rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 164/23
KIO 164/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023
roku w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach
roku w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Michałowice w Michałowicach
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Rembud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przasnyszu i dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach i:
==
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPJ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Michałowice w Michałowicach – na rzecz
wykonawcy MPJ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 13 600 zł
00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 164/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Michałowice w Michałowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa Centrum Inicjatyw
Kulturalnych w Komorowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 18 stycznia 2023 roku wykonawca
MPJ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy P.z.p.
czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, pomimo iż oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę,
przez co oferta podlega odrzuceniu, zaś wykonawca Rembud winien być wykluczony z
postępowania. Ponadto wniósł odwołanie wobec czynności bezprawnego odrzucenia oferty
o
dwołującego oraz innych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud,
pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia;
2. art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Rembud
pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną,
3. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty o
dwołującego, mimo iż złożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i
przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu, zaś zamawiający potwierdził
otrzymanie takiego oświadczenia a rzekome wezwanie zamawiającego nie zostało przesłane do
o
dwołującego,
4. art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i wezwanie wykonawcy
Rembud
do wyjaśnień treści oferty, które prowadzi do nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą
i
zmiany treści oferty wykonawcy Rembud,
5. art. 128 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy Rembud do
uzupełnienia oferty w zakresie kosztorysu ofertowego, które doprowadziło do zmiany treści
oferty tj. zmiany cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym,
6. art. 16 ust 1 ustawy P.z.p.
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie badania i
oceny ofert,
7. § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w
sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zw. z art. 74 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez udost
ępnienie odwołującemu
protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcami w postępowaniu z rażącym naruszeniem terminu na jego
udostępnienie, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskania dowodu braku otrzymania
korespondencji z
amawiającego z dnia 30 grudnia 2022 i dołączenia go do odwołania.
Dokumenty zostały wykonawcy udostępnione w dniu 17 stycznia 2023 r. o g. 15:14, zaś w dniu
18 stycznia upływa termin na wniesienie odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. nakazanie z
amawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud;
4. nakazanie z
amawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy Rembud;
5. nakazanie zamawia
jącemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
6. nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
7. nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
o
dwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a tym samym nie uzyska
wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe
niezbicie dowodzi naruszenia interesu o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2023 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Budowę
Centrum Inicjatyw Kulturalnych w Komorowie.
Zgodnie z rozdz. XV ust. 10 SWZ, ofert
ę stanowią: prawidłowo wypełniony Formularz
Oferty (według załączonego druku, załącznik nr 1 do SWZ). W myśl ust. 11 pkt 1, wraz z ofertą
powinien być złożony kosztorys ofertowy z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów
scalonych opracowany przez
wykonawcę na podstawie przedmiarów.
Zgodnie z rozdz. XVIII SWZ:
9. Przygotowany
przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy” z podanymi cenami
jednostkowymi z tabelą elementów scalonych na podstawie przedmiarów ma charakter
pomocniczy, zasady jego stosowania okre
ślone zostały w „Projekcie umowy” stanowiącym
załącznik nr 3 do SWZ.
10. Ceny jed
nostkowe wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi.
11. Cena oferty, ma stanowić kwotę wynagrodzenia ofertowego - ryczałtowego, jakie
Wykonawca chce uzyskać za kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia.
12. Ceny jednostkowe zawierają: cenę roboczogodziny, sprzętu, materiałów oraz
realizacji zamówienia.
19. Sposób poprawienia przez Zamawiającego omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny.
Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób:
1) w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyfrowo a słownie, jako wartość
właściwa zostanie przyjęta cena podana słownie,
2) w przypadku omyłki rachunkowej w „Kosztorysie ofertowym” za wartość prawidłową
zostanie uznana cena jednostkowa netto i w ten sposób Zamawiający dokona przeliczenia ceny
oferty,
3) w przypadku nie podania przez Wykonawcę kwoty/ceny netto Zamawiający wyliczy ją
na podstawie podanej przez Wykonawcę kwoty/ceny brutto i stawki podatku VAT,
4) jeżeli występuje rozbieżność pomiędzy ceną brutto określoną w Formularzu Oferty a
kwotą w pozycji „Wartość oferty netto” w Kosztorysie ofertowym, przyjmuje się za prawidłową
kwotę z Kosztorysu ofertowego.
Zgodnie z § 16 ust. 2 projektu umowy, zmiana należnego Wykonawcy wynagrodzenia w
odniesieniu do robót zamiennych/dodatkowych ustalona zostanie na podstawie kosztorysu
ofertowego Wykonawcy, a w przypadku br
aku ich w kosztorysie ofertowym średnich cen wg
SEKOCENBUD podanych dla danego kwarta
łu w danym roku, a w przypadku ich braku, dla
materiałów lub dostaw specjalistycznych wg faktur zakupu, dla sprzętu wg kalkulacji własnej,
nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich braku wg kalkulacji
własnej.
Zgodnie z odpowiedz
ią zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 15.11.2022 roku
„Zamawiający informuje, że do wyceny należy przyjąć 5.98 m
2
kraty". Odpowiedź dotyczyła
Dokumentacja projektowa - rys. AR.06.01_ZESTAWIENIE BALUSTRAD I ZABUDOWY POD
SCHODAMI. Zgodnie z
udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić
dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej
pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 7281,83 zł.
Zgodnie z odpowiedz
iami Zamawiającego nr 11,16 z dnia 22.11.2022 r. i 124 z dnia
25.11.2022 r.
„Urządzenia CCTV są przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową TOM IT (Instalacje teletechniczne). Zamówienie nie dotyczy urządzeń AV, natomiast
dotyczy instalacji AV.
Zamówienie nie dotyczy instalacji i paneli fotowoltaicznych. Urządzenia
CCTV są przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową". Zgodnie z udzieloną
odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w
kosztorysie ofertowym W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w
kosztorysie o
dwołującego to brutto 59 678,01 zł.
Zgodnie z odpowiedziami z
amawiającego nr 17 z dnia 22.11.2022 r. oraz 96 i 127 z dnia
25.11.2022 r.
„Rolety i zasłony przyciemniające są przedmiotem zamówienia zgodnie z
dokumentacją projektową(…). Tak, w zakresie zamówienia jest zakup i montaż rolet i zasłon.
Rolety i zasłony są opisane w TOMIE AR w zeszycie „Roboty montażowe” na stronie 30 jako
pozycje [pozycje [AM-r1] oraz [AM-Z1] (...)
.” Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy
zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W
kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie
o
dwołującego to brutto 37 471,37 zł.
Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego nr 18 z dnia 22.11.2022 r. ,Ruchome
wyposażenie kawiarni nie jest przedmiotem zamówienia, natomiast przedmiotem zamówienia
jest zabudowa stolarska,
która stanowi stałe wyposażenie kawiarni oraz jest integralną częścią
budynku, zgodnie z
dokumentacją projektową. Zamawiający celem doprecyzowania zamówienia
umieszcz
a „Spis elementów wyposażenia objętych zamówieniem”. Zgodnie z udzieloną
odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w
kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji
w kosztorysie o
dwołującego to brutto 21 184,89 zł.
Zgodnie z odpowiedziami z
amawiającego nr 19 i 29 z dnia 22.11.2022 r. ,,Przedmiotem
zamówienia jest zabudowa stolarska, która stanowi stałe wyposażenie wszystkich pomieszczeń
budynku oraz jest jego integralną częścią ( m. in.: szafy, szafy wnękowe, wnęki gospodarcze,
ławy wnękowe, szafki, lada kawiarniana, fotele do sali projekcyjnej, zasłony i rolety), zgodnie z
dokumentacją projektową. Przedmiotem zamówienia jest kompletne wyposażenie pomieszczeń
sanitarnych.
Poza zakresem zamówienia są ruchome elementy wyposażenia budynku takie jak:
biurka, stoły, krzesła, fotele, stanowiska do makijażu z wyjątkiem mobilnych trybun składanych
do sali widowiskowej. Zamawiający celem doprecyzowania zamówienia umieszcza „Spis
ele
mentów wyposażenia objętych zamówieniem”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy
zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W
kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie
od
wołującego to brutto 369 245,86 zł.
Zgodnie z odpowiedzią nr 49 z dnia 23.11.2022 r. oraz odpowiedzią 140 z dnia
25.11.2022
r. „Zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej deski mają być opalane metodą
Shou Sugi Ban”. Zgodnie z rozdz. XVIII pkt. 6 SWZ „Podstawą do ustalenia ceny oferty jest
Dokumentacja
projektowa, dokumentacja techniczna oraz Wzór umowy stanowiące załączniki
do niniejszej SWZ (.
..)."Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak
takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 344 609,66 zł.
Z
godnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 69 z dnia 25.11.2022 r. Miejsca dla
niepełnosprawnych należy wykonać tak, aby spełnić wymogi ROZPORZĄDZENIA MINISTRA
INFRASTRUKTURY I
ROZWOJU w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich
umieszczania na drogach np. przez zastosowanie nawierzchni utwardzonej we wskazanej
lokalizacji w całości lub częściowo. ”
Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową
pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej
wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 1836,56 zł.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 112 z dnia 25.11.2022 Wykonanie konstrukcji stalowej
zgodnie
z dokumentacją projektową w tym m.in. z rysunkiem AR.07.02, detalem 03,
zawierającym przekrój przez ścianę ażurową.” Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy
zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W
kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie
o
dwołującego to brutto 4775,07 zł.
Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego nr 137 i 138 z dnia 25.11.2022 r. „Zamawiający
potwierdza,
że należy zaprojektować i wykonać system automatycznej regulacji, zgodnie z
dokumentacją projektową”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak
takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 66 871,28 zł.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 92 z dnia 25.11.2022 r. „Wnosimy o uściślenie
wymiarów słupów z drewna klejonego. W opisie jest podany przekrój 24x40 cm a w przedmiarze
24x30 cm".
Zamawiający odpowiedział „Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem projektu
konstrukcji”. Tymczasem wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął
do wyceny
elementy konstrukcyjne o wymiarach innych niż w projekcie i odpowiedzi
zamawiaj
ącego, co spowodowało również zaniżenie wyceny tej pozycji.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 93 z dnia 25.11.2022 „Proszę o ujednolicenie z jakiej
klasy
betonu mają być wykonane fundamenty. W opisie jest C30/37 a w przedmiarze C20/25".
Zamawiający odpowiedział ,,Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem projektu
konstrukcji”. Zaś na ,, Pytanie nr 114 z dnia 25.11.2022 r.: „Wnosimy o informację, czy w
zakresie prac jest
wykonanie ławy fundamentowe prostokątne żelbetowe, wymiary 0,6x0,4m z
betonu klasy C30/37
”, zamawiający odpowiedział ,,Zamawiający potwierdza.” Wykonawca
Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął do wyceny beton inny niż w
dokumentacji i odpowiedziach z
amawiającego co spowodowało również zaniżenie wyceny tej
pozycji.
Zgodnie z od
powiedzią na Pytanie nr 94: z dnia 25.11.2022 ,,Proszę o ujednolicenie z
jakiej klasy
betonu mają być wykonane elementy monolityczne. W opisie jest C25/30 a w
przedmiarze C20/25", z
amawiający odpowiedział: ,,Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem
projektu
konstrukcji”. Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął do
wyceny
beton inny niż w dokumentacji i odpowiedziach zamawiającego co spowodowało
również zaniżenie wyceny tej pozycji
Zgodnie z odpowiedzią na Pytanie nr 115 z dnia 25.11.2022 r.: Wnosimy o informację,
czy w
zakresie prac jest wykonanie warstwy spadkowej płyty XPS, dach DH-01 w spadkach 7 do
15 cm", z
amawiający odpowiedział ,,Zamawiający potwierdza.” Wykonawca Rembud nie
uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie.
Zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 143 z dnia 25.11.2022: ,,Zgodnie z opracowaniem
projektowym do wyceny należy przyjąć warstwy opisane w punkcie 4.1.4.2 na stronie 32 w
TOMIE AR w zeszycie "AS-
Roboty stanu surowego" pod pozycją [DR-d2] Dach na konstrukcji
drewnianej -
sala warsztatowa (...)”.Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w
ofercie.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 48 z dnia 23.11.2022 r. „Zamawiający potwierdza,
że wykonanie przyłącza gazowego nie jest przedmiotem zamówienia. Umowa zawarta z
ge
storem sieci określa termin wykonania przyłącza przez gestora sieci do dnia 30.08.2023 r.”
Wykonawca Rembud nie uwzględnił ww. odpowiedzi i zaoferował wykonanie przyłącza
gazowego za cenę brutto 20 476,62 r.
W odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 16 listopada 2022 roku z
amawiający wskazał:
„Zgodnie z rozdz. XVIII pkt. 6 SWZ „Podstawą do ustalenia ceny oferty jest Dokumentacja
projektow
a, dokumentacja techniczna oraz Wzór umowy stanowiące załączniki do niniejszej
SW
Z. Zamawiający zastrzega jednocześnie, że Wykonawca nie może powoływać się na
ewentualne pominięcie niektórych robót w dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarze
robót Numer sprawy: ZP.271.1.70.2022 stanowiącym element Dokumentacji technicznej. Ma on
bow
iem jedynie charakter pomocniczy, a jego treść nie może być podstawą jakichkolwiek
roszczeń. Wykonawca korzystający wyłącznie z treści przedmiaru robi to na własne ryzyko, gdyż
podstawą wyceny zamówienia jest dokumentacja projektowa, techniczna i pozostałe dokumenty
tworzące SWZ”. Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego należy zatem traktować
pomocniczo. Zamawiający uszczegóławia rozdział XV pkt. 11 SWZ o informację: w kosztorysie
ofertowym należy uwzględnić wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania
inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową.”
W odpowiedzi na pytanie nr 4 zamawiający wskazał: „Do oferty należy załączyć
kosztorys ofertowy, uwzględniający wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania
inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową. Przedmiary załączone do postępowania należy
traktować pomocniczo.”
W odpowiedzi na pytanie nr 79 o treści: „Załączając kosztorysy do oferty, należy je
przedłożyć w wersji uproszczonej czy szczegółowej? Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający
ni
e określa formy kosztorysu ofertowego”.
W odpowiedzi na pytanie 138 zamawiający wskazał: „Zgodnie z rozdziałem XVIII SWZ
„Podstawą do ustalenia ceny oferty jest Dokumentacja projektowa, dokumentacja techniczna
oraz Wzór umowy stanowiące załączniki do niniejszej SWZ. Zamawiający zastrzega
jednocześnie, że Wykonawca nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych
robót w dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarze robót stanowiącym element
Dokumentacji technicznej. Ma on bowiem jedynie charakter p
omocniczy, a jego treść nie może
być podstawą jakichkolwiek roszczeń. Wykonawca korzystający wyłącznie z treści przedmiaru
robi to na własne ryzyko, gdyż podstawą wyceny zamówienia jest dokumentacja projektowa,
techniczna i pozostałe dokumenty tworzące SWZ.” Zamawiający wyjaśnia, że kosztorys
ofertowy należy sporządzić na podstawie przedmiarów (które należy traktować pomocniczo)
oraz pozostałej dokumentacji wymienionej w pkt. 6 ww. rozdziału.”
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2022 r. zwrócił się do wykonawcy Rembud z wezwaniem
do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p. Zgodnie z treścią wezwania
W
ykonawca dopisał osobne pozycje, do których nie są doliczone narzuty (m.in. zysk, koszty
pośrednie etc.) i dopiero po podsumowaniu pozycji bez narzutów do ostatecznej sumy
Wykonawca doliczył je. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia
kosztorysów ofertowych dla każdej z powyższych branż, w których narzuty będą
przyporządkowane osobno do każdej odrębnej pozycji kosztorysowej tworząc dla niej
ostateczną kwotę netto.
W odpowiedzi na wezwanie w
ykonawca Rembud dokonał zmiany kosztorysów zgodnie z
wezwaniem. Dokonał również innych zmian w kosztorysach, tj. zmian cen netto w dwóch
pozycjach
: dział: wyposażenie terenowe, zagospodarowanie terenu, poz. 11 „Sadzenie roślin”
(pierwotnie: 10 800,00
zł, po zmianie: 8 780,49 zł), poz. 12 „Roboty dodatkowe” (pierwotnie:
30
000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł).
Zamawia
jący w dniu 15 grudnia 2022 r. poinformował, iż dokonał wyboru
najkorzystnie
jszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud.
Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności w dniu 20 grudnia 2022 r.
Pismem z dnia 23 grudnia 2022 roku z
amawiający poinformował o unieważnieniu
czy
nności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że W związku z wniesionym
odwołaniem, Zamawiający powziął wątpliwość co do poprawności oceny ofert w zakresie
spełnienia kryterium oceny ofert oraz warunku udziału i przyznania punktów poszczególnym
ofertom. Wobec powyższego zasadne jest unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonanie ponownej oceny ofert.
Pismem z dnia 23 grudnia 2022 r.,
zamawiający wezwał wykonawcę Rembud do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z treścią wezwania: Zamawiający wymaga potwierdzenia przez Wykonawcę,
czy w zaoferowanej kwocie brutto Wykonawca uwzględnił bezwzględnie wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z projektem, odpowiedziami Zamawiającego
na złożone w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego na pytania Wykonawców,
współczesną wiedzą techniczną, instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami
oraz najwyższą, jakością robót.
Zamawiający wyznaczył nieprzekraczalny termin na złożenie wyjaśnień: 29 grudnia 2022
roku, godz. 12.00.
Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023
roku,
wykonawca Rembud oświadczył, że potwierdza, że w zaoferowanej kwocie brutto
uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z projektem,
odpowiedziami z
amawiającego, wiedzą techniczną, instrukcjami i wymaganiami producentów,
Polskimi Normami oraz najwyższą jakością robót.
Termin związania ofertą wyznaczony został na 31 grudnia 2022 roku.
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku odwołujący złożył oświadczenie, że wyraża zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 1 lutego 2023 roku. Jednocześnie odwołujący
oświadczył, że przedłuża okres ważności wadium wniesionego w pieniądzu na okres
przedłużonego terminu związania ofertą.
Pismem z dnia 30 grudnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawców do złożenia
oświadczenia w przedmiocie przedłużeniu terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 30
stycznia 2023 roku z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego
wadium. Wezwanie to nie zostało wysłanie do odwołującego.
Odwołujący w dniu 22 grudnia 2022 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą do dnia 01.02.2023 r.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty i
zapowiedział ponowną ocenę ofert.
Odwołujący w dniu 3 stycznia 2023 r. cofnął odwołanie z dnia 20 grudnia 2022 r. (sygn.
KIO 3416/22).
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 poinformował, iż dokonał ponownie wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt. 12 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą”. Zamawiający wskazał, iż odwołujący nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą.
Dokumentacja postępowania została odwołującemu udostępniona w dniu 17 stycznia
2023 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, pomimo
iż wykonawca ten złożył ofertę o
treści niezgodnej z warunkami zamówienia.
Izba podkreśla, że wykonawcy obowiązani byli wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy,
opracowany przez wykonawców na podstawie przedmiarów (rozdz. XV ust. 10 SWZ). Następnie
zamawi
ający w odpowiedzi na pytanie 3 i 4 z 16 listopada 2022 roku wskazał, że „Przedmiary
dostarczone przez
Zamawiającego należy zatem traktować pomocniczo. Zamawiający
uszczegóławia rozdział XV pkt. 11 SWZ o informację: w kosztorysie ofertowym należy
uwzględnić wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z
dokumentacją projektową.”(odp. na pytanie 3). „Do oferty należy załączyć kosztorys ofertowy,
uwzględniający wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z
dokumentacją projektową. Przedmiary załączone do postępowania należy traktować
pomocniczo (odp. na pytanie 4).
Dla oceny znaczenia kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu wymagana
jest analiza dokumentów postępowania, w tym w szczególności – postanowień SWZ oraz
projektu umowy. Izba takiej analizy dokonała i wnioski wynikające z tej analizy wskazują na
daleko bardziej istotny charakter kosztorysu zamówienia aniżeli wskazywałby na to
zamawiający. W szczególności treść rozdz. XV ust. 10 SWZ wskazuje, że kosztorys ofertowy
ma być przygotowany na podstawie przedmiaru. Takie brzmienie nie pozostawia wątpliwości co
do tego, że kosztorys ma być zbieżny z przedmiarem, a zamawiający w żadnym miejscu SWZ
nie wskazał, że wykonawcy mogą przygotować kosztorys ofertowy z pominięciem niektórych
części przedmiaru.
Powyższe stanowisko potwierdza stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
pytania do SWZ.
Zamawiający wprost wskazał, że wykonawcy obowiązani są uwzględnić
dodatkowe pozycje
, które nie zostały ujęte w pierwotnym przedmiarze robót, oraz ich koszt w
kosztorysie ofertowym
, a w przypadku niektórych pozycji wskazał na materiał, jaki wykonawcy
obowiązani są uwzględnić przy wycenie robót wskazanych w tych pozycjach.
Izba wskazuje,
że zgodnie z rozdz. XVIII ust. 9 SWZ, przygotowany przez wykonawcę
„Kosztorys ofertowy” z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów scalonych na
podstawie przedmiarów ma charakter pomocniczy, zasady jego stosowania określone zostały w
„Projekcie umowy” stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
Z analizy powyższego postanowienia SWZ wynika, że kosztorys ofertowy miał charakter
pomocniczy, niemniej jednak ocena pomocniczego charakteru kosztorysu ofertowego, nie może
opierać się wyłącznie na początkowej treści wskazanego zapisu, ale na jego całości. A to
oznacza, że przy jej dokonywaniu należy wziąć pod uwagę odpowiednie postanowienia projektu
umowy.
W projekcie umowy zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym zmiana należnego
wykonawcy wynagrodzenia w odniesieniu do rob
ót zamiennych/dodatkowych ustalona zostanie
na podstawie kosztorysu ofertowego wykonawcy, a w przypadku braku ich w kosztorysie
ofertowym średnich cen wg SEKOCENBUD podanych dla danego kwartału w danym roku, a w
przypadku ich braku, dla materiałów lub dostaw specjalistycznych wg faktur zakupu, dla sprzętu
wg kalkulacji
własnej, nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich
braku wg kalkulacji własnej (§ 16 ust. 2).
Z powyższego wynika, że pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego polega na jego
zastosowaniu w przypadku konieczności zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu
wykonania przez niego robót zamiennych czy dodatkowych. Kosztorys wykonawczy ma zatem
posłużyć do wyceny robót, które nie zostały ujęte w przedmiocie zamówienia. Inna,
rozszerzająca interpretacja pomocniczego charakteru kosztorysu, nie wynika z przytoczonego
postanowienia umownego i nie może mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu.
Z udzielanych przez zama
wiającego odpowiedzi wynika, że to nie kosztorys ofertowy, a
przygotowany przez zamawiającego przedmiar miał charakter pomocniczy w takim znaczeniu,
że nie uwzględniał on wszystkich robót wymaganych w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawcy obowiązani byli natomiast opracować kosztorys ofertowy w taki sposób, by
uwzg
lędniał on wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji, zgodnie z
dokumentacją projektową.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu projektu umowy
sformułowanie mówiące o możliwości braku w kosztorysie ofertowym pozycji koniecznej do
wyceny danej roboty nie może być interpretowane w taki sposób, jak wskazywał na to
zamawiający podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, tzn., że wynika z niego, iż
kosztorys ofertowy nie musi zawierać wszystkich pozycji wskazanych w przedmiarze robót. Brak
danej pozycji w kosztorysie ofertowym dotyczy wyłącznie robót zamiennych i dodatkowych,
które ze swej natury nie znajdują w opisie przedmiotu zamówienia, a – tym samym – nie są
uwzględniane w przedmiarze.
Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani też w wypowiedzi ustnej na rozprawie
w dniu 30 stycznia 2023 roku, nie zakwestionował podniesionych w odwołaniu okoliczności, iż
wykonawca Rembud w swoim kosztorysie
ofertowym nie uwzględnił wszystkich pozycji
wymaganych prze
dmiarem, jak również wymogów dotyczących materiałów koniecznych do
wykonania zamówienia. Izba, na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p., uznała zatem
okoliczności te za przyznane.
Powyższe wskazuje, że oferta wykonawcy Rembud nie jest zgodna z warunkami
z
amówienia. Winna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, w związku z czym
Izba w sentencji wyr
oku nakazała mu dokonanie tej czynności.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud,
pomimo iż
w
ykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wykonawca Rembud nie dokonał wyceny
wszystkich pozycji, o które zamawiający nakazał uzupełnić przedmiar robót przygotowany w
niniejszym postępowaniu.
O
dwołujący podniósł, że szereg wycenionych pozycji wykazu została przez wykonawcę
Rembud wyceniona poniżej ich wartości rynkowej. Odwołujący złożył dowód w postaci wykazu
niedoszacowanych pozycji na okoliczność wykazania, że wskazane pozycje zostały zaniżone
oraz że łączna wartość niedoszacowania poszczególnych pozycji w ofercie wykonawcy Rembud
wynosi 2 549 787,30 brutto
(dwa miliony pięćset czterdzieści dziewięć tysięcy siedemset
osiemdziesiąt siedem złotych 30/100). Ponadto odwołujący, na potwierdzenie powyższego,
złożył dowody w postaci ofert oraz ogólnie dostępnych katalogów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ustosunkowując się do wskazanego wyżej
zarzutu, stwierdził, że w sposób rzetelny zweryfikował oferty złożone w toku postępowania, w
tym ofertę Rembud sp. z o.o. i nie stwierdził okoliczności, które przemawiałyby za wdrożeniem
procedur odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie ustosunkował się do
złożonych dowodów, w tym nie wniósł o ich oddalenie.
Izba wskazuje, że z okoliczności sprawy, w tym przedłożonych dowodów wynika, że
poszczególne pozycje kosztorysu wykonawcy Rembud mogły zostać rażąco zaniżone.
Podkreślenia wymaga, że – mimo tego, że cena oferty, zgodnie z rozdz. XVIII ust. 11 SWZ jest
ceną o charakterze ryczałtowym – zamawiający przywiązywał wagę do cen poszczególnych
pozycji kosztorysu ofertowego, czemu dał wyraz z ust. 10, wskazując, że ceny jednostkowe
wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi.
Uzasadnione podejrzenie co do tego, zaoferowana cena lub kosz
t, lub ich istotne części
składowe, mogły zostać rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu, nakłada na zamawiającego
ob
owiązek zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zaniechanie zamawiającego w tym
zakresie stanowi naruszenie przez niego art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu wzywania
wykonawcy Rembud do wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub ich istotnych części składowych,
podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawcy Rembud z
warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud.
Nakazywanie wezwania wykonawcy Rembud do składania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy P.z.p. byłoby zatem bezprzedmiotowe.
Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia:
- art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo iż złożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą i przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu, zaś zamawiający
potwierdził otrzymanie takiego oświadczenia a rzekome wezwanie zamawiającego nie zostało
przesłane do odwołującego,
-
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020
r. w
sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zw. z art. 74 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez udostępnienie
o
dwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu z rażącym naruszeniem terminu na
jego udostępnienie, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskania dowodu braku otrzymania
korespondencji z
amawiającego z dnia 30 grudnia 2022 i dołączenia go do odwołania.
Zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p., w
przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty
nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem terminu
związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o wskazywany przez n
iego okres, nie dłuższy niż 60 dni. W myśl ust. 4,
p
rzedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z ustaleń dokonanych w sprawie, w tym oświadczenia zamawiającego wyrażonego w
odpowie
dzi na odwołanie, wynika, że zamawiający – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.
220 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, mimo że inni wykonawcy zostali do tego wezwani pismem z dnia 30 grudnia
2022 roku.
Następnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
12 ustawy
P.z.p., stwierdzając, że odwołujący nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Izba
wskazuje, że podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego nie miała miejsca.
W szczególności zauważyć należy, że odwołujący nie mógł nie wyrazić zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, ponieważ zamawiający nie zwrócił się do niego o wyrażenie takiej
zgody. Tym samym odrzuceni
e oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 należy
uznać za bezpodstawne.
Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Z
ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący, samodzielnie, bez wezwania
zamawiającego, pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku, złożył oświadczenie, że wyraża zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 1 lutego 2023 roku. Jednocześnie odwołujący
oświadczył, że przedłuża okres ważności wadium wniesionego w pieniądzu na okres
przedłużonego terminu związania ofertą.
W ocenie Izby
czynność odwołującego z dnia 22 grudnia 2022 roku nie spowodowała, że
doszło do skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą odwołującego. Wskazać należy,
że ustawodawca w ustawie P.z.p., zrezygnował z rozwiązania zawartego w nieobowiązującym
już art. 85 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych z 29 kwietnia 2004 roku (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843 ze zm.), zgodnie
z którym wykonawca był uprawniony do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą. Aktualne rozwiązanie jest kompleksowe i – wbrew
stanowisku odwołującego – nie uprawnia wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą
na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.
W rozpoznawanym przypadku za
mawiający będzie obowiązany ustalić, czy zachodzą
przesłanki do zastosowania art. 252 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli termin
związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa
wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez jego
wadliwe zastosowanie i wezwanie wykonawcy Rembud do w
yjaśnień treści oferty, które
prowadzi do nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą i zmiany treści oferty wykonawcy
Rembud.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że pismem z dnia 23 grudnia 2022 r.,
zamawiający wezwał wykonawcę Rembud do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy P.z.p., w tym potwierdzenia, czy w zaoferowanej kwocie brutto Wykonawca
Rembud
uwzględnił bezwzględnie wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy
zgodnie z projektem, odpowiedziami Zamawiającego na złożone w trakcie prowadzonego
postępowania przetargowego na pytania Wykonawców, współczesną wiedzą techniczną,
instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami oraz najwyższą, jakością robót.
Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023
roku, wykonawca Rembud oświadczył, że potwierdza okoliczności wskazane w wezwaniu.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., w toku badania i oce
ny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Regulacja art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
została ukształtowana jako prawo zamawiającego
do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Przy ocenie charakteru powyższej czynności nie można jednak pominąć
obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania o
udziele
nie zamówienia.
W rozpoznawany
m przypadku Izba stwierdziła, że oferta odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Rozstrzygnięcie i szczegółową argumentację w tym zakresie Izba
zawarła wyżej, rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud,
pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o
treści niezgodnej z warunkami zamówienia.
Podkreślić należy, że analogiczny zarzut został podniesiony w odwołaniu wniesionym
przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2022 roku (sygn. akt: KIO 3416.22). Zamawiający w dniu
23 grudnia 2022 roku
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedział
ponowną ocenę ofert.
W ocenie Izby zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której zobowiązał się
oświadczeniem z dnia 23 grudnia 2022 roku. Podkreślenia wymaga, że czynność oceny ofert
wymaga ich zbadania z zastosowaniem rozwiązań przewidzianych w ustawie P.z.p.
Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający żąda od wykonawców
uszczegółowienia i wyjaśnienia niejasnych treści ofert oraz przedstawienia informacji
dodatkowych
. Czynności tej nie czyni zadość wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczenia,
że jego oferta odpowiada warunkom zamówienia. Tego rodzaju wezwanie świadczy wyłącznie o
pozornych
czynnościach zamawiającego.
Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonywania
żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności
oferty wykonawcy Rembud z warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy Rembud. Nakazywanie dokonywania jakichkolwiek innych czynności
dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 128 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez
bezpodstawne wezwanie wykonawcy Rembud do
uzupełnienia oferty w zakresie kosztorysu
ofertowego, które doprowadziło do zmiany treści oferty tj. zmiany cen jednostkowych w
kosztorysie ofertowym.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w dniu 8 grudnia 2022 r. zamawiający
zwr
ócił się do wykonawcy Rembud z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 128 ust. 1 P.z.p., w tym
do złożenia kosztorysów ofertowych dla każdej z branż, w których
narzuty będą przyporządkowane osobno do każdej odrębnej pozycji kosztorysowej tworząc dla
niej ostateczną kwotę netto. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Rembud dokonał zmiany
kosztorysów zgodnie z wezwaniem. Dokonał również innych zmian w kosztorysach, tj. zmian
cen netto w dwóch pozycjach: dział: wyposażenie terenowe, zagospodarowanie terenu, poz. 11
„Sadzenie roślin” (pierwotnie: 10 800,00 zł, po zmianie: 8 780,49 zł), poz. 12 „Roboty
dodatkowe” (pierwotnie: 30 000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł).
Zgodnie z art. 128 ust. 1 in principio ustawy P.z.p., j
eżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uz
upełnienia w wyznaczonym terminie.
Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń
wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie –
odpowiednio
– art. 126 ust. 1 albo art. 274 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. nie dotyczy dokumentów
innych niż:
-
podmiotowe środki dowodowe, poprzez które, zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p.,
należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy
o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
- dokument JEDZ,
- p
ełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania.
Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie dotyczy kosztorysu
ofertowego, który nie należy do żadnej z kategorii dokumentów wymienionych we wskazanym
przepisie.
Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonywania
żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności
oferty wykonawcy Rembud z warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie
of
erty wykonawcy Rembud. Nakazywanie dokonywania jakichkolwiek innych czynności
dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe.
Uwzględnienie powyższych zarzutów przesądza o uznaniu za zasadny zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców w
trakcie badania i oceny ofert
, który to zarzut stanowił logiczną konsekwencję innych zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szc
zegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Michałowice w Michałowicach
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Rembud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przasnyszu i dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach i:
==
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPJ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Michałowice w Michałowicach – na rzecz
wykonawcy MPJ
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 13 600 zł
00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 164/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Michałowice w Michałowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa Centrum Inicjatyw
Kulturalnych w Komorowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 18 stycznia 2023 roku wykonawca
MPJ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy P.z.p.
czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, pomimo iż oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę,
przez co oferta podlega odrzuceniu, zaś wykonawca Rembud winien być wykluczony z
postępowania. Ponadto wniósł odwołanie wobec czynności bezprawnego odrzucenia oferty
o
dwołującego oraz innych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud,
pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia;
2. art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Rembud
pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną,
3. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty o
dwołującego, mimo iż złożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i
przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu, zaś zamawiający potwierdził
otrzymanie takiego oświadczenia a rzekome wezwanie zamawiającego nie zostało przesłane do
o
dwołującego,
4. art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i wezwanie wykonawcy
Rembud
do wyjaśnień treści oferty, które prowadzi do nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą
i
zmiany treści oferty wykonawcy Rembud,
5. art. 128 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy Rembud do
uzupełnienia oferty w zakresie kosztorysu ofertowego, które doprowadziło do zmiany treści
oferty tj. zmiany cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym,
6. art. 16 ust 1 ustawy P.z.p.
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie badania i
oceny ofert,
7. § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w
sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zw. z art. 74 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez udost
ępnienie odwołującemu
protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji pomiędzy
z
amawiającym a wykonawcami w postępowaniu z rażącym naruszeniem terminu na jego
udostępnienie, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskania dowodu braku otrzymania
korespondencji z
amawiającego z dnia 30 grudnia 2022 i dołączenia go do odwołania.
Dokumenty zostały wykonawcy udostępnione w dniu 17 stycznia 2023 r. o g. 15:14, zaś w dniu
18 stycznia upływa termin na wniesienie odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. nakazanie z
amawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud;
4. nakazanie z
amawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy Rembud;
5. nakazanie zamawia
jącemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
6. nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
7. nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
o
dwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a tym samym nie uzyska
wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe
niezbicie dowodzi naruszenia interesu o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2023 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Budowę
Centrum Inicjatyw Kulturalnych w Komorowie.
Zgodnie z rozdz. XV ust. 10 SWZ, ofert
ę stanowią: prawidłowo wypełniony Formularz
Oferty (według załączonego druku, załącznik nr 1 do SWZ). W myśl ust. 11 pkt 1, wraz z ofertą
powinien być złożony kosztorys ofertowy z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów
scalonych opracowany przez
wykonawcę na podstawie przedmiarów.
Zgodnie z rozdz. XVIII SWZ:
9. Przygotowany
przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy” z podanymi cenami
jednostkowymi z tabelą elementów scalonych na podstawie przedmiarów ma charakter
pomocniczy, zasady jego stosowania okre
ślone zostały w „Projekcie umowy” stanowiącym
załącznik nr 3 do SWZ.
10. Ceny jed
nostkowe wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi.
11. Cena oferty, ma stanowić kwotę wynagrodzenia ofertowego - ryczałtowego, jakie
Wykonawca chce uzyskać za kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia.
12. Ceny jednostkowe zawierają: cenę roboczogodziny, sprzętu, materiałów oraz
realizacji zamówienia.
19. Sposób poprawienia przez Zamawiającego omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny.
Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób:
1) w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyfrowo a słownie, jako wartość
właściwa zostanie przyjęta cena podana słownie,
2) w przypadku omyłki rachunkowej w „Kosztorysie ofertowym” za wartość prawidłową
zostanie uznana cena jednostkowa netto i w ten sposób Zamawiający dokona przeliczenia ceny
oferty,
3) w przypadku nie podania przez Wykonawcę kwoty/ceny netto Zamawiający wyliczy ją
na podstawie podanej przez Wykonawcę kwoty/ceny brutto i stawki podatku VAT,
4) jeżeli występuje rozbieżność pomiędzy ceną brutto określoną w Formularzu Oferty a
kwotą w pozycji „Wartość oferty netto” w Kosztorysie ofertowym, przyjmuje się za prawidłową
kwotę z Kosztorysu ofertowego.
Zgodnie z § 16 ust. 2 projektu umowy, zmiana należnego Wykonawcy wynagrodzenia w
odniesieniu do robót zamiennych/dodatkowych ustalona zostanie na podstawie kosztorysu
ofertowego Wykonawcy, a w przypadku br
aku ich w kosztorysie ofertowym średnich cen wg
SEKOCENBUD podanych dla danego kwarta
łu w danym roku, a w przypadku ich braku, dla
materiałów lub dostaw specjalistycznych wg faktur zakupu, dla sprzętu wg kalkulacji własnej,
nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich braku wg kalkulacji
własnej.
Zgodnie z odpowiedz
ią zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 15.11.2022 roku
„Zamawiający informuje, że do wyceny należy przyjąć 5.98 m
2
kraty". Odpowiedź dotyczyła
Dokumentacja projektowa - rys. AR.06.01_ZESTAWIENIE BALUSTRAD I ZABUDOWY POD
SCHODAMI. Zgodnie z
udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić
dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej
pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 7281,83 zł.
Zgodnie z odpowiedz
iami Zamawiającego nr 11,16 z dnia 22.11.2022 r. i 124 z dnia
25.11.2022 r.
„Urządzenia CCTV są przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową TOM IT (Instalacje teletechniczne). Zamówienie nie dotyczy urządzeń AV, natomiast
dotyczy instalacji AV.
Zamówienie nie dotyczy instalacji i paneli fotowoltaicznych. Urządzenia
CCTV są przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową". Zgodnie z udzieloną
odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w
kosztorysie ofertowym W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w
kosztorysie o
dwołującego to brutto 59 678,01 zł.
Zgodnie z odpowiedziami z
amawiającego nr 17 z dnia 22.11.2022 r. oraz 96 i 127 z dnia
25.11.2022 r.
„Rolety i zasłony przyciemniające są przedmiotem zamówienia zgodnie z
dokumentacją projektową(…). Tak, w zakresie zamówienia jest zakup i montaż rolet i zasłon.
Rolety i zasłony są opisane w TOMIE AR w zeszycie „Roboty montażowe” na stronie 30 jako
pozycje [pozycje [AM-r1] oraz [AM-Z1] (...)
.” Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy
zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W
kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie
o
dwołującego to brutto 37 471,37 zł.
Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego nr 18 z dnia 22.11.2022 r. ,Ruchome
wyposażenie kawiarni nie jest przedmiotem zamówienia, natomiast przedmiotem zamówienia
jest zabudowa stolarska,
która stanowi stałe wyposażenie kawiarni oraz jest integralną częścią
budynku, zgodnie z
dokumentacją projektową. Zamawiający celem doprecyzowania zamówienia
umieszcz
a „Spis elementów wyposażenia objętych zamówieniem”. Zgodnie z udzieloną
odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w
kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji
w kosztorysie o
dwołującego to brutto 21 184,89 zł.
Zgodnie z odpowiedziami z
amawiającego nr 19 i 29 z dnia 22.11.2022 r. ,,Przedmiotem
zamówienia jest zabudowa stolarska, która stanowi stałe wyposażenie wszystkich pomieszczeń
budynku oraz jest jego integralną częścią ( m. in.: szafy, szafy wnękowe, wnęki gospodarcze,
ławy wnękowe, szafki, lada kawiarniana, fotele do sali projekcyjnej, zasłony i rolety), zgodnie z
dokumentacją projektową. Przedmiotem zamówienia jest kompletne wyposażenie pomieszczeń
sanitarnych.
Poza zakresem zamówienia są ruchome elementy wyposażenia budynku takie jak:
biurka, stoły, krzesła, fotele, stanowiska do makijażu z wyjątkiem mobilnych trybun składanych
do sali widowiskowej. Zamawiający celem doprecyzowania zamówienia umieszcza „Spis
ele
mentów wyposażenia objętych zamówieniem”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy
zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W
kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie
od
wołującego to brutto 369 245,86 zł.
Zgodnie z odpowiedzią nr 49 z dnia 23.11.2022 r. oraz odpowiedzią 140 z dnia
25.11.2022
r. „Zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej deski mają być opalane metodą
Shou Sugi Ban”. Zgodnie z rozdz. XVIII pkt. 6 SWZ „Podstawą do ustalenia ceny oferty jest
Dokumentacja
projektowa, dokumentacja techniczna oraz Wzór umowy stanowiące załączniki
do niniejszej SWZ (.
..)."Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak
takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 344 609,66 zł.
Z
godnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 69 z dnia 25.11.2022 r. Miejsca dla
niepełnosprawnych należy wykonać tak, aby spełnić wymogi ROZPORZĄDZENIA MINISTRA
INFRASTRUKTURY I
ROZWOJU w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich
umieszczania na drogach np. przez zastosowanie nawierzchni utwardzonej we wskazanej
lokalizacji w całości lub częściowo. ”
Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową
pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej
wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 1836,56 zł.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 112 z dnia 25.11.2022 Wykonanie konstrukcji stalowej
zgodnie
z dokumentacją projektową w tym m.in. z rysunkiem AR.07.02, detalem 03,
zawierającym przekrój przez ścianę ażurową.” Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy
zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W
kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie
o
dwołującego to brutto 4775,07 zł.
Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego nr 137 i 138 z dnia 25.11.2022 r. „Zamawiający
potwierdza,
że należy zaprojektować i wykonać system automatycznej regulacji, zgodnie z
dokumentacją projektową”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak
takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie o
dwołującego to brutto 66 871,28 zł.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 92 z dnia 25.11.2022 r. „Wnosimy o uściślenie
wymiarów słupów z drewna klejonego. W opisie jest podany przekrój 24x40 cm a w przedmiarze
24x30 cm".
Zamawiający odpowiedział „Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem projektu
konstrukcji”. Tymczasem wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął
do wyceny
elementy konstrukcyjne o wymiarach innych niż w projekcie i odpowiedzi
zamawiaj
ącego, co spowodowało również zaniżenie wyceny tej pozycji.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 93 z dnia 25.11.2022 „Proszę o ujednolicenie z jakiej
klasy
betonu mają być wykonane fundamenty. W opisie jest C30/37 a w przedmiarze C20/25".
Zamawiający odpowiedział ,,Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem projektu
konstrukcji”. Zaś na ,, Pytanie nr 114 z dnia 25.11.2022 r.: „Wnosimy o informację, czy w
zakresie prac jest
wykonanie ławy fundamentowe prostokątne żelbetowe, wymiary 0,6x0,4m z
betonu klasy C30/37
”, zamawiający odpowiedział ,,Zamawiający potwierdza.” Wykonawca
Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął do wyceny beton inny niż w
dokumentacji i odpowiedziach z
amawiającego co spowodowało również zaniżenie wyceny tej
pozycji.
Zgodnie z od
powiedzią na Pytanie nr 94: z dnia 25.11.2022 ,,Proszę o ujednolicenie z
jakiej klasy
betonu mają być wykonane elementy monolityczne. W opisie jest C25/30 a w
przedmiarze C20/25", z
amawiający odpowiedział: ,,Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem
projektu
konstrukcji”. Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął do
wyceny
beton inny niż w dokumentacji i odpowiedziach zamawiającego co spowodowało
również zaniżenie wyceny tej pozycji
Zgodnie z odpowiedzią na Pytanie nr 115 z dnia 25.11.2022 r.: Wnosimy o informację,
czy w
zakresie prac jest wykonanie warstwy spadkowej płyty XPS, dach DH-01 w spadkach 7 do
15 cm", z
amawiający odpowiedział ,,Zamawiający potwierdza.” Wykonawca Rembud nie
uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie.
Zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 143 z dnia 25.11.2022: ,,Zgodnie z opracowaniem
projektowym do wyceny należy przyjąć warstwy opisane w punkcie 4.1.4.2 na stronie 32 w
TOMIE AR w zeszycie "AS-
Roboty stanu surowego" pod pozycją [DR-d2] Dach na konstrukcji
drewnianej -
sala warsztatowa (...)”.Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w
ofercie.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 48 z dnia 23.11.2022 r. „Zamawiający potwierdza,
że wykonanie przyłącza gazowego nie jest przedmiotem zamówienia. Umowa zawarta z
ge
storem sieci określa termin wykonania przyłącza przez gestora sieci do dnia 30.08.2023 r.”
Wykonawca Rembud nie uwzględnił ww. odpowiedzi i zaoferował wykonanie przyłącza
gazowego za cenę brutto 20 476,62 r.
W odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 16 listopada 2022 roku z
amawiający wskazał:
„Zgodnie z rozdz. XVIII pkt. 6 SWZ „Podstawą do ustalenia ceny oferty jest Dokumentacja
projektow
a, dokumentacja techniczna oraz Wzór umowy stanowiące załączniki do niniejszej
SW
Z. Zamawiający zastrzega jednocześnie, że Wykonawca nie może powoływać się na
ewentualne pominięcie niektórych robót w dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarze
robót Numer sprawy: ZP.271.1.70.2022 stanowiącym element Dokumentacji technicznej. Ma on
bow
iem jedynie charakter pomocniczy, a jego treść nie może być podstawą jakichkolwiek
roszczeń. Wykonawca korzystający wyłącznie z treści przedmiaru robi to na własne ryzyko, gdyż
podstawą wyceny zamówienia jest dokumentacja projektowa, techniczna i pozostałe dokumenty
tworzące SWZ”. Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego należy zatem traktować
pomocniczo. Zamawiający uszczegóławia rozdział XV pkt. 11 SWZ o informację: w kosztorysie
ofertowym należy uwzględnić wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania
inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową.”
W odpowiedzi na pytanie nr 4 zamawiający wskazał: „Do oferty należy załączyć
kosztorys ofertowy, uwzględniający wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania
inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową. Przedmiary załączone do postępowania należy
traktować pomocniczo.”
W odpowiedzi na pytanie nr 79 o treści: „Załączając kosztorysy do oferty, należy je
przedłożyć w wersji uproszczonej czy szczegółowej? Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający
ni
e określa formy kosztorysu ofertowego”.
W odpowiedzi na pytanie 138 zamawiający wskazał: „Zgodnie z rozdziałem XVIII SWZ
„Podstawą do ustalenia ceny oferty jest Dokumentacja projektowa, dokumentacja techniczna
oraz Wzór umowy stanowiące załączniki do niniejszej SWZ. Zamawiający zastrzega
jednocześnie, że Wykonawca nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych
robót w dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarze robót stanowiącym element
Dokumentacji technicznej. Ma on bowiem jedynie charakter p
omocniczy, a jego treść nie może
być podstawą jakichkolwiek roszczeń. Wykonawca korzystający wyłącznie z treści przedmiaru
robi to na własne ryzyko, gdyż podstawą wyceny zamówienia jest dokumentacja projektowa,
techniczna i pozostałe dokumenty tworzące SWZ.” Zamawiający wyjaśnia, że kosztorys
ofertowy należy sporządzić na podstawie przedmiarów (które należy traktować pomocniczo)
oraz pozostałej dokumentacji wymienionej w pkt. 6 ww. rozdziału.”
Zamawiający w dniu 8 grudnia 2022 r. zwrócił się do wykonawcy Rembud z wezwaniem
do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p. Zgodnie z treścią wezwania
W
ykonawca dopisał osobne pozycje, do których nie są doliczone narzuty (m.in. zysk, koszty
pośrednie etc.) i dopiero po podsumowaniu pozycji bez narzutów do ostatecznej sumy
Wykonawca doliczył je. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia
kosztorysów ofertowych dla każdej z powyższych branż, w których narzuty będą
przyporządkowane osobno do każdej odrębnej pozycji kosztorysowej tworząc dla niej
ostateczną kwotę netto.
W odpowiedzi na wezwanie w
ykonawca Rembud dokonał zmiany kosztorysów zgodnie z
wezwaniem. Dokonał również innych zmian w kosztorysach, tj. zmian cen netto w dwóch
pozycjach
: dział: wyposażenie terenowe, zagospodarowanie terenu, poz. 11 „Sadzenie roślin”
(pierwotnie: 10 800,00
zł, po zmianie: 8 780,49 zł), poz. 12 „Roboty dodatkowe” (pierwotnie:
30
000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł).
Zamawia
jący w dniu 15 grudnia 2022 r. poinformował, iż dokonał wyboru
najkorzystnie
jszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud.
Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności w dniu 20 grudnia 2022 r.
Pismem z dnia 23 grudnia 2022 roku z
amawiający poinformował o unieważnieniu
czy
nności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że W związku z wniesionym
odwołaniem, Zamawiający powziął wątpliwość co do poprawności oceny ofert w zakresie
spełnienia kryterium oceny ofert oraz warunku udziału i przyznania punktów poszczególnym
ofertom. Wobec powyższego zasadne jest unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonanie ponownej oceny ofert.
Pismem z dnia 23 grudnia 2022 r.,
zamawiający wezwał wykonawcę Rembud do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z treścią wezwania: Zamawiający wymaga potwierdzenia przez Wykonawcę,
czy w zaoferowanej kwocie brutto Wykonawca uwzględnił bezwzględnie wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z projektem, odpowiedziami Zamawiającego
na złożone w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego na pytania Wykonawców,
współczesną wiedzą techniczną, instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami
oraz najwyższą, jakością robót.
Zamawiający wyznaczył nieprzekraczalny termin na złożenie wyjaśnień: 29 grudnia 2022
roku, godz. 12.00.
Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023
roku,
wykonawca Rembud oświadczył, że potwierdza, że w zaoferowanej kwocie brutto
uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z projektem,
odpowiedziami z
amawiającego, wiedzą techniczną, instrukcjami i wymaganiami producentów,
Polskimi Normami oraz najwyższą jakością robót.
Termin związania ofertą wyznaczony został na 31 grudnia 2022 roku.
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku odwołujący złożył oświadczenie, że wyraża zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 1 lutego 2023 roku. Jednocześnie odwołujący
oświadczył, że przedłuża okres ważności wadium wniesionego w pieniądzu na okres
przedłużonego terminu związania ofertą.
Pismem z dnia 30 grudnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawców do złożenia
oświadczenia w przedmiocie przedłużeniu terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 30
stycznia 2023 roku z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego
wadium. Wezwanie to nie zostało wysłanie do odwołującego.
Odwołujący w dniu 22 grudnia 2022 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą do dnia 01.02.2023 r.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty i
zapowiedział ponowną ocenę ofert.
Odwołujący w dniu 3 stycznia 2023 r. cofnął odwołanie z dnia 20 grudnia 2022 r. (sygn.
KIO 3416/22).
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 poinformował, iż dokonał ponownie wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt. 12 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych „Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą”. Zamawiający wskazał, iż odwołujący nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą.
Dokumentacja postępowania została odwołującemu udostępniona w dniu 17 stycznia
2023 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, pomimo
iż wykonawca ten złożył ofertę o
treści niezgodnej z warunkami zamówienia.
Izba podkreśla, że wykonawcy obowiązani byli wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy,
opracowany przez wykonawców na podstawie przedmiarów (rozdz. XV ust. 10 SWZ). Następnie
zamawi
ający w odpowiedzi na pytanie 3 i 4 z 16 listopada 2022 roku wskazał, że „Przedmiary
dostarczone przez
Zamawiającego należy zatem traktować pomocniczo. Zamawiający
uszczegóławia rozdział XV pkt. 11 SWZ o informację: w kosztorysie ofertowym należy
uwzględnić wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z
dokumentacją projektową.”(odp. na pytanie 3). „Do oferty należy załączyć kosztorys ofertowy,
uwzględniający wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z
dokumentacją projektową. Przedmiary załączone do postępowania należy traktować
pomocniczo (odp. na pytanie 4).
Dla oceny znaczenia kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu wymagana
jest analiza dokumentów postępowania, w tym w szczególności – postanowień SWZ oraz
projektu umowy. Izba takiej analizy dokonała i wnioski wynikające z tej analizy wskazują na
daleko bardziej istotny charakter kosztorysu zamówienia aniżeli wskazywałby na to
zamawiający. W szczególności treść rozdz. XV ust. 10 SWZ wskazuje, że kosztorys ofertowy
ma być przygotowany na podstawie przedmiaru. Takie brzmienie nie pozostawia wątpliwości co
do tego, że kosztorys ma być zbieżny z przedmiarem, a zamawiający w żadnym miejscu SWZ
nie wskazał, że wykonawcy mogą przygotować kosztorys ofertowy z pominięciem niektórych
części przedmiaru.
Powyższe stanowisko potwierdza stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
pytania do SWZ.
Zamawiający wprost wskazał, że wykonawcy obowiązani są uwzględnić
dodatkowe pozycje
, które nie zostały ujęte w pierwotnym przedmiarze robót, oraz ich koszt w
kosztorysie ofertowym
, a w przypadku niektórych pozycji wskazał na materiał, jaki wykonawcy
obowiązani są uwzględnić przy wycenie robót wskazanych w tych pozycjach.
Izba wskazuje,
że zgodnie z rozdz. XVIII ust. 9 SWZ, przygotowany przez wykonawcę
„Kosztorys ofertowy” z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów scalonych na
podstawie przedmiarów ma charakter pomocniczy, zasady jego stosowania określone zostały w
„Projekcie umowy” stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
Z analizy powyższego postanowienia SWZ wynika, że kosztorys ofertowy miał charakter
pomocniczy, niemniej jednak ocena pomocniczego charakteru kosztorysu ofertowego, nie może
opierać się wyłącznie na początkowej treści wskazanego zapisu, ale na jego całości. A to
oznacza, że przy jej dokonywaniu należy wziąć pod uwagę odpowiednie postanowienia projektu
umowy.
W projekcie umowy zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym zmiana należnego
wykonawcy wynagrodzenia w odniesieniu do rob
ót zamiennych/dodatkowych ustalona zostanie
na podstawie kosztorysu ofertowego wykonawcy, a w przypadku braku ich w kosztorysie
ofertowym średnich cen wg SEKOCENBUD podanych dla danego kwartału w danym roku, a w
przypadku ich braku, dla materiałów lub dostaw specjalistycznych wg faktur zakupu, dla sprzętu
wg kalkulacji
własnej, nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich
braku wg kalkulacji własnej (§ 16 ust. 2).
Z powyższego wynika, że pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego polega na jego
zastosowaniu w przypadku konieczności zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu
wykonania przez niego robót zamiennych czy dodatkowych. Kosztorys wykonawczy ma zatem
posłużyć do wyceny robót, które nie zostały ujęte w przedmiocie zamówienia. Inna,
rozszerzająca interpretacja pomocniczego charakteru kosztorysu, nie wynika z przytoczonego
postanowienia umownego i nie może mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu.
Z udzielanych przez zama
wiającego odpowiedzi wynika, że to nie kosztorys ofertowy, a
przygotowany przez zamawiającego przedmiar miał charakter pomocniczy w takim znaczeniu,
że nie uwzględniał on wszystkich robót wymaganych w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawcy obowiązani byli natomiast opracować kosztorys ofertowy w taki sposób, by
uwzg
lędniał on wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji, zgodnie z
dokumentacją projektową.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu projektu umowy
sformułowanie mówiące o możliwości braku w kosztorysie ofertowym pozycji koniecznej do
wyceny danej roboty nie może być interpretowane w taki sposób, jak wskazywał na to
zamawiający podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, tzn., że wynika z niego, iż
kosztorys ofertowy nie musi zawierać wszystkich pozycji wskazanych w przedmiarze robót. Brak
danej pozycji w kosztorysie ofertowym dotyczy wyłącznie robót zamiennych i dodatkowych,
które ze swej natury nie znajdują w opisie przedmiotu zamówienia, a – tym samym – nie są
uwzględniane w przedmiarze.
Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani też w wypowiedzi ustnej na rozprawie
w dniu 30 stycznia 2023 roku, nie zakwestionował podniesionych w odwołaniu okoliczności, iż
wykonawca Rembud w swoim kosztorysie
ofertowym nie uwzględnił wszystkich pozycji
wymaganych prze
dmiarem, jak również wymogów dotyczących materiałów koniecznych do
wykonania zamówienia. Izba, na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p., uznała zatem
okoliczności te za przyznane.
Powyższe wskazuje, że oferta wykonawcy Rembud nie jest zgodna z warunkami
z
amówienia. Winna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, w związku z czym
Izba w sentencji wyr
oku nakazała mu dokonanie tej czynności.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud,
pomimo iż
w
ykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wykonawca Rembud nie dokonał wyceny
wszystkich pozycji, o które zamawiający nakazał uzupełnić przedmiar robót przygotowany w
niniejszym postępowaniu.
O
dwołujący podniósł, że szereg wycenionych pozycji wykazu została przez wykonawcę
Rembud wyceniona poniżej ich wartości rynkowej. Odwołujący złożył dowód w postaci wykazu
niedoszacowanych pozycji na okoliczność wykazania, że wskazane pozycje zostały zaniżone
oraz że łączna wartość niedoszacowania poszczególnych pozycji w ofercie wykonawcy Rembud
wynosi 2 549 787,30 brutto
(dwa miliony pięćset czterdzieści dziewięć tysięcy siedemset
osiemdziesiąt siedem złotych 30/100). Ponadto odwołujący, na potwierdzenie powyższego,
złożył dowody w postaci ofert oraz ogólnie dostępnych katalogów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ustosunkowując się do wskazanego wyżej
zarzutu, stwierdził, że w sposób rzetelny zweryfikował oferty złożone w toku postępowania, w
tym ofertę Rembud sp. z o.o. i nie stwierdził okoliczności, które przemawiałyby za wdrożeniem
procedur odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie ustosunkował się do
złożonych dowodów, w tym nie wniósł o ich oddalenie.
Izba wskazuje, że z okoliczności sprawy, w tym przedłożonych dowodów wynika, że
poszczególne pozycje kosztorysu wykonawcy Rembud mogły zostać rażąco zaniżone.
Podkreślenia wymaga, że – mimo tego, że cena oferty, zgodnie z rozdz. XVIII ust. 11 SWZ jest
ceną o charakterze ryczałtowym – zamawiający przywiązywał wagę do cen poszczególnych
pozycji kosztorysu ofertowego, czemu dał wyraz z ust. 10, wskazując, że ceny jednostkowe
wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi.
Uzasadnione podejrzenie co do tego, zaoferowana cena lub kosz
t, lub ich istotne części
składowe, mogły zostać rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu, nakłada na zamawiającego
ob
owiązek zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zaniechanie zamawiającego w tym
zakresie stanowi naruszenie przez niego art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu wzywania
wykonawcy Rembud do wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub ich istotnych części składowych,
podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawcy Rembud z
warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud.
Nakazywanie wezwania wykonawcy Rembud do składania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy P.z.p. byłoby zatem bezprzedmiotowe.
Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia:
- art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego, mimo iż złożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą i przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu, zaś zamawiający
potwierdził otrzymanie takiego oświadczenia a rzekome wezwanie zamawiającego nie zostało
przesłane do odwołującego,
-
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020
r. w
sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zw. z art. 74 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez udostępnienie
o
dwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu z rażącym naruszeniem terminu na
jego udostępnienie, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskania dowodu braku otrzymania
korespondencji z
amawiającego z dnia 30 grudnia 2022 i dołączenia go do odwołania.
Zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p., w
przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty
nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem terminu
związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o wskazywany przez n
iego okres, nie dłuższy niż 60 dni. W myśl ust. 4,
p
rzedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z ustaleń dokonanych w sprawie, w tym oświadczenia zamawiającego wyrażonego w
odpowie
dzi na odwołanie, wynika, że zamawiający – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.
220 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, mimo że inni wykonawcy zostali do tego wezwani pismem z dnia 30 grudnia
2022 roku.
Następnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
12 ustawy
P.z.p., stwierdzając, że odwołujący nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Izba
wskazuje, że podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego nie miała miejsca.
W szczególności zauważyć należy, że odwołujący nie mógł nie wyrazić zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, ponieważ zamawiający nie zwrócił się do niego o wyrażenie takiej
zgody. Tym samym odrzuceni
e oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 należy
uznać za bezpodstawne.
Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Z
ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący, samodzielnie, bez wezwania
zamawiającego, pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku, złożył oświadczenie, że wyraża zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 1 lutego 2023 roku. Jednocześnie odwołujący
oświadczył, że przedłuża okres ważności wadium wniesionego w pieniądzu na okres
przedłużonego terminu związania ofertą.
W ocenie Izby
czynność odwołującego z dnia 22 grudnia 2022 roku nie spowodowała, że
doszło do skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą odwołującego. Wskazać należy,
że ustawodawca w ustawie P.z.p., zrezygnował z rozwiązania zawartego w nieobowiązującym
już art. 85 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych z 29 kwietnia 2004 roku (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843 ze zm.), zgodnie
z którym wykonawca był uprawniony do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą. Aktualne rozwiązanie jest kompleksowe i – wbrew
stanowisku odwołującego – nie uprawnia wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą
na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.
W rozpoznawanym przypadku za
mawiający będzie obowiązany ustalić, czy zachodzą
przesłanki do zastosowania art. 252 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli termin
związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa
wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez jego
wadliwe zastosowanie i wezwanie wykonawcy Rembud do w
yjaśnień treści oferty, które
prowadzi do nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą i zmiany treści oferty wykonawcy
Rembud.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że pismem z dnia 23 grudnia 2022 r.,
zamawiający wezwał wykonawcę Rembud do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy P.z.p., w tym potwierdzenia, czy w zaoferowanej kwocie brutto Wykonawca
Rembud
uwzględnił bezwzględnie wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy
zgodnie z projektem, odpowiedziami Zamawiającego na złożone w trakcie prowadzonego
postępowania przetargowego na pytania Wykonawców, współczesną wiedzą techniczną,
instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami oraz najwyższą, jakością robót.
Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023
roku, wykonawca Rembud oświadczył, że potwierdza okoliczności wskazane w wezwaniu.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., w toku badania i oce
ny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Regulacja art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
została ukształtowana jako prawo zamawiającego
do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Przy ocenie charakteru powyższej czynności nie można jednak pominąć
obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania o
udziele
nie zamówienia.
W rozpoznawany
m przypadku Izba stwierdziła, że oferta odwołującego jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Rozstrzygnięcie i szczegółową argumentację w tym zakresie Izba
zawarła wyżej, rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud,
pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o
treści niezgodnej z warunkami zamówienia.
Podkreślić należy, że analogiczny zarzut został podniesiony w odwołaniu wniesionym
przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2022 roku (sygn. akt: KIO 3416.22). Zamawiający w dniu
23 grudnia 2022 roku
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedział
ponowną ocenę ofert.
W ocenie Izby zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której zobowiązał się
oświadczeniem z dnia 23 grudnia 2022 roku. Podkreślenia wymaga, że czynność oceny ofert
wymaga ich zbadania z zastosowaniem rozwiązań przewidzianych w ustawie P.z.p.
Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający żąda od wykonawców
uszczegółowienia i wyjaśnienia niejasnych treści ofert oraz przedstawienia informacji
dodatkowych
. Czynności tej nie czyni zadość wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczenia,
że jego oferta odpowiada warunkom zamówienia. Tego rodzaju wezwanie świadczy wyłącznie o
pozornych
czynnościach zamawiającego.
Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonywania
żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności
oferty wykonawcy Rembud z warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy Rembud. Nakazywanie dokonywania jakichkolwiek innych czynności
dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 128 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez
bezpodstawne wezwanie wykonawcy Rembud do
uzupełnienia oferty w zakresie kosztorysu
ofertowego, które doprowadziło do zmiany treści oferty tj. zmiany cen jednostkowych w
kosztorysie ofertowym.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w dniu 8 grudnia 2022 r. zamawiający
zwr
ócił się do wykonawcy Rembud z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 128 ust. 1 P.z.p., w tym
do złożenia kosztorysów ofertowych dla każdej z branż, w których
narzuty będą przyporządkowane osobno do każdej odrębnej pozycji kosztorysowej tworząc dla
niej ostateczną kwotę netto. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Rembud dokonał zmiany
kosztorysów zgodnie z wezwaniem. Dokonał również innych zmian w kosztorysach, tj. zmian
cen netto w dwóch pozycjach: dział: wyposażenie terenowe, zagospodarowanie terenu, poz. 11
„Sadzenie roślin” (pierwotnie: 10 800,00 zł, po zmianie: 8 780,49 zł), poz. 12 „Roboty
dodatkowe” (pierwotnie: 30 000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł).
Zgodnie z art. 128 ust. 1 in principio ustawy P.z.p., j
eżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uz
upełnienia w wyznaczonym terminie.
Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń
wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie –
odpowiednio
– art. 126 ust. 1 albo art. 274 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. nie dotyczy dokumentów
innych niż:
-
podmiotowe środki dowodowe, poprzez które, zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p.,
należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy
o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
- dokument JEDZ,
- p
ełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania.
Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie dotyczy kosztorysu
ofertowego, który nie należy do żadnej z kategorii dokumentów wymienionych we wskazanym
przepisie.
Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonywania
żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności
oferty wykonawcy Rembud z warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie
of
erty wykonawcy Rembud. Nakazywanie dokonywania jakichkolwiek innych czynności
dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe.
Uwzględnienie powyższych zarzutów przesądza o uznaniu za zasadny zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców w
trakcie badania i oceny ofert
, który to zarzut stanowił logiczną konsekwencję innych zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szc
zegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
