rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 279/23
KIO 279/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDO-MAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jacka Malczewskiego 23, 41-407 Imielin, MT-eco Spółka z
ograni
czoną odpowiedzialnością, ul. Augustyna Kordeckiego 39, 41-407 Imielin w
post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-
098 Katowice, Katowickie Inwestycje S.A., ul. Wandy 6, 40-322 Katowice
przy udziale
Wykonawcy
– Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDO-MAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jacka Malczewskiego 23, 41-407 Imielin, MT-eco Spółka z
ograni
czoną odpowiedzialnością, ul. Augustyna Kordeckiego 39, 41-407 Imielin w
post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-
098 Katowice, Katowickie Inwestycje S.A., ul. Wandy 6, 40-322 Katowice
przy udziale
Wykonawcy
– Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
4.858
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero
groszy);
2.2 z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.858 zł 00 gr. (słownie:
cztery
tysiące osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz
dojazdem na posiedzenie.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 279/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, Katowickie
Inwestycje S.A., w trybie podstawowym bez negocjacji na Bu
dowę nowych układów
drogowych dla skomunikowania terenów o funkcjach mieszkaniowych i usługowych w
mieście Katowice (sygn. postępowania: KISA/ZIR/PN/2022), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.08.2022 r., 2022/S 153-436159, wobec czynności z
20.01.2023 r.
polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej (BUDIMEX S.A.) i
odrzuceniu oferty własnej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: BUDO-MAR
Sp. z o.o., MT-eco Sp. z o.o. (Odwo
łujący), wnieśli w dniu 30.01.2023 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej (sygn. akt KIO 279/23).
O
dwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:,
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia B
udimex z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w
sytuacji w której Wykonawca ten kilkukrotnie naruszył istotne zobowiązania
środowiskowe, co zostało przesądzone przez stosowne, uprawnione do tego organy
w drodze decyzji, a co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie
znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, dlatego oferta
powinna
zostać odrzucona;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i art. 109 ust.
1 pkt 5 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania i - w
konsekwencji - odrzucenia
jego oferty, w sytuacji w której Budimex w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) nieprawdziwą informacje, iż nie jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji w której w rzeczywistości
k
ilkukrotnie naruszył istotne zobowiązania środowiskowe, co zostało przesądzone
przez stosowne, uprawnione do tego organy w drodze decyzji, co podważa jego
uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia
opisanej w art. 109 ust.
1 pkt 8 i 10 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 §1 oraz art.
104 k.c. w zw. z §2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sposob
u sporządzania i przekazywania informacji
oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, a w
k
onsekwencji jej wybór, w sytuacji w której Budimex nie uzupełnił skutecznie
dokumentu pełnomocnictwa, w tym nie wykazał, że w dniu składania ofert udzielił on
pełnomocnictwa w odpowiedniej formie, a zatem oferta tego Wykonawcy została
złożona przez osobę nieumocowaną do dokonywania tego rodzaju czynności w
imie
niu Budimex, co winno skutkować jej odrzuceniem;
4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez nieuzasadniony brak wezwania
Odwołującego do wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków
udziału (uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; podmiotowych środków
dowodowych), w sytuacji w której nie można uznać, że Odwołujący w sposób
skuteczny skorz
ystał z rozwiązania przewidzianego w art. 122 Pzp, tj. zastąpił
podmioty trzecie innymi, gdyż zastąpienie takie, zgodnie z treścią tego przepisu, musi
być poprzedzone stosownym żądaniem ze strony Zamawiającego, tym samym
Odwołujący powinien być wezwany do uzupełnienia stosownych dokumentów
(wykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia), czego
jednak Zamawiający zaniechał, czym naruszył powołane powyżej przepisy, a co
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
5. art. 128 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w
zakre
sie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (treści Wykazu osób) lub też
braku pods
taw do wykluczenia, w sytuacji w której treść dokumentów budziła
wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dotyczy to treści Wykazu osób, a czego
zaniechanie skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego;
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na brak złożenia stosownych dokumentów, w sytuacji w której brak złożenia
tych dokumentów wynika z niezasadnego zaniechania wezwania przez Zamawiający
do uzupełnienia dokumentów (wykazania spełnienia warunków udziału oraz braku
podstaw wykluczenia), co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
7. art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z powodu nieprawidłowego przedłużenia
wa
żności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, pomimo że wadium było
utrzymywane nieprzerwan
ie do dnia upływu terminu związania ofertą;
a w konsekwencji
8. art. 16 Pzp p
oprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konku
rencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty
Budimex S.A., jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która została
złożona przez osobę nieumocowaną do dokonywania tego rodzaju czynności w imieniu
Wykonawcy i dokonania wybo
ru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący wskazał na brak umocowania dla osoby, która złożyła ofertę w imieniu Budimex
S.A., gdyż załączone do oferty pełnomocnictwo dotyczyło innego, wskazanego w treści
postępowania, prowadzonego pod analogiczną nazwą, ale o innym numerze referencyjnym,
tj. KISA/ZIR/PN/9/2022. U
zupełniony na wezwanie Zamawiającego dokument –
pełnomocnictwo podpisane zostało w dniu 8.11.2022 r., a zatem już po dniu złożenia oferty
(21.09.2022
r.).
Zawarte
w
pełnomocnictwie oświadczenie o treści: Niniejsze
pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w jego treści, dokonane
przez każdego z Pełnomocników od dnia 9.09.2022 r. włącznie, nie potwierdza
upow
ażnienia do złożenia oferty.
Wprowadz
ającymi w błąd Zamawiającego mają być oświadczenia Budimex S.A. złożone w
JEDZ w zakr
esie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, których dotyczą
odpowiedzi udzielone na pytan
ia w części III lit. C, podstawy wykluczenia.
Ponadto, Z
amawiający w sposób nieprawidłowy dokonać miał odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu rzekomego nieprzedłużenia ważności wadium, a także
niewykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia.
W uzasadnie
niu zarzutów dotyczących badania oferty Budimex Odwołujący wskazał, iż o
możliwości zakwalifikowania wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt
5 Pzp, jako czynu oderwanego od istoty sztywnego stosunku umownego, podk
reślając
jednocześnie, że można uznać takie działania za naruszenie zobowiązań środowiskowych,
przesądził na gruncie prawa wspólnotowego Rzecznik Generalny w opinii z dnia 8 maja 2019
r.5: Z motywu
101 dyrektywy 2014/24 wynika, że wykroczenia zawodowe, o których mowa w
lit. c),
mają głównie charakter pozaumowny, to znaczy są to niewłaściwe zachowania, które
zasadniczo mają miejsce poza zakresem stosunków umownych. Sytuacja taka ma miejsce
w przypadku
zachowań, które dotyczą naruszenia zobowiązań środowiskowych lub
społecznych, naruszenia reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej lub
przemysłowej, a także niewykonania zobowiązań podatkowych lub zobowiązań dotyczących
z
abezpieczenia społecznego. Natomiast zachowanie określone w lit. g) stanowi typowe
naruszenie umowy. Jak wynika z szeregu decyzji wydan
ych względem Budimex –
Wykonawca ten naruszył szeroki katalog zobowiązań środowiskowych, jednocześnie
zupełnie pomijając uwzględnienie tych okoliczności w złożonym w Postępowaniu
dokumencie JEDZ.
Z prz
edłożonych decyzji wydanych względem Budimex ponad wszelaką wątpliwość wynika,
że Wykonawca wielokrotnie naruszył art. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, która
w istotnej części określa środki służące ochronie środowiska. Jak wynika bowiem z
poni
ższego fragmentu zestawienia decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska („WIOŚ”) wydanych w 2020 r., wobec Budimex wydano łącznie 7
decyzji potwierdzających dokonanie naruszenia przepisów, czego skutek stanowiło
nałożenie na Wykonawcę szeregu kar administracyjnych w drodze wydanych decyzji
administracyjnych.
W
treści decyzji oceniono wagę naruszeń, jako wyższą od znikomej, gdyż nielegalne
działania Strony (zbieranie odpadów bez zezwolenia) dotyczyły znacznych ilości odpadów, a
gospodarowanie ni
mi (transport, przeładunek) nie pozostawało zupełnie obojętne dla
środowiska. Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż zasadnym jest uznanie, że doszło do
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1
pkt 5 Ustawy Pzp, a w konsekwencji podania nieprawdziwej odpowiedzi na pytanie w JEDZ
również przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 Ustawy Pzp.
Budimex
miał również nieskutecznie uzupełnić na wezwanie Zamawiającego
pełnomocnictwo dla pełnomocnika, który złożył ofertę, co wynikać ma z faktu, iż zostało ono
sporz
ądzone dopiero w odpowiedzi na wezwanie (pełnomocnictwo z 8.11.2022 r.), a tym
samy nie potwierdza istnienia umocowania do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy.
Odwołujący po otrzymaniu od Zamawiającego pisma w przedmiocie wezwania do
prz
edłużenia terminu związania ofertą, niezwłocznie podjął czynności mające na celu
zabezpieczenie oferty wadium, czego efektem było uzyskanie nowej gwarancji
ubezpieczeniowej na kwotę 600.000,00 zł, a także aneksu do gwarancji zapłaty wadium nr
02GG35/1098/22/0
035 na kwotę 200.000,00 zł. Oba dokumenty zostały wystawione w tej
samej dacie, tj. na siedem dni przed upływem terminu związania ofertą i upływem okresu
ważności pierwotnego wadium i jedynie przez pomyłkę jeden z dokumentów, który stanowił
wydłużenie treści pierwotnego zabezpieczenia, nie został złożony wraz z oświadczeniem o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący jednocześnie (tj. w tym samym czasie)
podjął działania zmierzające do zabezpieczenia jego oferty w wydłużonym okresie
związania, wadium, czego wynikiem było uzyskanie nowej gwarancji przez Odwołującego na
kwotę 600.000,00 zł (składanej przez Lidera), a także aneksu do pierwotnej gwarancji na
kwotę 200.000,00 zł (składanej przez Członka Konsorcjum), przy czym oba dokumenty
zostały wystawione i podpisane w tej samej dacie. Oferta Odwołującego w całym okresie
związania ofertą była zabezpieczona wadium w pełnej wysokości i nie ma żadnej przerwy w
okresach związania wadium. Samo przekazanie aneksu w dniu 23 grudnia 2022 r. nie
powoduje, iż wystąpiły jakiekolwiek przerwy w zabezpieczeniu oferty Odwołującego.
G
warancja nr 02GG35/1098/22/0035, do której został wystawiony aneks, mogła być
zrealizowana także trzy dni po upływie okresu ważności gwarancji (o czym stanowi pkt. 5.3
gwarancji), czyli d
o dnia 22 grudnia 2022 r., a już 23 grudnia 2022 r. Zamawiający posiadał
na poczc
ie elektronicznej potwierdzenie, że aneks do gwarancji – zawarty w dniu 12 grudnia
2022 r., został wystawiony, a oferta jest zabezpieczona w sposób ciągły. Przy czym, gdyby w
tym okresie (tj. pomiędzy 20 grudnia 2022 r. a 22 grudnia 2022 r.) Zamawiający zwrócił się
do Gwaranta z wnioskiem o wypłatę z gwarancji nr 02GG35/1098/22/0035, będącej w
posiadaniu Zam
awiającego, Gwarant musiałby zrealizować gwarancję, gdyż nie zachodziła
żadna przerwa w okresie jej obowiązywania.
Odwołujący z własnej inicjatywy (bez wezwania od Zamawiającego), w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonał zmiany podmiotu
trzeciego, na
którego zasoby powoływał się pierwotnie, co w ocenie Odwołującego
obligować miało Zamawiającego do pominięcia dokumentów dotyczących tego podmiotu i
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia z pominięciem tych dokumentów. Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia stosownych dokumentów (wszystkich brakujących) / złożenia
stosownych wy
jaśnień, czym naruszył treść art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp.
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z
13.02.2023 r.).
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex
S.A.
W piśmie z 13.02.2023 r. przystępujący odniósł się do zarzutów i żądań Odwołującego,
wnosząc m.in. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Ustawy z uwagi na
nieposiadanie przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania statusu wykonawcy ze
względu na własne uchybienia i zaniechania związanie z brakiem przekazania aneksu do
gwarancji wadi
alnej w prawidłowej formie (i w pełnej wysokości kwoty wadium) w terminie
obowiązywania pierwszej gwarancji wadialnej.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu. Wniosek o odrzucenie zgłoszony przez
Przystępującego podlegał oddaleniu, gdyż okoliczności jakie miałyby prowadzić do uznania,
iż odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony, zostały zakwestionowane w
treści niniejszego odwołania. Tym samym to odwołanie służyć ma przywróceniu do oceny
oferty Odwołującego, a potwierdzenie zasadności zarzutów podniesionych wobec decyzji o
odrzuceniu oferty spowoduje, iż Odwołujący nadal będzie posiadał status wykonawcy. Tym
samym do
chwili wydania prawomocnego rozstrzygnięcia w zakresie podstaw odrzucenia
oferty
Odwołującego nie można przesądzić, iż podmiot ten utracił status wykonawcy w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na czynność wyboru
oferty najkorzy
stniejszej, jak również odrzucenie oferty własnej, o których to czynnościach
został powiadomiony pismem z dnia 20.01.2023 r. Zamawiający i Przystępujący w sposób
nieuzasadniony kwestionowali odpowiednio
legitymację tego wykonawcy do wniesienia
o
dwołania, jak i spełnienie przesłanki materialnoprawnej, uznając, iż Wykonawca utracił
status wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do czego
prowadz
ić miała czynność odrzucenia jego oferty – objęta zaskarżeniem. Zamawiający i
Pr
zystępujący wywodzili z tej okoliczności, iż Izba powinna najpierw rozstrzygnąć o
po
prawności czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w zależności od wyniku
rozstrzygnąć, czy Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, co miałoby warunkować
rozpoznanie zarzu
tów dotyczących oferty wybranej. W ocenie Przystępującego utrata
statusu wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia wskazywać miałaby na brak
legitymacji do korzystania z
środków ochrony prawnej, co w konsekwencji prowadzić
powinno do odrzucenia odwo
łania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
O
ddalając zarzuty formalne skład orzekający uznał, iż Odwołujący jest podmiotem
uprawnio
nym do wniesienia odwołania, a o jego statusie w postępowaniu może przesądzić
dopiero wydany w sprawie wyrok. Status
wykonawcy w postępowaniu na moment wniesienia
odwołania został zagrożony decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego i do jego ochrony
służyć ma wniesiony środek odwoławczy. W tym zakresie Zamawiający nie miał wątpliwości,
czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony i nie wskazywał również na
podstawę do odrzucenia odwołania. Również skład orzekający nie podziela wniosków
Przystępującego wobec faktu, iż wniesione odwołanie ma właśnie prowadzić do
przywrócenia oferty Odwołującego do oceny. O utracie statusu wykonawcy, w kontekście
wypełnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawcy nie przysługują już
środki ochrony prawnej. W tym zakresie stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie
– Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28.04.2021 r., sygn. Akt XXIII Zs 10/21,
w którym sąd podtrzymał rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie odrzucenia odwołania
wniesionego przez podmiot, który na skutek orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu
Okręgowego utracił status wykonawcy, tj. odwołania wykonawcy, któremu nie przysługiwały
już środki ochrony prawnej na czynności stanowiące wykonanie wydanych wcześniej
wyroków.
Izba nie podzi
eliła również stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż od wyniku
rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
uzależniona jest ocena istnienia interesu we wniesieniu odwołania. Interes ten, w świetle
utrwalonej linii orzeczniczej,
badany jest na moment wniesienia odwołania i nie może być
uzależniony od wyniku rozpoznania zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego.
Stanowi
bowiem materialnoprawną przesłankę warunkującą rozpoznanie zarzutów
podniesi
onych w odwołaniu. Zatem to nie od rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów
uzależnione jest stwierdzenie, czy składając odwołanie wykonawca miał interes w uzyskaniu
zamówienia, ale od sytuacji prawnej tego podmiotu i skutków, jakie dla niego może przynieść
w
niesienie środka ochrony prawnej. Skoro Odwołujący złożył ofertę, która mogła być uznana
za najkorzystniejszą, bez wątpliwości odwołanie wniesione wobec czynności kończących
postępowanie, ma na celu ochronę jego interesu w postępowaniu. Decyzja o wyborze oferty
najkorzystniejszej
, obok decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, stanowią wynik
postępowania. Skoro Zamawiający wybrał ofertę Budimex, to czynność ta podlegać może
odwołaniu wykonawcy, który złożył ofertę i do momentu jej wzruszenia nie może liczyć na
zmianę wyniku postępowania.
W
świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy (wskazaną poniżej), w tym oferty
Bud
imex i Odwołującego, dokumenty składane Zamawiającemu w toku badania ofert oraz
złożone w sprawie stanowiska stron i Przystępującego.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zgodnie z swz (pkt II.8)
w postępowaniu znajdują zastosowanie fakultatywne przesłanki
wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4-10 Ustawy
. Zamawiający nie wprowadził
natomiast do oceny podmiotowej wyko
nawców, badania pod kątem podstawy wykluczenia z
postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2, w tym w lit. c Ustawy, a dotyczącej
wykonawcy
, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego
lub prawa pracy,
wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzoną tą decyzją karę pieniężna.
Zgodnie z swz
pkt I.1 ppkt 6 Zamawiający dopuścił podwykonawstwo i wymagał podania w
druku oferty części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jak
również wskazania tych podwykonawców (o ile są znani). Zgodnie z art. 462 ust. 5 Ustawy,
Zamawiający nie będzie badał, czy w stosunku do podwykonawcy niebędącego podmiotem
udostępniającym swoje zasoby zachodzą podstawy wykluczenia (ppkt 7).
Z
amawiający przewidział odwróconą kolejność oceny ofert, zgodnie z art. 139 Ustawy.
W pkt
II.7 swz Zamawiający wskazał warunki, jakie spełniać mają wykonawcy ubiegający się
o zamówienie, w tym dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (ppkt4, lit. a –
doświadczenie, lit. b - personel).
Zgodnie
z pkt II.9 swz do oferty należało dołączyć oświadczenie JEDZ w zakresie
wskazanym w rozdziale II pkt 7 i 8 swz.
Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania
ofert, tymczasowo zastępujące wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w
rozdziale II pkt 10 swz.
Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finan
sowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby
na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, przedstawienia podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w rozdziale II pkt 10.1. swz dotyczących tych podmiotów,
potwierdzaj
ących, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z
postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118
Ustawy
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, maja zastosowanie zapisy w rozdziale II pkt 10.3. swz
.
Do oferty
należało dołączyć pełnomocnictwo w formie elektronicznej (II.9. ppkt 4, lit. a), a
także zobowiązanie podmiotu trzeciego (II.9 ppkt 4 lit. c).
Zo
bowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 3) lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności:
-
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
-
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
-
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Wymagana forma:
Zobowiązanie musi być złożone w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpis
em elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym
właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.
W odniesieniu do wadium
Zamawiający w pkt II.9 ppkt 4 lit. d swz wskazał:
Wymagana f
orma: Wniesienie wadium w poręczeniach lub gwarancjach powinno
obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on
ustanowiony przez gwaranta, tj. ory
ginału dokumentu podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez jego wystaw
cę.
W pkt II.
11 swz Zamawiający określił szczegółowe wymagania dla wadium:
1)
Wykonawca przystępujący do postępowania jest zobowiązany przed upływem terminu
składania ofert, wnieść wadium w kwocie 800 000,00 zł.
2) Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 12.12.2022 r.
3) Wadium mo
że być wniesione w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 97 ust. 7
ustawy Pzp. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek
bankowy w banku Bank Ochrony Środowiska S.A. oddział w Katowicach Nr rachunku: 54
1540 1128 2112 7002 5217 0002 z dopiskiem "wadium dla
zamówienia pn. „Budowa
nowych układów drogowych dla skomunikowania terenów o funkcjach
mieszkaniowych i usługowych w mieście Katowice”
Wadium musi wpłynąć na wskazany rachunek bankowy zamawiającego najpóźniej przed
upływem terminu składania ofert (decyduje data wpływu na rachunek bankowy
zamawiającego).
-
Wadium wnoszone w poręczeniach lub gwarancjach należy załączyć do oferty w oryginale
w
postaci
dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym przez wyst
awcę dokumentu i powinno zawierać następujące elementy:
-
nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (zamawiającego),
gwaranta/poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib. Beneficjentem wskazanym w gwarancji
lub poręczeniu musi być Katowickie Inwestycje S.A.
-
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem,
-
kwotę gwarancji/poręczenia,
-
termin ważności gwarancji/poręczenia,
-
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia bezwarunkowo, na
pierwsze pisemne
żądanie zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp.
4) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58
p.z.p.), Zamawiający wymaga aby wadium złożone w formie poręczenia lub gwarancji
obejmowało swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści
wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zam
ówienia (konsorcjum).
5) W przypadku, gdy wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub
nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek
o zwrot wadium, w przypadku o kt
órym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
6) Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1–5 ustawy
Pzp. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp.
O
dwołujący w formularzu oferty (pkt 13) wskazał części zamówienia, które zamierza
podzlecić wraz z nazwami podmiotów: Justmar T. M., Rafhen J. T., JKT J. K.-T.. W
formular
zu oferty zostało również opisane doświadczenie osób, jakimi ma dysponować
wykonawca bez podania danych personal
nych tych osób (lit. c). Do oferty załączone zostały
oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich wraz z zobowiązaniami podmiotów do udostępnienia
zasob
ów: Fermata Sp. z o.o. – w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, JKT J. K.-T. –
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, Rafhen J. T.
– w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, Justmar T. M.
– w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(dla wszystkich
zadań) oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Oferta Od
wołującego, jako najwyżej oceniona poddana został dalszemu badaniu w zakresie
weryfikacji podmiotowej wykonawcy. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z
9.11.2022 r. na podstawie art.
128 Ustawy do poprawienia formularza JEDZ złożonego przez
Fermata Sp. z
o.o. (błędnie wpisany numer ogłoszenia). Następnie pismem z 16.11.2022 r.
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, również potwierdzających, że podmioty, które
udostępniają zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania.
W odpowiedzi
z dnia 29.11.2022 r. Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe i
jednocze
śnie załączył zobowiązania innych podmiotów (podwykonawców) udostępniających
zasob
y na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. oświadczenia
podmiotu
o oddaniu niezbędnych zdolności i/lub sytuacji złożone przez EUROVIA POLSKA
S.A. oraz AMBET sp. z o.o.,
które zdecydowały się uczestniczyć w realizacji
przedmiotowego z
amówienia jako podwykonawcy robót budowlanych w zakresie
udostępnionych zdolności technicznych lub zawodowych, zgodnie z treścią złożonych
zobowi
ązań i będą realizować zakres prac, które pierwotnie miała wykonać firma JUSTMAR
T. M.. (Nadal jednak firma JUSTMAR T. M.
udostępnia Wykonawcy zasoby na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej).
Dl
a w/w podmiotów składamy także wszelkie niezbędne dokumenty, tj. JEDZ-e,
oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu dotyczące
p
rzesłanek wymienionych w art. 5k Rozporządzenia (UE) nr 833/2014 składane na
podstawie art. 125 us
t.5 Pzp, podmiotowe środki dowodowe dla podmiotów
udostępniających zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, o których mowa
w rozdziale II pkt 10
.1. SWZ, a także dowody (referencje).
Jednocześnie w załączeniu przesyłam skorygowane treści zobowiązań dotyczących
udostępnienia Wykonawcy zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. poprawione zobowiązanie firmy JUSTMAR (który
udostępnia zdolność ekonomiczną i finansową w zakresie zdolności kredytowej i
posiadanych środków pieniężnych) oraz poprawione zobowiązanie firmy RAFHEN J. T.
(który udostępnia zdolność ekonomiczną i finansową w zakresie posiadanych środków
pieniężnych)
Ponadto
złożone zostały dokumenty dla podmiotu Budren Sp. z o.o., który udostępnił zasoby
finansowe
(potencjał ekonomiczny).
Pismem
z 6.12.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu
związania ofertą, który upływał w dniu 19.12.2022 r. o okres 60 dni, tj. do 17.02.2023 r.
Prz
edłużenie terminu związania ofertą nastąpić miało wraz z przedłużeniem okresu ważności
wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający pouczył o skutkach braku wniesienia wadium, wniesienia wadium w sposób
nieprawid
łowy lub nie utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą,
jakim jest odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy.
O
dwołujący pismem z 13.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą
do 17.02.2023 r. wraz z
przedłużeniem ważności wadium. Do oświadczenia załączone
została ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0794/22/0003 wystawiona
na kwotę 600.000 zł, ważna w okresie 20.12.2022 r. do 17.02.2023 r.
Odwołujący przedłużył aneksem z dnia 12.12.2022 r. 02GG35/1098/22/0035/A01 ważność
ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium 02GG35/1098/22/0035 wystawionej na kwotę
200.000 zł. Na mocy aneksu ważność gwarancji z 20.09.2022 r. została ustalona na okres
od 21.09.2022 r. do 17.02.2023 r. Z
amawiający otrzymał aneks do gwarancji w dniu
23.12.2022 r., tj
. po upływie pierwotnego terminu ważności wadium zakreślonego datą
końcową 19.12.2022 r.
21.12.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Budimex S.A. w JEDZ załączonym do oferty udzielając odpowiedzi
na pytania w części III C Podstawy wykluczenia, na pytanie dotyczące poważnego
wykroczenia zawodowego zaznac
zył odpowiedź NIE.
Oferta Budimex S.A.
została podpisana przez pełnomocnika, a do oferty załączono
dokument pełnomocnictwa z prawidłowym opisem przedmiotu zamówienia ale z błędnym
nu
merem postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.11.2022 r.
Budimex S.A.
przesłał podpisane elektronicznie w dniu 8.11.2022 r. pełnomocnictwo z
poprawnym oznaczeniem post
ępowania. W jego treści mocodawca zamieścił dodatkową
klauzulę: Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w
jego treści, dokonane przez każdego z Pełnomocników od dnia 9.09.2022 r. włącznie.
2.01.2023 r. do Zama
wiającego wniesione zostało pismo Odwołującego wyjaśniające
przyczyny i okoliczności w jakich doszło do przedłużenia ważności wadium, w szczególności
odnoszące się do braku przekazania w terminie aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium. Wykonawca zwraca uwagę na okoliczność utrzymania przez cały okres
związania ofertą (również w okresie wydłużonym) oferty zabezpieczonej wadium.
Pismem
z dnia 20.01.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– oferty Budimex S.A. oraz o podstawach odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający uznał, iż zachodziły podstawy do odrzucenia oferty wskazane w
art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. C Ustawy.
U
względniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zarzuty dotyc
zące oferty Budimex S.A.
D
okonując wyboru oferty Budimex S.A. Zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 lub 10 Ustawy, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania tego Wykonawcy, który dopuścić miał się naruszenia istotnych
zobowiązań środowiskowych, co zostało stwierdzone wydanymi decyzjami i podważać miało
uczciwość Wykonawcy, a Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd oświadczeniami
złożonymi w JEDZ (zarzuty nr 1 i 2). Ponadto, w ocenie Odwołującego Wykonawca ten miał
w sposób nieskuteczny uzupełnić pełnomocnictwo dla osoby składającej ofertę bez
umocowania
, co prowadzić miało do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c Ustawy, art. 226
ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 9
9 §1 oraz art. 104 k.c. w zw. z §2 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i
przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
lub konkursie.
Odnosząc się w kolejności wskazanych zarzutów Izba uznała, iż w sytuacji gdy w
postępowaniu nie miała zastosowania fakultatywna przesłanka wykluczenia opisana w art.
109 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy, oko
liczności podniesione przez Odwołującego i dotyczące
wydanych decyzji
nakładających na Budiimex S.A. kary za naruszenia przepisów ustawy o
odpadach
– mające wskazywać na naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony
środowiska, nie mogły prowadzić do stwierdzenia wypełnienia przesłanki fakultatywnej z art.
109 ust. 1 pkt 5 Ustawy o
dnoszącej się do poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. N
ależy przy tym zaznaczyć, iż dla sprawy zasadniczym pozostawało to, że
Zamawiający nie włączył do oceny podmiotowej wykonawców zdarzeń kwalifikowanych,
jako naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, co jednocześnie ograniczało
zdarzenia mo
gące być zakwalifikowane, jako naruszenie obowiązków zawodowych mogące
prowadzić do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W
ocenie składu orzekającego traktowanie zdarzeń przypisanych do oddzielnej przesłanki
fakultatywnej (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy)
, jako zachowania naruszającego obowiązki
zawodowe, co jest zdarzeniem sankcjonowanym na podstawie innego przepisu (art. 109
ust.1 pkt 5 Ustawy),
na gruncie tego postępowania prowadziłoby do naruszenia zasad
przejrzystości, w szczególności przez wprowadzenie na etapie badania ofert podstawy do
wykluczenia, której Zamawiający nie wskazał w swz. Fakt iż to samo zdarzenie może być
zakwalifikowane pod różne normy nie przesądza automatycznie o możliwości ich
zastosowania. W ocen
ie składu orzekającego okoliczności podniesione w odwołaniu wprost
kwalifikowane
mogą być do przypadku naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony
środowiska, a tym samym, jako wyłączone w postępowaniu, nie mogą wpływać na sytuację
prawną wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Powoływane przez Odwołującego
wyroki nie odnos
iły się do okoliczności, jakie dla tego postępowania wynikały z braku
wskazania
na zastosowanie przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust.1 pkt 2 lit c Ustawy. Stąd
tezy, z k
tórymi zasadniczo skład orzekający się zgadza nie mogły mieć odniesienia do
odmiennych zasad oceny podmiotowej wykonawc
ów. Ponieważ Zamawiający nie miał
podstaw do oceny zdarzeń naruszających obowiązki w zakresie ochrony środowiska, nie
miało dla sprawy znaczenia odnoszenie się do wydanych decyzji nakładających kary
finansowe. Tym samym z
łożone na rozprawie dowody związane z ustaleniem, że wobec
Budimex stwierdzone zostały przez organy uprawnione do kontroli (GIOŚ, WIOŚ) naruszenia
przepisów z zakresu ochrony środowiska (ustawa o odpadach), w tym decyzje
administracyjne, dowody w postaci raportu z kontroli, informacji z portalu, Izba pomin
ęła,
jako nieistotne dla roz
strzygnięcia.
W konsekw
encji uznania, iż okoliczności związane z nałożonymi karami finansowymi mogły
być kwalifikowane do przesłanki fakultatywnej, która nie została przez Zamawiającego
wprowadzona
do stosowania w postępowaniu, nie było również podstaw do uznania, iż
Wykonawca w
prowadzić mógł Zamawiającego w błąd wypełniając oświadczenie w JEDZ w
części dotyczącej poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, która jest powiązana z
inną przesłanką wykluczenia z postępowania. Skład orzekający podziala pogląd wyrażony w
wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27.05.2020 r., sygn. Akt III Ca 232/20, iż
zarówno pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu JEDZ
nie mo
gą być wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą.
O
dnosząc się do drugiej podstawy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Budimex S.A., a
dotyczącej uzupełnionego pełnomocnictwa wystawionego w dacie po terminie złożenia
oferty, skład orzekający w całości podzielił stanowisko prezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 703/22) dotyczące możliwości
naprawienia om
yłek w złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia
poprawionego
pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym po
upływie terminu dokonanej przez pełnomocnika czynności. Jak wskazano w tym orzeczeniu
Za pra
widłowe należy uznać tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania
czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do
dokonania danej czynno
ści na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik
był umocowany do dokonania czynności. Zacytowania w odwołaniu klauzula potwierdzająca
umocowanie pełnomocników do dokonania czynności w dacie złożenia oferty, w ocenie
składu orzekającego pozwala uznać, iż w dniu złożenia oferty pełnomocnik działał w imieniu
mocodawcy. Wad
liwość redakcji treści pełnomocnictwa (błędne wskazanie numeru
postępowania, przy prawidłowej nazwie), nie może automatycznie prowadzić do wniosku, iż
oferta złożona została przez osobę działającą bez umocowania. Wykonawca wezwany do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa opatrzonego podpisem elektronicznym nie mógł
inaczej niż przez poprawienie omyłki w numerze postępowania potwierdzić skuteczność
czynności pełnomocnika składające ofertę. Takie poprawienie wymagało natomiast
podpisania pełnomocnictwa z datą, w której treść została poprawiona, co jeszcze nie
uprawnia do wniosku, iż składając ofertę pełnomocnika działał bez wiedzy i wbrew
mocodawcy. Skoro
mocodawca w poprawionym dokumencie potwierdził skuteczność
podjętych w jego imieniu działań, to Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż
pełnomocnika nie został prawidłowo umocowany.
Odnos
ząc się do zarzutów związanych z ofertą Odwołującego w pierwszej kolejności skład
orzekający rozpoznał zarzut dotyczący braku przedłużenia ważności wadium na wydłużony
okres związania ofertą. Skład orzekający uznał, iż przekazanie Zamawiającemu aneksu do
ubezp
ieczeniowej gwarancji zapłaty wadium po upływie wskazanego w treści gwarancji
terminu wa
żności należało uznać, za brak utrzymania ważności wadium w postępowaniu
przetargowym. M
ając na uwadze brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy określającego
podstaw
y odrzucenia oferty w związku z brakiem utrzymana wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą, należy interpretować je w zgodzie z zasadami na jakich
wadium może być wniesione. W ocenie składu orzekającego nie można pominąć faktu, iż dla
uznani
a iż oferta pozostawała zabezpieczona wadium również w wydłużonym terminie
związania, koniecznym było poinformowanie Zamawiającego o fakcie przedłużenia ważności
wadium przed upływem terminu wskazanego w treści gwarancji. Tylko wówczas czynność
oceny ofert
y może być przeprowadzona w zgodzie z zasadą przejrzystości i równego
t
raktowania wykonawców. Przyjęcie stanowiska Odwołującego, które zasadniczo
sprowa
dzało się do wykazania jako wystarczającego dla uznania, iż doszło do wydłużenia
okresu ważności wadium ustalenie, iż nie doszło faktycznie do przerwania zabezpieczenia,
oznac
załoby całkowite pominięcie znaczenia, jakie w procedurze o udzielenie zamówienia
ma
ją zasady wnoszenia wadium. Tak jak dla zabezpieczenia oferty wadium konieczne jest
złożenie wraz z ofertą dokumentu wadialnego, który nie podlega uzupełnieniu (przepisy
ta
kiej możliwości nie dopuszczają), tak również dla wykazania, iż doszło do skutecznego
wydłużenia ważności wadium jest wykazanie tego faktu przed upływem terminu pierwotnego.
W przeciwnym razie prowadzi
łoby to do powstania niejasności, co do kroków jakie
Za
mawiający powinien podjąć, gdyż z jednej strony Ustawa nie uprawnia Zamawiającego do
wzywania o uzupełnienie dokumentu wadialnego, a tym samym nie jest możliwe przyjęcie na
jakich zasad
ach należałoby oceniać dokument złożony z naruszeniem terminu wskazanego
w wezwaniu do przedłużenia ważności wadium. Należy również zauważyć, iż Zamawiający
wezwał kolejnego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co
oznaczało, iż oferta ta została najwyżej oceniona. Wezwanie zostało skierowane przed tym
nim Od
wołujący przekazał aneks do gwarancji. Przyjęcie złożonego po terminie ważności
gwarancji dokumentu p
rowadziłoby do niejasnej dla wykonawców sytuacji, w szczególności
prowadzić musiałoby do uchylenia skutków wezwania do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. P
onieważ Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania zasad
postępowania, a jego czynności w postępowaniu muszą podlegać ocenie pod kątem
zgodności z przepisami regulującymi procedurę, przy braku przepisów umożliwiających
uzu
pełnienie dokumentu wadialnego, w sytuacji kiedy wykonawca zostaje wezwany do
wydłużenie zabezpieczenia oferty wadium na wydłużony okres związania ofertą, nie ma
podstaw do
przyjęcia, jako skutecznego utrzymania zabezpieczenia wadialnego sytuacji, w
której Zamawiający o tym fakcie nie wie w momencie upływu terminu ważności gwarancji
wadialnej.
P
owyższe w zasadzie przesądzało o tym, iż oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu.
N
iezależnie od oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit c Ustawy, sytuacja prawna W
ykonawcy w postępowaniu nie może ulec zmianie.
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wyklu
czenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 128
ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust.1 pkt 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, ch
yba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie.
O
drzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy Zamawiający
wskaza
ł na braki w dokumentach dotyczących samego wykonawcy, jak i podmiotów
udost
ępniających zasoby, bez wcześniejszego wezwania do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia, u
znając, że Wykonawca dokonując samodzielnej zmiany podmiotów na
zasoby, których powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w
pos
tępowaniu, uniemożliwił Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1, oraz na
podstawie art. 122 Ustawy. O
dnosząc treść przepisów do stanu w jakim Zamawiający podjął
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, należy wskazać, iż dokumenty podmiotowe
złożone na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Ustawy przez Odwołującego, którego ofertę
Z
amawiający ocenił najwyżej, były pierwszymi złożonymi w postępowaniu dokumentami, na
podstawie których Zamawiający miał ocenić spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W
ofercie załączone zostały bowiem jedynie wstępne oświadczenia w JEDZ wypełnione
tylko dla części α przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz
podmioty, które udostępnić miały zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu potwierdzające sytuacji finansowej lub ekonomicznej oraz zdolności
techniczne lub zawodowe. Z
obowiązania podmiotów trzecich dołączone do oświadczeń w
JEDZ nie identyfikowały konkretnych zdolności, czy też zasobów, jakie miały podlegać
ocenie. Zgodnie z swz,
oświadczenia w JEDZ wstępnie zastępowały podmiotowe środki
dowodowe,
do których złożenia zobowiązany był tylko wykonawca wezwany na podstawie
art. 126 ust. 1 Ustawy.
Otrzymując na wezwanie podmiotowe środki dowodowe Zamawiający
ustalił, iż doszło w części do wymiany podmiotów trzecich, co miało uzasadniać odstąpienie
od we
zwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie stwierdzonych w informacji o
odrzuceniu oferty, braków. Wykonawca podejmując decyzję o zmianie podmiotów trzecich
wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez Zamawiającego w trybie art. 122 ustawy
Pzp, a wezwanie z art. 122 ustawy Pzp
nie stanowi odrębnej od art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
podstawy uzup
ełniania dokumentów.
S
kład orzekający uznał, iż Zamawiający błędnie powiązał skutek jaki dla oferty miała zmiana
podmiotów trzecich z procedurą badania dokumentów podmiotowych, tj. przyjmując iż sama
zmiana
podmiotów (bez wcześniejszej oceny dokumentów dotyczących tych podmiotów),
zwalnia
ła Zamawiającego z obowiązku wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy. Art. 128 Ustawy w sposób kompleksowy
reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie
uzu
pełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 Ustawy). Przepis w sposób
jednoznaczny nak
łada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem
przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy. Ponieważ faktycznie oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu w związku z brakiem utrzymania zabezpieczenia oferty wadium na
wydłużony okres związania ofertą, to tylko w oparciu o tę podstawę Zamawiający mógł
odstąpić od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Tym samym zarzut
naruszenia art. 128 ust
. 1 Ustawy podlegała oddaleniu, podobnie jak pozostałe zarzuty
wynikowe wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2
pkt. 1 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem p
ełnomocnika i kosztami dojazdu, wykazane rachunkami złożonymi na
rozprawie.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodni
czący:
……………………………………..
Członkowie:
……………………………………
…………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytu
łem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
4.858
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero
groszy);
2.2 z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.858 zł 00 gr. (słownie:
cztery
tysiące osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz
dojazdem na posiedzenie.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 279/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Katowice, Katowickie
Inwestycje S.A., w trybie podstawowym bez negocjacji na Bu
dowę nowych układów
drogowych dla skomunikowania terenów o funkcjach mieszkaniowych i usługowych w
mieście Katowice (sygn. postępowania: KISA/ZIR/PN/2022), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.08.2022 r., 2022/S 153-436159, wobec czynności z
20.01.2023 r.
polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej (BUDIMEX S.A.) i
odrzuceniu oferty własnej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: BUDO-MAR
Sp. z o.o., MT-eco Sp. z o.o. (Odwo
łujący), wnieśli w dniu 30.01.2023 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej (sygn. akt KIO 279/23).
O
dwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:,
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia B
udimex z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w
sytuacji w której Wykonawca ten kilkukrotnie naruszył istotne zobowiązania
środowiskowe, co zostało przesądzone przez stosowne, uprawnione do tego organy
w drodze decyzji, a co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie
znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, dlatego oferta
powinna
zostać odrzucona;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i art. 109 ust.
1 pkt 5 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania i - w
konsekwencji - odrzucenia
jego oferty, w sytuacji w której Budimex w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) nieprawdziwą informacje, iż nie jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji w której w rzeczywistości
k
ilkukrotnie naruszył istotne zobowiązania środowiskowe, co zostało przesądzone
przez stosowne, uprawnione do tego organy w drodze decyzji, co podważa jego
uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia
opisanej w art. 109 ust.
1 pkt 8 i 10 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 §1 oraz art.
104 k.c. w zw. z §2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie sposob
u sporządzania i przekazywania informacji
oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, a w
k
onsekwencji jej wybór, w sytuacji w której Budimex nie uzupełnił skutecznie
dokumentu pełnomocnictwa, w tym nie wykazał, że w dniu składania ofert udzielił on
pełnomocnictwa w odpowiedniej formie, a zatem oferta tego Wykonawcy została
złożona przez osobę nieumocowaną do dokonywania tego rodzaju czynności w
imie
niu Budimex, co winno skutkować jej odrzuceniem;
4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez nieuzasadniony brak wezwania
Odwołującego do wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków
udziału (uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; podmiotowych środków
dowodowych), w sytuacji w której nie można uznać, że Odwołujący w sposób
skuteczny skorz
ystał z rozwiązania przewidzianego w art. 122 Pzp, tj. zastąpił
podmioty trzecie innymi, gdyż zastąpienie takie, zgodnie z treścią tego przepisu, musi
być poprzedzone stosownym żądaniem ze strony Zamawiającego, tym samym
Odwołujący powinien być wezwany do uzupełnienia stosownych dokumentów
(wykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia), czego
jednak Zamawiający zaniechał, czym naruszył powołane powyżej przepisy, a co
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
5. art. 128 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w
zakre
sie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (treści Wykazu osób) lub też
braku pods
taw do wykluczenia, w sytuacji w której treść dokumentów budziła
wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dotyczy to treści Wykazu osób, a czego
zaniechanie skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego;
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na brak złożenia stosownych dokumentów, w sytuacji w której brak złożenia
tych dokumentów wynika z niezasadnego zaniechania wezwania przez Zamawiający
do uzupełnienia dokumentów (wykazania spełnienia warunków udziału oraz braku
podstaw wykluczenia), co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
7. art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z powodu nieprawidłowego przedłużenia
wa
żności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, pomimo że wadium było
utrzymywane nieprzerwan
ie do dnia upływu terminu związania ofertą;
a w konsekwencji
8. art. 16 Pzp p
oprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konku
rencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty
Budimex S.A., jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która została
złożona przez osobę nieumocowaną do dokonywania tego rodzaju czynności w imieniu
Wykonawcy i dokonania wybo
ru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący wskazał na brak umocowania dla osoby, która złożyła ofertę w imieniu Budimex
S.A., gdyż załączone do oferty pełnomocnictwo dotyczyło innego, wskazanego w treści
postępowania, prowadzonego pod analogiczną nazwą, ale o innym numerze referencyjnym,
tj. KISA/ZIR/PN/9/2022. U
zupełniony na wezwanie Zamawiającego dokument –
pełnomocnictwo podpisane zostało w dniu 8.11.2022 r., a zatem już po dniu złożenia oferty
(21.09.2022
r.).
Zawarte
w
pełnomocnictwie oświadczenie o treści: Niniejsze
pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w jego treści, dokonane
przez każdego z Pełnomocników od dnia 9.09.2022 r. włącznie, nie potwierdza
upow
ażnienia do złożenia oferty.
Wprowadz
ającymi w błąd Zamawiającego mają być oświadczenia Budimex S.A. złożone w
JEDZ w zakr
esie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, których dotyczą
odpowiedzi udzielone na pytan
ia w części III lit. C, podstawy wykluczenia.
Ponadto, Z
amawiający w sposób nieprawidłowy dokonać miał odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu rzekomego nieprzedłużenia ważności wadium, a także
niewykazania spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia.
W uzasadnie
niu zarzutów dotyczących badania oferty Budimex Odwołujący wskazał, iż o
możliwości zakwalifikowania wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt
5 Pzp, jako czynu oderwanego od istoty sztywnego stosunku umownego, podk
reślając
jednocześnie, że można uznać takie działania za naruszenie zobowiązań środowiskowych,
przesądził na gruncie prawa wspólnotowego Rzecznik Generalny w opinii z dnia 8 maja 2019
r.5: Z motywu
101 dyrektywy 2014/24 wynika, że wykroczenia zawodowe, o których mowa w
lit. c),
mają głównie charakter pozaumowny, to znaczy są to niewłaściwe zachowania, które
zasadniczo mają miejsce poza zakresem stosunków umownych. Sytuacja taka ma miejsce
w przypadku
zachowań, które dotyczą naruszenia zobowiązań środowiskowych lub
społecznych, naruszenia reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej lub
przemysłowej, a także niewykonania zobowiązań podatkowych lub zobowiązań dotyczących
z
abezpieczenia społecznego. Natomiast zachowanie określone w lit. g) stanowi typowe
naruszenie umowy. Jak wynika z szeregu decyzji wydan
ych względem Budimex –
Wykonawca ten naruszył szeroki katalog zobowiązań środowiskowych, jednocześnie
zupełnie pomijając uwzględnienie tych okoliczności w złożonym w Postępowaniu
dokumencie JEDZ.
Z prz
edłożonych decyzji wydanych względem Budimex ponad wszelaką wątpliwość wynika,
że Wykonawca wielokrotnie naruszył art. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, która
w istotnej części określa środki służące ochronie środowiska. Jak wynika bowiem z
poni
ższego fragmentu zestawienia decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska („WIOŚ”) wydanych w 2020 r., wobec Budimex wydano łącznie 7
decyzji potwierdzających dokonanie naruszenia przepisów, czego skutek stanowiło
nałożenie na Wykonawcę szeregu kar administracyjnych w drodze wydanych decyzji
administracyjnych.
W
treści decyzji oceniono wagę naruszeń, jako wyższą od znikomej, gdyż nielegalne
działania Strony (zbieranie odpadów bez zezwolenia) dotyczyły znacznych ilości odpadów, a
gospodarowanie ni
mi (transport, przeładunek) nie pozostawało zupełnie obojętne dla
środowiska. Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż zasadnym jest uznanie, że doszło do
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co wypełnia przesłankę z art. 109 ust. 1
pkt 5 Ustawy Pzp, a w konsekwencji podania nieprawdziwej odpowiedzi na pytanie w JEDZ
również przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 lub 8 Ustawy Pzp.
Budimex
miał również nieskutecznie uzupełnić na wezwanie Zamawiającego
pełnomocnictwo dla pełnomocnika, który złożył ofertę, co wynikać ma z faktu, iż zostało ono
sporz
ądzone dopiero w odpowiedzi na wezwanie (pełnomocnictwo z 8.11.2022 r.), a tym
samy nie potwierdza istnienia umocowania do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy.
Odwołujący po otrzymaniu od Zamawiającego pisma w przedmiocie wezwania do
prz
edłużenia terminu związania ofertą, niezwłocznie podjął czynności mające na celu
zabezpieczenie oferty wadium, czego efektem było uzyskanie nowej gwarancji
ubezpieczeniowej na kwotę 600.000,00 zł, a także aneksu do gwarancji zapłaty wadium nr
02GG35/1098/22/0
035 na kwotę 200.000,00 zł. Oba dokumenty zostały wystawione w tej
samej dacie, tj. na siedem dni przed upływem terminu związania ofertą i upływem okresu
ważności pierwotnego wadium i jedynie przez pomyłkę jeden z dokumentów, który stanowił
wydłużenie treści pierwotnego zabezpieczenia, nie został złożony wraz z oświadczeniem o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący jednocześnie (tj. w tym samym czasie)
podjął działania zmierzające do zabezpieczenia jego oferty w wydłużonym okresie
związania, wadium, czego wynikiem było uzyskanie nowej gwarancji przez Odwołującego na
kwotę 600.000,00 zł (składanej przez Lidera), a także aneksu do pierwotnej gwarancji na
kwotę 200.000,00 zł (składanej przez Członka Konsorcjum), przy czym oba dokumenty
zostały wystawione i podpisane w tej samej dacie. Oferta Odwołującego w całym okresie
związania ofertą była zabezpieczona wadium w pełnej wysokości i nie ma żadnej przerwy w
okresach związania wadium. Samo przekazanie aneksu w dniu 23 grudnia 2022 r. nie
powoduje, iż wystąpiły jakiekolwiek przerwy w zabezpieczeniu oferty Odwołującego.
G
warancja nr 02GG35/1098/22/0035, do której został wystawiony aneks, mogła być
zrealizowana także trzy dni po upływie okresu ważności gwarancji (o czym stanowi pkt. 5.3
gwarancji), czyli d
o dnia 22 grudnia 2022 r., a już 23 grudnia 2022 r. Zamawiający posiadał
na poczc
ie elektronicznej potwierdzenie, że aneks do gwarancji – zawarty w dniu 12 grudnia
2022 r., został wystawiony, a oferta jest zabezpieczona w sposób ciągły. Przy czym, gdyby w
tym okresie (tj. pomiędzy 20 grudnia 2022 r. a 22 grudnia 2022 r.) Zamawiający zwrócił się
do Gwaranta z wnioskiem o wypłatę z gwarancji nr 02GG35/1098/22/0035, będącej w
posiadaniu Zam
awiającego, Gwarant musiałby zrealizować gwarancję, gdyż nie zachodziła
żadna przerwa w okresie jej obowiązywania.
Odwołujący z własnej inicjatywy (bez wezwania od Zamawiającego), w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonał zmiany podmiotu
trzeciego, na
którego zasoby powoływał się pierwotnie, co w ocenie Odwołującego
obligować miało Zamawiającego do pominięcia dokumentów dotyczących tego podmiotu i
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia z pominięciem tych dokumentów. Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia stosownych dokumentów (wszystkich brakujących) / złożenia
stosownych wy
jaśnień, czym naruszył treść art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp.
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z
13.02.2023 r.).
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex
S.A.
W piśmie z 13.02.2023 r. przystępujący odniósł się do zarzutów i żądań Odwołującego,
wnosząc m.in. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Ustawy z uwagi na
nieposiadanie przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania statusu wykonawcy ze
względu na własne uchybienia i zaniechania związanie z brakiem przekazania aneksu do
gwarancji wadi
alnej w prawidłowej formie (i w pełnej wysokości kwoty wadium) w terminie
obowiązywania pierwszej gwarancji wadialnej.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu. Wniosek o odrzucenie zgłoszony przez
Przystępującego podlegał oddaleniu, gdyż okoliczności jakie miałyby prowadzić do uznania,
iż odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony, zostały zakwestionowane w
treści niniejszego odwołania. Tym samym to odwołanie służyć ma przywróceniu do oceny
oferty Odwołującego, a potwierdzenie zasadności zarzutów podniesionych wobec decyzji o
odrzuceniu oferty spowoduje, iż Odwołujący nadal będzie posiadał status wykonawcy. Tym
samym do
chwili wydania prawomocnego rozstrzygnięcia w zakresie podstaw odrzucenia
oferty
Odwołującego nie można przesądzić, iż podmiot ten utracił status wykonawcy w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na czynność wyboru
oferty najkorzy
stniejszej, jak również odrzucenie oferty własnej, o których to czynnościach
został powiadomiony pismem z dnia 20.01.2023 r. Zamawiający i Przystępujący w sposób
nieuzasadniony kwestionowali odpowiednio
legitymację tego wykonawcy do wniesienia
o
dwołania, jak i spełnienie przesłanki materialnoprawnej, uznając, iż Wykonawca utracił
status wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do czego
prowadz
ić miała czynność odrzucenia jego oferty – objęta zaskarżeniem. Zamawiający i
Pr
zystępujący wywodzili z tej okoliczności, iż Izba powinna najpierw rozstrzygnąć o
po
prawności czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w zależności od wyniku
rozstrzygnąć, czy Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, co miałoby warunkować
rozpoznanie zarzu
tów dotyczących oferty wybranej. W ocenie Przystępującego utrata
statusu wykonawcy w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia wskazywać miałaby na brak
legitymacji do korzystania z
środków ochrony prawnej, co w konsekwencji prowadzić
powinno do odrzucenia odwo
łania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
O
ddalając zarzuty formalne skład orzekający uznał, iż Odwołujący jest podmiotem
uprawnio
nym do wniesienia odwołania, a o jego statusie w postępowaniu może przesądzić
dopiero wydany w sprawie wyrok. Status
wykonawcy w postępowaniu na moment wniesienia
odwołania został zagrożony decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego i do jego ochrony
służyć ma wniesiony środek odwoławczy. W tym zakresie Zamawiający nie miał wątpliwości,
czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony i nie wskazywał również na
podstawę do odrzucenia odwołania. Również skład orzekający nie podziela wniosków
Przystępującego wobec faktu, iż wniesione odwołanie ma właśnie prowadzić do
przywrócenia oferty Odwołującego do oceny. O utracie statusu wykonawcy, w kontekście
wypełnienia przesłanki do odrzucenia odwołania, jako wniesionego przez podmiot
nieuprawniony, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawcy nie przysługują już
środki ochrony prawnej. W tym zakresie stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie
– Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28.04.2021 r., sygn. Akt XXIII Zs 10/21,
w którym sąd podtrzymał rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie odrzucenia odwołania
wniesionego przez podmiot, który na skutek orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu
Okręgowego utracił status wykonawcy, tj. odwołania wykonawcy, któremu nie przysługiwały
już środki ochrony prawnej na czynności stanowiące wykonanie wydanych wcześniej
wyroków.
Izba nie podzi
eliła również stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż od wyniku
rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
uzależniona jest ocena istnienia interesu we wniesieniu odwołania. Interes ten, w świetle
utrwalonej linii orzeczniczej,
badany jest na moment wniesienia odwołania i nie może być
uzależniony od wyniku rozpoznania zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego.
Stanowi
bowiem materialnoprawną przesłankę warunkującą rozpoznanie zarzutów
podniesi
onych w odwołaniu. Zatem to nie od rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów
uzależnione jest stwierdzenie, czy składając odwołanie wykonawca miał interes w uzyskaniu
zamówienia, ale od sytuacji prawnej tego podmiotu i skutków, jakie dla niego może przynieść
w
niesienie środka ochrony prawnej. Skoro Odwołujący złożył ofertę, która mogła być uznana
za najkorzystniejszą, bez wątpliwości odwołanie wniesione wobec czynności kończących
postępowanie, ma na celu ochronę jego interesu w postępowaniu. Decyzja o wyborze oferty
najkorzystniejszej
, obok decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, stanowią wynik
postępowania. Skoro Zamawiający wybrał ofertę Budimex, to czynność ta podlegać może
odwołaniu wykonawcy, który złożył ofertę i do momentu jej wzruszenia nie może liczyć na
zmianę wyniku postępowania.
W
świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy (wskazaną poniżej), w tym oferty
Bud
imex i Odwołującego, dokumenty składane Zamawiającemu w toku badania ofert oraz
złożone w sprawie stanowiska stron i Przystępującego.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zgodnie z swz (pkt II.8)
w postępowaniu znajdują zastosowanie fakultatywne przesłanki
wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4-10 Ustawy
. Zamawiający nie wprowadził
natomiast do oceny podmiotowej wyko
nawców, badania pod kątem podstawy wykluczenia z
postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2, w tym w lit. c Ustawy, a dotyczącej
wykonawcy
, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego
lub prawa pracy,
wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzoną tą decyzją karę pieniężna.
Zgodnie z swz
pkt I.1 ppkt 6 Zamawiający dopuścił podwykonawstwo i wymagał podania w
druku oferty części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jak
również wskazania tych podwykonawców (o ile są znani). Zgodnie z art. 462 ust. 5 Ustawy,
Zamawiający nie będzie badał, czy w stosunku do podwykonawcy niebędącego podmiotem
udostępniającym swoje zasoby zachodzą podstawy wykluczenia (ppkt 7).
Z
amawiający przewidział odwróconą kolejność oceny ofert, zgodnie z art. 139 Ustawy.
W pkt
II.7 swz Zamawiający wskazał warunki, jakie spełniać mają wykonawcy ubiegający się
o zamówienie, w tym dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (ppkt4, lit. a –
doświadczenie, lit. b - personel).
Zgodnie
z pkt II.9 swz do oferty należało dołączyć oświadczenie JEDZ w zakresie
wskazanym w rozdziale II pkt 7 i 8 swz.
Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania
ofert, tymczasowo zastępujące wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w
rozdziale II pkt 10 swz.
Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finan
sowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby
na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, przedstawienia podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w rozdziale II pkt 10.1. swz dotyczących tych podmiotów,
potwierdzaj
ących, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z
postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118
Ustawy
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, maja zastosowanie zapisy w rozdziale II pkt 10.3. swz
.
Do oferty
należało dołączyć pełnomocnictwo w formie elektronicznej (II.9. ppkt 4, lit. a), a
także zobowiązanie podmiotu trzeciego (II.9 ppkt 4 lit. c).
Zo
bowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 3) lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności:
-
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
-
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
-
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Wymagana forma:
Zobowiązanie musi być złożone w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpis
em elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym
właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.
W odniesieniu do wadium
Zamawiający w pkt II.9 ppkt 4 lit. d swz wskazał:
Wymagana f
orma: Wniesienie wadium w poręczeniach lub gwarancjach powinno
obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on
ustanowiony przez gwaranta, tj. ory
ginału dokumentu podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez jego wystaw
cę.
W pkt II.
11 swz Zamawiający określił szczegółowe wymagania dla wadium:
1)
Wykonawca przystępujący do postępowania jest zobowiązany przed upływem terminu
składania ofert, wnieść wadium w kwocie 800 000,00 zł.
2) Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 12.12.2022 r.
3) Wadium mo
że być wniesione w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 97 ust. 7
ustawy Pzp. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek
bankowy w banku Bank Ochrony Środowiska S.A. oddział w Katowicach Nr rachunku: 54
1540 1128 2112 7002 5217 0002 z dopiskiem "wadium dla
zamówienia pn. „Budowa
nowych układów drogowych dla skomunikowania terenów o funkcjach
mieszkaniowych i usługowych w mieście Katowice”
Wadium musi wpłynąć na wskazany rachunek bankowy zamawiającego najpóźniej przed
upływem terminu składania ofert (decyduje data wpływu na rachunek bankowy
zamawiającego).
-
Wadium wnoszone w poręczeniach lub gwarancjach należy załączyć do oferty w oryginale
w
postaci
dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym przez wyst
awcę dokumentu i powinno zawierać następujące elementy:
-
nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (zamawiającego),
gwaranta/poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib. Beneficjentem wskazanym w gwarancji
lub poręczeniu musi być Katowickie Inwestycje S.A.
-
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem,
-
kwotę gwarancji/poręczenia,
-
termin ważności gwarancji/poręczenia,
-
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji/poręczenia bezwarunkowo, na
pierwsze pisemne
żądanie zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp.
4) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58
p.z.p.), Zamawiający wymaga aby wadium złożone w formie poręczenia lub gwarancji
obejmowało swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści
wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zam
ówienia (konsorcjum).
5) W przypadku, gdy wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub
nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek
o zwrot wadium, w przypadku o kt
órym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
6) Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1–5 ustawy
Pzp. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy
Pzp.
O
dwołujący w formularzu oferty (pkt 13) wskazał części zamówienia, które zamierza
podzlecić wraz z nazwami podmiotów: Justmar T. M., Rafhen J. T., JKT J. K.-T.. W
formular
zu oferty zostało również opisane doświadczenie osób, jakimi ma dysponować
wykonawca bez podania danych personal
nych tych osób (lit. c). Do oferty załączone zostały
oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich wraz z zobowiązaniami podmiotów do udostępnienia
zasob
ów: Fermata Sp. z o.o. – w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, JKT J. K.-T. –
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, Rafhen J. T.
– w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, Justmar T. M.
– w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(dla wszystkich
zadań) oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Oferta Od
wołującego, jako najwyżej oceniona poddana został dalszemu badaniu w zakresie
weryfikacji podmiotowej wykonawcy. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z
9.11.2022 r. na podstawie art.
128 Ustawy do poprawienia formularza JEDZ złożonego przez
Fermata Sp. z
o.o. (błędnie wpisany numer ogłoszenia). Następnie pismem z 16.11.2022 r.
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, również potwierdzających, że podmioty, które
udostępniają zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania.
W odpowiedzi
z dnia 29.11.2022 r. Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe i
jednocze
śnie załączył zobowiązania innych podmiotów (podwykonawców) udostępniających
zasob
y na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. oświadczenia
podmiotu
o oddaniu niezbędnych zdolności i/lub sytuacji złożone przez EUROVIA POLSKA
S.A. oraz AMBET sp. z o.o.,
które zdecydowały się uczestniczyć w realizacji
przedmiotowego z
amówienia jako podwykonawcy robót budowlanych w zakresie
udostępnionych zdolności technicznych lub zawodowych, zgodnie z treścią złożonych
zobowi
ązań i będą realizować zakres prac, które pierwotnie miała wykonać firma JUSTMAR
T. M.. (Nadal jednak firma JUSTMAR T. M.
udostępnia Wykonawcy zasoby na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej).
Dl
a w/w podmiotów składamy także wszelkie niezbędne dokumenty, tj. JEDZ-e,
oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu dotyczące
p
rzesłanek wymienionych w art. 5k Rozporządzenia (UE) nr 833/2014 składane na
podstawie art. 125 us
t.5 Pzp, podmiotowe środki dowodowe dla podmiotów
udostępniających zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, o których mowa
w rozdziale II pkt 10
.1. SWZ, a także dowody (referencje).
Jednocześnie w załączeniu przesyłam skorygowane treści zobowiązań dotyczących
udostępnienia Wykonawcy zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. poprawione zobowiązanie firmy JUSTMAR (który
udostępnia zdolność ekonomiczną i finansową w zakresie zdolności kredytowej i
posiadanych środków pieniężnych) oraz poprawione zobowiązanie firmy RAFHEN J. T.
(który udostępnia zdolność ekonomiczną i finansową w zakresie posiadanych środków
pieniężnych)
Ponadto
złożone zostały dokumenty dla podmiotu Budren Sp. z o.o., który udostępnił zasoby
finansowe
(potencjał ekonomiczny).
Pismem
z 6.12.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu
związania ofertą, który upływał w dniu 19.12.2022 r. o okres 60 dni, tj. do 17.02.2023 r.
Prz
edłużenie terminu związania ofertą nastąpić miało wraz z przedłużeniem okresu ważności
wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający pouczył o skutkach braku wniesienia wadium, wniesienia wadium w sposób
nieprawid
łowy lub nie utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą,
jakim jest odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy.
O
dwołujący pismem z 13.12.2022 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą
do 17.02.2023 r. wraz z
przedłużeniem ważności wadium. Do oświadczenia załączone
została ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0794/22/0003 wystawiona
na kwotę 600.000 zł, ważna w okresie 20.12.2022 r. do 17.02.2023 r.
Odwołujący przedłużył aneksem z dnia 12.12.2022 r. 02GG35/1098/22/0035/A01 ważność
ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium 02GG35/1098/22/0035 wystawionej na kwotę
200.000 zł. Na mocy aneksu ważność gwarancji z 20.09.2022 r. została ustalona na okres
od 21.09.2022 r. do 17.02.2023 r. Z
amawiający otrzymał aneks do gwarancji w dniu
23.12.2022 r., tj
. po upływie pierwotnego terminu ważności wadium zakreślonego datą
końcową 19.12.2022 r.
21.12.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex S.A. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Budimex S.A. w JEDZ załączonym do oferty udzielając odpowiedzi
na pytania w części III C Podstawy wykluczenia, na pytanie dotyczące poważnego
wykroczenia zawodowego zaznac
zył odpowiedź NIE.
Oferta Budimex S.A.
została podpisana przez pełnomocnika, a do oferty załączono
dokument pełnomocnictwa z prawidłowym opisem przedmiotu zamówienia ale z błędnym
nu
merem postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.11.2022 r.
Budimex S.A.
przesłał podpisane elektronicznie w dniu 8.11.2022 r. pełnomocnictwo z
poprawnym oznaczeniem post
ępowania. W jego treści mocodawca zamieścił dodatkową
klauzulę: Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje również wszystkie czynności wymienione w
jego treści, dokonane przez każdego z Pełnomocników od dnia 9.09.2022 r. włącznie.
2.01.2023 r. do Zama
wiającego wniesione zostało pismo Odwołującego wyjaśniające
przyczyny i okoliczności w jakich doszło do przedłużenia ważności wadium, w szczególności
odnoszące się do braku przekazania w terminie aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium. Wykonawca zwraca uwagę na okoliczność utrzymania przez cały okres
związania ofertą (również w okresie wydłużonym) oferty zabezpieczonej wadium.
Pismem
z dnia 20.01.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– oferty Budimex S.A. oraz o podstawach odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający uznał, iż zachodziły podstawy do odrzucenia oferty wskazane w
art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. C Ustawy.
U
względniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zarzuty dotyc
zące oferty Budimex S.A.
D
okonując wyboru oferty Budimex S.A. Zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 lub 10 Ustawy, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania tego Wykonawcy, który dopuścić miał się naruszenia istotnych
zobowiązań środowiskowych, co zostało stwierdzone wydanymi decyzjami i podważać miało
uczciwość Wykonawcy, a Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd oświadczeniami
złożonymi w JEDZ (zarzuty nr 1 i 2). Ponadto, w ocenie Odwołującego Wykonawca ten miał
w sposób nieskuteczny uzupełnić pełnomocnictwo dla osoby składającej ofertę bez
umocowania
, co prowadzić miało do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 lit. c Ustawy, art. 226
ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 9
9 §1 oraz art. 104 k.c. w zw. z §2 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i
przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
lub konkursie.
Odnosząc się w kolejności wskazanych zarzutów Izba uznała, iż w sytuacji gdy w
postępowaniu nie miała zastosowania fakultatywna przesłanka wykluczenia opisana w art.
109 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy, oko
liczności podniesione przez Odwołującego i dotyczące
wydanych decyzji
nakładających na Budiimex S.A. kary za naruszenia przepisów ustawy o
odpadach
– mające wskazywać na naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony
środowiska, nie mogły prowadzić do stwierdzenia wypełnienia przesłanki fakultatywnej z art.
109 ust. 1 pkt 5 Ustawy o
dnoszącej się do poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. N
ależy przy tym zaznaczyć, iż dla sprawy zasadniczym pozostawało to, że
Zamawiający nie włączył do oceny podmiotowej wykonawców zdarzeń kwalifikowanych,
jako naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, co jednocześnie ograniczało
zdarzenia mo
gące być zakwalifikowane, jako naruszenie obowiązków zawodowych mogące
prowadzić do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W
ocenie składu orzekającego traktowanie zdarzeń przypisanych do oddzielnej przesłanki
fakultatywnej (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy)
, jako zachowania naruszającego obowiązki
zawodowe, co jest zdarzeniem sankcjonowanym na podstawie innego przepisu (art. 109
ust.1 pkt 5 Ustawy),
na gruncie tego postępowania prowadziłoby do naruszenia zasad
przejrzystości, w szczególności przez wprowadzenie na etapie badania ofert podstawy do
wykluczenia, której Zamawiający nie wskazał w swz. Fakt iż to samo zdarzenie może być
zakwalifikowane pod różne normy nie przesądza automatycznie o możliwości ich
zastosowania. W ocen
ie składu orzekającego okoliczności podniesione w odwołaniu wprost
kwalifikowane
mogą być do przypadku naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony
środowiska, a tym samym, jako wyłączone w postępowaniu, nie mogą wpływać na sytuację
prawną wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Powoływane przez Odwołującego
wyroki nie odnos
iły się do okoliczności, jakie dla tego postępowania wynikały z braku
wskazania
na zastosowanie przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust.1 pkt 2 lit c Ustawy. Stąd
tezy, z k
tórymi zasadniczo skład orzekający się zgadza nie mogły mieć odniesienia do
odmiennych zasad oceny podmiotowej wykonawc
ów. Ponieważ Zamawiający nie miał
podstaw do oceny zdarzeń naruszających obowiązki w zakresie ochrony środowiska, nie
miało dla sprawy znaczenia odnoszenie się do wydanych decyzji nakładających kary
finansowe. Tym samym z
łożone na rozprawie dowody związane z ustaleniem, że wobec
Budimex stwierdzone zostały przez organy uprawnione do kontroli (GIOŚ, WIOŚ) naruszenia
przepisów z zakresu ochrony środowiska (ustawa o odpadach), w tym decyzje
administracyjne, dowody w postaci raportu z kontroli, informacji z portalu, Izba pomin
ęła,
jako nieistotne dla roz
strzygnięcia.
W konsekw
encji uznania, iż okoliczności związane z nałożonymi karami finansowymi mogły
być kwalifikowane do przesłanki fakultatywnej, która nie została przez Zamawiającego
wprowadzona
do stosowania w postępowaniu, nie było również podstaw do uznania, iż
Wykonawca w
prowadzić mógł Zamawiającego w błąd wypełniając oświadczenie w JEDZ w
części dotyczącej poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, która jest powiązana z
inną przesłanką wykluczenia z postępowania. Skład orzekający podziala pogląd wyrażony w
wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27.05.2020 r., sygn. Akt III Ca 232/20, iż
zarówno pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu JEDZ
nie mo
gą być wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą.
O
dnosząc się do drugiej podstawy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Budimex S.A., a
dotyczącej uzupełnionego pełnomocnictwa wystawionego w dacie po terminie złożenia
oferty, skład orzekający w całości podzielił stanowisko prezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 703/22) dotyczące możliwości
naprawienia om
yłek w złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia
poprawionego
pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym po
upływie terminu dokonanej przez pełnomocnika czynności. Jak wskazano w tym orzeczeniu
Za pra
widłowe należy uznać tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania
czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do
dokonania danej czynno
ści na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik
był umocowany do dokonania czynności. Zacytowania w odwołaniu klauzula potwierdzająca
umocowanie pełnomocników do dokonania czynności w dacie złożenia oferty, w ocenie
składu orzekającego pozwala uznać, iż w dniu złożenia oferty pełnomocnik działał w imieniu
mocodawcy. Wad
liwość redakcji treści pełnomocnictwa (błędne wskazanie numeru
postępowania, przy prawidłowej nazwie), nie może automatycznie prowadzić do wniosku, iż
oferta złożona została przez osobę działającą bez umocowania. Wykonawca wezwany do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa opatrzonego podpisem elektronicznym nie mógł
inaczej niż przez poprawienie omyłki w numerze postępowania potwierdzić skuteczność
czynności pełnomocnika składające ofertę. Takie poprawienie wymagało natomiast
podpisania pełnomocnictwa z datą, w której treść została poprawiona, co jeszcze nie
uprawnia do wniosku, iż składając ofertę pełnomocnika działał bez wiedzy i wbrew
mocodawcy. Skoro
mocodawca w poprawionym dokumencie potwierdził skuteczność
podjętych w jego imieniu działań, to Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż
pełnomocnika nie został prawidłowo umocowany.
Odnos
ząc się do zarzutów związanych z ofertą Odwołującego w pierwszej kolejności skład
orzekający rozpoznał zarzut dotyczący braku przedłużenia ważności wadium na wydłużony
okres związania ofertą. Skład orzekający uznał, iż przekazanie Zamawiającemu aneksu do
ubezp
ieczeniowej gwarancji zapłaty wadium po upływie wskazanego w treści gwarancji
terminu wa
żności należało uznać, za brak utrzymania ważności wadium w postępowaniu
przetargowym. M
ając na uwadze brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy określającego
podstaw
y odrzucenia oferty w związku z brakiem utrzymana wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą, należy interpretować je w zgodzie z zasadami na jakich
wadium może być wniesione. W ocenie składu orzekającego nie można pominąć faktu, iż dla
uznani
a iż oferta pozostawała zabezpieczona wadium również w wydłużonym terminie
związania, koniecznym było poinformowanie Zamawiającego o fakcie przedłużenia ważności
wadium przed upływem terminu wskazanego w treści gwarancji. Tylko wówczas czynność
oceny ofert
y może być przeprowadzona w zgodzie z zasadą przejrzystości i równego
t
raktowania wykonawców. Przyjęcie stanowiska Odwołującego, które zasadniczo
sprowa
dzało się do wykazania jako wystarczającego dla uznania, iż doszło do wydłużenia
okresu ważności wadium ustalenie, iż nie doszło faktycznie do przerwania zabezpieczenia,
oznac
załoby całkowite pominięcie znaczenia, jakie w procedurze o udzielenie zamówienia
ma
ją zasady wnoszenia wadium. Tak jak dla zabezpieczenia oferty wadium konieczne jest
złożenie wraz z ofertą dokumentu wadialnego, który nie podlega uzupełnieniu (przepisy
ta
kiej możliwości nie dopuszczają), tak również dla wykazania, iż doszło do skutecznego
wydłużenia ważności wadium jest wykazanie tego faktu przed upływem terminu pierwotnego.
W przeciwnym razie prowadzi
łoby to do powstania niejasności, co do kroków jakie
Za
mawiający powinien podjąć, gdyż z jednej strony Ustawa nie uprawnia Zamawiającego do
wzywania o uzupełnienie dokumentu wadialnego, a tym samym nie jest możliwe przyjęcie na
jakich zasad
ach należałoby oceniać dokument złożony z naruszeniem terminu wskazanego
w wezwaniu do przedłużenia ważności wadium. Należy również zauważyć, iż Zamawiający
wezwał kolejnego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co
oznaczało, iż oferta ta została najwyżej oceniona. Wezwanie zostało skierowane przed tym
nim Od
wołujący przekazał aneks do gwarancji. Przyjęcie złożonego po terminie ważności
gwarancji dokumentu p
rowadziłoby do niejasnej dla wykonawców sytuacji, w szczególności
prowadzić musiałoby do uchylenia skutków wezwania do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. P
onieważ Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania zasad
postępowania, a jego czynności w postępowaniu muszą podlegać ocenie pod kątem
zgodności z przepisami regulującymi procedurę, przy braku przepisów umożliwiających
uzu
pełnienie dokumentu wadialnego, w sytuacji kiedy wykonawca zostaje wezwany do
wydłużenie zabezpieczenia oferty wadium na wydłużony okres związania ofertą, nie ma
podstaw do
przyjęcia, jako skutecznego utrzymania zabezpieczenia wadialnego sytuacji, w
której Zamawiający o tym fakcie nie wie w momencie upływu terminu ważności gwarancji
wadialnej.
P
owyższe w zasadzie przesądzało o tym, iż oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu.
N
iezależnie od oceny zasadności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit c Ustawy, sytuacja prawna W
ykonawcy w postępowaniu nie może ulec zmianie.
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wyklu
czenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 128
ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust.1 pkt 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, ch
yba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie.
O
drzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy Zamawiający
wskaza
ł na braki w dokumentach dotyczących samego wykonawcy, jak i podmiotów
udost
ępniających zasoby, bez wcześniejszego wezwania do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia, u
znając, że Wykonawca dokonując samodzielnej zmiany podmiotów na
zasoby, których powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w
pos
tępowaniu, uniemożliwił Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1, oraz na
podstawie art. 122 Ustawy. O
dnosząc treść przepisów do stanu w jakim Zamawiający podjął
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, należy wskazać, iż dokumenty podmiotowe
złożone na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Ustawy przez Odwołującego, którego ofertę
Z
amawiający ocenił najwyżej, były pierwszymi złożonymi w postępowaniu dokumentami, na
podstawie których Zamawiający miał ocenić spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W
ofercie załączone zostały bowiem jedynie wstępne oświadczenia w JEDZ wypełnione
tylko dla części α przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz
podmioty, które udostępnić miały zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu potwierdzające sytuacji finansowej lub ekonomicznej oraz zdolności
techniczne lub zawodowe. Z
obowiązania podmiotów trzecich dołączone do oświadczeń w
JEDZ nie identyfikowały konkretnych zdolności, czy też zasobów, jakie miały podlegać
ocenie. Zgodnie z swz,
oświadczenia w JEDZ wstępnie zastępowały podmiotowe środki
dowodowe,
do których złożenia zobowiązany był tylko wykonawca wezwany na podstawie
art. 126 ust. 1 Ustawy.
Otrzymując na wezwanie podmiotowe środki dowodowe Zamawiający
ustalił, iż doszło w części do wymiany podmiotów trzecich, co miało uzasadniać odstąpienie
od we
zwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie stwierdzonych w informacji o
odrzuceniu oferty, braków. Wykonawca podejmując decyzję o zmianie podmiotów trzecich
wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez Zamawiającego w trybie art. 122 ustawy
Pzp, a wezwanie z art. 122 ustawy Pzp
nie stanowi odrębnej od art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
podstawy uzup
ełniania dokumentów.
S
kład orzekający uznał, iż Zamawiający błędnie powiązał skutek jaki dla oferty miała zmiana
podmiotów trzecich z procedurą badania dokumentów podmiotowych, tj. przyjmując iż sama
zmiana
podmiotów (bez wcześniejszej oceny dokumentów dotyczących tych podmiotów),
zwalnia
ła Zamawiającego z obowiązku wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy. Art. 128 Ustawy w sposób kompleksowy
reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie
uzu
pełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 Ustawy). Przepis w sposób
jednoznaczny nak
łada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem
przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy. Ponieważ faktycznie oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu w związku z brakiem utrzymania zabezpieczenia oferty wadium na
wydłużony okres związania ofertą, to tylko w oparciu o tę podstawę Zamawiający mógł
odstąpić od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Tym samym zarzut
naruszenia art. 128 ust
. 1 Ustawy podlegała oddaleniu, podobnie jak pozostałe zarzuty
wynikowe wobec
czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2
pkt. 1 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem p
ełnomocnika i kosztami dojazdu, wykazane rachunkami złożonymi na
rozprawie.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodni
czący:
……………………………………..
Członkowie:
……………………………………
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 265/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 261/23 z dnia 2023-02-20
