rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 205/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 3 lutego 2023 roku,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie,

w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Wydawnictwo Muzyczne, Kraków,

przy udziale wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
116 ust. 1 w zw. z 128 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu
Polskiemu Wydawnictwu Muzycznemu w Krakowie wezwać na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
z pkt 10.1 ppkt 4 lit. b) i) SWZ.

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w
Pruszkowie
(w części 2/3) oraz wykonawcę EBS BUD Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie
(w części 1/3) i:

3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz przystępującego;

3.2
zasądza od wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwotę 5 466 zł 66 gr
(słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt sześć
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………



Sygn. akt:
KIO 205/23

UZASADNIENIE

W dniu 23 stycznia
2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Polskiemu Wydawnictwu Muzyczne
mu (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1) art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EBS BUD w sytuacji, gdy Wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do
dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, z uwagi iż
osoba wskazana na tą funkcję tj. Pan P. I., nie posiada doświadczenia wymaganego
warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w pkt 10.1 ppkt 4 lit b) i. SWZ, a
Wykonawca ten w trakcie Postępowania dokonał już zmiany na stanowisku
Kierownika budowy, co uniemożliwia kolejne wezwanie do uzupełniania lub
wyjaśnienia oferty w tym zakresie;
2)
art. 16 pkt 1 i 2 pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty EBS BUD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i
podlega odrzuceniu,
a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.

A w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1:

3) 112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1 3 i 4, art. 119 w zw. z art. 128 ust.
1 i ust. 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia i uzupełnienia treści
podmiotowych środków dowodowych, co do spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącej zdolności finansowej określonej w pkt. 10.1 ppkt 3 lit a)
SWZ, poprzez zaniechanie zbadania realności udostępnionych zasobów przez
podmiot trzeci: A.
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Braci Prankel Nr 1, 47-100 Strzelce
Opolskie (dalej jako A.
) podczas gdy do udostępnienia takich zasobów nie doszło
zarówno w ujęciu formalnym - z uwagi na brak umocowania osoby składającej
zobowiązanie do udostepnienia takich zasobów oraz w ujęciu materialnym - w
zakresie w jakim ze złożonych dokumentów nie wynika realny sposób udostępnienia
takich zasobów, ani realność dysponowania takim potencjałem przez Wykonawcę na
etapie realizac
ji zamówienia.

4) art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust 1 w zw. z 128 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia i uzupełnienia treści podmiotowych środków
dowodowych, co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu
doty
czącej zdolności zawodowej tj. warunku wskazanego w pkt. 10.1 ppkt 4 lit a)
SWZ co do wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej, w skład której wchodziło
wykonanie rozbudowy/przebudowy/modernizacji budynku użyteczności publicznej,
wpisanego do rejestr
u Konserwatora zabytków, podczas gdy inwestycja wskazana w
wykazie robót złożonym przez EBS BUD nie spełnia tego warunku.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu i odrzucenie oferty EBS BUD, ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia
zarzutu nr 1,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu i wezwanie EBS BUD do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonej w pkt.
10.1 ppkt 3 lit a) SWZ oraz zdolności technicznej lub zawodowej określonej pkt. 10.1 ppkt 4
lit a) SWZ,
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
czynności wskazanych w pkt 2 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej
odrzuceniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, co następuje:

Ad. 1 brak spełniania warunku udziału w postępowaniu co dysponowania odpowiednią osobą
na funkcje kierownika budowy

Odwołujący wskazał, że z przedłożonego przez EBS BUD wykazu osób wynika, że kierownik
budowy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu bowiem wykazywana w ramach
doświadczenia robota budowlana nie dotyczyła przebudowy budynku użyteczności
publicznej,
a dotyczyła przebudowy budynku pofabrycznego, tj. budynku produkcyjnego.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca EBS BUD samoistnie dokonało już zmiany osoby na
stanowisku kierownika budowy. W złożonej ofercie EBS BUD złożyło dokument JEDZ, w
którym na stanowisko kierownika budowy wskazało pana Wojciecha Tuszyńskiego, podczas
gdy w złożonych na wezwanie podmiotowych środkach dowodowych – w wykazie osób na
miejsce kierownika budowy wskazano pana P. I.
, który pełnił funkcje kierownika budowy przy
zamówieniu pn. Remont, przebudowa i adaptacja obiektu pofabrycznego przy ulicy
Sienkiewicza 75/77 wraz z zagospodarowaniem terenu, na potrzeby Teatru Pinokio.
Dowód:

1. dokument JEDZ złożony wraz z ofertą EBS BUD – w aktach sprawy; 2. Wykaz osób EBS
BUD
– w aktach sprawy.

Zdaniem Odwołującego, wskazana wyżej robota budowlana, przy której doświadczenie miał
nabyć jako Kierownik budowy pan P. I., nie spełnia warunku wobec faktu, iż
przebudowywany budynek nie był budynkiem użyteczności publicznej zgodnie z brzmieniem
warunku tj. Pkt 10.1 pkt 4:
b i). W ocenie Odwołującego, warunek w sposób jednoznaczny i
precyzyjny określa, że robota miała dotyczyć przebudowy lub nadbudowy istniejącego już
budynku użyteczności publicznej. Zgodnie z definicją § 3 pkt 6 rozporządzenia ws. warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U z 2019 r poz.
1065):

6) budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji; za bud
ynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny;

W ocenie Odwołującego budynkiem użyteczności publicznej nie był wskazany w wykazie
osób budynek pofabryczny przy ulicy Sienkiewicza 75/77. W samym rejestrze zabytków
został sklasyfikowany jako obiekt architektury przemysłowej. W ogólnodostępnym rejestrze
prowadzonym przez Narodowy Instytut Dziedzictwa nieruchomość przy ulicy Sienkiewicza
75/77 została oznaczona jako Budynek Tkalni Mechanicznej, Budynek tkalni mechanicznej z
anekse
m klatki schodowej oraz zespół budowlany dawnej fabryki wyrobów wełnianych
rodziny S.
, wszystkie z kategorią budynków przemysłowych. Powyższe obiekty przed
przebudową były zatem obiektami produkcyjnymi w myśl rozporządzenia ws. warunków
technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dowód: informacje ze
strony Narodowego Instytutu Dziedzictwa wskazujący na rodzaj architektury przemysłowej
obiektu przy ul. Hen
ryka Sienkiewicza 75/77 w Łodzi, decyzja w sprawie wpisania
nieruchomości do rejestru zabytków nieruchomych z dnia 25 stycznia 2017 r.

Co istotne budynki pofabryczne jedynie przystosowano lub zaadaptowano na potrzeby
Teatru Pinokio. Z dostępnej decyzji pozwolenia na budowę nr DPRG-UA-I.2763.2020 z dnia
13 października 2020 r. wynika, że udzielono pozwolenia na roboty budowlane obejmujących

remont, przebudowę i rozbudowę budynku dawnej tkalni (A), remont, przebudowę,
rozbudowę i nadbudowę budynku dawnej przędzalni mechanicznej (B, B1, B2), budowę
łącznika (B3), nadbudowę dawnej wieży(B4), remont i przebudowę budynku dawnej
kotłowni(C), rozbiórkę dobudówki i komina, budowę łącznika (D), rozbudowę o windę
osobowo-
towarową wraz z łącznikiem budynku dawnej tkalni (E) wraz z przebudową
obiektów pofabrycznych na potrzeby Teatru Pinokio wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz
elementami zagospodarowania terenu i instalacjami zewnętrznymi na nieruchomości
położonej w Łodzi przy ul. Sienkiewicza 75/77. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że
pierwotną klasyfikacją jak i przeznaczeniem obiektu były obiekty przemysłowe,
nieprzystosowane do zbiorowego korzystania przez ludzi a następcza adaptacja takich
obiektów miała na celu zachowanie, jak w jak największym stopniu istniejącej struktury
zabytkowej zabudowy. Dowód: Decyzja PNB z dnia 13.10.2020 r. nr DPRG-UA-I. 2763
.2020,
Zaświadczenie Państwowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Łodzi o
zakończeniu budowy z dnia 4.10.2020 r.

Odwołujący wskazał, że z fragmentu opisu technicznego Projektu Architektoniczno –
Budowlanego dot. przedmiotowej inwestycji wy
nika, że ingerencja w budynki przemysłowe
ma mieć charakter jak najmniej inwazyjny, a zachowawczy i dostosowawczy. Istotą remontu
zgodnie, z wytycznymi konserwatora pozostawało zachowanie brył budynku jak i
poszczególnych jego elementów w stanie pierwotnym, z ewentualnym odtworzeniem lub
odrestaurowaniem tj.: p
odstawowym założeniem jest zachowanie w jak największym stopniu
istniejącej struktury zabytkowej zabudowy. Istniejąca klatkę schodową w zachodniej części
budynku tkalni zachowuje się. Będzie pełnić funkcję reprezentacyjną oraz ewakuacyjną po
uzyskaniu stosownego odstępstwa od warunków ppoż. W dawnej, nieukończonej wieży
pomiędzy budynkiem tkalni i hali szedowej zlokalizowano przeszkloną windę osobową.
Nadbudowa wieży nie przekracza 6,0 m zgodnie z wytycznymi MPZP. Większość elementów
budowlanych budynków zostanie zachowana i poddana zabiegom konserwatorskim i
restauratorskim. Część budynku hali szedowej zostanie przekształcona poprzez wbudowanie
sceny teatru oraz jej rozbudowę o część magazynową. Ponadto przewiduje się ingerencję w
strukturę budynku tkalni poprzez wstawienie dwóch klatek schodowych i windy osobowo-
towarowej zewnętrznej. Nie zmienia się formy dachu tkalni. Projektuje się okna połaciowe w
celu zapewnienia minimalnej powierzchni szklenia w stosunku do powierzchni podłogi w
pomieszczeniach na pobyt ludzi. Nie zmienia się formy dachu trzech przęseł hali szedowej
od strony zachodniej. Konstrukcję kolejnych dwóch przęseł przeznacza się do demontażu i
odtworzenia w innej formie. Wskazane do zachowania egzemplarze stolarki zostaną
odrestaurowane lub odtworzone. Pozostałe prace przewiduje się wykonać zgodnie z
wytycznymi konserwatorskimi oraz programem prac konserwatorskich. Elewacje istniejących

budynków zostaną poddane zabiegom konserwacji i restauracji. W poziomie parteru
budynku tkalni, przędzalni i kotłowni zostanie przywrócony pierwotny wystrój
architektoniczny. Elewacje projektowanej rozbudowy i nadbudowy hali szedowej wykonano z
blachy cynkowo-
tytanowej w kolorze grafitowym. Elewacje łącznika pomiędzy budynkami na
poziomie +2,łącznika na poziomie 0, szybu windowego w dawnej wieży oraz szybu
windowego przed elewacją południową wykonano ze szkła profilowego montowanego do
podkonstrukcji stalowej.
Dowód: Projekt Architektoniczno – Budowlany - część II.A.2 Forma
architektoniczna II.A.2.1 Forma architektoniczna

W ocenie Odwołującego, powyższe nawet jeżeli w całościowym rezultacie doprowadziło do
powstania obiektu użyteczności publicznej, to prace prowadzone na tym obiekcie nie mały
charakteru i zakresu prac typowego, jak dla wymaganego warunkiem udziału w
Postępowaniu przebudowy lub rozbudowy istniejącego już budynku użyteczności publicznej.
Prace adaptacyjne i odtworzeniowe na budynku objętym nadzorem konserwatorskim z
zachowaniem znaczącego charakteru i rozwiązań obiektów przemysłowych - pofabrycznych
nie doprowadziły do nabycia doświadczenia wymaganego warunkiem udziału.

Zdaniem Odwołującego, kluczowe w tym momencie jest prawidłowe odczytanie treści
warunku udziału w postępowaniu. Istotną kwestią w tym zakresie jest dokonanie oceny, z
jakich przyczyn Zamawiający ograniczył możliwość wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu jedynie do przebudowy lub rozbudowy. W celu prawidłowego odczytania
postawionego warunku odnieść należy się do pojęć zawartych w prawie budowlanym i
zawartych w nim definicji w art. 3 pkt 6), 7), i 7a) Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz.
2351):
6)
budowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;
7)
robotach budowlanych -
należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające
na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego;
7a) przebudowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;

Z powyższych pojęć najszerszym pojęciem są roboty budowlane, które zawierają w sobie
zarówno i przebudowę jak i rozbudowę z tym zastrzeżeniem, że:

• przebudowa jest osobnym rodzajem roboty budowlanej i nie jest elementem „budowy”
jako takiej;
• rozbudowa – jest jednym z rodzajów „budowy”

Odwołujący podkreślił, że warunek udziału w Postepowaniu dotyczył wyłącznie „przebudowy”
lub „rozbudowy” budynku użyteczności publicznej. W tym zakresie kluczowe jest, że obydwa
te pojęcia odwołują się do prowadzenia robót budowlanych w istniejących obiektach
budowlanych, które albo są rozbudowywane lub są przebudowywane. Świadczy to o tym, że
Zamawiający celowo wyeliminował pojęcie „budowy” czyli roboty budowlanej o szerszym
charakterze, w wyniku której powstaje nowy obiekt. Skutkiem tego jest, że wymagane
doświadczenie w celu spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie może polegać na
realizacji od „zera” budynku użyteczności publicznej, czyli wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu. W związku z tym przyjąć należy, że musiały istnieć dla
Zamawiającego
przyczyny,
które
spowodowały
takie
zawężenie
wymaganego
doświadczenia i uznanie, że tylko przebudowa i rozbudowa istniejącego budynku pozwalają
zapewnienie właściwych zdolności technicznych dla realizacji przedmiotowego zamówienia,
w rozumieniu art. 116 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w kontekście art. 116 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp warunki udzielenia
zamówienia są formułowane w celu zapewnienia „realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości”. Zatem Zamawiający eliminując z doświadczenia „budowę” budynku
użyteczności publicznej uznał, że „budowa” budynku od „zera” nie zapewnia wymaganego
poziomu jakości a taki poziom jakości będzie zapewniony tylko poprzez doświadczenie w
uprzedniej realizacji rozbudowy lub przebudowy istniejącego budynku użyteczności
publicznej, który taki charakter musiał mieć w chwili rozpoczęcia robót (kontynuacja funkcji
obiektu jako ob
iektu użyteczności publicznej).

W ocenie Odwołującego należy przyjąć, że rozbudowa i przebudowa są czymś węższym niż
sama budowa, a jasne i ce
lowo użyte sformułowania przebudowa lub rozbudowa dotyczy
zatem obiektu już istniejącego, a więc takiego, którego funkcje budynku użyteczności
publicznej istniały od samego początku. Z tych względów doświadczenie w przebudowie lub
rozbudowie istniejącego budynku, który jednak przed rozpoczęciem robót budowlanych nie
był budynkiem użyteczności publicznej, nie może być uznane za prawidłowe wypełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, że przebudowa lub rozbudowa budynku
pofabrycznego (produkcyjnego) w swej istocie nie ma charakteru przebudowy lub rozbudowy
budynku użyteczności publicznej. Sposób sformułowania warunku wskazuje, na konieczność
zachowania ciągłości przeznaczenia budynku jako budynku użyteczności publicznej, który

musiał mieć taki charakter w chwili rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie przebudowy
lub rozbudowy. W konsekwencji Kierownik budowy musiał się wykazać doświadczeniem w
przebudowie lub rozbudowie istniejącego już budynku użyteczności publicznej a nie nadać
taki charakter budynkowi dopiero w wyniku jego adaptacji jako rezultatu prac. Warunek
udziału w postępowaniu nie jest spełniony, jeżeli przebudowywany lub rozbudowywany
obiekt nie miał charakteru obiektu użyteczności publicznej w chwili rozpoczęcia robót.

Odwołujący podkreślił, na wypadek ewentualnej argumentacji o sposobie interpretacji
warunków udziału w Postępowaniu na korzyść wykonawcy, że taka zasada ma
zastosowanie w przypadku niejasności wymagań czy brzmienia warunku udziału w
Postępowaniu. Warunek określony w pkt 10.1 pkt 4 b) lit i SWZ jest warunkiem określonym w
sposób jasny i precyzyjny, nie pozostawiający pola do nadinterpretacji. Świadczy o tym co
najmniej fakt, że żaden z wykonawców nie zakwestionował wymaganych warunków ani nie
zadał pytania co do sposobu ich rozumienia i interpretacji, w tym czy obiekt użyteczności
publicznej musiał istnieć od samego początku. Określając zatem warunek udziału w
Postępowaniu jako doświadczenie w przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności
publicznej wpisanego do rejestr
u zabytków (…) Zamawiający jasno wyartykułował że
przebudowa lub rozbudowa ma dotyczyć „obiektu użyteczności publicznej” oraz „wpisu do
rejestru zabytków”. Wykonanie prac na budynkach przemysłowych z zachowaniem
parametrów i elementów dawnej fabryki nie spełnia wymogu i nie pozostawia pola do
nadinterpretacji warunku na korzyść wykonawcy. Co więcej, taka nadinterpretacja lub inna
niż literalna wykładania warunków SWZ naruszyłaby zasady równego traktowania
wykonawców i oceny ofert z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący powołał
się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2008-10-07, sygn. XXIII GA 446/08
oraz wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2022 r sygn. KIO 1437/22.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, Wykonawca EBS samoistnie dokonał już zmiany na
stanowisku kierownika budowy i tym samym wyczerpał procedurę możliwości zmiany wykazu
osób, w trybie art. 128 ustawy Pzp. Brak spełniania warunku udziału przez kierownika
budowy po stronie EBS powoduje że ofertę tego Wykonawcy należy odrzucić, bez
możliwości żądania zastąpienia bądź kolejnej zmiany na stanowisku kierownika budowy.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1316/17 oraz wyrok KIO 781/18.

Ad. 3 brak wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej-
brak faktycznego i realne
go udostępnienia zasobów przez A.

Odwołujący wskazał, że oferta EBS BUD wskazuje na posługiwanie się w celu spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego: A. w zakresie zdolności
finansowej posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej lub środków finansowych na co
najmniej 25 000 000 z
ł (dwadzieścia pięć milionów złotych).

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału
przez A.
oferentowi EBS BUD podpisał pan W. G. umocowany pełnomocnictwem z dnia
26.02.2021 roku podpisanym przez Prezesa Zarz
ądu spółki Pana R.M. A.. Pełnomocnictwo
upoważnia do reprezentacji spółki we wszystkich sprawach związanych z uczestniczeniem
przez Spółkę w negocjacjach i przetargach, w tym w przetargach prowadzonych na
podstawie ustawy prawo zamówień publicznych dotyczących wykonywania przez Spółkę
prac projektowych oraz wykonywania robót budowlanych. Dalsza treść wymienia zakres
związany z udziałem spółki A. w szeroko rozumianych przetargach, nie ogranicza
pełnomocnika co do ilości co do składania ofert, ale wprowadza ograniczenia kwotowe do
100 000 000 zł. Dowód: Zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez A., Pełnomocnictwo
dla W. G.
– w aktach sprawy.

W ocenie Odwołującego, czynności udostępnienia potencjału finansowo-ekonomicznego
podmiotu wykracza poza zakres udzi
elonego pełnomocnictwa. Spółka nie składa oferty w
tym Postępowaniu, a zobowiązuje się udostępnić swoje środki finansowe. Zobowiązanie się
solidarne spółki do odpowiedzialności finansowej w ramach niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez inną spółkę, ofertującą w Postępowaniu nie można uznać za
udział w przetargu, gdyż spółka ta nie składa oferty, a całościowa treść pełnomocnictwa tego
wymaga. Ponadto udział w zamówieniach prowadzonych na podstawie ustawy prawo
zamówień publicznych dotyczy wykonywania przez Spółkę prac projektowych oraz
wykonywania robót budowlanych, a tego w badanym przypadku spółka nie udostępnia. Tym
samym już z samego formalnego punktu widzenia do udostępnienia potencjału finansowo-
ekonomicznego nie doszło, gdyż Pan W.G. nie miał umocowania do składania oświadczeń
tego typu, w związku z czym EBS Bud nie wykazało spełnienia warunku określonego w pkt
10.1 pkt 3 ppkt a) SWZ.

Ponadto
, w ocenie Odwołującego, z treści przedłożonego zobowiązania do udostępnienia
zasobu (w
aktach sprawy) nie da się wywnioskować, w jaki sposób i czy na pewno nastąpi
udostępnienie potencjału zdolności finansowej, wobec czego udostępnienie zdolności nie
jest prawidłowe także w ujęciu materialnym. Zobowiązanie wskazuje, że udostępnienie
zasobów przejawiać się będzie w udostępnieniu środków finansowych poprzez udzielanie w
trakcie realizacji zamówienia Wykonawcy pożyczek, które uzna on za niezbędne i konieczne

w celu realizacji zamówienia. Jednocześnie, jako sposób udostępnienia podmiot trzeci
wsk
azuje dwustronną umowę o współpracy, a także w przypadku gdy Wykonawca uzna za
niezbędne i konieczne udzielenie pożyczki w trakcie realizacji zamówienia – o umowę
pożyczki. Sposób jest zatem hipotetyczny i oderwany od zaistniałego stanu faktycznego. Nie
d
ochodzi do realnego udostępniania zasobów i możliwości skorzystania z nich przez
Wykonawcę a jedynie możliwość zwrócenia się o takie udostępnienie dopiero na etapie
realizacji umowy. W dokumentach złożonych na wezwanie Oferent przedłożył informacje z
banku
o zdolności kredytowej spółki A., z której nadal nie wynika czy zdolność ta może być
udostępniona innemu podmiotowi, czy kredyt musi być na konkretne przedsięwzięcie
wykonawcy zgodnie z jego PKD itd.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo w zakresie realności dysponowania zasobami, na
które się powołują (tak Krajowa Izba Odwoławcza: w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt
KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13,
KIO 1054/13; w wyroku z dnia 14 października
2014 r., sygn. akt KIO 1833/14; w wyroku z dnia 18
września 2014 r., sygn. akt: KIO
1840/14). W przedmiotowym postępowaniu trudno domyślać się na czym miałaby polegać
rola podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia swojej linii kredytowej bez szczegółowego
określenia zasad i wysokości tego udostępnienia.

Zgodnie z opinią UZP „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz
solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał,
za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów” fakt braku
mo
żliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej
udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na
takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w
których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że
uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia.

Również zgodnie z orzecznictwem Izby zobowiązanie do udostępnienia zasobów
finansowych musi być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w
kodeksie cywilnym, które można egzekwować musi określać warunki na jakich nastąpi
udostępnienie zasobów finansowych oraz nie może wynikać z nieokreślonych umów
przyszłych. Co więcej, z przedłożonego zobowiązania A. nie wynika konkretny sposób, w jaki
potencjał zostanie udostępniony i na podstawie jakiego stosunku. W złożonym zobowiązaniu
wskazano, że A. udostępni zdolność kredytową lub środki finansowe na wartość 25 000 000
zł. Ze złożonej opinii bankowej, która straciła ważność 3 dni po jej złożeniu (w dniu 18

listopada 2022 roku) wynika, że spółka miała jedynie zdolność kredytową na kwotę 120 000
000 zł i to na dzień 18 sierpnia 2022 r. Opinia nie wskazuje na wartość posiadanych środków
więc do przekazania środków finansowych nie mogłoby dojść na podstawie przedłożonych
dokumentów. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 591/14 oraz KIO 454/15.

W ocenie Odwołującego, niejednoznaczności i lakoniczności zobowiązania podmiotu
trzeciego, braku istnienia na moment złożenia oferty stosunku zobowiązaniowego między
wykonawcą EBS BUD, a A. sp. z o.o. (co potwierdza już treść samego zobowiązania) braku
określenia sposobu (czy zdolność czy środki finansowe) wysokości i realności udostępnienia
zdolności kredytowej, na moment złożenia oferty, do przekazania zdolności nie doszło,
wobec czego EBS BUD w ujęciu materialnym nie spełnia warunku określonego w pkt 10.1
pkt 3 ppkt a) SWZ.

Wobec powyższego, w świetle niewykazania przez EBS BUD spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Zamawiający winien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 ustawy Pzp do
uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Czynność taka
będzie jednak czynnością zbędną i bezprzedmiotową w przypadku uwzględnienia zarzutu nr
1, odnoszącego się do kierownika budowy.

Ad. 4 Zakres referencyjnej roboty budowlanej polegającej na budowie instalacji klimatyzacji i
wentylacji mechanicznej wraz z mode
rnizacją instalacji teletechnicznych i audiowizualnych
oraz pozostałych instalacji budowlanych – budynek „G” Kancelarii Sejmu nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 10.1 pkt 4 a) SWZ
nakazywał wykazanie przez Wykonawcę, iż: „w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
[wykonał] co najmniej1 robotę budowlaną, której wartość wyniosła co najmniej 25 000 000,00
PLN (dwadzieścia pięć milionów) netto w skład której wchodziło wykonanie
rozbudowy/przebudowy/modernizacji budynku użyteczności publicznej wpisanego do
rejestru Konserwatora zabytków”.

Odwołujący wskazał, że wykonawca EBS BUD zarówno w JEDZ jak i w złożonym na
wezwanie wykazie robót wskazał na wykonanie przez siebie inwestycji dla Kancelarii Sejmu
pn. Budowa instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej wraz z modernizacją instalacji
teletechnicznych i audiowizualnych oraz poz
ostałych instalacji budynkowych - budynek "G"
Kancelarii Sejmu",
ul. Wiejska 4/6/8/ Warszawa. W ocenie Odwołującego, już sama nazwa
referencyjnej roboty budowlanej wskazuje na wykonanie określonych, nowych instalacji w

istniejącym budynku a nie wymaganej w ramach warunku rozbudowy/przebudowy lub
modernizacji budynku. Sięgając po wydane dla tej inwestycji pozwolenie na budowę można
ustalić, iż dotyczyła ona wykonania robót budowlanych związanych z realizacją instalacji
wentylacji mechanicznej oraz instalacji klimatyzatorów dla pomieszczeń w budynku G
położonym w zespole Parlamentu R.P. na terenie działki nr ew. 77 z obrębu 5-06-06 przy ul.
Wiejskiej w Warszawie. Dowód: Ostateczna decyzja pozwolenia na budowę nr
170/ŚRD/2016 z dnia 27.06.2016 r.

Zdaniem Odwołującego, realizacja określonych instalacji w istniejącym obiekcie budowlanym
nie spełnia warunku przebudowy bądź rozbudowy budynku. Jak bezpośrednio wynika z w/w
decyzji pozwolenie na budowę wydano na wykonywanie robót budowlanych, a nie na
przebudowę czy rozbudowę obiektu budowlanego. Nawet jeżeli wykonanie w/w instalacji
obejmowało wykonanie odpowiednich robót konstrukcyjno -budowlanych (tak jak wskazuje
złożona referencja z Kancelarii Sejmu), to roboty te miały charakter poboczny wiązany
wyłącznie z tymi instalacjami. Roboty te nie mały charakteru rozbudowy czy przebudowy
budynku użyteczności publicznej, a wykonania instalacji. Roboty polegające na całkowitej
przebudowie istniejącego obiektu użyteczności publicznej są zakresem o wiele szerszym
aniżeli wykonanie dwóch rodzajów instalacji. Dlatego też stawianie znaku równości między
nimi jest nieprawidłowe zarówno na gruncie prawa zamówień publicznych i wykazywaniu
warunków udziału w postępowaniu jak i w rozumieniu Prawa Budowlanego.

Odwołujący wskazał, że dla inwestycji dla Kancelarii Sejmu wydano decyzję o pozwoleniu na
budowę na wykonanie izolacji przeciwwodnej ścian zewnętrznych poniżej terenu i
fundamentów budynku „G” w zespole Parlamentu RP położonym na terenie działki nr ew. 77
z obrębu 5-06-05 przy ul. Wiejskiej w Warszawie. Dowód: Ostateczna decyzja pozwolenia
na budowę z dnia 2.09.2019 r. Nr 236/ŚRD/2019, Decyzje zmieniające pozwolenie na
budowę: decyzja nr 284/ŚRD/2019 z dnia 2019-1018, decyzja nr 212/ŚRD/2020 z dnia 2020-
09-18.

Z w/w decyzji wynika, iż ich przedmiotem było wykonanie określonej roboty budowlanej
polegającej na zrealizowaniu izolacji przeciwwodnej ścian zewnętrznych, poniżej poziomu
terenu. W tym miejscu ponownie, jak w pkt 2 powyżej, odwołać należy się do definicji
zawartych w prawie budowlanym. Jest to konieczne z tego względu, że decyzje o
pozwoleniu na budowę są wydawane w oparciu o uregulowania Prawa budowlanego i
posługują się pojęciami i definicjami tam zawartymi. Zgodnie z art. 3 pkt 1), 2) i 7a) Prawa
budowlanego obiekt budowlany i budynek są definiowane następująco:

1)
obiekcie budowlanym -
należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej
architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z
jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych;
2)
budynku -
należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach;
7a)
przebudowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;

Zgodnie z powyższym:
(i)
Budynek jest rodzajem obiektu budowlanego
(ii)
Instalacja jest elementem budynku, ale sama w sobie nie jest budynkiem
– jest
pojęciem węższym.

W ocenie Odwołującego, w sformułowanym warunku Zamawiający wskazał, że wymaga
doświadczenia w przebudowie „budynku”. Uwzględniając powyższe definicje uznać należy,
że przedmiotem doświadczenia powinno być przebudowanie budynku, a nie przebudowanie
czy wykonanie instalacji w istniejącym budynku, gdyż takie doświadczenie nie spełnia
postawionego warunku z uwagi na to, że instalacja jest pojęciem węższym niż pojęcie
budynku.

W ocenie Odwołującego, wymienione powyżej decyzje o pozwoleniu na budowę wskazują,
że doszło do wykonania w istniejącym budynku instalacji. Z żadnej z powyższych decyzji nie
wynika, że przedmiotem robót budowlanych było dokonanie „przebudowy” budynku Sejmu a
jedynie, że w budynku tym doszło do wykonania instalacji. Z przedłożonych decyzji nie
wynika, że poprzez realizację robót objętych decyzjami doszło do zmiany
charakterystycznych parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, co jest warunkiem uznania danej roboty budowlanej za przebudowę w myśl
art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego.

Odwołujący podkreślił, że gdyby przedmiotem w/w decyzji o pozwoleniu na budowę było
dokonanie „przebudowy” lub „rozbudowy” budynku Sejmu, to powinno zostać to wprost
wskazane w treści decyzji. Brak wskazania, że przedmiotem pozwolenia jest „przebudowa”

lub
„rozbudowa” a ograniczenie przedmiotu decyzji do budowy instalacji nie pozwala na
uznanie, że roboty wykonywane na podstawie takich decyzji miały charakter przebudowy
bądź rozbudowy obiektu. Zakres tych decyzji jak i zakres zamówienia nawet o ile obejmował
wykonania pewnych robót konstrukcyjno-budowlanych to roboty te miały charakter
poboczny, związany z wykonaniem odpowiednich instalacji. Roboty te nie mają istotnego
znaczenia a w szczególności nie prowadzą do zmiany charakterystycznych parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego budynku w rozumieniu art. 3 pkt 7a) Prawa
budowlanego, a zatem nie spełniają definicji przebudowy.

Odwołujący wskazał, że przedmiot niniejszego Postępowania obejmuje „Nadbudowę,
rozbudowę, przebudowę i zmianę sposobu użytkowania budynku na funkcję usługową w
zakresie kultury przy ul. Fredry 8 w Warszawie.” Przedmiot dotyczy z jednej strony istotnej
zmiany, w postaci zwiększenia kubatury budynku a z drugiej strony wymaga zmiany sposobu
użytkowania, co wymaga też wykonania odpowiednich adaptacji. Samo wykonanie instalacji
na innym obiekcie, bądź drobnych prac remontowych w zakresie izolacji nie pozwoliło nabyć
przez Wykonawcę odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, jaka jest wymagana do należytego
wykonania niniejszego zamówienia.

W ocenie Odwołującego przedmiot obecnego Postępowania jest bowiem dużo bardziej
obszerny,
a nawet zgoła odmienny bowiem dotyczy robót na budynku (konstrukcji) budynku
a nie wykonania czy wymiany samych instalacji, które mogą co najwyżej towarzyszyć
wykonaniu przedmiotu głównemu. Wskazana w wykazie robót EBS BUD robota referencyjna
jest niewystarczająca i nie pozwala na wykazanie nabycia doświadczenia nawet na
minimalnym, lecz adekwatnym do przedmiotowego Postępowania poziomie.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do przedmiotowej roboty
referencyjnej, Zamawiający powinien zażądać uzupełniania wykazu robót o robotę
spełniającą warunek udziału w Postępowaniu, w trybie art. 128 ustawy Pzp lub zażądać
wyjaśnień, lecz należy zaznaczyć, że w świetle przedstawionej argumentacji dla zarzutu nr 1,
odnoszącej się do kierownika budowy, takie wezwanie w myśl art. 128 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp, należy potraktować jako zbędne i mające zastosowanie wyłącznie w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania.

Izba ustaliła co następuje:


Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Nadbudowa, rozbudowa, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku na
funkcję usługową w zakresie kultury przy ul. Fredry 8 w Warszawie (dalej „Postępowanie”).

W Dziale 10 SWZ, Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
wskazał:

O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
oraz
spełniają określone warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ustawy Prawo
zamówień publicznych:

1)
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym -Zamawiający nie precyzuje w tym
zakresie żadnych wymagań, których spełnianie Wykonawca zobowiązany jest wykazać
w sposób szczególny;
2)
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów - Zamawiający nie precyzuje w tym zakresie żadnych
wymagań, których spełnianie Wykonawca zobowiązany jest wykazać w sposób
szczególny;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej -
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykażą, że:
a)
posiadają zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 25 000
000,00 PLN (dwadzieścia pięć milionów);
b)
są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Minimalna wysokość sumy gwarancyjnej
ubezpieczenia w okresie prowadzenia robót budowlanych (tj. od dnia wprowadzenia
na budowę) wynosi 25 000 000,00 PLN (dwadzieścia pięć milionów);
4)
zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykażą, że:
a)
wykonali w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1
robotę budowlaną, której wartość wyniosła co najmniej 25 000 000,00 PLN
(dwadzieścia pięć milionów) netto w skład której wchodziło wykonanie
rozbudowy/przebudowy/modernizacji budynku użyteczności publicznej wpisanego
do rejestru Konserwatora zabytków;
b)
dysponują osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia tj.:
i.
minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy
realizacji niniejszego zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do

kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, która posiada doświadczenie w kierowaniu robotą budowlaną tj.
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła
funkcję kierownika budowy przez cały okres jej trwania przy jednej robocie
budowlanej polegającej na przebudową lub rozbudowie budynku
użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków, a wartość robót
budowlanych wynosiła co najmniej 25 000 000,00 PLN (netto);
ii.
minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót z
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sie
ci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń;
iii.
minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót z
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami w specjalności
instalacyjne
j w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń;
iv.
minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót z
uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami w specjalności
instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji urządzeń telekomunikacyjnych bez
ograniczeń.

W zakresie wykazania spełnienia w/w warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
wskazał:

Wykaz oświadczeń składanych przez Wykonawcę wraz z ofertą w celu wstępnego
potwierdzenia, że nie podlega on wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu:

1)
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ)
• JEDZ obejmuje formalne oświadczenie Wykonawcy stwierdzające, że
odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub, że odpowiednie
kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera informacje wymagane przez
Zamawiającego;
• Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia w zakresie koniecznym do wstępnego potwierdzenia
braku podstaw do wy
kluczenia oraz spełniania warunków udziału (z
uwzględnieniem treści SWZ) – Części I, II, III, IV i VI formularza JEDZ;
• Formularz JEDZ należy wypełnić i podpisać za pomocą kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.

• W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców,
odrębny formularz JEDZ wypełnia i podpisuje każdy z tych Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie w zakresie, w którym wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
W takim przypadku
w formularzu JEDZ w zakresie Części II, sekcja A (informacje
dot. Wykonawcy) należy wpisać własne dane identyfikacyjne. Jeżeli któryś z
członków konsorcjum nie jest w stanie wykazać się spełnieniem warunków
udziału określonych przez Zamawiającego w SWZ, ani nie polega na zasobach
innego podmiotu nie wypełnia części IV.
• Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania
braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w
jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa
wypełniony i podpisany przez każdy z tych podmiotów odrębny formularz JEDZ.
Podmiot, na którego zdolnościach polega Wykonawca wypełnia Część I i Część
II sekcja A i B JEDZ, Część III (podstawy wykluczenia) oraz część IV, jeżeli
Wykonawca będzie polegał na zasobach danego podmiotu trzeciego, a także
Część VI.
• Zamawiający nie wymaga przedstawienia formularza JEDZ przez
Podwykonawcę, na którego zasobach Wykonawca nie polega przy wykazywaniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu

2)
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca
re
alizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Przedstawione zobowiązanie lub inne dokumenty muszą określać w szczególności:

1)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i
w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane,
których wskazane zdolności dotyczą.

3)
Jeżeli Wykonawca nie złoży oświadczeń, o których mowa w pkt. 9.1. (oraz
odpowiednio 9.2) SWZ, oświadczeń lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający
wezwie do ich złożenia, uzupełnienia czy poprawienia, w terminie przez siebie
wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu
albo zachodziłyby przesłanki unieważnienia postępowania.

4)
Zamawiający wskazał ponadto, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, tj.:

1)
dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 25 000 000,00 PLN w okresie
prowadzenia robót budowlanych (tj. od dnia wprowadzenia na budowę);
2)
informacji
banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy w wysokości co najmniej 25 000 000,00 PLN
(dwadzieścia pięć milionów) wystawionej w okresie nie wcześniejszym niż 3
miesiące przed jej złożeniem;
3)
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
Wykonawca z przycz
yn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty(wzór Wykazu robót stanowi
Załącznik nr 6 do SWZ);
4)
wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę
jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez

nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór
Wykazu osób stanowi Załącznik nr 7 do SWZ).

Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożone następujące oferty:

L.p.
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Cena brutto
Gwarancja
1
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
ul. Opacka 12
80-
338 Gdańsk

98 689
121,35 zł

84 miesiące
2
STRABAG Sp. z o.o. ul.
Parzniewska 10 05-800
Pruszków

97 908
000,00 zł

84 miesiące

3
EBS BUD Sp. z o.o. ul. St. Kostki
Potockiego 2B/39
02-958 Warszawa

89 670
001,20 zł

84 miesiące

Izba ustaliła, że wykonawca EBS BUD sp. z o.o. (dalej „Przystępujący” lub „Wykonawca
EDS”) wraz z ofertą złożył formularz JEDZ. Wykonawca w JEDZ wskazał osobę p.
Wojciecha Tuszyńskiego jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w pkt
10.4 b) i.

Izba ustaliła, że wraz z ofertą Wykonawca EDS złożył Zobowiązanie do udostepnienia
zasobów (dalej „Zobowiązanie”). Izba ustaliła, że w treści Zobowiązania zostało wskazane
m.in., że spółka A. zobowiązuję się do oddania do dyspozycji wykonawcy EBS niezbędnych
zasobów na czas korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia w
wyniku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek przeprowadzenia
Postępowania.

a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu A.: sytuacja ekonomiczna lub
finansowa;

• środki finansowe lub zdolność kredytowa w wysokości 25 000 000,00 zł. Dostęp
Wykonawcy do udostępnionych zasobów w postaci w/w zasobów będzie mieć
charakter rzeczywisty.

b)
sposób wykorzystania zasobów A. przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia: W zakresie udostępnienia środków finansowych udostępnienie zasobów
nastąpi poprzez przyjęcie przez A. solidarnej odpowiedzialności wraz z Wykonawcą
za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia
wskazanych w pkt a) powyżej zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie
ponosi winy. Udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu
realizacji zamówienia. Nadto, przejawiać się będzie w udostępnieniu środków
finansowych poprzez udzielanie w trakcie realizacji zamówienia Wykonawcy
pożyczek, które uzna on za niezbędne i konieczne w celu realizacji zamówienia.
Udostępniane zasoby mogą zostać wykorzystane przez Wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia w zależności od potrzeb Wykonawcy, w formie przez niego
wymaganej i koniecznej do należytego wykonania zamówienia poprzez pożyczkę,
którą Wykonawca uzna za niezbędną i konieczną w celu realizacji zamówienia.
Wskazane powyżej formy wykonania zobowiązania A. nie stanowią katalogu
zamkniętego form możliwości wykorzystania potencjału. Sposób wykorzystania
zasobów uzależniony będzie od potrzeb Wykonawcy i Zamawiającego. A.
zobowiązuje się do udostępnienia zasobów na każdą potrzebę zarówno Wykonawcy
jak i Zamawiającego podczas realizacji zamówienia przez Wykonawcę;

c)
charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z A. - łączący strony stosunek
cywilnoprawny opiera się o dwustronną umowę o współpracy, a także w przypadku,
gdy Wykonawca uzna za niezbędne i konieczne udzielenie pożyczki w trakcie
realizacji zamówienia – o umowę pożyczki;

d)
zakres i okres udziału podmiotu A. przy wykonywaniu zamówienia - A. zobowiązuje
się do użyczenia zasobów na cały okres realizacji zamówienia, będącego
przedmiotem postępowania . Zakres i okres użyczenia zasobu przez A. gwarantuje
rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Dodatkowo, w razie wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, A. zobowiązuje się do
użyczania w/w zasobu przez cały okres wykonywania przedmiotu zamówienia,
zgodnie z potrzebami Wykonawcy i Zamawiającego.

Dodatkowo, A.
wskazuje, że odpowiada solidarnie z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego
powstałą wskutek nieudostępnienia ww. zasobów, chyba że nie będzie ponosić winy za
nieudostępnienie.

Izba us
taliła, że Zobowiązanie zostało podpisane przez pełnomocnika p. W. G.na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2021 roku.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2022 r. wezwał Wykonawcę EBS do
złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w
odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca EBS złożył wykaz osób, wskazując na osobę p. P. I.,
jako posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń nr 91/82/WMŁ oraz doświadczenie: „W terminie od
04.06.2021 do 04.10.2022r. pełnił funkcję kierownika budowy przez cały okres jej trwania
przy jednej robocie budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej
wpisanego do rejestru zabytków, pn. Remont, przebudowa i adaptacja obiektu
pofabrycznego przy ulicy Sienkiewicza 75/77 wraz z zagospodarowaniem terenu.
”

Izba ustaliła, że Wykonawca EBS złożył również wykaz usług, oświadczając co następuje:
Wykaz w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 roboty budowlanej,
której wartość wyniosła co najmniej 25 000 000,00 PLN (dwadzieścia pięć milionów) netto w
skład której wchodziło wykonanie rozbudowy/przebudowy/modernizacji budynku
użyteczności publicznej wpisanego do rejestru Konserwatora zabytków.

L.p.
Nazwa podmiotu na
którego zlecenie
wykazane zamówienie
było realizowane wraz z
adresem jego siedziby.
Przedmiot zrealizowanego
zamówienia (ze wskazaniem
wymogów opisanych w warunku
udziału w przetargu)
Data wykonania
(podać miesiąc
i rok)
Wartość
zamówienia brutto
1
Kancelaria Sejmu, ul.
Wiejska 4/6/8 Warszawa
Przebudowa i modernizacja budynku
użyteczności publicznej
wpisanego do rejestru
zabytków: Budowa
instalacji klimatyzacji i wentylacji
mechanicznej
wraz
z
modernizacją
instalacji
teletechnicznych i
audiowizualnych oraz pozostałych
instalacji
budynkowych - budynek "G"
Kancelarii Sejmu", ul. Wiejska
4/6/8/ Warszawa
Październik 2019 r.-
Czerwiec 2021r.
32 137 228,14 zł

Izba
ustaliła, że Wykonawca ESB złożył referencję wystawioną przez Kancelarię Sejmu. Izba
ustaliła, że w referencji zostało wskazane m.in., że przedmiot zamówienia obejmował
wykonanie robót budowlano — instalacyjnych, w tym:
• roboty konstrukcyjno- budowlane;
• roboty rozbiórkowe, izolacyjne i wykończeniowe wewnętrzne i zewnętrzne;
• instalację wewnętrzną i zewnętrzną wod-kan. (kan. sanitarna oraz deszczowa);
• instalację wentylacji i klimatyzacji;
• instalację c.o. i c.t.;
• instalację elektryczną;
• instalację telekomunikacyjną w zakresie instalacji:
• zagospodarowanie terenu;
• uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.

Budynek wpisany jest do rejestru zabytków Decyzją nr 454/06 z dnia 02 czerwca 2003r.
wydaną przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy ESB.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się częściowo zasadne, co
skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania.

Zarzut naruszenia art. 112 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b)
ustawy Pzp - b
rak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pkt 10.1 ppkt
4 lit b) i SWZ

W ocenie Izby zarzut jest zasadny w zakresie,
w jakim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
nieprawidłową ocenę spełnienia przez Wykonawcę EBS warunku udziału w postępowaniu z
pkt 10.1 ppkt 4 lit b) i SWZ. Zdaniem jednak Izby, to uchybienie Zamawiającemu skutkuje
obowiązkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania
Wykonawcy EBS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia/uzupełnienia wykazu
osób w celu potwierdzenia spełnienia spornego warunku udziału w Postępowaniu.

Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie przez
zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko
nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających
obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot
zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie,
że warunki udziału w postępowaniu musza być określone przez zamawiającego w sposób
proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.

Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności
literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do
kontekstu
językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena
wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie
językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu.
Dla zrozumienia czego wymaga Zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu
języka. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ
kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć
przy tym należy, że jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej
dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w
tej właśnie dziedzinie (tzw. domniemanie znaczenia specjalnego). W przypadku jednak, gdy
wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień
SWZ,
ustalenie znaczenia zakresu wymagań Zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem
kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących
odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania
postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu
zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny
oznacza ustalenie funkcji,
jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania
zamówienia publicznego.

W analizowanym stanie faktycznym,
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
dysponuje minimum
jedną osobą pełniącą funkcję kierownika budowy przy realizacji
niniejszego zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą doświadczenie w
kierowaniu robotą budowlaną tj. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania

ofert pełniła funkcję kierownika budowy przez cały okres jej trwania przy jednej robocie
budowlanej polegającej na przebudową lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej
wpisanego do rejestru zabytków, a wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 25 000
000,00 PLN (netto). Za
mawiający zatem posłużył się pojęciem budynku użyteczności
publicznej wpisanym do rejestru zabytków i wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy
dotyczyły przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej. Zdaniem Izby,
wymóg Zamawiającego został sformułowany w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Jego
literalna wykładania prowadzi do jednego wniosku tj. doświadczenie na jakie powołuje się
kierownik budowy musiało dotyczyć przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności
publicznej.

Dalej Izba wskazuje,
że definicja budynku użyteczności publicznej została zawarta w §3 pkt
6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynku i
ich usytuowania (Dz. z
2019 r. poz. 1065). Ustawodawca wskazał, że przez budynek
użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji
publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa
wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej,
handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki,
sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub
wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji;
za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.

Zdaniem Izby, za okoliczność bezsporną w analizowanej sprawie uznać należy to, że
budynek wskazany w wykazie Wykonawcy EBS tj. budynek pofabryczny przy ulicy
Sienkiewicza 75/77
nie był budyniem użyteczności publicznej w momencie rozpoczęcia jego
przebudowy. Jak zasadnie wykazał Odwołujący, w rejestrze zabytków przedmiotowy
budynek
został sklasyfikowany jako obiekt architektury przemysłowej. W ogólnodostępnym
rejestr
ze prowadzonym przez Narodowy Instytut Dziedzictwa nieruchomość przy ulicy
Sienkiewicza 75/77 została oznaczona jako Budynek Tkalni Mechanicznej, Budynek tkalni
mechanicznej z aneksem klatki schodowej oraz zespół budowlany dawnej fabryki wyrobów
wełnianych rodziny S., wszystkie z kategorią budynków przemysłowych. Powyższe obiekty
przed przebudową były zatem obiektami produkcyjnymi w myśl rozporządzenia ws.
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Okoliczności
przeciwnych Pr
zystępujący nie wykazał.

Tym
samym
należało
rozstrzygnąć
czy
doświadczenie
zdobyte
przy
rozbudowie/przebudowie obiektu produkcyjnego
w wyniku którego powstał obiekt

użyteczności publicznej jest doświadczeniem spełniającym wymagania określone przez
Zamawi
ającego w SWZ. Zdaniem Izby Wykonawca EBS nie wykazał spełnienia spornego
warunku udziału w Postępowaniu, bowiem doświadczenia p. M. I. nie jest doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że narzędziem gwarantującym
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców w toku badania i oceny ofert jest
zastosowanie co do zasady
literalnej wykładani postanowień SWZ. W analizowanym stanie
faktycznym, jak Izba wskazała powyżej, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że
wykonawca ma obowiązek wykazać, że dysponuje minimum jedną osobą posiadającą
doświadczenie przy przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej.
Doświadczenie jakie posiada p. M. I. dotyczy przebudowy budynku przemysłowego.
Irrelewantne dla oceny spełnienia warunku udziału w postepowaniu jest to, że w wyniku
wykonanych prac powstał budynek użyteczności publicznej. Z postanowień SWZ nie wynika
bowiem, że Zamawiający objął zakresem spornego warunku również rozbudowę lub
prze
budowę budynku przemysłowego. Przyjęcie stanowiska Przystępującego i
prezentowanej przez niego wykładni postanowień SWZ jest, zdaniem Izby, niezasadne. Jest
to
wykładnia contra literalnemu brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, rozszerzająca w
istotny sposób zakres dopuszczalnego doświadczenia, poza to, co w sposób jednoznaczny
zostały sprecyzowane w SWZ przez Zamawiającego. Dopuszczenie takiej alternatywnej
interpretacji
postanowień SWZ stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Nie ulega, zdaniem Izby, wątpliwości, że gdyby na etapie publikacji SWZ,
Zamawiający wprost i jednoznacznie wskazał, że sporny warunek udziału w postępowaniu
obejmuje swoim zakr
esem również doświadczenie zdobyte przy przebudowie/rozbudowie
budynku przemysłowego, potencjalny krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu mógłby być większy. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż
dokonując wykładani spornego warunku udziału w postępowaniu należy odwołać się
wykładni funkcjonalnej i celowościowej. Zdaniem Izby, wykładania literalna postanowień
SWZ w sposób jednoznaczny wskazuje, że Zamawiający wymagał doświadczenia w
przebudowie/rozbudowie budynku użyteczności publicznej. Skoro zatem w przedmiotowej
sprawie budynek wskazany w wykazie Wykonawcy EBS
nie był budynkiem użyteczności
publicznej, t
o wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Zastosowanie
wykładni funkcjonalnej i celowościowej, jak chciałby Odwołujący, prowadzi do ustalenia
nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, znacznego rozszerzenia zakresu
dopuszczonego doświadczenia wykonawcy w stosunku do pierwotnie określonego przez
Zamawiającego w SWZ. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert
stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stąd też, Izba uznała, że Wykonawca EBS nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowania z pkt 10.1 pkt 4 lit. b) i SWZ. Zdaniem Izby p. M. I. nie posiada doświadczenia
w przebudowie/rozbudowie budynku użyteczności publicznej.

Izba natomiast nie podziela stanowiska Odwołującego, że powyższe uchybienie Wykonawcy
EBS winno skutkować odrzuceniem jego oferty. W ocenie Izby, Zamawiający powinien
zastosowa
ć procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem ustawy, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Odwołujący
argumentował, że Wykonawca EBS skorzystał już z procedury uzupełnienia dokumentów z
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w dokumencie JEDZ wskazał osobę p. Wojciecha
Tuszyńskiego na stanowisko kierownika budowy, a w wykazie osób p. P. I.. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp to
narzędzie, które umożliwia wykonawcy uzupełnienie dokumentów, których wykonawca nie
złożył, a był zobowiązany złożyć oraz poprawianie dokumentów niekompletnych lub
zawierających błędy. Po drugie, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że
uzupełnienie/poprawienia dokumentów następuje na skutek wezwania zamawiającego.

Przenosząc powyższe do analizowanego stanu faktycznego, Izba wskazuje, że stanowisko
Odwołującego mogłoby być uznane za zasadne, gdyby Odwołujący podniósł zarzut i
wykazał, że osoba pierwotnie wskazana przez Wykonawcę EBS tj. p. Wojciech Tuszyński
nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doświadczenia. Tego jednak Odwołujący
nie wykazał. Nie postawił również zarzutu podania przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji w zakresie doświadczenia p. Tuszyńskiego. Stąd też, zdaniem Izby, nie ma
żadnych podstaw do zakwestionowania prawdziwości oświadczenia Wykonawcy EBS
zawartego w dokumencie JEDZ w zakresie spełniania przez p. Tuszyńskiego wymagań
dotyczących kierowania budowy. Należy zatem uznać, że składając JEDZ Wykonawca EBS
potwierdził, w sposób wymagany przez Zamawiającego, spełnienie warunków udziału w
P
ostępowaniu i złożył wymagane dokumenty. Nie można zatem zgodzić się w Odwołującym,
że wskazanie nowej osoby w wykazie osób jest równoznaczne ze skorzystaniem przez
W
ykonawcę EBS z procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący nie
wykazał, że zmiana ta wynikała z błędów czy też nieprawidłowości informacji zawartych w
JEDZ. Po drugie, Wykonawca EBS nie był wzywany przez Zamawiającego do
uzupełnienia/poprawienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
wska
zuje w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa wykonawcę do
uzupełnienia/poprawienia dokumentów. Po trzecie, wymóg, aby składane przez wykonawcę

dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że ustawodawca przewidział
możliwość wystąpienia zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem
składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też – terminem ich
uzupełniania. Przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują wykonawców do utrzymania
niezmienno
ści kadry osobowej wskazanej przez wykonawcę w JEDZ. Zdaniem Izby
zobowiązanie wykonawców do takiego działania byłoby częstokroć niemożliwe do
wykonania,
chociażby z powodu zaistnienia zdarzeń niezależnych od nich tj. utrata
uprawnień przez daną osobę, jej śmierć, choroba, rezygnacja z pracy. Stąd też, zdaniem
Izby, wykonawca może wskazać inną osobę w wykazie usług, niż tą pierwotnie wskazaną w
dokumencie JEDZ, o ile zarówno pierwotna osobą wskazana w JEDZ, jak i ta w wykazie
spełnia warunki stawienie przez Zamawiającego. Takie działanie wykonawcy nie stanowi
samodzielnie skorzystani
e z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zachodzą przesłanki do
poprawienia błędów zawartych w dokumencie JEDZ. W analizowanym stanie faktycznym
Wykonawca EBS z przyczyn organizacyjnych
dokonał zmian osoby na stanowisku
kierownika budowy
. Taka zmiana nie stanowiła samodzielnego skorzystania z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał, że oświadczenie Wykonawcy EBS zawarte w JEDZ w
zakresie doświadczenia p. Tuszyńskiego było błędne czy nieprawdziwe. Skoro tak, to
Wykonawca EBS nie dokonał poprawienia nieprawidłowych informacji czy uzupełnienia
brakujących informacji. Tym samym, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu wezwania
Wykonawca EBS w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia wykazu osób w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1 pkt 4 lit. b) i)
SWZ.
Zamawiający winien zatem unieważnić pierwotny wybór i wezwać wykonawcę do
złożenia wymaganych dokumentów.

Odnosząc się do akcentowanego przez Odwołującego stanowiska, że w świetle regulacji
ustawy Pzp wykonawca ma prawo uzupełnić/poprawić daną informację jednokrotnie stąd też
samodzielna zmiana i
nformacji przez Wykonawcę EBS stanowił skorzystanie z art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że warunkiem a priori zastosowania procedury z trybu art. 128
ust. 1 ustawy Pzp jest stwierdzenie, że określone informacje przekazane przez wykonawcę
są niepoprawne/błędne lub nie zostały w ogóle złożone. Ponieważ Odwołujący nie wykazał
takich okoliczności, to nie można uznać, że Wykonawca EBS skorzystał z procedury z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia 112 ust. 2 pkt 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 118 ust. 1 3 i 4, art. 119 w zw. z
art. 128 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp -
spełnienie warunku udziału w postępowania z pkt 10.1
ppkt 3 lit a) SWZ -
udostępnienie zasobów przez A.

Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Zgodnie z
art. 115 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej
zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców
zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu
zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określone
minimal
ne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie
działalności objętej zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich
rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do
zobowiązań;
3)
posiadania
przez
wykonawcę
odpowiedniego
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej; 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej
lub środków finansowych.

Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, w
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
U
stawodawca wskazał, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący
wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów
podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i
wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy
wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na
zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający
tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy
wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest
przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego
w czasie realizacji zamówienia. Innymi słowy z treści zobowiązania musi wynikać w jaki

realny sposób podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego
potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia.

W art. 119 ustawy Pzp wskazano, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym
Wykonawca EBS w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania z pkt. 10.1
pkt 3 ppkt a) SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. spółki A.. Wykonawca złożył
wraz z ofertą Zobowiązanie tego podmiotu. Zdaniem Izby przedłożone przez Wykonawcę
Zobowiązanie jest wystraczające do uznania, że Wykonawca EBS będzie miał możliwość
skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że w swojej argumentacji,
Odwołujący w sposób gołosłowny podważa treść Zobowiązania, wskazując, że jest ono
nierealne, hipotetyczne, oderwane od stanu faktycznego, lakoniczne, niejednoznaczne. Taka
argumentacja nie może stanowić podstawy do uznania zasadności zarzutu. Należy wskazać,
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania, że
posiadają zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 25 000 000,00
PLN.
Tym samy, wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełnienia tego warunku winien wykazać, że podmiot trzeci posiada zdolność
kredytową lub środki finansowe w wysokości co najmniej 25 000 000 zł oraz, że zobowiązuje
się je udostępnić wykonawcy. Z przedłożonego przez Wykonawcę EBS dokumentu wynika z
kolei, że A. posiada zdolność kredytową w wysokości znacznie przewyższającej wymogi
Zamawiającego (120 000 000,00 zł), a zatem posiada zdolności i środki finansowe
niezbędne do realizacji obowiązków wynikających z zobowiązania do udostępnienia
zasobów Wykonawcy EBS. Zatem pierwszy wymóg został spełniony. Przychodząc zaś do
wykazania realności dostępu do zasobów finansowych podmiotu trzeciego, Izba również
uznała, że Zobowiązanie precyzuje w jaki realny sposób wykonawca uzyska dostęp do
zasobów. Zdaniem Izby, nie można zgodzić się z Odwołującym, wykonawca na etapie
ubiegania się o udzielenie zamówienia powinien przedstawić umowę pożyczki, bo tylko taki
sposób zapewni realny dostęp do środków finansowych podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby,
i
stotą Zobowiązania jest wykazanie w jaki realny sposób nastąpi ewentualne udostępnienie
deklarowanych środków finansowych. W treści przedmiotowego Zobowiązania podmiot trzeci

wskazał takie realne sposoby, oświadczając, że udostępnienie zasobów cyt.: „(…)
przejawiać się będzie w udostępnieniu środków finansowych poprzez udzielanie w trakcie
realizacji zamówienia Wykonawcy pożyczek, które uzna on za niezbędne i konieczne w celu
realizacji zamówienia”. Forma pożyczki jest realnym narzędziem do udostępnienia
deklarowanych zasobów finansowych.

Ponadto, Izba wskazuje, że w treści Zobowiązania zostały zawarte pozostałe informacje
wymagane przez Zamawiającego. Podmiot trzeci określi zakres dostępnych zasobów w
sposób wymagany przez Zamawiającego w SWZ. Określił sposób i okres ich udostępnienia
oraz charakter stosunku prawnego łączącego strony obecnie, jak w przyszłości. Zdaniem
Izby, treść Zobowiązania spełnia wymagania zawarte w SWZ i potwierdza w jaki realny
sposób nastąpi udostępnienie zasobów Wykonawcy EBS. Zobowiązanie określa stosunek
łączący Wykonawcę EBS oraz podmiot trzeci obecnie oraz określa jaki stosunku prawny
będzie łączyć strony w przypadku, gdy dojdzie do konieczności udostępnienia zasobów.

Odnosząc się do zarzut braku prawidłowego umocowania Pana W. G. do podpisania
Zobowiązania, Izba uznała zarzut za niezasadny. Z treści pełnomocnictwa wynika, że Pan
W.G.
został upoważniony do reprezentowania Spółki we wszystkich sprawach związanych z
uczestniczeniem przez Spółkę w negocjacjach i przetargach. Zdaniem Izby, upoważnienie
do reprezentowania Spółki w sprawach związanych z uczestnictwem przez Spółkę w
przetargach obejmuje swoim zakresem uprawnienie do złożenia oświadczenia o
udostępnieniu zasobów w ramach przetargu. Ta czynność nie została wyłączna z treści
pełnomocnictwa, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, iż w ramach upoważnienia do
reprezentowania Spółki w przetargach pełnomocnik nie jest umocowany do składana
oświadczeń o udostępnieniu zasobów finansowych. Niewątpliwie oświadczenie o
udostępnieniu zasobów jest elementem procedury przetargowej. Skoro zatem pełnomocnik
jest umocowany do reprezentowania s
półki w sprawach związanych z uczestnictwem w
przetargach, to jest również umocowany do składania oświadczeń woli w imieniu spółki
związanych z udostępnieniem zasobów finansowych Spółki w ramach uczestnictwa w
przetargu. Zdaniem Izby, udostępnienie zasobów jest uczestnictwem w przetargu przez
podmiot trzeci. Nie ma żadnych podstaw to zawężenia pojęcia „uczestnictwa w przetargu”
wyłącznie do złożenia oferty w postępowaniu. Zdaniem Izby, uczestnictwo w postępowaniu
przetargowym może przybierać różne formy – złożenie oferty, podwykonawstwo,
udostępnienie zasobów.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.


Zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 i 5
ustawy Pzp
– brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 10.1 ppkt 4
lit a) SWZ

Zdaniem Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z pkt 10.1 pkt 4 lit. a) SWZ wykonawcy musieli
legitymować się następującym doświadczeniem: „w okresie ostatnich siedmiu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, której wartość wyniosła co najmniej 25 000
000,00 PLN (dwadzieścia pięć milionów) netto w skład której wchodziło wykonanie
rozbudowy/przebudowy/modernizacji budynku użyteczności publicznej wpisanego do
rejestru Konserwatora zabytków”.

Jak Izba wskazała w odniesieniu do poprzedniego zarzutu, wykładania postanowień SWZ
podlega w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Tym samym, z treści spornego warunku
wynika, że wykonawca musiał wykazać, że wykonał jedną robotą budowlaną o wartości
25 000
000 zł., której elementem była rozbudowa/przebudowa/modernizacja budynku
użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków. Izba zaznacza, że Zamawiający w
żaden sposób nie określił ani wartościowego ani procentowego udziału prac polegających na
rozbudowy/przebudowy/modernizacji budynku użyteczności publicznej w ramach ogólnej
wartości wykonanej roboty budowlanej. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że
poboczny charakter robót związanych z przebudową czy modernizacją budynku
użyteczności publicznej należy uznać za niespełniający wymagań Zamawiającego. W ocenie
Izby, Zamawiający bardzo szeroko opisał warunek dopuszczając, aby w ramach
referencyjnej roboty budowlanej przynajmniej pewien zakres prac
miał polegać na
rozbudowie/przebudowie/modernizacji budynku
użyteczności publicznej wpisanego do
rejestru Konserwatora
zabytków.

Z
daniem Izby robota budowlana wskazane przez Wykonawcę EBS w wykazie potwierdza
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Wykonawca EBS wykazał, że zakresem tej
roboty były objęte prace polegające co najmniej na modernizacji budynku użyteczności
publicznej.
W ustawie prawo budowlane brak jest definicji legalnej pojęcia „modernizacji”
budynku użyteczności publicznej. Należy zatem kierować się jego znaczeniem w języku
potocznym. Modernizacja zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN oznacza "1.
unowocze
śnienie i usprawnienie czegoś". Można zatem przyjąć, że modernizacją budynku
będzie wykonanie prac zmierzających do podniesienie jego walorów estetycznych i
użytkowych poprzez unowocześnienie, ulepszenie, uwspółcześnienie takiego obiektu.
Zdaniem Izby, Wykonawca EBS wykazał, że nastąpiła co najmniej modernizacja budynku

użyteczności publicznej. Wykonawca EBS złożył jako dowód w sprawie oświadczenie
Inwestora
– Kancelarii Sejmu RP potwierdzające, że w wyniku realizacji referencyjnej
inwestycji
nastąpiła zmiana parametrów użytkowych oraz technicznych istniejącego obiektu
tj. budynku „G” Kancelarii Sejmu, co jest warunkiem uznania danego zakresu prac za
przebudowę w rozumieniu definicji legalnej z ustawy Prawo budowlane. Izba wzięła również
pod uwagę opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego Remigiusza Smolika, wskazującą,
że przedmiotowa inwestycja poza budową i remontem wymienionych instalacji obejmowała
również przebudowę samego budynku. Zaprojektowane i wykonane prace konstrukcyjne
wypełniają definicję przebudowy, ponieważ w ich wyniku nastąpiła zmiana parametrów
użytkowych i technicznych istniejącego obiektu. Okoliczności przeciwnych Odwołujący nie
wykazał.

Zdaniem Izby, niezasadny jest argument Odwołującego o braku wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę EBS, który Odwołujący sformułował
wyłącznie na podstawie literalnego brzmienia nazwy postępowania, w ramach którego była
realizowana sporna inwestycja. Zdaniem Izby, należy badać zakres faktycznie wykonanych
prac przez wykonawcę w ramach spornej inwestycji, nie zaś oceniać taki zakres przez
pryzmat
nazwy postępowania. W przedmiotowej postępowaniu przetargowym Zamawiający
wymagał po pierwsze wykazania przez wykonawcę, że wykonał robotę budowlaną o wartości
25 000
000 zł., co Wykonawca EBS wykazał. Po drugie, Wykonawca EBS wykonał prace
polegające na modernizacji/przebudowie budynku użyteczności publicznej, co jednoznacznie
potwierdziło złożone oświadczenie przez Kancelarię Sejmu. Odwołujący nie złożył w tym
zakresie dowodów przeciwnych. Zdaniem Izby, Odwołujący oprał swój zarzut na
nieprawidłowej wykładni postanowień SWZ, odnosząc wymóg kwoty 25 000 000 zł. do
wartości prac związanych z rozbudową/przebudową/modernizacją budynku użyteczności
publicznej, co zdaniem Izby, jest niezasadne i nieuprawione, gdyż nie wynika z literalnej
wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp, czyli
stosownie do wyniku postępowania. Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w
zakresie jednego zarzutu
i niezasadne w zakresie dwóch zarzutów. Kosztami postępowania
zatem
obciążyła Przystępującego i Odwołującego w proporcji 1/3 oraz 2/3, odpowiednio. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w
wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Przystępującego z tytułu

zastępstwa przed Izbą w kwocie 2x3.600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w
wysokości 23.600 zł., a odpowiada do wysokości 18.133 zł 33 gr. Zatem zasadne było
na
kazanie Przystępującemu dokonania zwrotu kosztów postępowania na rzecz
Odwołującego w wysokości 5.466 zł 66 gr.

Przewodniczący:……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
• Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15