlanych, której głównym
celem dzi
ałalności jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych i zwalnianych z zakładów karnych,
mających trudności w integracji ze środowiskiem. Wznoszenie obiektów budowlanych jest
główną działalnością przedsiębiorstwa i stanowi jego źródło dochodów. Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie za
mawiającego wskazał że przez szkolenia, naukę zawodu i
zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel
ich społecznej i zawodowej integracji. Należy zauważyć, że załączony program szkolenia w
zawodzie murarza składa się z 16h i stanowi przygotowanie do pracy niewykwalifikowanego
pracownika niezależnie od tego czy przebywa on w zakładzie karnym czy został zatrudniony
na wolnym rynku pracy. Szkolenie BHP, pokaz przez instruktora sposobu wykonywania
pracy, próbne wykonanie pracy samodzielnie, praca pod nadzorem i omówienie pracy z
instruktorem stanowią podstawowe elementy przy przyjęciu nowego pracownika i nie
stanowi
ą społecznej integracji osoby pozbawionej wolności. Zdaniem odwołującego
w
ykonawca nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt. 5, gdyż:
1)
nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i
zawodowa osób marginalizowanych;
2)
głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób
marginalizowanych.
Odwołujący wskazał, że w wyroku Izby z dnia 25 maja 2022 r., w zakresie stwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzono,
że „działalność polegająca na integracji społecznej i zawodowej osób marginalizowanych jest
niewątpliwie działalnością społeczną. Stanowiąc główny cel działalności wykonawcy lub jego
wyodrębnionej jednostki, działalność społeczna jest działalnością tzw. non profit. (...)
Przepisy nie zakazują spółce z o.o. lub wyodrębnionej organizacyjnie jednostce spółki takiej
działalności, jednak osiągany przez tę jednostkę zysk nie może być przeznaczony do
wypłaty między wspólników, bowiem musi zostać przeznaczony na dany cel społeczny, który
jest głównym celem działalności jednostki, w tym przypadku - integracji społeczna i
zawodowa osób marginalizowanych.”
W
ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie firma EKOREMBUD sporządziła
dokumenty wewnętrzne o podziale struktury na potrzeby zarządzania przedsiębiorstwem, a
nie wyodrębniła jednostki organizacyjnej, której główną działalnością jest społeczna i
zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zdaniem odwołującego mamy do
czynienia tylko ze „sztucznym tworem” utworzonym na potrzeby danego podstępowania dla
pozoru, aby spełnić wymagania formalne wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp i wziąć udział w
postępowaniu przetargowym.
W ocenie o
dwołującego, zaznaczenia wymagał fakt, ze czynności wykonane dla pozoru są
nieważne. Zgodnie z art. 83 § 1 kodeksu cywilnego nieważne jest oświadczenie woli złożone
drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia
innej
czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia śle według właściwości tej
czynności. W literaturze wskazuje się, że oświadczenie złożone dla pozoru to czynność
symulowana, polegająca na tym, że:
-
dokonaniu czynności prawnej towarzyszy próba wywołania u osób trzecich
przeświadczenia, że zamiarem tej czynności jest wywołanie skutków prawnych objętych
treścią ich oświadczeń woli (np. wobec naczelnika urzędu skarbowego czy notariusza strony
pozorują zbycie prawa, podejmując – w razie potrzeby pewne czynności, mimo ze w
rz
eczywistości ich wola jest wyeliminowanie skutków tej czynności prawnej);
- mi
edzy stronami musi istnieć tajne porozumienie, że te oświadczenia woli nie maja
wywołać zwykłych skutków prawnych porozumienie, co do tego, że zamiar wyrażony w
oświadczeniach woli nie istnieje lub jest inny niż ujawniony.
Dodatkowo
odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem przeważającej działalności firmy
EKO-REM-BUD jest:
41.20.Z
Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i
niemieszkalnych
42.11.Z
Roboty związane z budową dróg i autostrad,
42.13.Z Roboty związane z budową mostów i tuneli,
42
.21.Z Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych,
42.22.Z Roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych,
42.99.Z Rob
oty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie
indziej niesklasyfikowane,
43.11.Z Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych,
43.13.Z Wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich,
43.21.Z Wykonywanie instalacji elektrycznych,
43.22.Z
Wykonywanie
instalacji
wodno-kanalizacyjnych,
cieplnych,
gazowych
i
klimatyzacyjnych,
43.29.Z Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych,
43.31. Z Tynkowanie,
43.32.Z Zakładanie stolarki budowlanej,
43.33.Z Posadzkarstwo; tapetowan
ie i oblicowywanie ścian,
43.34.Z Malowanie i szklenie,
43.39.Z Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych,
43.91.Z Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych,
43.99.Z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane,
49.32.Z Działalność taksówek osobowych,
49.41.Z Transport drogowy towarów,
68.20.Z Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi,
80.20.Z Działalność ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa,
81.30.Z Dzi
ałalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni,
85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane,
88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana.
Odwołujący zwrócił również uwagę, ż w przywołanym wyroku KIO z 30 grudnia 2022 r.
wydanym z odwołania EKOREMBUD, Izba nie wskazała na nieprawidłową ocenę, co do
braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba wskazała natomiast na potrzebę pogłębionej oceny przez zamawiającego spełniania
waru
nków oraz uzupełnienie uzasadnienia swojego stanowiska. W tym zakresie w ocenie
odwołującego, zamawiający nie spełnił wytycznych Izby wskazanych w tym orzeczeniu.
W ramach przedmiotowego post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca
Jana CabakJ. C.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą
Jan CabakJ. C.
Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej. Ww.
wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania
na postawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp
lub o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu
we wniesieniu odwołania.
W dniu 28 lutego 2023 r. zamawi
ający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przestawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania w całości na
podstawie art.
528 pkt 5 Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę
Jana CabakaJ. C.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
Jan CabakJ. C.
Firma Usługowa EKO-REM-BUD z
siedzibą w Łabowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem pos
tępowania odwoławczego.
Izba do
szła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpra
wę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego oraz przystępującego
o odrzucenie odwołania.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp.
W
odniesieniu do przesłanki odrzucenia dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot
nieuprawniony,
przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że w postępowaniu oferty
złożyło czterech wykonawców:
1)
Przystępujący;
2) Mazowiecka Instytu
cja Gospodarki Budżetowej Mazovia (zwany dalej jako: „Mazovia”);
3) CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o.;
4) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe (zwany dalej jako: „PEPEBE”).
Dale
j przystępujący wyjaśnił, że na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
9 grudnia 2022 r. w spra
wie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwa Państwowego
oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA doszło do połączenia dwóch
wykonawców, który złożyli odrębne oferty w postępowaniu, co potwierdza odpis KRS. Grupa
SW jest zatem sukceso
rem dwóch różnych wykonawców w postępowaniu, którzy złożyli
odrębne oferty, tj. Mazovii i PEPEBE. Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej
zgodnie z art. 505 ust. 1
Pzp przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi
, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp przez
wykonawcę należy rozumieć: osobę fizyczną,
o
sobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawar
ła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot, który złożył dwie oferty,
z naruszeniem art. 218 ust. 1
Pzp bezwzględnie podlega odrzuceniu i na tym etapie
postępowania (z chwilą połączenia) powinien utracić status wykonawcy. Definicja
wykonawcy
nie przewiduje możliwości złożenia więcej, niż jednej oferty przez jednego
wykonawcę w przetargu nieograniczonym. W tym przypadku Grupa SW złożyła dwie oferty.
Dlatego też nie ma tożsamości pomiędzy odwołującym a którymkolwiek z wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu. Nie ma tożsamości z Grupą Mazovia, ani nie ma
tożsamości z PEPEBE.
Co do pozost
ałych dwóch przesłanek odrzucenia odwołania przystępujący wyjaśnił, że
o
dwołanie zmierza de facto do zakwestionowania możliwości spełniania przez takie
podmioty jak pr
zystępujący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 94 ust.
1 pkt 5
Pzp. Kwestia ta była już przedmiotem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22
– w wyniku odwołania wniesionego przez
p
rzystępującego, którego oferta została odrzucona z powodu uznania przez zamawiającego,
że nie wykazał on spełnienia przedmiotowego warunku. Zamawiający w dniu 6 grudnia 2022
r. przekazał przystępującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że
odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp ze względu na niespełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem przystępującego, odwołanie
dotyczy
ło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, bowiem
badanie i ocena o
fert a następie wybór oferty przystępującego są zgodne ze wskazanym
orzeczeniem. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że odwołanie oparte jest w zasadzie na
okolicznościach, które istniały w dniu podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty p
rzystępującego, jak i na dzień wyrokowania w sprawie KIO 3364/22. Przystępujący
wskaza
ł na następujące okoliczności podnoszone w odwołaniu:
1) wpisy do CEDG p
rzystępującego, które budzą wątpliwości po stronie odwołującego
w
kontekście § 4 ust. 4 regulaminu. Trzeba jednak zauważyć, że wpisy te były dokonane
je
szcze przed złożeniem ofert w postępowaniu, zaś regulamin złożony pierwotnie wraz
z
ofertą, jak i uzupełniony § 4 ust. 4 miały taką samą treść;
2) rzekome poprzestanie przez z
amawiającego na analizie jedynie oświadczenia
przystępującego w zakresie poziomu zatrudnienia skazanych. Trzeba zauważyć, że
dokument ten nie ulegał zmianie. Ponadto zamawiający analizował treść regulaminu
złożonego wraz z ofertą na potrzeby czynności odrzucenia oferty przystępującego (vide treść
informacji o odrzuceniu) oraz regulaminu uz
upełnionego na potrzeby wyboru jego oferty;
3) kwestionowanie szkoleń, nauki zawodu i zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub
zwalnianych z zakładów karny jako realizacja celu społecznej i zawodowej integracji. Należy
jednak zauważyć, że postanowienia regulaminu uzupełnionego nie uległy w tym zakresie
żadnej zmianie, a w ramach wyjaśnień przystępujący przedstawił dodatkowo przykładowy
progr
am szkoleń;
4) rzekomy brak wyodrębnienia jednostki organizacyjnej, którym głównym celem jest
integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W tym kontekście również należy
podnieść, że uzupełniony regulamin w zakresie wyodrębnionej jednostki organizacyjnej
zawierał identyczną regulację, jak regulamin pierwotnie złożony.
W ocenie
przystępującego powyższe wskazywało, że odwołujący kwestionował okoliczności
istniejące na dzień odrzucenia oferty przystępującego, skutecznie zaskarżonej. Jeśli
o
dwołujący uważał, że decyzja zamawiającego powinna je uwzględniać i być na nich oparta,
to winien złożyć swoje własne odwołanie w terminie liczonym od decyzji zamawiającego
o odrzuceniu oferty
przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 r. Jeśli odwołujący uważał, że
odrzucenie oferty p
rzystępującego nie nastąpiło na podstawie wszystkich istniejących
pr
zesłanek, to powinien we własnym odwołaniu wnosić o odrzucenie oferty przystępującego
z tego powodu. Tymczasem o
dwołujący nawet nie przystąpił do postępowania
odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez EKO-REM-BUD, w którym ten
ostatni kwestionowa
ł odrzucenie swojej oferty. Aktualnie odwołujący z naruszeniem terminu
i
wbrew wyrokowi KIO 3364/22 chciałby ponownie poddać pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby
Odwoławczej kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego
w
pełnym zakresie.
Zamawia
jący w ramach wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że Izba prowadziła
uprzednio postępowanie odwoławcze pod sygnaturą KIO 3364/22, zainicjowane złożeniem
odwołania przez przystępującego. Postępowanie to skończyło się wydaniem wyroku w dniu
30 grudnia 2022 r.
, w którego sentencji Izba nakazała między innymi powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwania p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
dok
umentów potwierdzających jego status, ewentualnie o skierowanie wezwania, o którym
mowa w treści art. 128 ust. 1 Pzp. Przedmiot sporu w tamtym postępowaniu obracał się
wokół tożsamej kwestii – to jest statusu przystępującego dla celów art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Status ten z
amawiający pierwotnie kwestionował, natomiast po wyroku Izby oraz
przeprowadzonych czynnościach (skierowano do przystępującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień) powziął przekonanie, że przystępujący w rzeczywistości spełnia postawiony
warune
k udziału. Zamawiający wyjaśnił, że wykonał sentencję wyroku, a odwołujący – choć
nadał zakresowi zaskarżenia pozór odrębności względem przedmiotu zaskarżenia
i
wyrokowania w postępowaniu KIO 3364/22, w rzeczywistości spiera się w znacznej mierze
dokładnie w tym samym zakresie. Mając to na względzie, zamawiający był zdania, że
o
dwołanie podlegało odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że:
-
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
-
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
-
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jak ju
ż wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziła się żadna
z prz
esłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania.
W odniesieniu do przesłanki określonej w art. 528 pkt 2 Pzp skład orzekający
stwierdził, że za podmiot nieuprawniony należy uważać podmiot, który nie ma żadnego
związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne (np. nie jest wykonawcą
w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp) lub ten zw
iązek definitywnie utracił na skutek
wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był
wykonawc
ą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Co prawda w postepowaniu doszło do
niecodziennej sytuacji
, która polegała na tym, że dwaj wykonawcy (Mazovia i PEPEBE),
którzy złożyli oferty w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert połączyli się
w jeden podmiot
działający pod nazwą odwołującego. Dokładniej rzecz ujmując z dniem 9
grudnia 2022 r.
MAZOVIA została przejęta przez PEPEBE i od tego dnia podmiot ten
funkcjonuje pod nazw
ą odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na przedmiotową
okoliczność w uzasadnieniu odwołania, wskazując, że zgodnie z § 7 zarządzenia Ministra
Sprawied
liwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek
Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia
(Dz. Urz. MS poz. 212),
przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których
podmio
tem była Mazovia.
W
związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania statusu
wykonawcy w rozumie
niu przepisów Pzp wobec odwołującego. Na moment wszczęcia
postępowania (28 września 2022 r.) oraz upływu terminu składania ofert (15 listopada 2022
r.) Mazovia i PEPEBE byli o
drębnymi podmiotami, a ich połączenie nastąpiło dopiero na
mocy
zarządzenia z dnia 9 grudnia 2022 r. Tym samym nie można było stwierdzić, że miała
miejsce wskazywa
na przez przystępującego sytuacja, związana z treścią art. 218 Pzp, która
polega
ła na tym, że odwołujący złożył dwie oferty w postępowaniu, ponieważ do połączenia
obu ww. pod
miotów doszło już po upływie terminu składania ofert.
Istotne było również to, że ani oferta Mazovii, ani oferta PEPEBE nie zostały odrzucone
przez zamawi
ającego, przez co podmioty te nie utraciły statusu wykonawcy w postepowaniu
i status ten
odnosił się również do odwołującego, jako prawnego sukcesora obydwu
wykonawców. Skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez
oba ww. podmioty, a zaniechanie to nie b
yło przedmiotem odwołania, Izba nie miała podstaw
do pr
zesądzania w przedmiotowej sprawie, że odwołujący nie miał statusu wykonawcy
w
postępowaniu. Tym samym nie można było stwierdzić, że odwołujący nie miał związku
z
toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne tj. nie jest wykonawcą w rozumieniu
art. 7 pkt 30 Pzp lub ten z
wiązek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych,
niezaskarżonych czynności zamawiającego.
W zakresie przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp, skład orzekający
ustal
ił, że odwołanie co do meritum odnosiło się do czynności podjętych przez
zamawiającego już po wyroku Izby oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, tj. do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2023
r., która była przede wszystkim
efektem wezwania skierowanego do przyst
ępującego pismem dnia 25 stycznia 2023 r. oraz
odpowiedzi na to wezwanie z dnia 31 stycznia 2023 r.
Odwołujący wskazywał na te kwestie
w uzasadnieniu
odwołania podnosząc m. in., że dokumenty uzupełnione przez
p
rzystępującego rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełnienia przez tego wykonawcę
warunków określonych w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp lub wskazując, że zamawiający
tylko pobieżnie ocenił wyjaśnienia złożone przez przystępującego.
W
związku z tym nie można było stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu
określonego w ustawie, ponieważ rozpoczęcie biegu tego terminu wyznaczała
powtórzona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która nastąpiła
w dniu 10 lutego 2023 r.
, zatem odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2023 r. należało
uznać za wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Nie
mogła znaleźć również akceptacji argumentacja przystępującego, który wywodził, że
odwołujący chcąc prawidłowo kwestionować status przystępującego, powinien wnieść
odwołanie już wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r., wskazując dodatkowe powody
odrzucenia oferty prz
ystępującego, które nie zostały wskazane przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty
przystępującego. W ocenie składu orzekającego brak
wni
esienia odwołania przez odwołującego wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r. nie
zamykał mu drogi do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na
późniejszym etapie ponieważ, po pierwsze czynność podjęta przez zamawiającego w ww.
ter
minie była dla odwołującego korzystna, a po drugie po jej dokonaniu miały miejsce kolejne
czynności podjęte przez zamawiającego, które skutkowały zmianą rozstrzygnięcia
i powstaniem uprawnienia po stronie
odwołującego do skorzystania ze środka ochrony
prawnej.
Trzecia przesłanka odrzucenia odwołania wnioskowana zarówno przez
zamawiającego jak i przystępującego, zawarta w art. 528 pkt 5 Pzp, również nie znalazła
potwierdzenia.
W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że Izba w ramach wyroku z dnia
30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22
nie przesądziła, że przystępujący spełnia
warunki
określone w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp i przez to posiada status, o którym mowa w tym
przepisie.
Izba w powyżej wskazanym orzeczeniu nakazała wezwanie odwołującego w trybie
art. 128 ust. 4 Pzp
w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu
określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie
zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
potwierd
zających prowadzenie przez odwołującego lub przez jego wyodrębnioną
organ
izacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto
w
treści uzasadnienia ww. orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że Obowiązkiem
Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia przesłanki podmiotu
o specjalnych cechach o
kreślonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający tego
obowiązku nie dopełnił.
Jak wynika z powyższego, w ramach wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3364/22, Izba
nakazała zamawiającemu zbadanie statusu przystępującego w związku z zastosowanym
zastrzeżeniem, wynikającym z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający dokonał badania
oferty
przystępującego w powyżej wskazanym zakresie, czego efektem było wezwanie
z dnia 25 stycznia 2023 r., przez co
wykonał czynność zgodnie z orzeczeniem Izby, jednakże
co do rezultatu tego
badania zamawiający nie był związany nakazem określonego
zachowania. W zwi
ązku z tym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
z dnia 10 lutego 2023 r. nie
można było uznać za czynność, którą zamawiający wykonał
zgodnie z tre
ścią wyroku Izby.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba
uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez
zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego
w
związku z wniesieniem odwołania. Stanowisko w tej kwestii sprowadzało się do
stwierdzenia, że odwołujący swój interes uzasadnił unieważnieniem postępowania – zgodnie
z treścią uzasadnienia odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający niniejsze
po
stępowanie wcześniej unieważnił, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego.
Wyrokiem KIO 3364/22 Izba
uwzględniła odwołanie przystępującego i nakazała ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego. Zamawiający unieważnił
uniewa
żnienie postępowania, zaś w wyniku powtórzonych czynności wybrał ofertę
przy
stępującego jako najkorzystniejszą. Fakt unieważnienia postępowania miał potwierdzać,
że zamawiający nie ma środków na wybór którejkolwiek z innych ofert, niż przystępującego.
Bowi
em wszystkie pozostałe oferty znacząco przekraczają budżet. Zdaniem wnioskujących
z
amawiający przesądził już tę kwestię, unieważniając wcześniej postępowanie z tego
powodu i
nie może zwiększyć finansowania projektu, więc odwołanie zmierza do
unieważnienia postępowania.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego w kontekście braku
interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze nie można było kategorycznie
założyć, że zamawiający przesądził już definitywnie brak możliwości zwiększenia kwoty na
finansowanie za
mówienia. Warto przypomnieć, że czynność unieważnienia postępowania
została unieważniona przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego nie można mieć
pewności, że przy kolejnej, powtórzonej już czynności zamawiający zachowa się dokładnie
w taki sam spo
sób, ponieważ w toku postępowania mogą pojawić się okoliczności, które
skłonią zamawiającego do podjęcia odmiennej decyzji. Przez co może się okazać, że jednak
zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty
najkorzystniejszej.
Do drugie w okoli
cznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było
dop
atrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba
zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego
w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zw
rotu odnoszącego się do „danego
zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do
treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres
zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który
wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy,
które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca
nie jest w
stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia
4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a
także z dnia 5 kwietnia 2016 r.,
PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).
Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a
ust. 1 i 2
dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez
oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje
zam
awiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp.
z o.o., Gama J. L. przeciwko
Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.,
ECLI:EU:C:2017:358). W stanie faktycznym niniejszej sprawy
odwołujący nie został
ostatecznie
wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto
odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej
ofert
y w postępowaniu, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania oferty
wybranego wykonawcy,
co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie
będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on
inter
es w uzyskaniu zamówienia.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną zarówno w postaci papierowej jak i w postaci elektronicznej
zapisanej na p
łycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu
27 lutego 2023 r., w tym w s
zczególności:
- spe
cyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
- zawiadomienie o odrzuceniu oferty p
rzystępującego i unieważnieniu postępowania z dnia
6 grudnia 2022 r.;
- wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. skierowane do
przystępującego na podstawie art.
126 i art. 128 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedź przystępującego z dnia 31 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami na powyżej
wskazane wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w p
ostępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r.
Izba ustal
iła co następuje.
W pkt 5 ppkt 1 tiret czwarte SWZ
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
mog
ą ubiegać się wykonawcy którzy zatrudniają osoby pozbawione wolności lub zwalniane
z
zakładów karnych (art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp) na poziomie min. 30% całkowitego
zatrudnienia, m
ających trudności w integracji ze środowiskiem.
W pkt 6 lit. B ppkt 3 i 7 SWZ
zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że
wykonaw
ca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie ma podstaw do wykluczenia
składa wraz z ofertą:
3
. Oświadczenie o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów
karnych
– załącznik 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy
w m
yśl art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp;
7.
Krajowy Rejestr Sądowy (KRS) lub statut prowadzonej działalności, wskazujący na
możliwość zastosowania art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp.
P
rzystępujący złożył wraz z ofertą m. in.: wydruk informacji CEIDG, oświadczenie na
wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ oraz Regulamin pracy dla pracowników.
W treści oświadczenie przystępujący wskazał, że:
Oświadczam, że spełniam warunki art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i w rozumieniu
wymienionego artykułu jestem …innym wykonawcą, którego głównym celem
działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych
…* oraz zatrudniam osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na
poziomie min.
30% całkowitego zatrudnienia mających trudności w integracji ze
środowiskiem.
Liczba zatrudniony
ch osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty
wynosiła……23… osób, co stanowi …50….% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę.
W dniu 6 grudnia 2022 r.
zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pz
p oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Na pow
yżej wskazane czynności przystępujący wniósł odwołanie w dniu 16 grudnia
2022 r.
W dniu 30 grudnia 2022 r.
został ogłoszony wyrok w sprawie dotyczącej ww.
odwołania, który został oznaczony sygn. akt KIO 3364/22. W ramach przedmiotowego
orzeczenia Izba uw
zględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
uni
eważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie
nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
w
zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art.
94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie
zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego
wyodr
ębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności,
której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych.
Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający m. in. zwrócił się do
przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie
jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.
Ponadto w
treści wezwania zamawiający wskazał:
Proszę też o potwierdzenie, że złożone wraz z ofertą JEDZ i załączniki 5, 8, 9 oraz Krajowy
Rejestr Karny
, Zaświadczenie z US o niezaleganiu z opłaceniem podatków lub stwierdzające
stan zaległości, Zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i
społeczne, JEDZ, Regulamin Pracy dla Pracowników, w których posiadaniu jest
Z
amawiający, są aktualne i prawidłowe, zgodnie z art. 127 ust. 2 PZP.
W odpowie
dzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, pismem
z dnia 31 stycznia 2023 r. Do wyj
aśnień przystępujący załączył: przykładowy zakres szkoleń
oraz regulamin pracy (wersja aktualna).
W dniu 10 lutego 2023 r. zamawia
jący dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w pos
tępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp
– 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu
pracy chronionej,
spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub
głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą
realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szcze
gólności:
(
…)
5)
osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa
w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53
i
472), mających trudności w integracji ze środowiskiem
‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub
więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych
u wykonawcy albo w jego
jednostce, która będzie realizowała zamówienie.;
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 94 ust. 2 Pzp
– 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających:
1) st
atus wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jedn
ostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem
jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii,
o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie
socjalne lub wy
konawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie.;
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba z
ważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestni
ka postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
W uzasadnieniu od
wołania, odwołujący zwrócił uwagę na trzy okoliczności, które jego
zdaniem potwierdzały słuszność podniesionych zarzutów. Pierwsza okoliczność wskazywała
na różnice pomiędzy regulaminem pracy złożonym przez przystępującego wraz z ofertą,
a regu
laminem pracy złożonym w ramach uzupełnień i wyjaśnień treści dokumentów
dokonanych w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił różnice pomiędzy oboma
regulaminami
zwracając uwagę na to, że regulamin złożony wraz ofertą przez
przystępującego nie był opatrzony datą, a regulamin złożony w dniu 31 stycznia 2023 r.
został opatrzony datą oraz wskazał, że oba regulaminy zostały podpisane przez różne
osoby.
Były to jedyne zastrzeżenia jakie odwołujący sformułował wobec ww. regulaminów.
Odwołujący nie wyjaśnił jakie skutki dla przedmiotowej sprawy miały te zastrzeżenia oraz nie
kwestionował treści tych regulaminów w kontekście spełnienia przez przystępującego
wymogu o
kreślonego w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mówiąc wprost odwołujący, nie sformułował
żadnych wniosków w związku z przywołanym porównaniem obu regulaminów. Ponadto na
rozprawie przystępujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023 r.
w
skazał, że złożony wraz ofertą regulamin był nieaktualny. Aktualny regulamin pracy został
za
łączony do pisma z dnia 31 stycznia 2023 r., przy czym przystępujący wyjaśnił również, że
regul
amin ten był aktualny na dzień składania ofert oraz przez cały okres postępowania. Jak
wynika
z treści SWZ przedmiotowy regulamin miał potwierdzić spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez co należało go potraktować jako dokument, o którym mowa w art. 94
ust. 2 Pzp
, do którego w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp. Podstawą wezwania
z dnia 25 stycznia 2023 r.
, którego efektem były uzupełnienia i wyjaśnienia złożone przez
przystępującego w dniu 31 stycznia 2023 r. był m. in. art. 128 ust. 1 Pzp, zatem uzupełnienie
r
egulaminu pracy przez przystępującego było prawidłowe. Dodatkowo wobec mało
konkret
nego stanowiska odwołującego w zakresie ww. regulaminów, skład orzekający nie
znalazł powodów do zakwestionowania wytłumaczenia podanego przez przystępującego
w tym zakresie w wy
jaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023, które zostały powyżej opisane.
Ostatnie d
wie okoliczności podnoszone przez odwołującego skupiły się twierdzeniu,
że przystępujący nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż:
-
nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna
i zawodowa osób marginalizowanych;
-
głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób
marginalizowanych.
W celu roz
strzygnięcia powyższych kwestii Izba zwróciła uwagę na: to jakich dokumentów
żądał zamawiający na spełnienie warunku związanego z treścią art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp,
dokumenty
złożone przez przystępującego w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku,
treść wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., wyjaśnienia złożone przez przystępującego
w odpowiedzi na ww. wezwanie oraz argumenta
cję odwołującego.
Jak wynikało z treści SWZ zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego
zastrzeżenia wynikającego z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp żądał złożenia: oświadczenia
o za
trudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych –
sporz
ądzonego na załączniku nr 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status
przedsiębiorcy oraz wydruku z KRS lub statutu prowadzonej działalności.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie oraz regulamin pracy. Ze
złożonego oświadczenia wynikało, że ma on status innego wykonawcy, którego głównym
cele
m działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych
oraz zatrudnia
osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie
min. 3
0% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem.
Ponadto
przystępujący wskazał w przedmiotowym oświadczeniu, że liczba zatrudnionych
osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła 23 osoby, co stanowiło
50% w
szystkich zatrudnionych na umowę o pracę. Dodatkowo należało wyjaśnić, że
przy
stępujący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, zatem nie miał
możliwości złożenia wydruku informacji z KRS czy też statutu. Przystępujący złożył wydruk
informacji z CEIDG.
Pismem
z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyja
śnień i uzupełnień. Podstawą prawną tego wezwania były art. 126 Pzp w zakresie
złożenia wykazu osób i usług oraz art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego
wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności,
której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych. Ponadto
zamawiający w przedmiotowym piśmie zwrócił się z wnioskiem
o potwierdzenie czy
złożone przez przystępującego dokumenty, w tym oświadczenie złożone
na załączniku nr 9 do SWZ są aktualne i prawidłowe. Przedmiotowe wezwanie należało
potrak
tować jako wykonanie nakazu Izby sformułowanego w wyroku o sygn. akt KIO
3364/22.
Prz
ystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia
31 stycznia 2023 r.
W wyjaśnieniach wskazał m. in., że prowadzi działalność gospodarczą od
1 czerwca 1996 r., a od 2003 r. w ramach prowadzonej dzia
łalności zatrudnia osoby
pozbawione wolności oraz zwalniane z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze
środowiskiem. Ponadto podniósł, że jego przedsiębiorstwo składa się z 7 wyodrębnionych
jednostek organizacyjnych, a prze
z swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów,
przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności i zwalnianych
z zakładów karnych tworzy zespół odpowiedzialny za realizację poszczególnych inwestycji.
Podkreślał integracyjny charakter organizowanych prac oraz znaczenie prowadzenia szkoleń
i nauki zawodu, w tym p
rzede wszystkim dla pracowników – osób społecznie
marginalizowanych. Jednocześnie przystępujący potwierdził aktualność i prawidłowość
złożonych wraz ofertą dokumentów, w tym załącznika nr 9 do SWZ oraz załączył
przykładowy zakres szkoleń i aktualny regulamin pracy.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów
wskazywanych przez
odwołującego. Przystępujący stosując się do wymagań SWZ oraz
odn
osząc się do treści wezwania złożył oświadczenia i dokumenty, których wymagał
zamawiający w wiążącej dokumentacji postępowania, natomiast odwołującemu nie udało się
zakwestionow
ać ich treści w kontekście podniesionych zarzutów. W tym miejscu skład
orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja odwołującego nie została poparta
żadnymi dowodami. Skupiała się wyłącznie na dążeniu do wywołania wątpliwości co do
spełnienia przez przystępującego warunku związanego z zastosowanym zastrzeżeniem.
Wątpliwości te pozostały gołosłowne, a odwołujący próbował niejako odwrócić zasadę
rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu, przez wskazanie, że w tego typu sprawach, które
dotyczą zamówień zastrzeżonych wykonawcy powinni jednoznacznie potwierdzić swój
status.
W części należało się zgodzić z tym twierdzeniem, ponieważ wykonawcy powinni
wykaz
ać spełnienie zastrzeżonego wymogu, jednakże w okolicznościach przedmiotowej
sprawy,
skład orzekający nie znalazł podstaw do podważenia statusu przystępującego,
szczególnie mając na uwadze to jakich dokumentów i wyjaśnień żądał zamawiający w celu
potwierdz
enia spełnienia wymogu z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przystępującego oraz jakie
dokumenty i oświadczenia od tego wykonawcy uzyskał.
Izba
uznała za trafną argumentację zawartą w orzeczeniu oznaczonym sygn. akt KIO
3364/22, w którym wskazano, że nie można pominąć, że celem głównym zamawiającego
jest wybudowanie budynku.
Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób
wykonawca w
ykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji
osób wykluczonych. Owszem, Pzp i dyrektywa precyzują, że cel integracyjny ma stanowić
główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może
być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy
okazji lub identyfikuje si
ę z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony
re
alizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić
je
den z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na
zysk
i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie
wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności.
Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy
i wywodzenie z tego fragmentu
wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy
nie potwierdza cech podmiotowych okre
ślonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uważa za
nadużycie. Ponadto nawet w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o szeroko
rozumianym profilu budowlanym w ocenie
Izby możliwe jest wyodrębnienie elementu tej
działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest uznanie takiego celu za jeden
z g
łównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego, nadrzędnego i budowanie
budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób zawodowo wykluczonych.
W stanie faktycznym przedmi
otowej sprawy Izba doszła do przekonania, że formułowane
p
owyżej stwierdzenia okazały się trafne wobec sytuacji przystępującego, co nie mogło
skutkować uwzględnieniem odwołania.
Pon
adto odwołujący w swojej argumentacji odnosił się do wyroku z dnia 25 maja 2022 r.
o sygn. akt KIO 1249/22
, który miał potwierdzić jego stanowisko. Izba stwierdziła, że ww.
orzeczenie nie potwierdz
iło argumentacji odwołującego. W powyżej wskazanej sprawie
oferta wykonawcy
, który prowadził działalność w formie kapitałowej spółki prawa handlowego
została odrzucona, ponieważ nie wylegitymował się on prowadzeniem działalności
gospodarczej
głównie nastawionej na integrację społeczną i zawodową osób
margina
lizowanych i nie przedstawił środków dowodowych, które jednoznacznie by na to
wskazywały. W treści uzasadnienia orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że działalność
społeczna tego wykonawcy w formie wyodrębnionej organizacyjnie jednostki powinna
znal
eźć odzwierciedlenie w odpowiednim wpisie w KRS, skoro posiada wszystkie atrybuty
oddziału spółki. Nieujawnienie tej jednostki w KRS przesądziło o braku rzeczywistego
wyodrębnienia organizacyjnego i samodzielności danej jednostki, zgodnie z wymogiem art.
94 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Tym samym ww. orzeczenie
zapadło w stanie faktycznym, który znacznie odbiegał od stanu
faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie.
Różnica dotyczyła przede wszystkim
formy prowadzenia
działalności gospodarczej przez wykonawcę. Odwołujący w sprawie KIO
1249/22 prowadził działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wyjaśniał,
że posiada wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę zajmującą się zadaniami inwestycyjnymi
przy udziale osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych
wolności i zwalnianych z zakładów karnych, która została utworzona uchwałą zarządu spółki
oraz u
chwałą zarządu spółki nadano także regulamin tej jednostce. Izba uznała w tamtej
sprawie, że ww. informacje nie zostały ujawnione w KRS, zatem nie mogło być mowy
o
rzeczywistym
wyodrębnieniu organizacyjnym i samodzielności tej jednostki.
W przedmioto
wej sprawie przystępujący prowadził działalność gospodarczą jako osoba
fizyczna oraz potwierdza
ł swój status na potrzeby postępowania innymi dokumentami niż
mogła to robić spółka kapitałowa. W związku z powyższym, również w tym zakresie
argumentacja
odwołującego okazała się niezasadna.
Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych w odwołaniu
zarzutów nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie
podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
ko
sztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
za
sądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu
wynagrodzeni
a pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 442/23 z dnia 2023-03-07
- Sygn. akt KIO 445/23 z dnia 2023-03-03
- Sygn. akt KIO 439/23 z dnia 2023-03-03
- Sygn. akt KIO 437/23 z dnia 2023-03-03
- Sygn. akt KIO 436/23 z dnia 2023-03-03
