rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 432/23
KIO 432/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez Odwołującego OPA-
ROW Sp. z o.o.
(
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia Produkcji (ul.
Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie-Zdrój)
przy udziale:
A. wykonawcy DMP System Sp. z o.o. (
ul. Sądowa 7, 41-605 Świętochłowice)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
B. wykonawcy Energocenter sp. z o.o. (ul. Sienna 7, 40-544 Katowice)
zgłaszającego
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez Odwołującego OPA-
ROW Sp. z o.o.
(
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia Produkcji (ul.
Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie-Zdrój)
przy udziale:
A. wykonawcy DMP System Sp. z o.o. (
ul. Sądowa 7, 41-605 Świętochłowice)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
B. wykonawcy Energocenter sp. z o.o. (ul. Sienna 7, 40-544 Katowice)
zgłaszającego
p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o., odrzucenie oferty tego Wykonawcy oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert także z udziałem oferty Wykonawcy DMP
System sp. z o.o., w tym zbadanie spełnienia warunku udziału w postepowaniu (do
którego referuje punkt 10.1.5 SWZ) przez tego Wykonawcę,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
Zakład Wsparcia Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego OPA-ROW Sp. z
o.o.
(
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia
Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie-Zdrój) na rzecz Odwołującego OPA-
ROW Sp. z o.o.
(
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 432/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład
Wsparcia Produkcji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. modernizacja rozdzielni napowietrznej 110kV „Borynia” w
zakresie oprac
owania dokumentacji dla całego obiektu i wymiany aparatury w polu nr 11 Linii
zewnętrznej „Wielopole”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 07 października 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S/194 551114-2022-PL.
Odwołujący OPA-ROW sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z lit. b) oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) oraz 116 ust. 1 i w
związku z art. 128 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Energocenter z o.o., pomimo iż wykonawca ten, mimo
wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie złożył wymaganych podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w pkt 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ potwierdzaj
ącego posiadanie
doświadczenia wykonawcy
2.
art. 128 ust 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
na wskazanej podstawie wykonawcy DMP System sp. z o.o. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie ustalonym w SWZ, gdyż te złożone na podstawie art. 126
ust. 2, pomimo że w ocenie zamawiającego są „niezbędne do przeprowadzenia
postępowania”, nie potwierdzają okoliczności wymaganych od podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w pkt 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ
3.
art. 137 ust
. 1 Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany SWZ po
upływie terminu składania ofert i nadanie żądaniu złożenia określonego podmiotowego
środka dowodowego innej treści niż wymagał w SWZ przed tym terminem.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Energocenter sp. z o.o. i odrzucenie tej oferty
ze względu na brak złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w
dokumentach zamówienia
2)
wezwanie wykonawcy DMP System sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych wymaganych w pkt 10.1.5 SWZ potwierdzających wskazane w tym
punkcie wymagania zamawiającego
3)
dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami Prawo zamówień publicznych oraz SWZ.
W SWZ Zamawiający wskazał w pkt 10.1.5 na obowiązek złożenia Podmiotowego Środka
Dowodowego, tj.: wykazu obejmującego co najmniej jedną usługę o wartości co najmniej
1
000.000,00 zł netto, polegającej na wykonaniu projektu modernizacji stacji
elektroenerge
tycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu albo
po
dmiotów, na rzecz którego albo których usługa została wykonana (załącznik nr 3 do SWZ),
W pkt 10.1.6 SWZ Zamawiający wymagał złożenia referencji bądź innych dokumentów
sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wskazane w wykazie usługi były wykonane,
p
otwierdzających, że zostały one wykonane należycie.
W pkt 10.1 SWZ Zamawiający wskazał, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków
dowodowych, a następnie w kolejnych podpunktach wymienił, jakie środki z ofertą winny być
złożone. Wśród nich znalazł się ten środek dowodowy, którego dotyczy pkt 10.1.5. SWZ.
Jak wskazał Odwołujący, ani Wykonawca Energocenter sp. z o.o. ani Wykonawca DMP
System
sp. z o.o. nie złożyli dowodów na okoliczność, że wykonali co najmniej jedną usługę
o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto, polegającą na wykonaniu projektu modernizacji
stacji elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert.
Ze złożonych przez nich wraz z ofertą wykazów i referencji (a w przypadku Energocenter sp.
z o.o. także ze złożonych wyjaśnień i uzupełnień składanych w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego z 19 grudnia i 5 stycznia) wynika, że wykonali szereg usług modernizacji
stacji energetycznych wysokiego lub średniego napięcia, jednak żadna z nich nie osiągnęła
samodzielnie wartości 1 mln zł netto. Jak podkreślił Odwołujący, ten fakt jest niesporny i
przyznany przez Zamawiającego w stosunku do oferty, w której poddał podmiotowe środki
dowodowe badaniu tj. Energocenter sp. z o.o.
Odwołujący wskazał na notatkę z 24 stycznia z posiedzenia Komisji Przetargowej, z której
wynika, że Zamawiający dokonał interpretacji treści pkt 10.1.5 SWZ w ten sposób, że wymóg
wykonania „co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 1 mln zł netto” oznacza, że
może to być także wiele usług i ich łączna wartość (a nie wartość choćby jednej pojedynczej
usługi) winna osiągnąć 1 mln zł.
Odwołujący nie zgodził się z taką interpretacją. W jego ocenie wykracza ona poza
dopuszczalne zasady wykładni, stanowiąc zmianę warunku udziału w postępowaniu po
terminie składania ofert.
Zdaniem Odwołującego z postanowień SWZ nie wynika, aby wykonawca był uprawniony
legitymować się niewielkimi co do wartości pojedynczymi realizacjami zadań, które łącznie
osiągną wartość wskazaną w pkt 10.1.5. SWZ.
Odwołujący powołał się na oczywistość brzmienia SWZ, które należy odczytywać w ten
sposób, że: „Minimum oczekiwań zamawiającego to: 1 usługa o wskazanej wartości 1 mln zł.
Oczywiście dopuszczalne jest by była to 1 usługa o wartości wyższej niż 1 mln zł.
Dopuszczalne jest także, by było to więcej niż 1 usługa o wartości 1 mln zł każda. Jednakże
w żaden sposób nie można wyprowadzić z treści pkt 10.1.5 SWZ, aby wykonawca mógł
przedstawić dowody na realizację wielu usług z których żadna nie osiąga wartości 1 mln zł”.
Odejście od zasad wykładni językowej jest w ocenie Odwołującego niezasadne. W tym
zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 8 maja 1998 r., I, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1987
r., III PZP 36/87 i in.) oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
W treści pisma procesowego w odniesieniu do punktu 10.1.5 SWZ Zamawiający wskazał, że
z
powyższego postanowienia SWZ w jego ocenie w żaden sposób nie wynika, że
wykonawca powinien udowodnić realizację jednej usługi o wartości 1 000 000 zł netto. Nie
w
ynika również, że wykaz ma obejmować jedną usługę lub wiele usług obejmujących
wykonanie projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej, z których każda powinna
opiewać na kwotę nie mniejszą 1 000 000 zł netto. W treści punktu 10.1.5. SWZ nie znalazł
si
ę zapis, zgodnie z którym wykonawcy składają wykaz obejmujący co najmniej jedną usługę
o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto każda lub jakiekolwiek inne stwierdzenie,
wskazujące, że podana wartość odnosi się do jednostkowej, pojedynczej usługi.
Zamawi
ający dalej wskazał, że gdyby jego intencją było wprowadzenie wymogu
dysponowania przez wykonawców doświadczeniem obejmującym jedną usługę o wartości
równej lub przekraczającej 1 000 000 zł netto, wówczas wprowadziłby ścisły zapis
zobowiązujący do złożenia wykazu obejmującego jedną i tylko jedną usługę o wartości
minimum 1 000 000 zł netto. Zapis brzmiałby wówczas: „1 usługa o wartości 1 mln zł". Jeśli
jedna usługa miałaby opiewać na ww. kwotę i wystarczyć do udowodnienia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, to poza zainteresowaniem Zamawiającego byłyby inne
zrealizowane przez wykonawców projekty modernizacji. W związku z tym Zamawiający nie
wprowadziłby wymogu złożenia „wykazu obejmującego co najmniej jedną usługę", a
zastosowałby przytoczony powyżej zapis dotyczący jednego tylko projektu. Zwrot „co
najmniej"
użyty przed sformułowaniem o „jednej usłudze" w opinii Zamawiającego w
zasadniczy sposób zmienia treść i zakres omawianego wymogu. Wprowadza on bowiem
możliwość złożenia wykazu zawierającego więcej niż jedną usługę na łączną kwotę minimum
1 000 000 zł netto. Powyższe zdaniem Zamawiającego oznacza, że zaniechanie
wprowadzenia wyraźnego wymogu złożenia wykazu zawierającego jeden projekt
modernizacji o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto oraz wprowadzenie w zamian zapisu
o złożeniu wykazu zawierającego „co najmniej jedną usługę" pozwalało wykonawcom
przedstawić wiele projektów o wskazanej powyżej łącznej wartości.
Zamawiający wskazał również, że wartość projektu modernizacji przewidziana w
przywołanym postanowieniu specyfikacji warunków zamówienia nie może odnosić się do
wartości pojedynczej usługi z tego względu, że warunek udziału w postępowaniu w postaci
zdolności technicznej byłby wówczas nieproporcjonalnie wygórowany w odniesieniu do
przedmiot
u zamówienia i nie umożliwiałby oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Izba ustaliła co następuje:
W SWZ Zamawiający wskazał w pkt 10.1.5 na obowiązek złożenia Podmiotowego Środka
Dowodowego, tj.: wykazu obejmującego co najmniej jedną usługę o wartości co najmniej
1
000.000,00 zł netto, polegającej na wykonaniu projektu modernizacji stacji
elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu albo
podmiotów, na rzecz którego albo których usługa została wykonana (załącznik nr 3 do SWZ),
W pkt 10.1.6 SWZ Zamawiający wymagał złożenia referencji bądź innych dokumentów
sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wskazane w wykazie usługi były wykonane,
potwierdzających, że zostały one wykonane należycie.
W pkt 10.1 SWZ Zamawiający wskazał, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, żąda złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych, a
następnie w kolejnych podpunktach wymienił, jakie środki winny być złożone wraz z ofertą.
Wśród nich znalazł się środek dowodowy, którego dotyczy pkt 10.1.5. SWZ.
Wykonawca Energocenter sp. z o.o. złożył ofertę, do której załączył wykaz usług, w którym
wyszczególniono 8 usług wraz z podaniem wartości wykonanego zamówienia.
19 grudnia 2022 roku Zamawiający przesłał pismo do Wykonawcy, w którym wskazał, że: „Z
uwa
gi na fakt, iż z wykazu usług oraz dołączonych referencji nie wynika wartość usługi
polegającej na wykonaniu samego projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej
wysokiego napięcia/średniego napięcia zamawiający:
- na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzyw
a wykonawcę do wskazania wartości usług
polegających na wykonaniu projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej wysokiego
napięcia/średniego napięcia dla każdej pozycji wykazu usług,
lub
-
na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do złożenia nowego wykazu usług
oraz referencji potwierdzających spełnienie warunku wskazanego w pkt 10.1.5 SWZ.”
22 grudnia 2022 roku Wykonawca (zgodnie z oświadczeniem) złożył nowy wykaz usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku wskazanego w pkt 10.1.5 SWZ.
Wykaz usług złożony 22 grudnia 2022 roku zawierał 11 usług. W treści wykazu, przy każdej
z usług wyszczególniono obok wartości zamówienia, wartość projektu.
05 stycznia 2023 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w
jak
ich terminach zostały zakończone opracowania dokumentacji projektowej dla zamówień
wskazanych w pozycjach 7 i 8 wykazu usług. Wykonawca złożył wyjaśnienia w tym zakresie.
Wykonawca DMP System sp. z o.o.
złożył ofertę, do której załączył wykaz usług, w którym
wyszczególnił usługę: „Modernizacja stacji 110/6kV „Budryk””, zrealizowaną na rzecz
podmiotu: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Budryk,” w
okresie od 27.09.2018 r do 26.06.2020 r.,
o wartości 4.210.000,00 zł netto.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że nie dokonywał badania i
oceny oferty tego Wykonawcy.
W notatce z 24 stycznia 2023 roku Komisja Przetargowa wskazała na następujące
okoliczności:
- Wykonawca OPA-
ROW sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego z informacją, że
wykonawcy nie spełniają warunku dotyczącego zdolności technicznej, bowiem ze złożonych
wraz z ofertą wykazów referencji nie wynika, że zrealizowali jedną usługę w zakresie
wykonania projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej wysok
iego/średniego napięcia o
wartości co najmniej 1 000 000 zł netto.
-
Komisja Przetargowa przeanalizowała zapis sformułowany w pkt 10.1.5 SWZ i uznała, że
interpretacja wykonawcy OPA-
ROW sp. z o.o. odbiega od założeń zamawiającego, bowiem
intencją zamawiającego w tak sformułowanym wymogu było żądanie wykazania się
realizacją co najmniej jednej usługi, a więc również kilku usług o wartości łącznej co najmniej
1 000
000,00 zł netto. Podobną interpretację zapisu ujętego w pkt 10.1.5 SWZ przyjęło
dwóch pozostałych wykonawców, na co wskazują kwoty zrealizowanych zamówień ujęte w
złożonych przez nich wykazach usług. Komisja Przetargowa uznała ponadto, iż sposób
interpretacji warunku przez wykonawcę OPA-ROW sp. z o.o. oznaczałby, iż został on
sformułowany niewspółmiernie do przedmiotu zamówienia, bowiem zamówienie zostało
oszacowane na kwotę 1 935 000,00 zł netto, a wartość projektu stanowi ok. 3-8% wartości
zamówienia, co potwierdził w piśmie z 07.12.2022 r. wykonawca OPA-ROW sp. z o.o., a
więc wartość opracowania projektu w przypadku przedmiotowego zamówienia wynosi ok.
150
000,00 zł netto. Stąd żądanie wykazania się realizacją usługi polegającej na
sporządzeniu pojedynczego projektu o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto byłoby
złamaniem jednej z podstawowych zasad przygotowania i procedowania postępowania
publicznego tj. zasady proporcjonalności (art. 16 PZP).
Dalej Komisja Przetargowa stwierdziła, że Wykonawca Energocenter sp. z o.o. wykazał się
wykonaniem 8 usług polegających na wykonaniu projektu modernizacji stacji
elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia (pozycje 1-2, 4-9 wykazu usług)
na łączną kwotę 1 482 010,96 zł netto, wobec wymaganego co najmniej 1 000 000,00 zł
netto, a więc spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy stronami była treść warunku udziału w postępowaniu, do którego
referu
je punkt 10.1.5 SWZ i w konsekwencji prawidłowość oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców.
Sporna treść warunku dotyczyła sformułowania: „co najmniej jedną usługę o wartości co
najmniej 1
000.000,00 zł netto”.
W ninie
jszym postępowaniu treść warunku jest jasna. Stwierdzenie (zawarte w treści
warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje pkt 10.1.5 SWZ) oznacza, że
wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany
przedstawić w wykazie usług przynajmniej jedną usługę, której wartość wynosi
1 000 000,00
zł netto (lub o wartości wyższej niż 1 000 000,00 zł netto). Zatem minimalny
obowiązek wynikający z treści warunku, to przedstawienie w wykazie usług jednej usługi,
której wartość wynosi 1 000 000,00 zł netto. Nie jest prawidłowa interpretacja
Zamawiającego, że określenie „co najmniej jedną usługę o wartości co najmniej
1 000
000,00 zł netto” oznacza, że wykonawcy mogli legitymować się wykazem wielu usług,
których łączna wartość wyniosłaby 1 000 000,00 zł netto.
Zamawiający pomija słowo „jedną” w tym wyrażeniu. Jest ono istotne, bowiem ono właśnie
wskazuje, że jedna z usług (w wykazie), musiała mieć wartość 1 000 000,00 zł netto lub
wyższą. Zawarcie określenia „co najmniej jedną usługę” w treści warunku oznacza, że
wykonawcy mogli legitymować się wykazem wielu usług, przy czym pełne brzmienie
warunku oznacza (jak wskazano powyżej) minimalny obowiązek wynikający z treści warunku
przedstawienia
w wykazie usług jednej usługi, której wartość wynosi 1 000 000,00 zł netto,
lub jest wyższa od tej kwoty.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy Energocenter sp. z o.o.
pismo z 19 grudnia 2022 roku
, w którym wskazał, że: „(…) z wykazu usług oraz dołączonych
referencji nie wynik
a wartość usługi polegającej na wykonaniu samego projektu modernizacji
stacji elektroenergetycznej (…).” Zamawiający użył zatem liczby pojedynczej (słowa usługi, a
nie usług), co wskazuje, że również w ocenie Zamawiającego wartość pojedynczej usługi
miała wynosić co najmniej 1 000 000,00 zł netto. Treść wezwania Zamawiającego wskazuje
również na okoliczność, że Zamawiający oczekiwał, aby wartość samego projektu
modernizacji stacji elektroenergetycznej miała wartość nie niższą niż 1 000 000,00 zł netto.
Bez
znaczenia dla oceny samej treści warunku pozostaje argumentacja Zamawiającego, że
obecne brzmienie warunku może wskazywać, że warunek został sformułowany
niewspółmiernie do przedmiotu zamówienia, co nie było intencją Zamawiającego.
Argument ten wskazywa
ć może jedynie na intencje, jakie mógł mieć Zamawiający, jednak
decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma literalna
treść warunku udziału w postępowaniu. Intencje te nie znalazły bowiem odzwierciedlenia w
treści warunku.
Bezzasadna jest również argumentacja Zamawiającego dotycząca konieczności
zastosowania wykładni celowościowej lub innej dla interpretacji treści przedmiotowego
warunku.
Treść warunku jest jasna i nie wymaga dodatkowej interpretacji – zgodnie z zasadą clara
non sunt interpretanda. Nie
występuje zatem potrzeba odwoływania się do innych
interpretacji
(jak np. celowościowa, funkcjonalna).
Ponadto
pierwszą i podstawową wykładnią treści dokumentów, w tym treści warunków
udziału w postępowaniu, jest wykładania językowa (literalna). Sąd Najwyższy wskazał na
pierwszeństwo stosowania wykładni językowej.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 08 maja 1998 roku sygn. I CKN 664/97: „W
doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą kolejność
różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa, wykładnia
funkcjonalna (celowościowa). W myśl zasady interpretatio cessat in claris nie zawsze
zachodzić będzie jednak konieczność użycia kolejno wszystkich tych sposobów, w
szczególności nie będzie potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe, jeżeli już po
zastosowaniu dyrektyw językowych, czy też językowych i systemowych, uda się uzyskać
właściwy wynik wykładni, to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy”.
Izba podziela stanowisko,
że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych
wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu
im brzmieniu,
powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Izba podziela
również stanowisko, że oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści dokumentów
postępowania (w tym treść warunku udziału w postępowaniu) było kierowane do
nieograniczonego kręgu osób i nadanie mu obecnie innej treści niż ta, która wynika z jego
brzmienia zgodnie z zasadami języka polskiego, powoduje pokrzywdzenie innych
wykonawców oraz zmianę reguł postępowania przetargowego po terminie składania ofert.
Jak trafnie zauważył Odwołujący, inni adresaci SWZ, stosując językową wykładnię, mogli na
niej oprzeć decyzję o braku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym.
To, co stanowiło wymaganie Zamawiającego, wynika z literalnego brzmienia treści warunku.
Bezzasadne jest również twierdzenie Przystępującego Energocenter sp. z o.o. wyrażone w
trakcie rozprawy z udziałem stron, iż zastosowanie w niniejszej sprawie ma wykładnia
autentyczna
– co oznacza, że Zamawiający, jako autor dokumentu SWZ, na etapie rozprawy
z udziałem stron (lub na etapie badania i oceny ofert) dokonuje interpretacji treści warunku.
Jak wskazano powyżej, treść warunku powinna być rozumiana/interpretowana zgodnie z
jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej
interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu
składania ofert (również przez Zamawiającego – jako autora dokumentacji postępowania, w
tym SWZ) jest niedopuszczalne.
Za uzasadniony zatem należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 137
ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie zmiany SWZ po upływie terminu
składania ofert i nadanie żądaniu złożenia określonego podmiotowego środka dowodowego
innej treści niż wymagał w SWZ przed tym terminem. Zgodnie ze wskazanym artykułem, w
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmie
nić treść SWZ. Z treści przywołanego przepisu wynika zatem możliwość zmiany SWZ
jedynie w uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert. Brak jest
możliwości zmiany SWZ po upływie terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający po upływie terminu składania ofert, przy
dokonywaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przyjął inną treść i
rozumienie warunku niż ta, która wynikała wprost z dokumentu SWZ.
Skoro zatem Wykonawca Energocenter sp. z o.o. nie przedstawi
ł zarówno w ofercie, jak i na
wezwanie Zamawiającego wykazu usług, w którym znalazłaby się chociaż jedna usługa,
której wartość wyniosłaby co najmniej 1 000 000,00 zł netto, to oznacza, że Wykonawca ten
nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji należało uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z lit. b) oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) oraz 116 ust. 1 i w
związku z art. 128 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Energocenter sp. z o.o.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złoży w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Wykonawca Energ
ocenter sp. z o.o., pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie
złożył podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ,
potwierdzaj
ących posiadanie doświadczenia Wykonawcy.
Z powyższych względów, w treści sentencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty tego
Wykonawcy.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust 1. ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania na wskazanej podstawie
W
ykonawcy DMP System sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w
zakresie ustalonym w SWZ, gdyż te złożone na podstawie art. 126 ust. 2, mimo że w ocenie
Z
amawiającego są „niezbędne do przeprowadzenia postępowania”, nie potwierdzają
okoliczności wymaganych od podmiotowych środków dowodowych wskazanych w
pkt. 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca DMP System sp. z o.o. złożył ofertę, do której załączył
wykaz usług, w którym wyszczególnił usługę: „Modernizacja stacji 110/6kV „Budryk,”
zrealizowaną na rzecz podmiotu: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Kopalnia Węgla
Kamiennego „Budryk,” w okresie od 27.09.2018 r do 26.06.2020 r., o wartości 4.210.000,00
zł netto.
Z treści złożonego wykazu nie wynika, jaką ma wartość usługa polegająca na wykonaniu
samego projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego
napięcia. W przypadku oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o., Zamawiający wezwał
tego Wykonawcę do wskazania wartości usługi polegającej na wykonaniu samego projektu
modernizacji stacji elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia. Natomiast
w przypadku oferty Wykonawcy DMP Systems sp. z o.o.,
Zamawiający zaniechał ustalenia
tej okoliczności. Nie sposób zatem jednoznacznie stwierdzić, czy Wykonawca spełnił
warunek udziału w postępowaniu. W trakcie rozprawy z udziałem stron Zamawiający
wyjaśnił, że nie dokonywał badania i oceny ofert tego Wykonawcy.
W pierwszej kolejności zatem konieczne jest ustalenie wartości usługi polegającej na
wykonaniu
samego
projektu
modernizacji
stacji
elektroenergetycznej
wysokiego
napięcia/średniego napięcia. Dopiero w dalszej kolejności, w zależności od wyniku ustaleń
Zamawiającego, możliwe będzie ewentualne zastosowanie dyspozycji art. 128 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wezwanie wykonawcy DMP System sp. z o.o. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w punkcie 10.1.5 SWZ.
W treści sentencji zatem Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert także z udziałem oferty Wykonawcy DMP System sp. z o.o., w tym zbadanie
spełnienia warunku udziału w postepowaniu (do którego referuje punkt 10.1.5 SWZ) przez
tego Wykonawc
ę.
Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego z zakresu języka polskiego, w celu oceny treści warunku opisanego w
pkt.
10.1.5 SWZ. Biegły w ocenie Odwołującego powinien ocenić, czy w świetle brzmienia
tego warunku, wykonawca powinien przedstawić w wykazie co najmniej jedną usługę o
wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto (jako wartość pojedynczej usługi), czy też
powinien przedstawić n usług, byleby ich łączna wartość wyniosła 1 000 000,00 zł netto.
Powyższy wniosek podlegał oddaleniu. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie jest
konieczne w sytuacji, gdy
treść warunku jest jasna i możliwe jest dokonanie językowej
wykładni treści warunku udziału w postępowaniu. Treść warunku nie jest skomplikowana i
jest czytelna. Przeprowadzenie zatem dowodu z opinii biegłego nie jest konieczne, a w
niniejszej sprawie prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania.
Izba nie uwzględniła również wniosku dowodowego Zamawiającego złożonego w trakcie
posiedzenia z udziałem stron, w postaci umowy zawartej z Odwołującym (złożonej wraz z
pismem procesowym). Dowód w postaci umowy zawartej z Odwołującym pozostaje bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy z uwagi na okoliczność że odwołanie nie
dotyczyło oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o., odrzucenie oferty tego Wykonawcy oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert także z udziałem oferty Wykonawcy DMP
System sp. z o.o., w tym zbadanie spełnienia warunku udziału w postepowaniu (do
którego referuje punkt 10.1.5 SWZ) przez tego Wykonawcę,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
Zakład Wsparcia Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego OPA-ROW Sp. z
o.o.
(
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr
(
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia
Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie-Zdrój) na rzecz Odwołującego OPA-
ROW Sp. z o.o.
(
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 432/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład
Wsparcia Produkcji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. modernizacja rozdzielni napowietrznej 110kV „Borynia” w
zakresie oprac
owania dokumentacji dla całego obiektu i wymiany aparatury w polu nr 11 Linii
zewnętrznej „Wielopole”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 07 października 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S/194 551114-2022-PL.
Odwołujący OPA-ROW sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z lit. b) oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) oraz 116 ust. 1 i w
związku z art. 128 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Energocenter z o.o., pomimo iż wykonawca ten, mimo
wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie złożył wymaganych podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w pkt 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ potwierdzaj
ącego posiadanie
doświadczenia wykonawcy
2.
art. 128 ust 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
na wskazanej podstawie wykonawcy DMP System sp. z o.o. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie ustalonym w SWZ, gdyż te złożone na podstawie art. 126
ust. 2, pomimo że w ocenie zamawiającego są „niezbędne do przeprowadzenia
postępowania”, nie potwierdzają okoliczności wymaganych od podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w pkt 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ
3.
art. 137 ust
. 1 Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany SWZ po
upływie terminu składania ofert i nadanie żądaniu złożenia określonego podmiotowego
środka dowodowego innej treści niż wymagał w SWZ przed tym terminem.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Energocenter sp. z o.o. i odrzucenie tej oferty
ze względu na brak złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w
dokumentach zamówienia
2)
wezwanie wykonawcy DMP System sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych wymaganych w pkt 10.1.5 SWZ potwierdzających wskazane w tym
punkcie wymagania zamawiającego
3)
dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami Prawo zamówień publicznych oraz SWZ.
W SWZ Zamawiający wskazał w pkt 10.1.5 na obowiązek złożenia Podmiotowego Środka
Dowodowego, tj.: wykazu obejmującego co najmniej jedną usługę o wartości co najmniej
1
000.000,00 zł netto, polegającej na wykonaniu projektu modernizacji stacji
elektroenerge
tycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu albo
po
dmiotów, na rzecz którego albo których usługa została wykonana (załącznik nr 3 do SWZ),
W pkt 10.1.6 SWZ Zamawiający wymagał złożenia referencji bądź innych dokumentów
sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wskazane w wykazie usługi były wykonane,
p
otwierdzających, że zostały one wykonane należycie.
W pkt 10.1 SWZ Zamawiający wskazał, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków
dowodowych, a następnie w kolejnych podpunktach wymienił, jakie środki z ofertą winny być
złożone. Wśród nich znalazł się ten środek dowodowy, którego dotyczy pkt 10.1.5. SWZ.
Jak wskazał Odwołujący, ani Wykonawca Energocenter sp. z o.o. ani Wykonawca DMP
System
sp. z o.o. nie złożyli dowodów na okoliczność, że wykonali co najmniej jedną usługę
o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto, polegającą na wykonaniu projektu modernizacji
stacji elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert.
Ze złożonych przez nich wraz z ofertą wykazów i referencji (a w przypadku Energocenter sp.
z o.o. także ze złożonych wyjaśnień i uzupełnień składanych w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego z 19 grudnia i 5 stycznia) wynika, że wykonali szereg usług modernizacji
stacji energetycznych wysokiego lub średniego napięcia, jednak żadna z nich nie osiągnęła
samodzielnie wartości 1 mln zł netto. Jak podkreślił Odwołujący, ten fakt jest niesporny i
przyznany przez Zamawiającego w stosunku do oferty, w której poddał podmiotowe środki
dowodowe badaniu tj. Energocenter sp. z o.o.
Odwołujący wskazał na notatkę z 24 stycznia z posiedzenia Komisji Przetargowej, z której
wynika, że Zamawiający dokonał interpretacji treści pkt 10.1.5 SWZ w ten sposób, że wymóg
wykonania „co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 1 mln zł netto” oznacza, że
może to być także wiele usług i ich łączna wartość (a nie wartość choćby jednej pojedynczej
usługi) winna osiągnąć 1 mln zł.
Odwołujący nie zgodził się z taką interpretacją. W jego ocenie wykracza ona poza
dopuszczalne zasady wykładni, stanowiąc zmianę warunku udziału w postępowaniu po
terminie składania ofert.
Zdaniem Odwołującego z postanowień SWZ nie wynika, aby wykonawca był uprawniony
legitymować się niewielkimi co do wartości pojedynczymi realizacjami zadań, które łącznie
osiągną wartość wskazaną w pkt 10.1.5. SWZ.
Odwołujący powołał się na oczywistość brzmienia SWZ, które należy odczytywać w ten
sposób, że: „Minimum oczekiwań zamawiającego to: 1 usługa o wskazanej wartości 1 mln zł.
Oczywiście dopuszczalne jest by była to 1 usługa o wartości wyższej niż 1 mln zł.
Dopuszczalne jest także, by było to więcej niż 1 usługa o wartości 1 mln zł każda. Jednakże
w żaden sposób nie można wyprowadzić z treści pkt 10.1.5 SWZ, aby wykonawca mógł
przedstawić dowody na realizację wielu usług z których żadna nie osiąga wartości 1 mln zł”.
Odejście od zasad wykładni językowej jest w ocenie Odwołującego niezasadne. W tym
zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 8 maja 1998 r., I, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1987
r., III PZP 36/87 i in.) oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
W treści pisma procesowego w odniesieniu do punktu 10.1.5 SWZ Zamawiający wskazał, że
z
powyższego postanowienia SWZ w jego ocenie w żaden sposób nie wynika, że
wykonawca powinien udowodnić realizację jednej usługi o wartości 1 000 000 zł netto. Nie
w
ynika również, że wykaz ma obejmować jedną usługę lub wiele usług obejmujących
wykonanie projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej, z których każda powinna
opiewać na kwotę nie mniejszą 1 000 000 zł netto. W treści punktu 10.1.5. SWZ nie znalazł
si
ę zapis, zgodnie z którym wykonawcy składają wykaz obejmujący co najmniej jedną usługę
o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto każda lub jakiekolwiek inne stwierdzenie,
wskazujące, że podana wartość odnosi się do jednostkowej, pojedynczej usługi.
Zamawi
ający dalej wskazał, że gdyby jego intencją było wprowadzenie wymogu
dysponowania przez wykonawców doświadczeniem obejmującym jedną usługę o wartości
równej lub przekraczającej 1 000 000 zł netto, wówczas wprowadziłby ścisły zapis
zobowiązujący do złożenia wykazu obejmującego jedną i tylko jedną usługę o wartości
minimum 1 000 000 zł netto. Zapis brzmiałby wówczas: „1 usługa o wartości 1 mln zł". Jeśli
jedna usługa miałaby opiewać na ww. kwotę i wystarczyć do udowodnienia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, to poza zainteresowaniem Zamawiającego byłyby inne
zrealizowane przez wykonawców projekty modernizacji. W związku z tym Zamawiający nie
wprowadziłby wymogu złożenia „wykazu obejmującego co najmniej jedną usługę", a
zastosowałby przytoczony powyżej zapis dotyczący jednego tylko projektu. Zwrot „co
najmniej"
użyty przed sformułowaniem o „jednej usłudze" w opinii Zamawiającego w
zasadniczy sposób zmienia treść i zakres omawianego wymogu. Wprowadza on bowiem
możliwość złożenia wykazu zawierającego więcej niż jedną usługę na łączną kwotę minimum
1 000 000 zł netto. Powyższe zdaniem Zamawiającego oznacza, że zaniechanie
wprowadzenia wyraźnego wymogu złożenia wykazu zawierającego jeden projekt
modernizacji o wartości co najmniej 1 000 000 zł netto oraz wprowadzenie w zamian zapisu
o złożeniu wykazu zawierającego „co najmniej jedną usługę" pozwalało wykonawcom
przedstawić wiele projektów o wskazanej powyżej łącznej wartości.
Zamawiający wskazał również, że wartość projektu modernizacji przewidziana w
przywołanym postanowieniu specyfikacji warunków zamówienia nie może odnosić się do
wartości pojedynczej usługi z tego względu, że warunek udziału w postępowaniu w postaci
zdolności technicznej byłby wówczas nieproporcjonalnie wygórowany w odniesieniu do
przedmiot
u zamówienia i nie umożliwiałby oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Izba ustaliła co następuje:
W SWZ Zamawiający wskazał w pkt 10.1.5 na obowiązek złożenia Podmiotowego Środka
Dowodowego, tj.: wykazu obejmującego co najmniej jedną usługę o wartości co najmniej
1
000.000,00 zł netto, polegającej na wykonaniu projektu modernizacji stacji
elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu albo
podmiotów, na rzecz którego albo których usługa została wykonana (załącznik nr 3 do SWZ),
W pkt 10.1.6 SWZ Zamawiający wymagał złożenia referencji bądź innych dokumentów
sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wskazane w wykazie usługi były wykonane,
potwierdzających, że zostały one wykonane należycie.
W pkt 10.1 SWZ Zamawiający wskazał, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, żąda złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych, a
następnie w kolejnych podpunktach wymienił, jakie środki winny być złożone wraz z ofertą.
Wśród nich znalazł się środek dowodowy, którego dotyczy pkt 10.1.5. SWZ.
Wykonawca Energocenter sp. z o.o. złożył ofertę, do której załączył wykaz usług, w którym
wyszczególniono 8 usług wraz z podaniem wartości wykonanego zamówienia.
19 grudnia 2022 roku Zamawiający przesłał pismo do Wykonawcy, w którym wskazał, że: „Z
uwa
gi na fakt, iż z wykazu usług oraz dołączonych referencji nie wynika wartość usługi
polegającej na wykonaniu samego projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej
wysokiego napięcia/średniego napięcia zamawiający:
- na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzyw
a wykonawcę do wskazania wartości usług
polegających na wykonaniu projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej wysokiego
napięcia/średniego napięcia dla każdej pozycji wykazu usług,
lub
-
na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do złożenia nowego wykazu usług
oraz referencji potwierdzających spełnienie warunku wskazanego w pkt 10.1.5 SWZ.”
22 grudnia 2022 roku Wykonawca (zgodnie z oświadczeniem) złożył nowy wykaz usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku wskazanego w pkt 10.1.5 SWZ.
Wykaz usług złożony 22 grudnia 2022 roku zawierał 11 usług. W treści wykazu, przy każdej
z usług wyszczególniono obok wartości zamówienia, wartość projektu.
05 stycznia 2023 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w
jak
ich terminach zostały zakończone opracowania dokumentacji projektowej dla zamówień
wskazanych w pozycjach 7 i 8 wykazu usług. Wykonawca złożył wyjaśnienia w tym zakresie.
Wykonawca DMP System sp. z o.o.
złożył ofertę, do której załączył wykaz usług, w którym
wyszczególnił usługę: „Modernizacja stacji 110/6kV „Budryk””, zrealizowaną na rzecz
podmiotu: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Budryk,” w
okresie od 27.09.2018 r do 26.06.2020 r.,
o wartości 4.210.000,00 zł netto.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że nie dokonywał badania i
oceny oferty tego Wykonawcy.
W notatce z 24 stycznia 2023 roku Komisja Przetargowa wskazała na następujące
okoliczności:
- Wykonawca OPA-
ROW sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego z informacją, że
wykonawcy nie spełniają warunku dotyczącego zdolności technicznej, bowiem ze złożonych
wraz z ofertą wykazów referencji nie wynika, że zrealizowali jedną usługę w zakresie
wykonania projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej wysok
iego/średniego napięcia o
wartości co najmniej 1 000 000 zł netto.
-
Komisja Przetargowa przeanalizowała zapis sformułowany w pkt 10.1.5 SWZ i uznała, że
interpretacja wykonawcy OPA-
ROW sp. z o.o. odbiega od założeń zamawiającego, bowiem
intencją zamawiającego w tak sformułowanym wymogu było żądanie wykazania się
realizacją co najmniej jednej usługi, a więc również kilku usług o wartości łącznej co najmniej
1 000
000,00 zł netto. Podobną interpretację zapisu ujętego w pkt 10.1.5 SWZ przyjęło
dwóch pozostałych wykonawców, na co wskazują kwoty zrealizowanych zamówień ujęte w
złożonych przez nich wykazach usług. Komisja Przetargowa uznała ponadto, iż sposób
interpretacji warunku przez wykonawcę OPA-ROW sp. z o.o. oznaczałby, iż został on
sformułowany niewspółmiernie do przedmiotu zamówienia, bowiem zamówienie zostało
oszacowane na kwotę 1 935 000,00 zł netto, a wartość projektu stanowi ok. 3-8% wartości
zamówienia, co potwierdził w piśmie z 07.12.2022 r. wykonawca OPA-ROW sp. z o.o., a
więc wartość opracowania projektu w przypadku przedmiotowego zamówienia wynosi ok.
150
000,00 zł netto. Stąd żądanie wykazania się realizacją usługi polegającej na
sporządzeniu pojedynczego projektu o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto byłoby
złamaniem jednej z podstawowych zasad przygotowania i procedowania postępowania
publicznego tj. zasady proporcjonalności (art. 16 PZP).
Dalej Komisja Przetargowa stwierdziła, że Wykonawca Energocenter sp. z o.o. wykazał się
wykonaniem 8 usług polegających na wykonaniu projektu modernizacji stacji
elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia (pozycje 1-2, 4-9 wykazu usług)
na łączną kwotę 1 482 010,96 zł netto, wobec wymaganego co najmniej 1 000 000,00 zł
netto, a więc spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu pomiędzy stronami była treść warunku udziału w postępowaniu, do którego
referu
je punkt 10.1.5 SWZ i w konsekwencji prawidłowość oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców.
Sporna treść warunku dotyczyła sformułowania: „co najmniej jedną usługę o wartości co
najmniej 1
000.000,00 zł netto”.
W ninie
jszym postępowaniu treść warunku jest jasna. Stwierdzenie (zawarte w treści
warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje pkt 10.1.5 SWZ) oznacza, że
wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany
przedstawić w wykazie usług przynajmniej jedną usługę, której wartość wynosi
1 000 000,00
zł netto (lub o wartości wyższej niż 1 000 000,00 zł netto). Zatem minimalny
obowiązek wynikający z treści warunku, to przedstawienie w wykazie usług jednej usługi,
której wartość wynosi 1 000 000,00 zł netto. Nie jest prawidłowa interpretacja
Zamawiającego, że określenie „co najmniej jedną usługę o wartości co najmniej
1 000
000,00 zł netto” oznacza, że wykonawcy mogli legitymować się wykazem wielu usług,
których łączna wartość wyniosłaby 1 000 000,00 zł netto.
Zamawiający pomija słowo „jedną” w tym wyrażeniu. Jest ono istotne, bowiem ono właśnie
wskazuje, że jedna z usług (w wykazie), musiała mieć wartość 1 000 000,00 zł netto lub
wyższą. Zawarcie określenia „co najmniej jedną usługę” w treści warunku oznacza, że
wykonawcy mogli legitymować się wykazem wielu usług, przy czym pełne brzmienie
warunku oznacza (jak wskazano powyżej) minimalny obowiązek wynikający z treści warunku
przedstawienia
w wykazie usług jednej usługi, której wartość wynosi 1 000 000,00 zł netto,
lub jest wyższa od tej kwoty.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy Energocenter sp. z o.o.
pismo z 19 grudnia 2022 roku
, w którym wskazał, że: „(…) z wykazu usług oraz dołączonych
referencji nie wynik
a wartość usługi polegającej na wykonaniu samego projektu modernizacji
stacji elektroenergetycznej (…).” Zamawiający użył zatem liczby pojedynczej (słowa usługi, a
nie usług), co wskazuje, że również w ocenie Zamawiającego wartość pojedynczej usługi
miała wynosić co najmniej 1 000 000,00 zł netto. Treść wezwania Zamawiającego wskazuje
również na okoliczność, że Zamawiający oczekiwał, aby wartość samego projektu
modernizacji stacji elektroenergetycznej miała wartość nie niższą niż 1 000 000,00 zł netto.
Bez
znaczenia dla oceny samej treści warunku pozostaje argumentacja Zamawiającego, że
obecne brzmienie warunku może wskazywać, że warunek został sformułowany
niewspółmiernie do przedmiotu zamówienia, co nie było intencją Zamawiającego.
Argument ten wskazywa
ć może jedynie na intencje, jakie mógł mieć Zamawiający, jednak
decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma literalna
treść warunku udziału w postępowaniu. Intencje te nie znalazły bowiem odzwierciedlenia w
treści warunku.
Bezzasadna jest również argumentacja Zamawiającego dotycząca konieczności
zastosowania wykładni celowościowej lub innej dla interpretacji treści przedmiotowego
warunku.
Treść warunku jest jasna i nie wymaga dodatkowej interpretacji – zgodnie z zasadą clara
non sunt interpretanda. Nie
występuje zatem potrzeba odwoływania się do innych
interpretacji
(jak np. celowościowa, funkcjonalna).
Ponadto
pierwszą i podstawową wykładnią treści dokumentów, w tym treści warunków
udziału w postępowaniu, jest wykładania językowa (literalna). Sąd Najwyższy wskazał na
pierwszeństwo stosowania wykładni językowej.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 08 maja 1998 roku sygn. I CKN 664/97: „W
doktrynie i judykaturze sformułowana została reguła określająca następującą kolejność
różnych sposobów wykładni: wykładnia językowa, wykładnia systemowa, wykładnia
funkcjonalna (celowościowa). W myśl zasady interpretatio cessat in claris nie zawsze
zachodzić będzie jednak konieczność użycia kolejno wszystkich tych sposobów, w
szczególności nie będzie potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe, jeżeli już po
zastosowaniu dyrektyw językowych, czy też językowych i systemowych, uda się uzyskać
właściwy wynik wykładni, to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy”.
Izba podziela stanowisko,
że nie można odchodzić od wykładni językowej na rzecz innych
wykładni, bowiem powodowałoby to, że oświadczenia byłyby odczytywane wbrew nadanemu
im brzmieniu,
powodując brak zaufania niezbędnego w obrocie gospodarczym. Izba podziela
również stanowisko, że oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści dokumentów
postępowania (w tym treść warunku udziału w postępowaniu) było kierowane do
nieograniczonego kręgu osób i nadanie mu obecnie innej treści niż ta, która wynika z jego
brzmienia zgodnie z zasadami języka polskiego, powoduje pokrzywdzenie innych
wykonawców oraz zmianę reguł postępowania przetargowego po terminie składania ofert.
Jak trafnie zauważył Odwołujący, inni adresaci SWZ, stosując językową wykładnię, mogli na
niej oprzeć decyzję o braku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym.
To, co stanowiło wymaganie Zamawiającego, wynika z literalnego brzmienia treści warunku.
Bezzasadne jest również twierdzenie Przystępującego Energocenter sp. z o.o. wyrażone w
trakcie rozprawy z udziałem stron, iż zastosowanie w niniejszej sprawie ma wykładnia
autentyczna
– co oznacza, że Zamawiający, jako autor dokumentu SWZ, na etapie rozprawy
z udziałem stron (lub na etapie badania i oceny ofert) dokonuje interpretacji treści warunku.
Jak wskazano powyżej, treść warunku powinna być rozumiana/interpretowana zgodnie z
jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej
interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu
składania ofert (również przez Zamawiającego – jako autora dokumentacji postępowania, w
tym SWZ) jest niedopuszczalne.
Za uzasadniony zatem należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 137
ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie zmiany SWZ po upływie terminu
składania ofert i nadanie żądaniu złożenia określonego podmiotowego środka dowodowego
innej treści niż wymagał w SWZ przed tym terminem. Zgodnie ze wskazanym artykułem, w
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmie
nić treść SWZ. Z treści przywołanego przepisu wynika zatem możliwość zmiany SWZ
jedynie w uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert. Brak jest
możliwości zmiany SWZ po upływie terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający po upływie terminu składania ofert, przy
dokonywaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przyjął inną treść i
rozumienie warunku niż ta, która wynikała wprost z dokumentu SWZ.
Skoro zatem Wykonawca Energocenter sp. z o.o. nie przedstawi
ł zarówno w ofercie, jak i na
wezwanie Zamawiającego wykazu usług, w którym znalazłaby się chociaż jedna usługa,
której wartość wyniosłaby co najmniej 1 000 000,00 zł netto, to oznacza, że Wykonawca ten
nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji należało uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
artykułu 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z lit. b) oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) oraz 116 ust. 1 i w
związku z art. 128 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Energocenter sp. z o.o.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złoży w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Wykonawca Energ
ocenter sp. z o.o., pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie
złożył podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ,
potwierdzaj
ących posiadanie doświadczenia Wykonawcy.
Z powyższych względów, w treści sentencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty tego
Wykonawcy.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust 1. ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania na wskazanej podstawie
W
ykonawcy DMP System sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w
zakresie ustalonym w SWZ, gdyż te złożone na podstawie art. 126 ust. 2, mimo że w ocenie
Z
amawiającego są „niezbędne do przeprowadzenia postępowania”, nie potwierdzają
okoliczności wymaganych od podmiotowych środków dowodowych wskazanych w
pkt. 10.1.5 oraz 10.1.6 SWZ.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca DMP System sp. z o.o. złożył ofertę, do której załączył
wykaz usług, w którym wyszczególnił usługę: „Modernizacja stacji 110/6kV „Budryk,”
zrealizowaną na rzecz podmiotu: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Kopalnia Węgla
Kamiennego „Budryk,” w okresie od 27.09.2018 r do 26.06.2020 r., o wartości 4.210.000,00
zł netto.
Z treści złożonego wykazu nie wynika, jaką ma wartość usługa polegająca na wykonaniu
samego projektu modernizacji stacji elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego
napięcia. W przypadku oferty Wykonawcy Energocenter sp. z o.o., Zamawiający wezwał
tego Wykonawcę do wskazania wartości usługi polegającej na wykonaniu samego projektu
modernizacji stacji elektroenergetycznej wysokiego napięcia/średniego napięcia. Natomiast
w przypadku oferty Wykonawcy DMP Systems sp. z o.o.,
Zamawiający zaniechał ustalenia
tej okoliczności. Nie sposób zatem jednoznacznie stwierdzić, czy Wykonawca spełnił
warunek udziału w postępowaniu. W trakcie rozprawy z udziałem stron Zamawiający
wyjaśnił, że nie dokonywał badania i oceny ofert tego Wykonawcy.
W pierwszej kolejności zatem konieczne jest ustalenie wartości usługi polegającej na
wykonaniu
samego
projektu
modernizacji
stacji
elektroenergetycznej
wysokiego
napięcia/średniego napięcia. Dopiero w dalszej kolejności, w zależności od wyniku ustaleń
Zamawiającego, możliwe będzie ewentualne zastosowanie dyspozycji art. 128 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wezwanie wykonawcy DMP System sp. z o.o. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w punkcie 10.1.5 SWZ.
W treści sentencji zatem Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert także z udziałem oferty Wykonawcy DMP System sp. z o.o., w tym zbadanie
spełnienia warunku udziału w postepowaniu (do którego referuje punkt 10.1.5 SWZ) przez
tego Wykonawc
ę.
Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego z zakresu języka polskiego, w celu oceny treści warunku opisanego w
pkt.
10.1.5 SWZ. Biegły w ocenie Odwołującego powinien ocenić, czy w świetle brzmienia
tego warunku, wykonawca powinien przedstawić w wykazie co najmniej jedną usługę o
wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto (jako wartość pojedynczej usługi), czy też
powinien przedstawić n usług, byleby ich łączna wartość wyniosła 1 000 000,00 zł netto.
Powyższy wniosek podlegał oddaleniu. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie jest
konieczne w sytuacji, gdy
treść warunku jest jasna i możliwe jest dokonanie językowej
wykładni treści warunku udziału w postępowaniu. Treść warunku nie jest skomplikowana i
jest czytelna. Przeprowadzenie zatem dowodu z opinii biegłego nie jest konieczne, a w
niniejszej sprawie prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania.
Izba nie uwzględniła również wniosku dowodowego Zamawiającego złożonego w trakcie
posiedzenia z udziałem stron, w postaci umowy zawartej z Odwołującym (złożonej wraz z
pismem procesowym). Dowód w postaci umowy zawartej z Odwołującym pozostaje bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy z uwagi na okoliczność że odwołanie nie
dotyczyło oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 429/23 z dnia 2023-03-02
- Sygn. akt KIO 427/23 z dnia 2023-03-02
- Sygn. akt KIO 422/23 z dnia 2023-03-01
- Sygn. akt KIO 417/23 z dnia 2023-02-28
- Sygn. akt KIO 416/23 z dnia 2023-02-28
