rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 320/23
KIO 320/23
po rozpoznaniu na rozprawie 20 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 6 lutego 2023 roku przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „Centroplast” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto i Gminę Ostrzeszów, przy udziale wykonawcy Michała
Gojżewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren –
Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 6 lutego 2023 roku przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „Centroplast” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto i Gminę Ostrzeszów, przy udziale wykonawcy Michała
Gojżewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren –
Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, kwotę 215 zł 60 gr (słownie:
dwieście piętnaście złotych
sześćdziesiąt groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego z tytułu dojazdu, kwotę 554 zł 40 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt
cztery złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu
noclegu oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego z tytułu opłaty od pełnomocnictwa.
2.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 404 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta cztery złotych zero groszy) stanowiącą sumę
kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, z
tytułu dojazdu, z tytułu noclegu oraz z tytułu opłaty od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 320/23
UZASADNIENIE
Miasto i Gmina
Ostrzeszów, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.:
„Zaprojektowanie, dostawa, budowa i uruchomienie Przydomowych Biologicznych
Oczyszczalni Ścieków w miejscowości Rogaszyce, gmina Ostrzeszów”, nr postępowania:
IDR.271.7.2022.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 22 czerwca 2022 r. nr 2022/BZP 00219471.
W postępowaniu tym Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „Centroplast” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach (dalej: „Odwołujący”) 6 lutego
2023 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zanie
chań podjętych przez Zamawiającego w zadaniach nr 1, 2, 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż:
a)
Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni;
b)
Odwołujący w złożonych dokumentach przedmiotowych podał wskaźniki skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób zgodny z Rozporządzeniem
Ministra Gospodarki Morskiej i
Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie
substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie
należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy
odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych
(Dz. U. 2019 poz. 1311 a złożona przez niego wraz z ofertą deklaracja właściwości
użytkowych została wydana na podstawie pełnych raportów i jest zgodna z
Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011;
c)
złożone przez Odwołującego pełne raporty z badań zasadniczych charakterystyk
wymienionych w normie PN EN 12566-
3:2005+A2:2013 zostały wydane przez
lab
oratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym
na stronie http: / /ec.europa.eu/;
2) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez odrzucenie złożonej
przez Odwołującego oferty, pomimo iż została ona sporządzona w sposób zgodny z
wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia oferty określonymi
przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany
model oczyszczalni;
ewentualnie naruszenie:
3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty dotyczących
oferowanego modelu oczyszczalni;
4) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci Deklaracji
Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych raportów i
zgodnej z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr
305/2011 z dnia 9 marca 201
1 r. oraz pełnych raportów z badań zasadniczych
charakterystyk wymienionych w normie PN EN 125663:2005+A2:2013 lub
równoważnej, wydanych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską
zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http:/lec.europa.eu/:;
5.
art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez zaniec
hanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów przedmiotowych.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1, 2, 3:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ewentualnie:
4) wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych,
5) wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
dotyczących oferowanego modelu oczyszczalni.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jak
wynika z opublikowanej przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, oferta złożona
przez Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu rankingu ofert pod kątem ceny w
zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
oferta złożona przez Odwołującego, nie zostałaby odrzucona, a zatem Odwołujący miałby
realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym, nie może budzić
wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a
tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Następnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził,
że Odwołujący nie wskazał w formularzu ofertowym modelu urządzenia, co powoduje, że
złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie została
spor
ządzona w sposób zgodny w wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania ofert określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący z takim stanowiskiem się
nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 13.4 SWZ wskazano: „Oferta musi być
sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SWZ.” Z kolei
zgodnie z pkt 13.3 SWZ
„oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi
być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Tym
samym, zdaniem Odw
ołującego, Zamawiający w sposób jasny i niebudzący żadnych
wątpliwości wskazał, że zakres żądanych przez niego informacji dotyczących przedmiotu
świadczenia został zakreślony w treści formularza ofertowego, natomiast obowiązkiem
wykonawcy jest wypełnienie tego formularza zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do
SWZ. Brak jest jednocześnie w dokumentach zamówienia innych postanowień, które
regulowałyby w jaki sposób wykonawca zobowiązany jest podać oznaczenie oferowanych
oczyszczalni.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wzorem Formularza ofertowego (Załącznik
nr 6 do SWZ),
w kolumnie 4 wykonawcy zobowiązani byli podać wyłącznie „producenta i
model POŚ”. Odwołujący uważa, że uczynił zadość wymaganiom i podał w formularzu
ofertowym wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje, gdyż w kolumnie 4 tabeli
wskazał: „Centroplast Bioekocent”. Przy czym „Centroplast” to oznaczenie Odwołującego
będącego jednocześnie producentem oczyszczalni, a „Bioekocent” to oznaczenie
oferowanego modelu przydomowych oczyszczalni ścieków. Fakt, że Odwołujący stosuje
takie oznaczenie dla swoich wyrobów znajduje potwierdzenie chociażby w złożonej wraz z
ofertą Deklaracji Właściwości Użytkowych Nr 011 C.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał podania w formularzu ofertowym
bardziej szczegółowych informacji określających np. typoszereg oferowanej oczyszczalni. Na
rynku przydomowych oczyszczalni ścieków powszechnym jest, że producenci oznaczają
swoje wyroby poprzez
podanie modelu/typu (tutaj Bioekocent) oraz jeśli jest to wymagane,
typoszeregu oferowanej oczyszczalni (np. 3300). Powyższe wynika z faktu, że model/typ jest
zazwyczaj powiązany z metodą oczyszczania (np. mechaniczno-biologiczna), z kolei
typoszereg z li
czbą osób dla obsługi, której przeznaczona jest dana oczyszczalnia (RL.M).
Odwołujący argumentował, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy w
formularzu ofertowym oprócz producenta i modelu podali również oznaczenie typoszeregu
oferowanych ocz
yszczalni to żądanie to powinno w sposób jasny i niebudzący wątpliwości
znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia, przede wszystkim w opracowanym
przez Zamawiającego wzorze formularza oferty. Odwołujący powołał się na stanowisko
w
yrażone w wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1553/19, KIO 1558/19,
zgodnie z którym „Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy
wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia
i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.”
Odw
ołujący uważa, że w tej sytuacji Odwołujący nie może na obecnym etapie
postępowania ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji Zamawiającego w
formułowaniu postanowień SWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający miał
jakie
kolwiek wątpliwości związane ze zweryfikowaniem oferowanego przez Odwołującego
modelu oczyszczalni to w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i
oceny ofert, przed odrzuceniem oferty Odwołującego powinien był skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Odwołujący pokreślił, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści
oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (tak w
wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 856/22). Gdyby Zamawiający
skorzystał z instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień, to uzyskałby informacje, że
Odwołujący dla wszystkich lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia zaoferował ten sam
typoszereg oczyszczalni tj. 3300 (producent: Centroplast model: Bioekocent, typoszereg:
3300), stąd ta sama cena za dostawę i montaż przydomowych oczyszczalni ścieków w
całym formularzu ofertowym. Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego powyższej
czynności powoduje w ocenie Odwołującego, że odrzucenie oferty Odwołującego było
działaniem przedwczesnym i nieuzasadnionym.
W dalszej części uzasadnienia odwołania, Odwołujący odniósł się do części
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z którym:
a)
„Wykonawca wskazał wskaźniki skuteczności oczyszczalnia (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób niezgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i
żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie
szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód
opadow
ych lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz.
1311).”
b)
„Wykonawca nie spełnił warunków w zakresie zgodności wskaźników skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Morskiej i
Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r., gdyż Wykonawca przedstawił
dokumentację, w której w ramach deklaracji wskazał podane wyżej wskaźniki w
sposób procentowy, nie zaś zgodnie z rozporządzeniem czyli w postaci najwyższej
dopuszczalnej wartości substancji zanieczyszczających podanych w jednostkach
mg/'. Tym
samym nie został spełniony wymóg określony w pkt. 1.1. załącznika nr. 4
do SWZ -
PFU.”
Odwołujący stoi na stanowisku, że w formularzu ofertowym, podał wszystkie
wymagane przez Zamawiającego informacje, wobec czego w ocenie Odwołującego brak
było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i
pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący uważa, że na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w oparciu o przytoczone
powyżej okoliczności. Zgodnie z pkt 3.12.1 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał od
wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych - w zakresie
oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków wskazanych w formularzu ofertowym, w
tym
„Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych
raportów i zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr
305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.” Złożona przez Odwołującego wraz z ofertą deklaracja
właściwości użytkowych spełnia powyższe wymagania, gdyż została sporządzona na
podstawie pełnych raportów z badań i jest zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/201 1.
Odwołujący uważa, że spełnił wymóg określony w pkt 1.1 załącznika nr 4 do SWZ -
PFU, gdyż wskaźniki skuteczności oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) w sposób
zgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12
lipca 2019 r. zostały podane w złożonych przez niego wraz z ofertą dokumentach
przedmiotowych tj. w Protokole z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-
05.784.465, rewizja nr 5 na str. 1 (
Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w protokole
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
w dokumentach zamówienia nie zawarł wymogu podania w/w wskaźników w sposób
określony w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12
lipca 2019 r. konkretnie w treści deklaracji właściwości użytkowych. Taki wymóg nie wynika
również z przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z
dnia 12 lipca 2019 r.
Z tych względów, zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było działaniem
nieuzasadnionym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.12.3 SWZ, Zamawiający wezwie wykonawcę,
który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przez niego
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie. Tym samym, Zamawiający skorzystał w tym postępowaniu z
dyspozycji przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
i przewidział w dokumentach zamówienia
możliwość wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych. Wobec tego,
zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że Odwołujący
zobowiązany byt do podania wskaźników skuteczności oczyszczania w jednostkach mg/l w
treści deklaracji właściwości użytkowych to biorąc pod uwagę, że zostały one podane w
prawi
dłowy sposób w innym złożonym przez Odwołującego dokumencie przedmiotowym,
przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, Zamawiający
zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia deklaracji na podstawie art. 107
ust. 2 ustawy
Pzp lub do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków
dowodowych.
Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego powyższych czynności stanowi
naruszenie szeregu przepisów Pzp.
Odwołujący odnosząc się do czynności odrzucenia jego oferty w zakresie
uzasadnienia, zgodnie z którym: w ramach przedmiotowych środków dowodowych
Odwołujący przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie byt laboratorium
notyfikowanym przez Komisję Europejską, w tym „Wykonawca nie spełnił warunków w
sposobu p
rzeprowadzenia badań w zakresie zgodności z normą PN EN 12566-3:+A2:2013,
wskazanych w załączniku nr. 4 do SWZ, ale też chociażby w pkt. 3.4. i 3.12. SWZ. Załączony
do oferty dokument przedmiotowy tj. protokół z badań został wydany przez podmiot, który nie
spełnia wymogu określonego w 3. 12. 1. lit. c SWZ, to jest przeprowadzenia badania przez
„laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na
stronie http:/lec.europa.eu/".
Podmiot przeprowadzający badanie utracił w 2019 roku
notyfikację do przeprowadzania badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych
normą PN EN 12566-3:+A2:2013. Tym samym wskazane protokoły z badan nie spełniają
wymogów określonych w dokumentacji postepowania i nie wskazują na spełnienie przez
Wykonawc
ę warunków postawionych w załączniku nr. 4 do SWZ.”, wskazał że argumentacja
ta jest bezpodstawna.
Odwołujący wskazał, że zasady dokonywania notyfikacji laboratoriów zostały
uregulowane w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9
marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylające dyrektywę rady 89/106/ EWG z dnia 9 marca 2011 r. (Dz.Urz.UE.L
Nr 88, str. 5 z późn. zm.), dalej: „Rozporządzenie nr 305/2011”.
a) Zgodnie z art.
39 Rozporządzenia nr 305/2011, „Państwa członkowskie notyfikują
Komisji i pozostałym państwom członkowskim jednostki upoważnione do
wykonywania zadań strony trzeciej w procesie oceny i weryfikacji stałości właściwości
użytkowych na podstawie niniejszego rozporządzenia (zwane dalej „jednostkami
notyfikowanymi")”.
b)
W art. 40 ust. 1 Rozporządzenia nr 305/2011 wskazano, że państwa członkowskie
wyznaczają organ notyfikujący, który odpowiada za opracowanie i stosowanie
procedur koniecznych do oceny i notyfikacji
jednostek, które mają być upoważnione
do wykonywania zadań strony trzeciej w procesie oceny i weryfikacji stałości
właściwości użytkowych do celów niniejszego rozporządzenia, oraz do monitorowania
jednostek notyfikowanych, w tym ich zgodności z art. 43.
c) Z
przytoczonych powyżej przepisów rozporządzenia w sposób jednoznaczny wynika,
że notyfikacja dokonywana jest przez organ notyfikujący państwa członkowskiego,
który decyduje również o zakresie notyfikacji.
d)
Powyższe znajduje potwierdzenie w informacjach publikowanych na stronie Komisji
Europejskiej, w tym na stronie systemu NANDO dostępnego pod adresem:
https://ec.europa.eu/erowth/toolsdatabases/nando/index.cfm. Zgodnie z informacją
opublikowaną na tej stronie internetowej, przetłumaczoną na język polski: „System
informacyjny Nando (New Approach Notified and Designated Organisations)
Notyfikacja jest aktem, poprzez który państwo członkowskie informuje Komisję i inne
państwa członkowskie, że jednostka, która spełnia odpowiednie wymagania, została
wyznaczona do p
rzeprowadzania oceny zgodności zgodnie z dyrektywą. Za
notyfikację jednostek notyfikowanych i ich wycofanie odpowiedzialne jest notyfikujące
państwo członkowskie.
Państwa członkowskie, kraje EFTA (członkowie EOG) i inne kraje, z którymi UE
zawarta umowy o
wzajemnym uznawaniu (MRA) i protokoły do Układów Europejskich
o ocenie zgodności i akceptacji wyrobów przemysłowych (PECA), wyznaczyły
jednostki notyfikowane, ustanowione zgodnie z dyrektywą. Listy jednostek
notyfikowanych można znaleźć na stronie internetowej NANDO. Wykazy zawierają
numer identyfikacyjny każdej jednostki notyfikowanej oraz zadania, dla których
została ona notyfikowana, i podlegają regularnej aktualizacji.
Uwaga: Wykazy jednostek notyfikowanych podano wyłącznie w celach
infor
macyjnych i są one ważne w podanym terminie. Informacje sq udostępniane
zgodnie z informacjami dostarczanymi przez organy wyznaczające państw
członkowskich. Wszelkie uwagi dotyczące informacji zawartych w wykazach powinny
być kierowane przez same jednostki notyfikowane bezpośrednio do odpowiednich
właściwych organów w państwach członkowskich, które są odpowiedzialne za
wyznaczenie jednostek.”
e)
Z przytoczonej informacji jednoznacznie wynika, że wykaz jednostek notyfikowanych
publikowany jest na stronach Komisji Europejskiej
wyłączenie w celach
informacyjnych, a decydujące znaczenie ma notyfikacja dokonana przez państwo
członkowskie.
f)
Zgodnie z art. 48 ust. 5 Rozporządzenia nr 305/2011, dana jednostka może
prowadzić działalność jednostki notyfikowanej wyłącznie pod warunkiem, że Komisja
ani pozostałe państwa członkowskie nie zgłosiły zastrzeżeń w terminie dwóch tygodni
od notyfikacji, w przypadku korzystania z certyfikatu akredytacji, lub w terminie dwóch
miesięcy od notyfikacji, w przypadku gdy certyfikat akredytacji nie jest stosowany.
Wyłącznie taką jednostkę uznaje się za jednostkę notyfikowaną do celów niniejszego
rozporządzenia.
g)
Procedura kwestionowania kompetencji jednostek notyfikowanych została
uregulowana w art. 51 wspomnianego Rozporządzenia zgodnie z którym: „1. Komisja
bada wszystkie przypadki, w których ma wątpliwości tub otrzymuje informacje o
wątpliwościach co do kompetencji jednostki notyfikowanej lub ciągłości wywiązywania
się przez jednostkę notyfikowaną z nałożonych na nią wymagań i obowiązków.
Na wniosek Komi
sji notyfikujące państwo członkowskie udziela jej wszelkich
informacji dotyczących podstaw notyfikacji lub utrzymania kompetencji danej
jednostki.
Komisja zapewnia poufność wszystkich informacji wrażliwych uzyskanych w trakcie
dochodzenia.
J
eżeli Komisja stwierdzi, że jednostka notyfikowana nie spełnia wymagań notyfikacji
lub przestała je spełniać, informuje o tym odpowiednio notyfikujące państwo
członkowskie i zwraca się do niego o podjęcie koniecznych środków naprawczych,
łącznie z wycofaniem notyfikacji, jeśli zachodzi taka potrzeba.”
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione, gdyż TUV SOD
Czech s.r.o. z siedzibą w Praga, Czechy, czyli laboratorium, które wydało złożony przez
Odwołującego dokument przedmiotowy - protokół z badań, stanowi laboratorium
notyfikowane, któremu Komisja Europejska nadała numer NB 1017 i które widnieje w
wykazie dostępnym na stronie Komisji Europejskiej (system NANDO).
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dokumentem PDF zamieszczonym w systemie
NANDO Designation of a Notified Body pursuant to the Construction Products Regulation
(tłumaczenie: Wyznaczenie jednostki notyfikowanej zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
wyrobów budowlanych) organ notyfikujący Czech Office for Standards, Metrology and
Testing Biskup
skY dvur 1148/5 110 00 Praha 1, Czech Republic dokonała notyfikacji TOV
SOD Czech s. r.o. z siedzibą w Praga, Czechy do Komisji Europejskiej wskazując jako
zakres akredytacji:
„The body is formally accredited against:
EN ISO/IEC 17025 - Testing and cafibration laboratories
EN ISO/IEC 17065 - Product certification
Name of National Accreditation Body (NAB) : CAI (Czech Accreditation Institute)”
Tłumaczenie na język polski:
„Jednostka posiada formalną akredytację w zakresie:
EN ISO/IEC 17025 - Laboratoria bad
awcze i wzorcujące
EN ISO/IEC 17065 -
Certyfikacja wyrobów
Nazwa krajowej jednostki akredytującej (NAB): CAI (Czeski Instytut Akredytacji) ”
Odwołujący wskazał, że jak wynika, z informacji podanych w omawianym dokumencie
ostatnia aktualizacja miała miejsce w dniu 12 marca 2021 r. Tym samym, zgodnie z
informacji podanymi w notyfikacji, co najmniej od marca 2021 r. TOV SOD Czech s. r. o. z
siedzibą w Praga, Czechy stanowi laboratorium notyfikowane w rozumieniu przepisów
Rozporządzenia nr 305/2011.
Zdaniem Odw
ołującego, Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że TÜV
SÜD Czech s. r. o. z siedzibą w Praga, Czechy utraciło w 2019 r. notyfikację do
przeprowadzenia badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN
125663+A2:2013. Z informac
ji posiadanych przez Odwołującego wynika, że zarówno
państwa członkowskie jak i Komisja Europejska nie zgłosiły zastrzeżeń co do notyfikacji TÜV
S
ÜD Czech s. r. o., jak również Komisja Europejska nie prowadziła w odniesieniu do tego
laboratorium procedury kwestionowania kompetencji jednostki notyfikowanej uregulowanej w
art. 51 rozporządzenia nr 305/2011 w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków.
Zdaniem Odwołującego, można jedynie przypuszczać, że taki wniosek został przez
Zamawiającego wyciągnięty z opublikowanego w systemie NANDO dokumentu „Tasks
performed by the Body” (tłumaczenie: Zadania wykonywane przez podmiot), w którym w
czwartym wierszu w odniesieniu do normy EN 12566-3+A2:2013 w kolumnie AVCP system
wskazano
„Calculation body (System 3)". „Calucation body” może być tłumaczone jako
organ/laboratorium obliczeniowe. Jak wynika z treści tego dokumentu jego ostatnia data
akceptacji to 19 marca 2019 r.
Odwołujący przekonywał, że fakt, iż w dokumencie tym posłużono się
sformułowaniem „Catculation body (System 3)”, które może być tłumaczone jako
organ/laboratorium obliczeniowe nie świadczy w żaden sposób o tym, że TÜV SÜD Czech s.
r. o. utraciło w 2019 r. notyfikację do przeprowadzenia badań w zakresie przydomowych
oczyszczalni objętych normą PN EN 12566-3+A2:2013. Jak już bowiem wyżej wskazywano
zgodnie z dokonana notyf
ikacją ma ono status laboratorium badawczego i wzorcującego.
Odwołujący wyjaśnił, że sformułowanie „Calculation body (System 3)”, którym posłużono się
w kolumnie AVCP System odnosi się wyłącznie do systemu oceny i weryfikacji stałości
właściwości użytkowych (systemy AVCP) uregulowanego w załączniku V Ocena i
weryfikacja stałości właściwości użytkowych do Rozporządzenia nr 305/2011. Zgodnie z pkt
1 ppkt 1.4 tego Załącznika, w Systemie 3 „Deklaracja właściwości użytkowych zasadniczych
charakterystyk wyrobu budowlanego, dokonywana przez producenta na podstawie
następujących danych:
a)
producent przeprowadza zakładową kontrolę produkcji;
b)
notyfikowane laboratorium badawcze dokonuje ustalenia typu wyrobu na
podstawie badań typu (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń
typu, tabelarycznych wartości 'ub opisowej dokumentacji wyrobu.”
Odwołujący podkreślił, że sformułowanie „calculation body” odnosi się wyłącznie do
zadań wykonywanych przez laboratorium notyfikowane w danym Systemie AVCP, a nie do
jego statusu (funkcji) jako jednostki notyfikowanej.
Odwołujący wskazał, że powyższe znajduje potwierdzenie w pkt 2 Załącznika V do
Rozporządzenia nr 305/2011 w którym wskazano, że w zależności od funkcji jednostek
notyfikowanych biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych dla
wyrobów budowlanych rozróżnia się:
1)
j
ednostkę certyfikującą wyrób: rządowa tub pozarządowa jednostka
notyfikowana, posiadająca niezbędne kompetencje do przeprowadzania leżącej w jej
obowiązkach certyfikacji wyrobu zgodnie z określonymi zasadami procedury i zarządzania;
2)
jednostkę certyfikującą zakładową kontrolę produkcji: jednostka notyfikowana,
rządowa tub pozarządowa, posiadająca niezbędne kompetencje do przeprowadzania leżącej
w jej obowiązkach certyfikacji zakładowej kontroli produkcji zgodnie z określonymi zasadami
procedury
i zarządzania;
3)
laboratorium badawcze: notyfikowane laboratorium, które mierzy, sprawdza,
bada, k
alibruje lub w inny sposób określa charakterystyki tub właściwości użytkowe
materiałów lub wyrobów budowlanych.
Odwołujący wyjaśnił, że poszczególne nazwy tych jednostek w angielskiej wersji
omawianego Rozporządzenia nr 305/2011 tłumaczone są jako (1) product certification body,
(2) factory production control certification body (3) testing laboratory.
Odwołujący wskazał, że
Załącznik V do Rozporządzenie nie posługuje się sformułowaniem „calucation body” dla
określenia funkcji jednostki notyfikowanej.
Z tych
względów, zdaniem Odwołującego, TÜV SÜD Czech s. r. o. z siedzibą w
Praga, Czechy, czyli laboratorium, które wydało złożony przez Odwołującego dokument
przedmiotowy tj. protokół z badań, stanowi laboratorium notyfikowane, któremu Komisja
Europejska nadała numer NB 1017 i które widnieje w wykazie dostępnym na stronie Komisji
Europejskiej (system NANDO), a zatem odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp również w tym zakresie było bezpodstawne i nieuzasadnione.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do złożonego przez Odwołującego raportu z badań to powinien
był wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4
ustawy Pzp. Z kolei b
iorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział w SWZ możliwość
skorzystania z dyspozycji przepisu art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp i nie stosował go uprzednio w
odniesieniu do Odwołującego to zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu prowadzi do n
aruszenia przepisów Pzp i powoduje, że odrzucenie było
przedwczesne i nieuzasadnione.
W złożonej pismem z 16 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W zakresie zarzutu pierwszego, Zam
awiający powołał się na stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej w zakresie tego, jak należy rozumieć określenie model, wyrażone w
wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 45/22.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
jako profesjonalista był zobowiązany tak wskazać w formularzu ofertowym oferowane przez
siebie ur
ządzenia, że Zamawiający nie miałby wątpliwości jakie konkretnie przydomowe
oczyszczalnie są mu oferowane. Zamawiający zaznaczył, że było to konieczne choćby aby
Zamawiający mógł na przykład potwierdzić, iż oferowane mu urządzenia spełniają wymogi
wskazane
w dokumentach zamówienia.
Co do zarzutu drugiego, Zamawiający argumentował, że Odwołujący wskazuje, że w
części przekazanych dokumentów przedmiotowych wskazuje prawidłowe tj. zgodne ze
wskazanym wyżej rozporządzeniem wartości. W ocenie Zamawiającego, sam Odwołujący
wyraźnie wskazuje, iż część z przekazanych dokumentów przedmiotowych nie potwierdza
zgodności z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi
Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. W sytuacji kiedy dokumenty przedmiotowe wskazują
zarówno na spełnianie i niespełnianie warunków wskazanych w dokumentacji zamówienia,
Zamawiający nie mógł w żadnym przypadku uznać, iż oferta Odwołującego spełnia
wszystkie warunki.
W zakresie za
rzutu trzeciego, Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego
nie są zgodne z treścią Rozporządzenia 305/2011. Zamawiający, odwołując się do
postanowień SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych podkreślił, że wymagał
aby badania były przeprowadzone przez laboratorium wskazane w wykazie, nie zaś tylko
przez laboratorium notyfikowane. Tym samym dopuszczenie laboratorium nie znajdującego
się we wskazanym wykazie, ale notyfikowanego mogłoby być traktowane jako nierówne
traktowanie wykonawców, gdyż byłoby niezgodne z brzmieniem SWZ. Zamawiający wyjaśnił,
że wpis dla numeru identyfikacyjnego 1017, różni się od wersji historycznych wpisu przez
usunięcie dla pozycji związanych z normą 12566-3:2005+A2:2013 określenia „Testing
labolatory” i zastąpieniem określeniem „Calculation body”.
W piśmie procesowym z 20 lutego 2023 r., złożonym przez wykonawcę M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy
Oczyszczania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, Wykonawca ten wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne
Systemy Oczyszczania (dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie Formularza ofertowego w wersji z d
nia 9 listopada 2022 r., Izba ustaliła
że wykonawcy mieli wypełnić w zakresie wszystkich trzech zadań tabelę, w której należało
podać m.in.: „Producent i model POŚ”.
Na podstawie treści formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego ustalono,
że w miejscu tym, we wszystkich trzech zadaniach, konsekwentnie wskazał on „Centroplast
Bioekocent”.
Jak wynika natomiast z treści SWZ w wersji z dnia 9 listopada 2022 r., pkt 3.12
„Przedmiotowe środki dowodowe”, Zamawiający wymagał: „3.12.1. Zamawiający wymaga od
Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych –
w zakresie oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków wskazanych w formularzu
ofertowym:
a) Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) lub dokumentacji technicznej celem
potwierdzenia, iż oferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają parametry
techniczne wskazane w dokumentacji postępowania i PFU; jeśli w dokumentacji wskazanej
powyżej nie ma rysunków konstrukcyjnych, poglądowych, etc. które wskazują na wszystkie
wymagane parametry, wykonawca może oprócz wskazanej dokumentacji przedstawić
rzeczywiste zdjęcia produktów zaoferowanych w zamówieniu.
b) Dekla
racji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych
raportów i zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr
305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.
c) pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN
12566-
3:2005+A2:2013 lub równoważnej, wydanych przez laboratorium notyfikowane przez
Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http://ec.europa.eu/:
1) raport wodoszczelności
2) raport wytrzymałości konstrukcyjnej
3)
raport efektywności oczyszczania
4) raport trwałości materiału (badanie materiału)
d) aktualnych dokumentów wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w
zakresie reakcji na ogień.
Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, wskazane
wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do raportów z badań, o których mowa wyżej, ani możliwości
ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany
danemu wykonawcy, oraz pod warunki
em że dany wykonawca udowodni, że oferowane
przez niego przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają wymagania, cechy lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia, dokumentach zamówienia i PFU, lub wymagania
związane z realizacją zamówienia
3.12.2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wystąpienia do laboratorium
notyfikowanego o udostępnienie kopii dokumentów złożonych przez producenta PBOŚ do
procedury badawczej zgodności z normą PN-EN 12566-3 w celu potwierdzenia
autentyczności złożonych załączników.
3.12.3. Zamawiający wezwie wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, do
ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”
Natomiast jak wynika z pkt 3.1.8.2. SWZ:
„Wymaga się, aby oczyszczalnie posiadały:
a) pełne raporty z badań wystawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję
Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http://ec.europa.eu/ według procedur
określonych w normie PN EN 12566-3:+A2:2013:
b) dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie
reakcji na ogień
c) Deklarację Właściwości Użytkowych,
d) Dokumentację Techniczno-Ruchową,
e) udokumentowane ozna
kowanie CE.”
Ponadto w załączniku do SWZ, tj. w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (dalej:
„PFU”) aktualnym na 28 września 2022 r., w pkt 1.1. Zamawiający wskazał:
„Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z normą
PN-EN 12566-3:2016-
10, załącznik B – procedura badania skuteczności oczyszczania,
wystawionym przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (KE), wydawaną
dla konkretnego typoszeregu urządzeń. Jako uprawnione do przeprowadzania tego typu
badań Zamawiający za spełniające uzna wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w
wykazie dostępnym na stronie KE https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/.
Raporty z badań muszą odnosić się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie
PN EN 12566-
3:2005+A2:2013 lub równoważnych norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie” oraz „Stopień
oczyszczania ścieków w zaproponowanej oczyszczalni musi spełniać warunki określone w
Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019
roku w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków,
jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy
odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń
wodnych.(Dz.U.2019.1311 wraz z późn. zm.). Ścieki oczyszczone nie mogą przekraczać
najwyższych dopuszczalnych wartości wskaźników zanieczyszczeń określonych dla RLM <
2000”.
W opublikowanej 1 lutego 2023 r.
„Informacji o wyborze ofert, odrzuceniu ofert”,
Zamawiający wskazał że w zakresie zadań 1-3 jako najkorzystniejsze wybrał oferty złożone
przez Przystępującego, a także poinformował o ofertach odrzuconych, w tym o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego było
następujące: „2) P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o. – w zakresie zadania 1, 2 i 3
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty:
Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy
gdy
ż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym oferowanego modelu urządzenia.
Wykonawca wskazał wskaźniki skuteczności oczyszczalnia (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób niezgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi
Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla
środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do
ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do
urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311).
Wykonawca w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedstawił badania
wykonane przez podmiot, który nie był laboratorium notyfikowanym przez Komisję
Europe
jską.
Wykonawca w formularzu
ofertowym podał tylko producenta przydomowych
oczyszczalni, nie podając dokładnego modelu oczyszczalni, mimo iż w dokumentach
przedmiotowych wyraźnie wskazano różne modele oczyszczalni. Tym samum brak
wskazania konkretnego oferowanego modelu, w sytuacji kiedy z oferty Wykonawcy nie
można stwierdzić iż oferuje on tylko jedną oczyszczalnię, uniemożliwia także potwierdzenie
zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Wykonawca
nie spełnił warunków w zakresie zgodności wskaźników skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r., gdyż Wykonawca przedstawił
dokumentację, w której w ramach deklaracji wskazał podane wyżej wskaźniki w sposób
pro
centowy, nie zaś zgodnie z rozporządzeniem czyli w postaci najwyższej dopuszczalnej
wartości substancji zanieczyszczających podanych w jednostkach mg/l. Tym samym nie
został spełniony wymóg określony w pkt. 1.1. załącznika nr. 4 do SWZ – PFU.
Wykonawca nie
spełnił warunków w sposobu przeprowadzenia badań w zakresie
zgodności z normą PN EN 12566-3:+A2:2013, wskazanych w załączniku nr. 4 do SWZ, ale
też chociażby w pkt. 3.4. i 3.12. SWZ. Załączony do oferty dokument przedmiotowy tj.
protokół z badań został wydany przez podmiot, który nie spełnia wymogu określonego w
3.12.1. lit. c SWZ, to jest przeprowadzenia badania przez „laboratorium notyfikowane przez
Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http://ec.europa.eu/”. Podmiot
przeprowadzający badanie utracił w 2019 roku notyfikację do przeprowadzania badań w
zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN 12566-3:+A2:2013. Tym
samym wskazane protokoły z badan nie spełniają wymogów określonych w dokumentacji
postepowania i nie wskazują na spełnienie przez Wykonawcę warunków postawionych w
załączniku nr. 4 do SWZ
Powyższe uzasadniało odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy.
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty:
Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy to
jest ze względu na to iż nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami
technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym oferowanego modelu urządzenia.
Wykonawca w formularzu ofertowym podał tylko producenta przydomowych
oczyszczalni, nie podając dokładnego modelu oczyszczalni, mimo iż w dokumentach
przedmiotowych wyraźnie wskazano różne modele oczyszczalni.
Tym samum brak wskazania konkretnego oferowanego modelu, w sytuacji kiedy z
oferty wykonawcy nie można stwierdzić iż oferuje on tylko jedną oczyszczalnię, jest
wypełnieniem formularza ofertowego niezgodnie z SWZ (a w szczególności pkt. 13.3. i
13.4.).
Powyższe uzasadniało odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 6
Ustawy.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 16 ustawy Pzp
Zamaw
iający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 226 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy Pzp
1.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi
oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji
elektron
icznej określonymi przez zamawiającego;
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż
Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni oraz zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie
złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo iż została ona sporządzona w sposób zgodny z
wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia oferty określonymi przez
Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model
oczyszczalni.
Jest między stronami okolicznością sporną, czy Odwołujący prawidłowo wypełnił
kolumnę Formularza ofertowego, w które należało podać producenta i model oferowanego
urządzenia. Spór dotyczy w szczególności kwestii wskazania przez Odwołującego modelu
(Zamawi
ający twierdzi, że model w ogóle nie został przez Odwołującego wskazany, zdaniem
Odwołującego model został wskazany i oznaczeniem tym jest „Bioekocent”) oraz
skonkretyzowania tym samym przedmiotu oferty (zdaniem Zamawiającego przez
zaniechanie wskazania modelu przedmiot oferty nie jest dostatecznie skonkretyzowany, w
ocenie Odwołującego kwestia ta podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przedmiot oferty powinien być
sprecyzowany i nie budzić wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu
oferty
, tak aby Zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Uchybienie
temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Podkreślenia wymaga,
że nie jest w tym zakresie wystarczające oparcie się wyłącznie na ogólnym oświadczeniu
wykonawcy,
zbędny byłby wówczas etap badania zgodności oferty z SWZ, czy analiza
prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, w analizowanym stanie
faktycznym, oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
z uwagi na brak jednoznacznego określenia, zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, co stanowi przedmiot jego oferty. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił sposób sprecyzowania oferowanych urządzeń
w treści oferty. Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia Zamawiającego
możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z
wym
aganiami opisu przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie przedmiotu świadczenia na
rzecz Zamawiającego dopiero na etapie wyjaśnień treści oferty uznać należy za
niedopuszczalne uzupełnienie złożonej oferty. Z tego względu nie można przypisać
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak w zarzucie
ewentualnym domaga się Odwołujący. Należy podkreślić, iż wykonawca określa przedmiot
swojego świadczenia w ofercie. Na etapie realizacji zamówienia świadczy to, co określa w
ofercie. Przyjęcie odmiennego stanowiska za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której
zamawiający świadomie wybiera ofertę niezgodną z SWZ. Taki sposób rozstrzygania
postępowań przetargowych uznać należy za niedopuszczalny. Nie tylko pomija on etap
weryfikacji zgodność złożonych ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale prowadzi
do patowych sytuacji w zakresie przedmiotu świadczenia jakie ma być wykonany w ramach
zamówienia. Dodatkowo postępowanie takie narusza zasady wyrażone w treści art. 16
ustawy Pzp (vide wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 40/22 i KIO 1115/22).
Odnosząc się do zawisłego między stronami sporu co do znaczenia słowa „model”, w
ocenie Izby brak zdefiniowania tego pojęcia w treści dokumentów zamówienia nie jest
okolicznością przemawiającą za uwzględnieniem odwołania w omawianym w tym miejscu
zakresie.
Strony nie wykazywały w toku sporu, aby na gruncie języka specjalistycznego,
właściwego branży, słowo to miało przypisane określone znaczenie. Natomiast w treści
zarzutu Odwołujący przekonywał, że w Formularzu ofertowym prawidłowo wypełnił kolumnę,
w której Zamawiający wymagał podania producenta i modelu. Odwołujący wskazał bowiem,
że na producenta wskazuje słowo „Cenrtroplast”, a na model słowo „Bioekocent”.
Odwołujący, powołując się na załączoną do oferty Deklarację Właściwości Użytkowych Nr
011 C, wykazywał, że takie właśnie oznaczenie stosuje dla swoich wyrobów i że ta
deklaracja to potwierdza. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści
Formularza ofertowego nie wymagał podania bardziej szczegółowych informacji
określających np. typoszereg oferowanej oczyszczalni, a właśnie to oznaczenie wskazuje
konkretny produkt. Odwołujący wyjaśnił, że praktyka w branży związanej z przydomowymi
oczyszczalniami ścieków jest taka, że producenci oznaczają swoje wyroby przez podanie
modelu/typu
– wskazuje na metodę oczyszczania, a następnie typoszeregu, który związany
jest z liczbą osób, dla obsługi której przeznaczona jest dana czyszczalnia (RLM). Z tego
powodu zdaniem Odwołującego, jeśli intencją Zamawiającego było podanie w Formularzu
ofertowym typoszergu, to żądanie to powinno być jednoznacznie być oznaczone w
dokumentach zamówienia, w tym wynikać z treści Formularza ofertowego.
Z powyższym stanowiskiem skład orzekający się nie zgadza, z następujących
pow
odów. Jak wskazano wcześniej, w części dotyczącej rozważań ogólnych, przedmiot
oferty powinien być skonkretyzowany w taki sposób, aby nie było wątpliwości co jest
przedmiotem świadczenia. W tej sprawie Odwołujący w Formularzu ofertowym nie wskazał
jednego, konkretneg
o przedmiotu świadczenia. Jest to okoliczność bezsporna. Oznaczenie
„Bioekocent” nie wskazuje bowiem na jeden produkt, lecz na rodzinę produktów, składającą
się z 16 produktów (jak wynika chociażby z ilości typoszeregów podanych w Deklaracji
Właściwości Użytkowych Nr 011 C, załączonej do oferty w pliku oznaczonym jako „załącznik
jawny” na str. 1 i 2 tego pliku). Natomiast z treści dokumentów zamówienia, w tym w
szczególności z Formularza oferty wynika, że Zamawiający przez żądanie wskazania mu
producenta i
modelu wymagał od wykonawców zaoferowania mu konkretnego, jednego
urządzenia (dla każdej lokalizacji). Złożony przez Odwołującego Dowód nr 1, potwierdza
jedynie,
że istnieje różna praktyka wśród zamawiających, co do żądania w zakresie sposobu
wskazania pr
zedmiotu oferty i nie jest to praktyka jednolita. Ze złożonych dowodów wynika
bowiem, że zdarza się, że zamawiający wymagają podania producenta i modelu
oczyszczalni oraz wersji, jeśli dany model występuje w wielu wersjach - zatem tu też nie ma
żądania wskazania typoszeregu; producenta, modelu, typu i technologii – tutaj również nie
ma wskazania na typoszereg, a sam Odwołujący pojęcia „model” oraz „typ” stosuje
zamiennie, co wynika z uzasadnienia omawianego zarzutu; typ, model, nazwa producenta
–
analogiczn
ie jak powyżej. I choć ma rację Odwołujący, że w tych przykładach Zamawiający
dążyli to bardziej szczegółowego sprecyzowania przedmiotu oferty, to używana przez nich
nomenklatura nie potwierdza
słuszności argumentacji Odwołującego wskazanej w pkt VII. 4,
5 i 6 uzasadnienia odwołania, ponieważ żaden z tych zamawiających nie wymagał
konkretnie podania typoszeregu. Natomiast powszechnym jest w ocenie Izby, że jak
zamawiający wymagają w formularzach ofertowych wskazania producenta i modelu
oferowaneg
o przedmiotu zamówienia to chcą w ten sposób uzyskać informację, na temat
konkretnego, jednego produktu jaki jest przedmiotem oferty, a nie na temat rodziny
produktów. W tej sprawie bowiem podkreślić należy, że spośród wskazanej w ofercie
rodziny produktów „Bioekocent” więcej niż jeden produkt spełnia wymagania
Zamawiającego, co zostało przyznane przez Odwołującego. Przystępujący podniósł, że
produkt Bioekocent 2800 nie spełnia wymagań SWZ, do czego Odwołujący się nie odniósł.
W tym miejscu
, Izba zauważa, że złożony przez Zamawiającego i Przystępującego dowód w
postaci katalogu produktów Odwołującego wskazuje na to, iż sam Odwołujący w zależności
od okoliczności i celu, sam ma luźne podejście do stosowanej przez siebie nomenklatury, w
tym, w celu identyfikacji konkretnego produktu,
sam stosuje wyrażenie „model”, np.
Bioekocent3300, czy Bioekocent 4400 itd. (vide
część katalogu oznaczonego jako Dowód nr
4, poświęcona linii produktów Bioekocent). Ma to jednak znaczenie marginalne dla
rozstrzygnięcia tej sprawy, bowiem w ocenie składu orzekającego wymaganie
Zamawiającego co do podania w Formularzu oferty producenta i modelu w okolicznościach
tej sprawy było wystarczające aby uznać, że celem Zamawiającego było zaoferowanie mu
jednego konkretnego urządzenia, a nie rodziny urządzeń. Skład orzekający podziela
stanowisko izby wyrażone w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 45/22.
W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego z rozprawy, zgodnie z
którym myślał, że z uwagi na formułę prowadzonego postępowania, tj. „zaprojektuj i
wybuduj” nie musiał wskazywać na etapie składania ofert konkretnego urządzenia jest
stanowiskiem nowym wobec zaprezentowanego w odwołaniu i jako takie zostało pominięte.
Podkreślić należy, że wobec tak istotnych wątpliwości zasadnym było złożenie do
Zamawiającego wniosku o doprecyzowanie czy wyjaśnienie postanowień SWZ w
przewidzianym do tego terminie, co nie miało miejsca.
Odnosząc się natomiast do uzasadnienia zarzutu, gdzie w pkt VII.8 Odwołujący
argumentował, że Zamawiający mógł wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.
1 ustawy Pzp i wówczas uzyskałby informację, że dla wszystkich lokalizacji został
zaoferowany ten sam produkt, tj. Centroplast, Bioekocent 3300, Izba wska
zuje, że ze
stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Jak już zostało wskazane w część rozważań
ogólnych, sprecyzowanie przedmiotu oferty dopiero na etapie wyjaśnień jej treści jest
niedopuszczalne, ponieważ stanowi uzupełnienie oferty o treść, która się w niej pierwotnie
nie znalazła. Natomiast jak stanowi art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Oznacza to, że wyjaśnieniu podlega istniejąca treść oferty,
a wyjaśnienia nie mogą stanowić negocjacji. Innymi słowy, jeśli dana treść w ofercie nie
istnieje, nie ma czego wyjaśniać. Ponadto, w tym miejscu Izba zwraca uwagę na chwiejność
stanowiska Odwołującego, który podczas rozprawy przekonywał, że jest możliwe ustalenie
przedmiotu świadczenia na podstawie treści oferty, tj. na podstawie pliku oznaczonego
„załącznik jawny”, i znajdującego się tam od str. 3 Dokumentacji Techniczno- Ruchowej
Bioekocent, gdzie na str. 6 dokumentacji (odpowiednio str. 8 pliku), wskazano schemat
oczyszczalni Bioekocent 3300
, a także na str. 21 pliku. Po pierwsze, stanowisko to jest nowe
i nie zostało zawarte w odwołaniu, po drugie słusznie zripostował Przystępujący, że na str.
23 pliku znajduje się schemat oczyszczalni Bioekocent 4400. Dodatkowo przypomnieć
należy, że rolą przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami (vide art. 104
ust.1 ustawy Pzp), potwierdzenie
zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub
usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (vide art.
105
ust. 1 ustawy Pzp), a także potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria (vide
art. 106 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem na podstawie powyższego można wywieźć ogólną
zasadę, według której przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać zgodność
oferowanego
przedmiotu z warunkami zamówienia, nie stanowią tym samym oświadczenia
na temat tego co jest oferowane.
Oświadczenie to powinno znajdować się w Formularzu
ofertowym i tak też było ukształtowane to postępowanie.
Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż
Odwołujący w złożonych dokumentach przedmiotowych podał wskaźniki skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób zgodny z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji
szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych
lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311 a złożona przez
niego wraz z ofertą deklaracja właściwości użytkowych została wydana na podstawie
pełnych raportów i jest zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii
Europejskiej nr 305/2011.
W świetle brzmienia uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w
oparciu o tą podstawę faktyczną zarzut jest zasadny, ale z uwagi na brak spełnienia
przesłanki z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, nie skutkowało to uwzględnieniem odwołania.
Jak wynika z
treści pkt 3.12. SWZ, Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą
m.in. Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych
raportów (vide pkt 3.12. lit. b) SWZ) oraz pełnych raportów z badań zasadniczych
charakterystyk (vide pkt 3.12 lit c) SWZ). N
ie jest dla Izby jasne dlaczego weryfikując
spełnienie wymagania, co do zgodności wskaźników skuteczności oczyszczania z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019
r., Zamawiający oparł się jedynie na złożonej deklaracji, podczas gdy jak wskazał w treści
uzasadnienia zarzutu Odwołujący, dane wyrażone w sposób pożądany przez
Zamawiającego, zostały przez Odwołującego przedstawione w raporcie. W szczególności
nie znajduje oparcia w dokumentac
h zamówienia stanowisko Zamawiającego przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie w pkt B.3 i w czasie rozprawy, o rzekomej sprzeczności danych
zawartych w deklaracji i protokole. W ocenie Izby,
co najwyżej można tu mówić o braku
spójności tych dwóch dokumentów w zakresie sposobu prezentacji spornych danych.
Ponadto ze wskazan
ej przez Zamawiającego oceny ekspertów w zakresie oferty
Odwołującego nie wynika aby odbyła się ona również na podstawie załączonego przez
Odwołującego raportu z badań (vide pkt 5 tabeli w folderze „ocena ekspertów”, plik „oferta
Centroplast”). Okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim treść uzasadnienia odrzucenia
ofer
ty Odwołującego, w ramach omawianej podstawy faktycznej, wskazują na to, że ocena ta
odbyła się jedynie w oparciu o złożoną deklarację. Natomiast argumenty wskazane w
odpowiedz
i na odwołanie w pkt B.3 oraz B.4 nie zostały ujawnione w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Być może powodem pominięcia danych zawartych w
raporcie była okoliczność, że nie spełniał on wymagań wskazanych w SWZ, o czym mowa
szerzej będzie w dalszej części uzasadnienia, (co też sprawia, że zarzut ma jedynie formalne
znaczenie)
. Jednak okoliczność ta nie znalazła odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego w omawianym zakresie.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż złożone
przez Odwołującego pełne raporty z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w
normie PN EN 12566-
3:2005+A2:2013 zostały wydane przez laboratorium notyfikowane
przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http: / /ec.europa.eu/.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, z następujących powodów.
Słusznie podniósł Zamawiający, że w treści dokumentów zamówienia zostało jednoznacznie
wskazane, że Zamawiający wymaga złożenia:
➢
„pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN
EN 12566-
3:2005+A2:2013 lub równoważnej, wydanych przez laboratorium
notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie
http://ec.europa.eu/:
1)
raport wodoszczelności
2) raport wytrzymałości konstrukcyjnej
3) raport efektywności oczyszczania
4) raport trwałości materiału (badanie materiału)
d) aktualnych dokumentów wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w
zakresie reakcji na ogie
ń.” (vide pkt. 3.12 lit c) SWZ)
➢
„Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z
normą PN-EN 12566-3:2016-10, załącznik B – procedura badania skuteczności
oczyszczania, wystawionym przez laboratorium notyfikowane przez Komisję
Eu
ropejską (KE), wydawaną dla konkretnego typoszeregu urządzeń. Jako
uprawnione do przeprowadzania tego typu badań Zamawiający za spełniające uzna
wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na stronie KE
https://ec.europa.eu/growth/tools-
databases/nando/. Raporty z badań muszą odnosić
się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-
3:2005+A2:2013
lub
r
ównoważnych norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie” (vide pkt
1.1 PFU).
Wraz z ofertą Odwołujący złożył protokół z 19 września 2022 r., wydany przez TÜV
SÜD z siedzibą w Pradze, Czechy. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w tym
zakresie było ustalenie poczynione przez Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący
przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie był laboratorium notyfikowanym
przez
Komisję
Europejską
zgodnie
z
wykazem
dostępnym
na
stronie
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/
.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu odwołania, w ocenie Izby stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić bowiem należy, że powyższy
wymóg przedstawienia badań w postaci raportu, czy też protokołu był Odwołującemu znany
od momentu opublikowania treści SWZ. Wymóg ten nie został w odpowiednim terminie
zakwestionowany przez wniesienie odwołania albo chociażby przez zadanie pytania
zmierzającego do ustalenia czy Zamawiający dopuści inną formę wykazania, że raport został
wystawiony przez notyfikowane laboratorium niż tylko na podstawie informacji zawartych na
wskazanej w dokumentach zamówienia stronie internetowej albo czy dopuści możliwość
posłużenia się raportem wydanym przez laboratorium notyfikowane, które nie zostało
ujawnione na stronie Komisji Europejskiej
. Podkreślenia przy tym wymaga, że przedmiotem
rozpoznania przez Izbę w tych konkretnych okolicznościach tej sprawy nie jest ustalenie, czy
TÜV SÜD obiektywnie posiada notyfikację jako laboratorium, lecz przedmiotem tej sprawy
jest zbadanie, czy w okolicznościach zachodzących na gruncie tej sprawy odwoławczej, z
uwzględnieniem brzmienia dokumentów zamówienia, decyzja Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o ocenianą podstawę faktyczną i prawną była
prawidłowa.
W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że nie został
spełniony wymóg z pkt 3.12 lit c) SWZ powtórzony następnie w pkt 1.1. PFU.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazanego w uzasadnieniu odwołania
w zakresie omawianego zarzutu, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że bez znaczenia
jest twierdzenie wskazane w pkt IX.1. lit. e) jakoby wykaz jednostek na stronach Komisji
Europejskiej publikowany był wyłącznie w celach informacyjnych i wynikły na tym tle spór z
Zamawiającym. Przesądzające bowiem znaczenie w tej sprawie ma fakt, że Zamawiający w
SWZ oraz w PFU odwołał się do tego wykazu i wyraźnie wskazał, że uzna raport/protokół
wydany wyłącznie przez laboratoria notyfikowane, które zostały wymienione w wykazie
dostępnym na wskazanej stronie Komisji Europejskiej. W zakresie stanowiska wskazanego
w pkt IX.3 uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje, że okoliczność ta w świetle brzmienia
wymogu również jest bez znaczenia, ponieważ informacje wynikające z dokumentu
dotyczącego notyfikacji (vide Dowód nr 2 w zbiorczym zestawieniu dowodów oznaczonym
jako Dowód 3A) nie znajdują odzwierciedlenia w treści wykazu na stornie Komisji
Europejskiej a to ten wykaz był podstawą weryfikacji przez Zamawiającego wypełnienia
wymagania z pkt 3.12 lit c) SWZ oraz pkt 1.1. PFU.
Okoliczność ta jest również potwierdzona
przez Dowód nr 4 i Dowód nr 5 w zbiorczym zestawieniu dowodów oznaczonym jako Dowód
3A,
które także potwierdzają, że TÜV SÜD z siedzibą w Pradze, Czechy (niezależnie od
przyczyny) nie figuruje na stronie Komisji Europejskiej jako laboratorium w zakresie normy
12566-3:2005+A2:2013
, co stało się powodem dla podjęcia odpowiednich kroków
administracyjnych celem usunięcia zaistniałej sytuacji. W tych okolicznościach sprawy
słuszne jest stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z
którym „Zamawiający wymagał aby badania były przeprowadzone przez laboratorium
wskazane w wykazie, nie zaś tylko przez laboratorium notyfikowane” (vide lit C) odpowiedzi
na odwołanie).
Z uwagi na stan fak
tyczny zaistniały w tej sprawie odwoławczej, Izba oddaliła wniosek
Odwołującego o odroczenie rozprawy do czasu uzyskania przez skład orzekający w sprawie
o sygn. akt KIO 213/23 odpowiedzi na zadane Czech Office for Standards, Metrology and
Testing pytanie,
czym tamten skład orzekający zmierza do ustalenia, czy TÜV SÜD Czech
s.r.o. z siedzibą w Pradze był notyfikowanym laboratorium w zakresie normy EN 12566-3 na
dzień 28 listopada 2022 r. W ocenie składu orzekającego informacja w tym zakresie nie ma
znaczeni
a dla rozstrzygnięcia tej sprawy odwoławczej, gdyż jak wskazano wcześniej
zasadnicze znacznie w tej sprawie ma okoliczność, czy TÜV SÜD zostało ujawnione na
stronach Komisji Europejskiej jako laboratorium notyfikowane, a nie jedynie czy obiektywnie
taką notyfikację posiada.
Odnośnie ewentualnego zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 107 ust. 4
ustawy Pzp, a także art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny.
Zarzut jest lakoniczny i nie jest dla Izby jasne, z
czego w okolicznościach tej sprawy
Odwołujący wywodzi, że powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia czy uzupełnienia
spornego dokumentu.
Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że zaszły przesłanki do
wezwania go do wyjaśnienia bądź też uzupełnienia spornego środka dowodowego. Istotą
sporu jest bowiem to, że środek ten nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w
dokumentach zamówienia, tj. podmiot który wydał dokument nie został ujęty w wykazie, do
którego odwołał się Zamawiający. Natomiast jak stanowi art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia. W okolicznościach tej sprawy sporny dokumentu został złożony lecz nie
odpowiadał wymaganiom Zamawiającego ponieważ nie został wydany przez pomiot będący
ujawniony w wykazie, a tym samym złożony środek dowodowy nie potwierdza zgodności z
cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Przypomnieć należy, że
Zamawiający w dokumentach zamówienia wskazał: „Wymaga się, aby oferta zabezpieczona
była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z normą PN-EN 12566-3:2016-10, załącznik B –
procedura badania skuteczności oczyszczania, wystawionym przez laboratorium
notyfikowane przez Komisję Europejską (KE), wydawaną dla konkretnego typoszeregu
urządzeń. Jako uprawnione do przeprowadzania tego typu badań Zamawiający za
spe
łniające uzna wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na
stronie KE https://ec.europa.eu/growth/tools-datab
ases/nando/. Raporty z badań muszą
odnosić się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-
3:2005+A
2:2013 lub równoważnych norm innych państw członkowskich Europejskiego
Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie”. Ponadto, nawet jeśli by uznać,
że w okolicznościach tej sprawy mogło by dość do uzupełnienia tego dokumentu, to
przypomnieć należy, że jak wynika z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma obowiązku wezwania
do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego jeśli mimo jego złożenia oferta
podlega odrzuceniu
, co ma miejsce w tym postępowaniu z uwagi na potwierdzenie się
zarzutu nr 1.
Z tyc
h względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 oraz §5 pkt 1) i 2) lit. a), b) i d)
roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, kwotę 215 zł 60 gr (słownie:
dwieście piętnaście złotych
sześćdziesiąt groszy) poniesioną
przez
Zamawiającego z tytułu dojazdu, kwotę 554 zł 40 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt
cztery złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu
noclegu oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego z tytułu opłaty od pełnomocnictwa.
2.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 404 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta cztery złotych zero groszy) stanowiącą sumę
kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, z
tytułu dojazdu, z tytułu noclegu oraz z tytułu opłaty od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 320/23
UZASADNIENIE
Miasto i Gmina
Ostrzeszów, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.:
„Zaprojektowanie, dostawa, budowa i uruchomienie Przydomowych Biologicznych
Oczyszczalni Ścieków w miejscowości Rogaszyce, gmina Ostrzeszów”, nr postępowania:
IDR.271.7.2022.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 22 czerwca 2022 r. nr 2022/BZP 00219471.
W postępowaniu tym Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „Centroplast” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach (dalej: „Odwołujący”) 6 lutego
2023 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zanie
chań podjętych przez Zamawiającego w zadaniach nr 1, 2, 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż:
a)
Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni;
b)
Odwołujący w złożonych dokumentach przedmiotowych podał wskaźniki skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób zgodny z Rozporządzeniem
Ministra Gospodarki Morskiej i
Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie
substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie
należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy
odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych
(Dz. U. 2019 poz. 1311 a złożona przez niego wraz z ofertą deklaracja właściwości
użytkowych została wydana na podstawie pełnych raportów i jest zgodna z
Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011;
c)
złożone przez Odwołującego pełne raporty z badań zasadniczych charakterystyk
wymienionych w normie PN EN 12566-
3:2005+A2:2013 zostały wydane przez
lab
oratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym
na stronie http: / /ec.europa.eu/;
2) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez odrzucenie złożonej
przez Odwołującego oferty, pomimo iż została ona sporządzona w sposób zgodny z
wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia oferty określonymi
przez Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany
model oczyszczalni;
ewentualnie naruszenie:
3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty dotyczących
oferowanego modelu oczyszczalni;
4) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci Deklaracji
Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych raportów i
zgodnej z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr
305/2011 z dnia 9 marca 201
1 r. oraz pełnych raportów z badań zasadniczych
charakterystyk wymienionych w normie PN EN 125663:2005+A2:2013 lub
równoważnej, wydanych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską
zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http:/lec.europa.eu/:;
5.
art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
przez zaniec
hanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedstawionych przez
Odwołującego dokumentów przedmiotowych.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1, 2, 3:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ewentualnie:
4) wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych,
5) wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
dotyczących oferowanego modelu oczyszczalni.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jak
wynika z opublikowanej przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, oferta złożona
przez Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu rankingu ofert pod kątem ceny w
zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
oferta złożona przez Odwołującego, nie zostałaby odrzucona, a zatem Odwołujący miałby
realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym, nie może budzić
wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a
tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
Następnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził,
że Odwołujący nie wskazał w formularzu ofertowym modelu urządzenia, co powoduje, że
złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie została
spor
ządzona w sposób zgodny w wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania ofert określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący z takim stanowiskiem się
nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 13.4 SWZ wskazano: „Oferta musi być
sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SWZ.” Z kolei
zgodnie z pkt 13.3 SWZ
„oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi
być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Tym
samym, zdaniem Odw
ołującego, Zamawiający w sposób jasny i niebudzący żadnych
wątpliwości wskazał, że zakres żądanych przez niego informacji dotyczących przedmiotu
świadczenia został zakreślony w treści formularza ofertowego, natomiast obowiązkiem
wykonawcy jest wypełnienie tego formularza zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do
SWZ. Brak jest jednocześnie w dokumentach zamówienia innych postanowień, które
regulowałyby w jaki sposób wykonawca zobowiązany jest podać oznaczenie oferowanych
oczyszczalni.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wzorem Formularza ofertowego (Załącznik
nr 6 do SWZ),
w kolumnie 4 wykonawcy zobowiązani byli podać wyłącznie „producenta i
model POŚ”. Odwołujący uważa, że uczynił zadość wymaganiom i podał w formularzu
ofertowym wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje, gdyż w kolumnie 4 tabeli
wskazał: „Centroplast Bioekocent”. Przy czym „Centroplast” to oznaczenie Odwołującego
będącego jednocześnie producentem oczyszczalni, a „Bioekocent” to oznaczenie
oferowanego modelu przydomowych oczyszczalni ścieków. Fakt, że Odwołujący stosuje
takie oznaczenie dla swoich wyrobów znajduje potwierdzenie chociażby w złożonej wraz z
ofertą Deklaracji Właściwości Użytkowych Nr 011 C.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał podania w formularzu ofertowym
bardziej szczegółowych informacji określających np. typoszereg oferowanej oczyszczalni. Na
rynku przydomowych oczyszczalni ścieków powszechnym jest, że producenci oznaczają
swoje wyroby poprzez
podanie modelu/typu (tutaj Bioekocent) oraz jeśli jest to wymagane,
typoszeregu oferowanej oczyszczalni (np. 3300). Powyższe wynika z faktu, że model/typ jest
zazwyczaj powiązany z metodą oczyszczania (np. mechaniczno-biologiczna), z kolei
typoszereg z li
czbą osób dla obsługi, której przeznaczona jest dana oczyszczalnia (RL.M).
Odwołujący argumentował, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy w
formularzu ofertowym oprócz producenta i modelu podali również oznaczenie typoszeregu
oferowanych ocz
yszczalni to żądanie to powinno w sposób jasny i niebudzący wątpliwości
znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia, przede wszystkim w opracowanym
przez Zamawiającego wzorze formularza oferty. Odwołujący powołał się na stanowisko
w
yrażone w wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1553/19, KIO 1558/19,
zgodnie z którym „Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy
wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia
i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.”
Odw
ołujący uważa, że w tej sytuacji Odwołujący nie może na obecnym etapie
postępowania ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji Zamawiającego w
formułowaniu postanowień SWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający miał
jakie
kolwiek wątpliwości związane ze zweryfikowaniem oferowanego przez Odwołującego
modelu oczyszczalni to w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i
oceny ofert, przed odrzuceniem oferty Odwołującego powinien był skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Odwołujący pokreślił, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści
oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (tak w
wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 856/22). Gdyby Zamawiający
skorzystał z instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień, to uzyskałby informacje, że
Odwołujący dla wszystkich lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia zaoferował ten sam
typoszereg oczyszczalni tj. 3300 (producent: Centroplast model: Bioekocent, typoszereg:
3300), stąd ta sama cena za dostawę i montaż przydomowych oczyszczalni ścieków w
całym formularzu ofertowym. Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego powyższej
czynności powoduje w ocenie Odwołującego, że odrzucenie oferty Odwołującego było
działaniem przedwczesnym i nieuzasadnionym.
W dalszej części uzasadnienia odwołania, Odwołujący odniósł się do części
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z którym:
a)
„Wykonawca wskazał wskaźniki skuteczności oczyszczalnia (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób niezgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i
żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie
szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód
opadow
ych lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz.
1311).”
b)
„Wykonawca nie spełnił warunków w zakresie zgodności wskaźników skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Morskiej i
Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r., gdyż Wykonawca przedstawił
dokumentację, w której w ramach deklaracji wskazał podane wyżej wskaźniki w
sposób procentowy, nie zaś zgodnie z rozporządzeniem czyli w postaci najwyższej
dopuszczalnej wartości substancji zanieczyszczających podanych w jednostkach
mg/'. Tym
samym nie został spełniony wymóg określony w pkt. 1.1. załącznika nr. 4
do SWZ -
PFU.”
Odwołujący stoi na stanowisku, że w formularzu ofertowym, podał wszystkie
wymagane przez Zamawiającego informacje, wobec czego w ocenie Odwołującego brak
było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i
pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący uważa, że na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w oparciu o przytoczone
powyżej okoliczności. Zgodnie z pkt 3.12.1 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał od
wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych - w zakresie
oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków wskazanych w formularzu ofertowym, w
tym
„Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych
raportów i zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr
305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.” Złożona przez Odwołującego wraz z ofertą deklaracja
właściwości użytkowych spełnia powyższe wymagania, gdyż została sporządzona na
podstawie pełnych raportów z badań i jest zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/201 1.
Odwołujący uważa, że spełnił wymóg określony w pkt 1.1 załącznika nr 4 do SWZ -
PFU, gdyż wskaźniki skuteczności oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-NH4, P) w sposób
zgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12
lipca 2019 r. zostały podane w złożonych przez niego wraz z ofertą dokumentach
przedmiotowych tj. w Protokole z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-
05.784.465, rewizja nr 5 na str. 1 (
Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w protokole
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
w dokumentach zamówienia nie zawarł wymogu podania w/w wskaźników w sposób
określony w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12
lipca 2019 r. konkretnie w treści deklaracji właściwości użytkowych. Taki wymóg nie wynika
również z przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z
dnia 12 lipca 2019 r.
Z tych względów, zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było działaniem
nieuzasadnionym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.12.3 SWZ, Zamawiający wezwie wykonawcę,
który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przez niego
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie. Tym samym, Zamawiający skorzystał w tym postępowaniu z
dyspozycji przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
i przewidział w dokumentach zamówienia
możliwość wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych. Wobec tego,
zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że Odwołujący
zobowiązany byt do podania wskaźników skuteczności oczyszczania w jednostkach mg/l w
treści deklaracji właściwości użytkowych to biorąc pod uwagę, że zostały one podane w
prawi
dłowy sposób w innym złożonym przez Odwołującego dokumencie przedmiotowym,
przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, Zamawiający
zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia deklaracji na podstawie art. 107
ust. 2 ustawy
Pzp lub do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków
dowodowych.
Zaniechanie dokonania przez Zamawiającego powyższych czynności stanowi
naruszenie szeregu przepisów Pzp.
Odwołujący odnosząc się do czynności odrzucenia jego oferty w zakresie
uzasadnienia, zgodnie z którym: w ramach przedmiotowych środków dowodowych
Odwołujący przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie byt laboratorium
notyfikowanym przez Komisję Europejską, w tym „Wykonawca nie spełnił warunków w
sposobu p
rzeprowadzenia badań w zakresie zgodności z normą PN EN 12566-3:+A2:2013,
wskazanych w załączniku nr. 4 do SWZ, ale też chociażby w pkt. 3.4. i 3.12. SWZ. Załączony
do oferty dokument przedmiotowy tj. protokół z badań został wydany przez podmiot, który nie
spełnia wymogu określonego w 3. 12. 1. lit. c SWZ, to jest przeprowadzenia badania przez
„laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na
stronie http:/lec.europa.eu/".
Podmiot przeprowadzający badanie utracił w 2019 roku
notyfikację do przeprowadzania badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych
normą PN EN 12566-3:+A2:2013. Tym samym wskazane protokoły z badan nie spełniają
wymogów określonych w dokumentacji postepowania i nie wskazują na spełnienie przez
Wykonawc
ę warunków postawionych w załączniku nr. 4 do SWZ.”, wskazał że argumentacja
ta jest bezpodstawna.
Odwołujący wskazał, że zasady dokonywania notyfikacji laboratoriów zostały
uregulowane w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9
marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów
budowlanych i uchylające dyrektywę rady 89/106/ EWG z dnia 9 marca 2011 r. (Dz.Urz.UE.L
Nr 88, str. 5 z późn. zm.), dalej: „Rozporządzenie nr 305/2011”.
a) Zgodnie z art.
39 Rozporządzenia nr 305/2011, „Państwa członkowskie notyfikują
Komisji i pozostałym państwom członkowskim jednostki upoważnione do
wykonywania zadań strony trzeciej w procesie oceny i weryfikacji stałości właściwości
użytkowych na podstawie niniejszego rozporządzenia (zwane dalej „jednostkami
notyfikowanymi")”.
b)
W art. 40 ust. 1 Rozporządzenia nr 305/2011 wskazano, że państwa członkowskie
wyznaczają organ notyfikujący, który odpowiada za opracowanie i stosowanie
procedur koniecznych do oceny i notyfikacji
jednostek, które mają być upoważnione
do wykonywania zadań strony trzeciej w procesie oceny i weryfikacji stałości
właściwości użytkowych do celów niniejszego rozporządzenia, oraz do monitorowania
jednostek notyfikowanych, w tym ich zgodności z art. 43.
c) Z
przytoczonych powyżej przepisów rozporządzenia w sposób jednoznaczny wynika,
że notyfikacja dokonywana jest przez organ notyfikujący państwa członkowskiego,
który decyduje również o zakresie notyfikacji.
d)
Powyższe znajduje potwierdzenie w informacjach publikowanych na stronie Komisji
Europejskiej, w tym na stronie systemu NANDO dostępnego pod adresem:
https://ec.europa.eu/erowth/toolsdatabases/nando/index.cfm. Zgodnie z informacją
opublikowaną na tej stronie internetowej, przetłumaczoną na język polski: „System
informacyjny Nando (New Approach Notified and Designated Organisations)
Notyfikacja jest aktem, poprzez który państwo członkowskie informuje Komisję i inne
państwa członkowskie, że jednostka, która spełnia odpowiednie wymagania, została
wyznaczona do p
rzeprowadzania oceny zgodności zgodnie z dyrektywą. Za
notyfikację jednostek notyfikowanych i ich wycofanie odpowiedzialne jest notyfikujące
państwo członkowskie.
Państwa członkowskie, kraje EFTA (członkowie EOG) i inne kraje, z którymi UE
zawarta umowy o
wzajemnym uznawaniu (MRA) i protokoły do Układów Europejskich
o ocenie zgodności i akceptacji wyrobów przemysłowych (PECA), wyznaczyły
jednostki notyfikowane, ustanowione zgodnie z dyrektywą. Listy jednostek
notyfikowanych można znaleźć na stronie internetowej NANDO. Wykazy zawierają
numer identyfikacyjny każdej jednostki notyfikowanej oraz zadania, dla których
została ona notyfikowana, i podlegają regularnej aktualizacji.
Uwaga: Wykazy jednostek notyfikowanych podano wyłącznie w celach
infor
macyjnych i są one ważne w podanym terminie. Informacje sq udostępniane
zgodnie z informacjami dostarczanymi przez organy wyznaczające państw
członkowskich. Wszelkie uwagi dotyczące informacji zawartych w wykazach powinny
być kierowane przez same jednostki notyfikowane bezpośrednio do odpowiednich
właściwych organów w państwach członkowskich, które są odpowiedzialne za
wyznaczenie jednostek.”
e)
Z przytoczonej informacji jednoznacznie wynika, że wykaz jednostek notyfikowanych
publikowany jest na stronach Komisji Europejskiej
wyłączenie w celach
informacyjnych, a decydujące znaczenie ma notyfikacja dokonana przez państwo
członkowskie.
f)
Zgodnie z art. 48 ust. 5 Rozporządzenia nr 305/2011, dana jednostka może
prowadzić działalność jednostki notyfikowanej wyłącznie pod warunkiem, że Komisja
ani pozostałe państwa członkowskie nie zgłosiły zastrzeżeń w terminie dwóch tygodni
od notyfikacji, w przypadku korzystania z certyfikatu akredytacji, lub w terminie dwóch
miesięcy od notyfikacji, w przypadku gdy certyfikat akredytacji nie jest stosowany.
Wyłącznie taką jednostkę uznaje się za jednostkę notyfikowaną do celów niniejszego
rozporządzenia.
g)
Procedura kwestionowania kompetencji jednostek notyfikowanych została
uregulowana w art. 51 wspomnianego Rozporządzenia zgodnie z którym: „1. Komisja
bada wszystkie przypadki, w których ma wątpliwości tub otrzymuje informacje o
wątpliwościach co do kompetencji jednostki notyfikowanej lub ciągłości wywiązywania
się przez jednostkę notyfikowaną z nałożonych na nią wymagań i obowiązków.
Na wniosek Komi
sji notyfikujące państwo członkowskie udziela jej wszelkich
informacji dotyczących podstaw notyfikacji lub utrzymania kompetencji danej
jednostki.
Komisja zapewnia poufność wszystkich informacji wrażliwych uzyskanych w trakcie
dochodzenia.
J
eżeli Komisja stwierdzi, że jednostka notyfikowana nie spełnia wymagań notyfikacji
lub przestała je spełniać, informuje o tym odpowiednio notyfikujące państwo
członkowskie i zwraca się do niego o podjęcie koniecznych środków naprawczych,
łącznie z wycofaniem notyfikacji, jeśli zachodzi taka potrzeba.”
W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione, gdyż TUV SOD
Czech s.r.o. z siedzibą w Praga, Czechy, czyli laboratorium, które wydało złożony przez
Odwołującego dokument przedmiotowy - protokół z badań, stanowi laboratorium
notyfikowane, któremu Komisja Europejska nadała numer NB 1017 i które widnieje w
wykazie dostępnym na stronie Komisji Europejskiej (system NANDO).
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z dokumentem PDF zamieszczonym w systemie
NANDO Designation of a Notified Body pursuant to the Construction Products Regulation
(tłumaczenie: Wyznaczenie jednostki notyfikowanej zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
wyrobów budowlanych) organ notyfikujący Czech Office for Standards, Metrology and
Testing Biskup
skY dvur 1148/5 110 00 Praha 1, Czech Republic dokonała notyfikacji TOV
SOD Czech s. r.o. z siedzibą w Praga, Czechy do Komisji Europejskiej wskazując jako
zakres akredytacji:
„The body is formally accredited against:
EN ISO/IEC 17025 - Testing and cafibration laboratories
EN ISO/IEC 17065 - Product certification
Name of National Accreditation Body (NAB) : CAI (Czech Accreditation Institute)”
Tłumaczenie na język polski:
„Jednostka posiada formalną akredytację w zakresie:
EN ISO/IEC 17025 - Laboratoria bad
awcze i wzorcujące
EN ISO/IEC 17065 -
Certyfikacja wyrobów
Nazwa krajowej jednostki akredytującej (NAB): CAI (Czeski Instytut Akredytacji) ”
Odwołujący wskazał, że jak wynika, z informacji podanych w omawianym dokumencie
ostatnia aktualizacja miała miejsce w dniu 12 marca 2021 r. Tym samym, zgodnie z
informacji podanymi w notyfikacji, co najmniej od marca 2021 r. TOV SOD Czech s. r. o. z
siedzibą w Praga, Czechy stanowi laboratorium notyfikowane w rozumieniu przepisów
Rozporządzenia nr 305/2011.
Zdaniem Odw
ołującego, Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że TÜV
SÜD Czech s. r. o. z siedzibą w Praga, Czechy utraciło w 2019 r. notyfikację do
przeprowadzenia badań w zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN
125663+A2:2013. Z informac
ji posiadanych przez Odwołującego wynika, że zarówno
państwa członkowskie jak i Komisja Europejska nie zgłosiły zastrzeżeń co do notyfikacji TÜV
S
ÜD Czech s. r. o., jak również Komisja Europejska nie prowadziła w odniesieniu do tego
laboratorium procedury kwestionowania kompetencji jednostki notyfikowanej uregulowanej w
art. 51 rozporządzenia nr 305/2011 w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków.
Zdaniem Odwołującego, można jedynie przypuszczać, że taki wniosek został przez
Zamawiającego wyciągnięty z opublikowanego w systemie NANDO dokumentu „Tasks
performed by the Body” (tłumaczenie: Zadania wykonywane przez podmiot), w którym w
czwartym wierszu w odniesieniu do normy EN 12566-3+A2:2013 w kolumnie AVCP system
wskazano
„Calculation body (System 3)". „Calucation body” może być tłumaczone jako
organ/laboratorium obliczeniowe. Jak wynika z treści tego dokumentu jego ostatnia data
akceptacji to 19 marca 2019 r.
Odwołujący przekonywał, że fakt, iż w dokumencie tym posłużono się
sformułowaniem „Catculation body (System 3)”, które może być tłumaczone jako
organ/laboratorium obliczeniowe nie świadczy w żaden sposób o tym, że TÜV SÜD Czech s.
r. o. utraciło w 2019 r. notyfikację do przeprowadzenia badań w zakresie przydomowych
oczyszczalni objętych normą PN EN 12566-3+A2:2013. Jak już bowiem wyżej wskazywano
zgodnie z dokonana notyf
ikacją ma ono status laboratorium badawczego i wzorcującego.
Odwołujący wyjaśnił, że sformułowanie „Calculation body (System 3)”, którym posłużono się
w kolumnie AVCP System odnosi się wyłącznie do systemu oceny i weryfikacji stałości
właściwości użytkowych (systemy AVCP) uregulowanego w załączniku V Ocena i
weryfikacja stałości właściwości użytkowych do Rozporządzenia nr 305/2011. Zgodnie z pkt
1 ppkt 1.4 tego Załącznika, w Systemie 3 „Deklaracja właściwości użytkowych zasadniczych
charakterystyk wyrobu budowlanego, dokonywana przez producenta na podstawie
następujących danych:
a)
producent przeprowadza zakładową kontrolę produkcji;
b)
notyfikowane laboratorium badawcze dokonuje ustalenia typu wyrobu na
podstawie badań typu (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń
typu, tabelarycznych wartości 'ub opisowej dokumentacji wyrobu.”
Odwołujący podkreślił, że sformułowanie „calculation body” odnosi się wyłącznie do
zadań wykonywanych przez laboratorium notyfikowane w danym Systemie AVCP, a nie do
jego statusu (funkcji) jako jednostki notyfikowanej.
Odwołujący wskazał, że powyższe znajduje potwierdzenie w pkt 2 Załącznika V do
Rozporządzenia nr 305/2011 w którym wskazano, że w zależności od funkcji jednostek
notyfikowanych biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych dla
wyrobów budowlanych rozróżnia się:
1)
j
ednostkę certyfikującą wyrób: rządowa tub pozarządowa jednostka
notyfikowana, posiadająca niezbędne kompetencje do przeprowadzania leżącej w jej
obowiązkach certyfikacji wyrobu zgodnie z określonymi zasadami procedury i zarządzania;
2)
jednostkę certyfikującą zakładową kontrolę produkcji: jednostka notyfikowana,
rządowa tub pozarządowa, posiadająca niezbędne kompetencje do przeprowadzania leżącej
w jej obowiązkach certyfikacji zakładowej kontroli produkcji zgodnie z określonymi zasadami
procedury
i zarządzania;
3)
laboratorium badawcze: notyfikowane laboratorium, które mierzy, sprawdza,
bada, k
alibruje lub w inny sposób określa charakterystyki tub właściwości użytkowe
materiałów lub wyrobów budowlanych.
Odwołujący wyjaśnił, że poszczególne nazwy tych jednostek w angielskiej wersji
omawianego Rozporządzenia nr 305/2011 tłumaczone są jako (1) product certification body,
(2) factory production control certification body (3) testing laboratory.
Odwołujący wskazał, że
Załącznik V do Rozporządzenie nie posługuje się sformułowaniem „calucation body” dla
określenia funkcji jednostki notyfikowanej.
Z tych
względów, zdaniem Odwołującego, TÜV SÜD Czech s. r. o. z siedzibą w
Praga, Czechy, czyli laboratorium, które wydało złożony przez Odwołującego dokument
przedmiotowy tj. protokół z badań, stanowi laboratorium notyfikowane, któremu Komisja
Europejska nadała numer NB 1017 i które widnieje w wykazie dostępnym na stronie Komisji
Europejskiej (system NANDO), a zatem odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp również w tym zakresie było bezpodstawne i nieuzasadnione.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do złożonego przez Odwołującego raportu z badań to powinien
był wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4
ustawy Pzp. Z kolei b
iorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział w SWZ możliwość
skorzystania z dyspozycji przepisu art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp i nie stosował go uprzednio w
odniesieniu do Odwołującego to zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu prowadzi do n
aruszenia przepisów Pzp i powoduje, że odrzucenie było
przedwczesne i nieuzasadnione.
W złożonej pismem z 16 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W zakresie zarzutu pierwszego, Zam
awiający powołał się na stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej w zakresie tego, jak należy rozumieć określenie model, wyrażone w
wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 45/22.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
jako profesjonalista był zobowiązany tak wskazać w formularzu ofertowym oferowane przez
siebie ur
ządzenia, że Zamawiający nie miałby wątpliwości jakie konkretnie przydomowe
oczyszczalnie są mu oferowane. Zamawiający zaznaczył, że było to konieczne choćby aby
Zamawiający mógł na przykład potwierdzić, iż oferowane mu urządzenia spełniają wymogi
wskazane
w dokumentach zamówienia.
Co do zarzutu drugiego, Zamawiający argumentował, że Odwołujący wskazuje, że w
części przekazanych dokumentów przedmiotowych wskazuje prawidłowe tj. zgodne ze
wskazanym wyżej rozporządzeniem wartości. W ocenie Zamawiającego, sam Odwołujący
wyraźnie wskazuje, iż część z przekazanych dokumentów przedmiotowych nie potwierdza
zgodności z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi
Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. W sytuacji kiedy dokumenty przedmiotowe wskazują
zarówno na spełnianie i niespełnianie warunków wskazanych w dokumentacji zamówienia,
Zamawiający nie mógł w żadnym przypadku uznać, iż oferta Odwołującego spełnia
wszystkie warunki.
W zakresie za
rzutu trzeciego, Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego
nie są zgodne z treścią Rozporządzenia 305/2011. Zamawiający, odwołując się do
postanowień SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych podkreślił, że wymagał
aby badania były przeprowadzone przez laboratorium wskazane w wykazie, nie zaś tylko
przez laboratorium notyfikowane. Tym samym dopuszczenie laboratorium nie znajdującego
się we wskazanym wykazie, ale notyfikowanego mogłoby być traktowane jako nierówne
traktowanie wykonawców, gdyż byłoby niezgodne z brzmieniem SWZ. Zamawiający wyjaśnił,
że wpis dla numeru identyfikacyjnego 1017, różni się od wersji historycznych wpisu przez
usunięcie dla pozycji związanych z normą 12566-3:2005+A2:2013 określenia „Testing
labolatory” i zastąpieniem określeniem „Calculation body”.
W piśmie procesowym z 20 lutego 2023 r., złożonym przez wykonawcę M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy
Oczyszczania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, Wykonawca ten wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne
Systemy Oczyszczania (dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie Formularza ofertowego w wersji z d
nia 9 listopada 2022 r., Izba ustaliła
że wykonawcy mieli wypełnić w zakresie wszystkich trzech zadań tabelę, w której należało
podać m.in.: „Producent i model POŚ”.
Na podstawie treści formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego ustalono,
że w miejscu tym, we wszystkich trzech zadaniach, konsekwentnie wskazał on „Centroplast
Bioekocent”.
Jak wynika natomiast z treści SWZ w wersji z dnia 9 listopada 2022 r., pkt 3.12
„Przedmiotowe środki dowodowe”, Zamawiający wymagał: „3.12.1. Zamawiający wymaga od
Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych –
w zakresie oferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków wskazanych w formularzu
ofertowym:
a) Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) lub dokumentacji technicznej celem
potwierdzenia, iż oferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają parametry
techniczne wskazane w dokumentacji postępowania i PFU; jeśli w dokumentacji wskazanej
powyżej nie ma rysunków konstrukcyjnych, poglądowych, etc. które wskazują na wszystkie
wymagane parametry, wykonawca może oprócz wskazanej dokumentacji przedstawić
rzeczywiste zdjęcia produktów zaoferowanych w zamówieniu.
b) Dekla
racji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych
raportów i zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr
305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.
c) pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN
12566-
3:2005+A2:2013 lub równoważnej, wydanych przez laboratorium notyfikowane przez
Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http://ec.europa.eu/:
1) raport wodoszczelności
2) raport wytrzymałości konstrukcyjnej
3)
raport efektywności oczyszczania
4) raport trwałości materiału (badanie materiału)
d) aktualnych dokumentów wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w
zakresie reakcji na ogień.
Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, wskazane
wyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany
wykonawca nie ma ani dostępu do raportów z badań, o których mowa wyżej, ani możliwości
ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany
danemu wykonawcy, oraz pod warunki
em że dany wykonawca udowodni, że oferowane
przez niego przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają wymagania, cechy lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia, dokumentach zamówienia i PFU, lub wymagania
związane z realizacją zamówienia
3.12.2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wystąpienia do laboratorium
notyfikowanego o udostępnienie kopii dokumentów złożonych przez producenta PBOŚ do
procedury badawczej zgodności z normą PN-EN 12566-3 w celu potwierdzenia
autentyczności złożonych załączników.
3.12.3. Zamawiający wezwie wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, do
ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”
Natomiast jak wynika z pkt 3.1.8.2. SWZ:
„Wymaga się, aby oczyszczalnie posiadały:
a) pełne raporty z badań wystawionych przez laboratorium notyfikowane przez Komisję
Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http://ec.europa.eu/ według procedur
określonych w normie PN EN 12566-3:+A2:2013:
b) dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie
reakcji na ogień
c) Deklarację Właściwości Użytkowych,
d) Dokumentację Techniczno-Ruchową,
e) udokumentowane ozna
kowanie CE.”
Ponadto w załączniku do SWZ, tj. w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (dalej:
„PFU”) aktualnym na 28 września 2022 r., w pkt 1.1. Zamawiający wskazał:
„Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z normą
PN-EN 12566-3:2016-
10, załącznik B – procedura badania skuteczności oczyszczania,
wystawionym przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską (KE), wydawaną
dla konkretnego typoszeregu urządzeń. Jako uprawnione do przeprowadzania tego typu
badań Zamawiający za spełniające uzna wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w
wykazie dostępnym na stronie KE https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/.
Raporty z badań muszą odnosić się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie
PN EN 12566-
3:2005+A2:2013 lub równoważnych norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie” oraz „Stopień
oczyszczania ścieków w zaproponowanej oczyszczalni musi spełniać warunki określone w
Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019
roku w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków,
jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy
odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń
wodnych.(Dz.U.2019.1311 wraz z późn. zm.). Ścieki oczyszczone nie mogą przekraczać
najwyższych dopuszczalnych wartości wskaźników zanieczyszczeń określonych dla RLM <
2000”.
W opublikowanej 1 lutego 2023 r.
„Informacji o wyborze ofert, odrzuceniu ofert”,
Zamawiający wskazał że w zakresie zadań 1-3 jako najkorzystniejsze wybrał oferty złożone
przez Przystępującego, a także poinformował o ofertach odrzuconych, w tym o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego było
następujące: „2) P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o. – w zakresie zadania 1, 2 i 3
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty:
Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy
gdy
ż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym oferowanego modelu urządzenia.
Wykonawca wskazał wskaźniki skuteczności oczyszczalnia (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób niezgodny z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi
Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla
środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do
ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do
urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311).
Wykonawca w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedstawił badania
wykonane przez podmiot, który nie był laboratorium notyfikowanym przez Komisję
Europe
jską.
Wykonawca w formularzu
ofertowym podał tylko producenta przydomowych
oczyszczalni, nie podając dokładnego modelu oczyszczalni, mimo iż w dokumentach
przedmiotowych wyraźnie wskazano różne modele oczyszczalni. Tym samum brak
wskazania konkretnego oferowanego modelu, w sytuacji kiedy z oferty Wykonawcy nie
można stwierdzić iż oferuje on tylko jedną oczyszczalnię, uniemożliwia także potwierdzenie
zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Wykonawca
nie spełnił warunków w zakresie zgodności wskaźników skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki
Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r., gdyż Wykonawca przedstawił
dokumentację, w której w ramach deklaracji wskazał podane wyżej wskaźniki w sposób
pro
centowy, nie zaś zgodnie z rozporządzeniem czyli w postaci najwyższej dopuszczalnej
wartości substancji zanieczyszczających podanych w jednostkach mg/l. Tym samym nie
został spełniony wymóg określony w pkt. 1.1. załącznika nr. 4 do SWZ – PFU.
Wykonawca nie
spełnił warunków w sposobu przeprowadzenia badań w zakresie
zgodności z normą PN EN 12566-3:+A2:2013, wskazanych w załączniku nr. 4 do SWZ, ale
też chociażby w pkt. 3.4. i 3.12. SWZ. Załączony do oferty dokument przedmiotowy tj.
protokół z badań został wydany przez podmiot, który nie spełnia wymogu określonego w
3.12.1. lit. c SWZ, to jest przeprowadzenia badania przez „laboratorium notyfikowane przez
Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http://ec.europa.eu/”. Podmiot
przeprowadzający badanie utracił w 2019 roku notyfikację do przeprowadzania badań w
zakresie przydomowych oczyszczalni objętych normą PN EN 12566-3:+A2:2013. Tym
samym wskazane protokoły z badan nie spełniają wymogów określonych w dokumentacji
postepowania i nie wskazują na spełnienie przez Wykonawcę warunków postawionych w
załączniku nr. 4 do SWZ
Powyższe uzasadniało odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy.
Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty:
Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy to
jest ze względu na to iż nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami
technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym oferowanego modelu urządzenia.
Wykonawca w formularzu ofertowym podał tylko producenta przydomowych
oczyszczalni, nie podając dokładnego modelu oczyszczalni, mimo iż w dokumentach
przedmiotowych wyraźnie wskazano różne modele oczyszczalni.
Tym samum brak wskazania konkretnego oferowanego modelu, w sytuacji kiedy z
oferty wykonawcy nie można stwierdzić iż oferuje on tylko jedną oczyszczalnię, jest
wypełnieniem formularza ofertowego niezgodnie z SWZ (a w szczególności pkt. 13.3. i
13.4.).
Powyższe uzasadniało odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 6
Ustawy.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 16 ustawy Pzp
Zamaw
iający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 226 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy Pzp
1.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi
oraz
organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji
elektron
icznej określonymi przez zamawiającego;
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż
Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model oczyszczalni oraz zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie
złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo iż została ona sporządzona w sposób zgodny z
wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia oferty określonymi przez
Zamawiającego, gdyż Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym oferowany model
oczyszczalni.
Jest między stronami okolicznością sporną, czy Odwołujący prawidłowo wypełnił
kolumnę Formularza ofertowego, w które należało podać producenta i model oferowanego
urządzenia. Spór dotyczy w szczególności kwestii wskazania przez Odwołującego modelu
(Zamawi
ający twierdzi, że model w ogóle nie został przez Odwołującego wskazany, zdaniem
Odwołującego model został wskazany i oznaczeniem tym jest „Bioekocent”) oraz
skonkretyzowania tym samym przedmiotu oferty (zdaniem Zamawiającego przez
zaniechanie wskazania modelu przedmiot oferty nie jest dostatecznie skonkretyzowany, w
ocenie Odwołującego kwestia ta podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przedmiot oferty powinien być
sprecyzowany i nie budzić wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu
oferty
, tak aby Zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Uchybienie
temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Podkreślenia wymaga,
że nie jest w tym zakresie wystarczające oparcie się wyłącznie na ogólnym oświadczeniu
wykonawcy,
zbędny byłby wówczas etap badania zgodności oferty z SWZ, czy analiza
prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, w analizowanym stanie
faktycznym, oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
z uwagi na brak jednoznacznego określenia, zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, co stanowi przedmiot jego oferty. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił sposób sprecyzowania oferowanych urządzeń
w treści oferty. Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia Zamawiającego
możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z
wym
aganiami opisu przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie przedmiotu świadczenia na
rzecz Zamawiającego dopiero na etapie wyjaśnień treści oferty uznać należy za
niedopuszczalne uzupełnienie złożonej oferty. Z tego względu nie można przypisać
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak w zarzucie
ewentualnym domaga się Odwołujący. Należy podkreślić, iż wykonawca określa przedmiot
swojego świadczenia w ofercie. Na etapie realizacji zamówienia świadczy to, co określa w
ofercie. Przyjęcie odmiennego stanowiska za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której
zamawiający świadomie wybiera ofertę niezgodną z SWZ. Taki sposób rozstrzygania
postępowań przetargowych uznać należy za niedopuszczalny. Nie tylko pomija on etap
weryfikacji zgodność złożonych ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale prowadzi
do patowych sytuacji w zakresie przedmiotu świadczenia jakie ma być wykonany w ramach
zamówienia. Dodatkowo postępowanie takie narusza zasady wyrażone w treści art. 16
ustawy Pzp (vide wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 40/22 i KIO 1115/22).
Odnosząc się do zawisłego między stronami sporu co do znaczenia słowa „model”, w
ocenie Izby brak zdefiniowania tego pojęcia w treści dokumentów zamówienia nie jest
okolicznością przemawiającą za uwzględnieniem odwołania w omawianym w tym miejscu
zakresie.
Strony nie wykazywały w toku sporu, aby na gruncie języka specjalistycznego,
właściwego branży, słowo to miało przypisane określone znaczenie. Natomiast w treści
zarzutu Odwołujący przekonywał, że w Formularzu ofertowym prawidłowo wypełnił kolumnę,
w której Zamawiający wymagał podania producenta i modelu. Odwołujący wskazał bowiem,
że na producenta wskazuje słowo „Cenrtroplast”, a na model słowo „Bioekocent”.
Odwołujący, powołując się na załączoną do oferty Deklarację Właściwości Użytkowych Nr
011 C, wykazywał, że takie właśnie oznaczenie stosuje dla swoich wyrobów i że ta
deklaracja to potwierdza. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści
Formularza ofertowego nie wymagał podania bardziej szczegółowych informacji
określających np. typoszereg oferowanej oczyszczalni, a właśnie to oznaczenie wskazuje
konkretny produkt. Odwołujący wyjaśnił, że praktyka w branży związanej z przydomowymi
oczyszczalniami ścieków jest taka, że producenci oznaczają swoje wyroby przez podanie
modelu/typu
– wskazuje na metodę oczyszczania, a następnie typoszeregu, który związany
jest z liczbą osób, dla obsługi której przeznaczona jest dana czyszczalnia (RLM). Z tego
powodu zdaniem Odwołującego, jeśli intencją Zamawiającego było podanie w Formularzu
ofertowym typoszergu, to żądanie to powinno być jednoznacznie być oznaczone w
dokumentach zamówienia, w tym wynikać z treści Formularza ofertowego.
Z powyższym stanowiskiem skład orzekający się nie zgadza, z następujących
pow
odów. Jak wskazano wcześniej, w części dotyczącej rozważań ogólnych, przedmiot
oferty powinien być skonkretyzowany w taki sposób, aby nie było wątpliwości co jest
przedmiotem świadczenia. W tej sprawie Odwołujący w Formularzu ofertowym nie wskazał
jednego, konkretneg
o przedmiotu świadczenia. Jest to okoliczność bezsporna. Oznaczenie
„Bioekocent” nie wskazuje bowiem na jeden produkt, lecz na rodzinę produktów, składającą
się z 16 produktów (jak wynika chociażby z ilości typoszeregów podanych w Deklaracji
Właściwości Użytkowych Nr 011 C, załączonej do oferty w pliku oznaczonym jako „załącznik
jawny” na str. 1 i 2 tego pliku). Natomiast z treści dokumentów zamówienia, w tym w
szczególności z Formularza oferty wynika, że Zamawiający przez żądanie wskazania mu
producenta i
modelu wymagał od wykonawców zaoferowania mu konkretnego, jednego
urządzenia (dla każdej lokalizacji). Złożony przez Odwołującego Dowód nr 1, potwierdza
jedynie,
że istnieje różna praktyka wśród zamawiających, co do żądania w zakresie sposobu
wskazania pr
zedmiotu oferty i nie jest to praktyka jednolita. Ze złożonych dowodów wynika
bowiem, że zdarza się, że zamawiający wymagają podania producenta i modelu
oczyszczalni oraz wersji, jeśli dany model występuje w wielu wersjach - zatem tu też nie ma
żądania wskazania typoszeregu; producenta, modelu, typu i technologii – tutaj również nie
ma wskazania na typoszereg, a sam Odwołujący pojęcia „model” oraz „typ” stosuje
zamiennie, co wynika z uzasadnienia omawianego zarzutu; typ, model, nazwa producenta
–
analogiczn
ie jak powyżej. I choć ma rację Odwołujący, że w tych przykładach Zamawiający
dążyli to bardziej szczegółowego sprecyzowania przedmiotu oferty, to używana przez nich
nomenklatura nie potwierdza
słuszności argumentacji Odwołującego wskazanej w pkt VII. 4,
5 i 6 uzasadnienia odwołania, ponieważ żaden z tych zamawiających nie wymagał
konkretnie podania typoszeregu. Natomiast powszechnym jest w ocenie Izby, że jak
zamawiający wymagają w formularzach ofertowych wskazania producenta i modelu
oferowaneg
o przedmiotu zamówienia to chcą w ten sposób uzyskać informację, na temat
konkretnego, jednego produktu jaki jest przedmiotem oferty, a nie na temat rodziny
produktów. W tej sprawie bowiem podkreślić należy, że spośród wskazanej w ofercie
rodziny produktów „Bioekocent” więcej niż jeden produkt spełnia wymagania
Zamawiającego, co zostało przyznane przez Odwołującego. Przystępujący podniósł, że
produkt Bioekocent 2800 nie spełnia wymagań SWZ, do czego Odwołujący się nie odniósł.
W tym miejscu
, Izba zauważa, że złożony przez Zamawiającego i Przystępującego dowód w
postaci katalogu produktów Odwołującego wskazuje na to, iż sam Odwołujący w zależności
od okoliczności i celu, sam ma luźne podejście do stosowanej przez siebie nomenklatury, w
tym, w celu identyfikacji konkretnego produktu,
sam stosuje wyrażenie „model”, np.
Bioekocent3300, czy Bioekocent 4400 itd. (vide
część katalogu oznaczonego jako Dowód nr
4, poświęcona linii produktów Bioekocent). Ma to jednak znaczenie marginalne dla
rozstrzygnięcia tej sprawy, bowiem w ocenie składu orzekającego wymaganie
Zamawiającego co do podania w Formularzu oferty producenta i modelu w okolicznościach
tej sprawy było wystarczające aby uznać, że celem Zamawiającego było zaoferowanie mu
jednego konkretnego urządzenia, a nie rodziny urządzeń. Skład orzekający podziela
stanowisko izby wyrażone w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 45/22.
W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego z rozprawy, zgodnie z
którym myślał, że z uwagi na formułę prowadzonego postępowania, tj. „zaprojektuj i
wybuduj” nie musiał wskazywać na etapie składania ofert konkretnego urządzenia jest
stanowiskiem nowym wobec zaprezentowanego w odwołaniu i jako takie zostało pominięte.
Podkreślić należy, że wobec tak istotnych wątpliwości zasadnym było złożenie do
Zamawiającego wniosku o doprecyzowanie czy wyjaśnienie postanowień SWZ w
przewidzianym do tego terminie, co nie miało miejsca.
Odnosząc się natomiast do uzasadnienia zarzutu, gdzie w pkt VII.8 Odwołujący
argumentował, że Zamawiający mógł wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.
1 ustawy Pzp i wówczas uzyskałby informację, że dla wszystkich lokalizacji został
zaoferowany ten sam produkt, tj. Centroplast, Bioekocent 3300, Izba wska
zuje, że ze
stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Jak już zostało wskazane w część rozważań
ogólnych, sprecyzowanie przedmiotu oferty dopiero na etapie wyjaśnień jej treści jest
niedopuszczalne, ponieważ stanowi uzupełnienie oferty o treść, która się w niej pierwotnie
nie znalazła. Natomiast jak stanowi art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Oznacza to, że wyjaśnieniu podlega istniejąca treść oferty,
a wyjaśnienia nie mogą stanowić negocjacji. Innymi słowy, jeśli dana treść w ofercie nie
istnieje, nie ma czego wyjaśniać. Ponadto, w tym miejscu Izba zwraca uwagę na chwiejność
stanowiska Odwołującego, który podczas rozprawy przekonywał, że jest możliwe ustalenie
przedmiotu świadczenia na podstawie treści oferty, tj. na podstawie pliku oznaczonego
„załącznik jawny”, i znajdującego się tam od str. 3 Dokumentacji Techniczno- Ruchowej
Bioekocent, gdzie na str. 6 dokumentacji (odpowiednio str. 8 pliku), wskazano schemat
oczyszczalni Bioekocent 3300
, a także na str. 21 pliku. Po pierwsze, stanowisko to jest nowe
i nie zostało zawarte w odwołaniu, po drugie słusznie zripostował Przystępujący, że na str.
23 pliku znajduje się schemat oczyszczalni Bioekocent 4400. Dodatkowo przypomnieć
należy, że rolą przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami (vide art. 104
ust.1 ustawy Pzp), potwierdzenie
zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub
usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (vide art.
105
ust. 1 ustawy Pzp), a także potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria (vide
art. 106 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem na podstawie powyższego można wywieźć ogólną
zasadę, według której przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać zgodność
oferowanego
przedmiotu z warunkami zamówienia, nie stanowią tym samym oświadczenia
na temat tego co jest oferowane.
Oświadczenie to powinno znajdować się w Formularzu
ofertowym i tak też było ukształtowane to postępowanie.
Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż
Odwołujący w złożonych dokumentach przedmiotowych podał wskaźniki skuteczności
oczyszczania (BZT5, ChZTCr, Z, N-
NH4, P) w sposób zgodny z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji
szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych
lub roztopowych do wód tub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 poz. 1311 a złożona przez
niego wraz z ofertą deklaracja właściwości użytkowych została wydana na podstawie
pełnych raportów i jest zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii
Europejskiej nr 305/2011.
W świetle brzmienia uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w
oparciu o tą podstawę faktyczną zarzut jest zasadny, ale z uwagi na brak spełnienia
przesłanki z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, nie skutkowało to uwzględnieniem odwołania.
Jak wynika z
treści pkt 3.12. SWZ, Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą
m.in. Deklaracji Właściwości Użytkowych wydanej przez producenta na podstawie pełnych
raportów (vide pkt 3.12. lit. b) SWZ) oraz pełnych raportów z badań zasadniczych
charakterystyk (vide pkt 3.12 lit c) SWZ). N
ie jest dla Izby jasne dlaczego weryfikując
spełnienie wymagania, co do zgodności wskaźników skuteczności oczyszczania z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019
r., Zamawiający oparł się jedynie na złożonej deklaracji, podczas gdy jak wskazał w treści
uzasadnienia zarzutu Odwołujący, dane wyrażone w sposób pożądany przez
Zamawiającego, zostały przez Odwołującego przedstawione w raporcie. W szczególności
nie znajduje oparcia w dokumentac
h zamówienia stanowisko Zamawiającego przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie w pkt B.3 i w czasie rozprawy, o rzekomej sprzeczności danych
zawartych w deklaracji i protokole. W ocenie Izby,
co najwyżej można tu mówić o braku
spójności tych dwóch dokumentów w zakresie sposobu prezentacji spornych danych.
Ponadto ze wskazan
ej przez Zamawiającego oceny ekspertów w zakresie oferty
Odwołującego nie wynika aby odbyła się ona również na podstawie załączonego przez
Odwołującego raportu z badań (vide pkt 5 tabeli w folderze „ocena ekspertów”, plik „oferta
Centroplast”). Okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim treść uzasadnienia odrzucenia
ofer
ty Odwołującego, w ramach omawianej podstawy faktycznej, wskazują na to, że ocena ta
odbyła się jedynie w oparciu o złożoną deklarację. Natomiast argumenty wskazane w
odpowiedz
i na odwołanie w pkt B.3 oraz B.4 nie zostały ujawnione w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Być może powodem pominięcia danych zawartych w
raporcie była okoliczność, że nie spełniał on wymagań wskazanych w SWZ, o czym mowa
szerzej będzie w dalszej części uzasadnienia, (co też sprawia, że zarzut ma jedynie formalne
znaczenie)
. Jednak okoliczność ta nie znalazła odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego w omawianym zakresie.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż złożone
przez Odwołującego pełne raporty z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w
normie PN EN 12566-
3:2005+A2:2013 zostały wydane przez laboratorium notyfikowane
przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie http: / /ec.europa.eu/.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, z następujących powodów.
Słusznie podniósł Zamawiający, że w treści dokumentów zamówienia zostało jednoznacznie
wskazane, że Zamawiający wymaga złożenia:
➢
„pełnych raportów z badań zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN
EN 12566-
3:2005+A2:2013 lub równoważnej, wydanych przez laboratorium
notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie
http://ec.europa.eu/:
1)
raport wodoszczelności
2) raport wytrzymałości konstrukcyjnej
3) raport efektywności oczyszczania
4) raport trwałości materiału (badanie materiału)
d) aktualnych dokumentów wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w
zakresie reakcji na ogie
ń.” (vide pkt. 3.12 lit c) SWZ)
➢
„Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z
normą PN-EN 12566-3:2016-10, załącznik B – procedura badania skuteczności
oczyszczania, wystawionym przez laboratorium notyfikowane przez Komisję
Eu
ropejską (KE), wydawaną dla konkretnego typoszeregu urządzeń. Jako
uprawnione do przeprowadzania tego typu badań Zamawiający za spełniające uzna
wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na stronie KE
https://ec.europa.eu/growth/tools-
databases/nando/. Raporty z badań muszą odnosić
się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-
3:2005+A2:2013
lub
r
ównoważnych norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie” (vide pkt
1.1 PFU).
Wraz z ofertą Odwołujący złożył protokół z 19 września 2022 r., wydany przez TÜV
SÜD z siedzibą w Pradze, Czechy. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w tym
zakresie było ustalenie poczynione przez Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący
przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie był laboratorium notyfikowanym
przez
Komisję
Europejską
zgodnie
z
wykazem
dostępnym
na
stronie
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/nando/
.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu odwołania, w ocenie Izby stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić bowiem należy, że powyższy
wymóg przedstawienia badań w postaci raportu, czy też protokołu był Odwołującemu znany
od momentu opublikowania treści SWZ. Wymóg ten nie został w odpowiednim terminie
zakwestionowany przez wniesienie odwołania albo chociażby przez zadanie pytania
zmierzającego do ustalenia czy Zamawiający dopuści inną formę wykazania, że raport został
wystawiony przez notyfikowane laboratorium niż tylko na podstawie informacji zawartych na
wskazanej w dokumentach zamówienia stronie internetowej albo czy dopuści możliwość
posłużenia się raportem wydanym przez laboratorium notyfikowane, które nie zostało
ujawnione na stronie Komisji Europejskiej
. Podkreślenia przy tym wymaga, że przedmiotem
rozpoznania przez Izbę w tych konkretnych okolicznościach tej sprawy nie jest ustalenie, czy
TÜV SÜD obiektywnie posiada notyfikację jako laboratorium, lecz przedmiotem tej sprawy
jest zbadanie, czy w okolicznościach zachodzących na gruncie tej sprawy odwoławczej, z
uwzględnieniem brzmienia dokumentów zamówienia, decyzja Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o ocenianą podstawę faktyczną i prawną była
prawidłowa.
W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że nie został
spełniony wymóg z pkt 3.12 lit c) SWZ powtórzony następnie w pkt 1.1. PFU.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazanego w uzasadnieniu odwołania
w zakresie omawianego zarzutu, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że bez znaczenia
jest twierdzenie wskazane w pkt IX.1. lit. e) jakoby wykaz jednostek na stronach Komisji
Europejskiej publikowany był wyłącznie w celach informacyjnych i wynikły na tym tle spór z
Zamawiającym. Przesądzające bowiem znaczenie w tej sprawie ma fakt, że Zamawiający w
SWZ oraz w PFU odwołał się do tego wykazu i wyraźnie wskazał, że uzna raport/protokół
wydany wyłącznie przez laboratoria notyfikowane, które zostały wymienione w wykazie
dostępnym na wskazanej stronie Komisji Europejskiej. W zakresie stanowiska wskazanego
w pkt IX.3 uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje, że okoliczność ta w świetle brzmienia
wymogu również jest bez znaczenia, ponieważ informacje wynikające z dokumentu
dotyczącego notyfikacji (vide Dowód nr 2 w zbiorczym zestawieniu dowodów oznaczonym
jako Dowód 3A) nie znajdują odzwierciedlenia w treści wykazu na stornie Komisji
Europejskiej a to ten wykaz był podstawą weryfikacji przez Zamawiającego wypełnienia
wymagania z pkt 3.12 lit c) SWZ oraz pkt 1.1. PFU.
Okoliczność ta jest również potwierdzona
przez Dowód nr 4 i Dowód nr 5 w zbiorczym zestawieniu dowodów oznaczonym jako Dowód
3A,
które także potwierdzają, że TÜV SÜD z siedzibą w Pradze, Czechy (niezależnie od
przyczyny) nie figuruje na stronie Komisji Europejskiej jako laboratorium w zakresie normy
12566-3:2005+A2:2013
, co stało się powodem dla podjęcia odpowiednich kroków
administracyjnych celem usunięcia zaistniałej sytuacji. W tych okolicznościach sprawy
słuszne jest stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z
którym „Zamawiający wymagał aby badania były przeprowadzone przez laboratorium
wskazane w wykazie, nie zaś tylko przez laboratorium notyfikowane” (vide lit C) odpowiedzi
na odwołanie).
Z uwagi na stan fak
tyczny zaistniały w tej sprawie odwoławczej, Izba oddaliła wniosek
Odwołującego o odroczenie rozprawy do czasu uzyskania przez skład orzekający w sprawie
o sygn. akt KIO 213/23 odpowiedzi na zadane Czech Office for Standards, Metrology and
Testing pytanie,
czym tamten skład orzekający zmierza do ustalenia, czy TÜV SÜD Czech
s.r.o. z siedzibą w Pradze był notyfikowanym laboratorium w zakresie normy EN 12566-3 na
dzień 28 listopada 2022 r. W ocenie składu orzekającego informacja w tym zakresie nie ma
znaczeni
a dla rozstrzygnięcia tej sprawy odwoławczej, gdyż jak wskazano wcześniej
zasadnicze znacznie w tej sprawie ma okoliczność, czy TÜV SÜD zostało ujawnione na
stronach Komisji Europejskiej jako laboratorium notyfikowane, a nie jedynie czy obiektywnie
taką notyfikację posiada.
Odnośnie ewentualnego zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 107 ust. 4
ustawy Pzp, a także art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny.
Zarzut jest lakoniczny i nie jest dla Izby jasne, z
czego w okolicznościach tej sprawy
Odwołujący wywodzi, że powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia czy uzupełnienia
spornego dokumentu.
Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że zaszły przesłanki do
wezwania go do wyjaśnienia bądź też uzupełnienia spornego środka dowodowego. Istotą
sporu jest bowiem to, że środek ten nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w
dokumentach zamówienia, tj. podmiot który wydał dokument nie został ujęty w wykazie, do
którego odwołał się Zamawiający. Natomiast jak stanowi art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia. W okolicznościach tej sprawy sporny dokumentu został złożony lecz nie
odpowiadał wymaganiom Zamawiającego ponieważ nie został wydany przez pomiot będący
ujawniony w wykazie, a tym samym złożony środek dowodowy nie potwierdza zgodności z
cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Przypomnieć należy, że
Zamawiający w dokumentach zamówienia wskazał: „Wymaga się, aby oferta zabezpieczona
była raportem z badań PBOŚ, zgodnym z normą PN-EN 12566-3:2016-10, załącznik B –
procedura badania skuteczności oczyszczania, wystawionym przez laboratorium
notyfikowane przez Komisję Europejską (KE), wydawaną dla konkretnego typoszeregu
urządzeń. Jako uprawnione do przeprowadzania tego typu badań Zamawiający za
spe
łniające uzna wyłącznie te jednostki, które zostały wymienione w wykazie dostępnym na
stronie KE https://ec.europa.eu/growth/tools-datab
ases/nando/. Raporty z badań muszą
odnosić się do zasadniczych charakterystyk wymienionych w normie PN EN 12566-
3:2005+A
2:2013 lub równoważnych norm innych państw członkowskich Europejskiego
Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie”. Ponadto, nawet jeśli by uznać,
że w okolicznościach tej sprawy mogło by dość do uzupełnienia tego dokumentu, to
przypomnieć należy, że jak wynika z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma obowiązku wezwania
do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego jeśli mimo jego złożenia oferta
podlega odrzuceniu
, co ma miejsce w tym postępowaniu z uwagi na potwierdzenie się
zarzutu nr 1.
Z tyc
h względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 oraz §5 pkt 1) i 2) lit. a), b) i d)
roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
