rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 95/23
KIO 95/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2023 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2023 r.
przez
wykonawc
ę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte
Casino 40, 42-
200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Jastr
zębie Zdrój, al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cora New
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider
konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o
. z siedzibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203
Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2023 r.
przez
wykonawc
ę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte
Casino 40, 42-
200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Jastr
zębie Zdrój, al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cora New
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider
konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o
. z siedzibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203
Rybnik
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym nieprzyznanie
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider konsorcjum)
i MMAM Sp. z o.o. z siedz
ibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik żadnych
punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa
11 lok. 228, 03-
450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte
Casino 40, 42-
200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cora
New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228,
03-
450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą w
Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik na rzecz wykonawcy Częstobud
Sp. z o.o.
z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40,
42-
200 Częstochowa kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 95/23
Uzasadnienie
Miasto Jastrzębie - Zdrój, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Przebudowę wraz z termomodernizacją budynku Galerii Historii Miasta przy
ul. Witczaka w jastrzębiu – Zdroju”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 7 października 2021 r. pod nr 2021/BZP 00221553/01.
W dniu 10 stycznia 2023 r.
(pismem z tej samej daty) wykonawca Częstobud Sp. z
o.o. z siedzibą w Częstochowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu, polegających w konsekwencji na wadliwym wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku, zwanych dalej
„konsorcjum Cora New, jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy konsorcjum Cora New
maksymalnej ilości punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót przy
zabytku nieruchomym”, mimo że wskazane przez wykonawcę w formularzu
ofertowym doświadczenie nie odpowiada treści postawionego kryterium (bowiem
wykon
awca wskazał na doświadczenie zdobyte jako inspektor nadzoru
inwestorskiego, podczas gd
y Zamawiający wymagał doświadczenia jako kierownik
budowy lub kierownik robót), a zatem wykonawca winien otrzymać 0 punktów w ww.
kryterium - co w konsekwencji doprowadz
iło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2.
art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem ww. przepisów).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności –
nieprzyznanie wykonawcy konsorcjum Cora New
żadnych punktów w kryterium
„doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”, co w konsekwencji
powinno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w dniu 5
stycznia 2022 r.
poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum Cora
New jako najkorzystniejszej.
Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert
(rozdział 27 SWZ): Cena brutto – 60% i Doświadczenie kierownika robót przy zabytku
nieruchomym
– 40%.
W dniu 21 października 2021 r., w odpowiedziach na pytania Wykonawców,
Zamawiający zmodyfikował treść kryterium doświadczenia kierownika robót. Z powyższego
więc wynika, że dla uzyskania 40 punktów w ramach tego kryterium Zamawiający wymagał,
aby osoba przyjmująca obowiązki kierownika robót budowlanych posiadała doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na określonych zadaniach (tj.
dotyczących kubaturowego zabytku nieruchomego wpisanego do rejestru zabytków o
wartości min. 1 mln zł brutto, których realizację zakończono protokołem odbioru końcowego).
Wykonawca konsorcjum Cora New
w formularzu ofertowym wskazał pana T. J., jako
osobę, która będzie pełniła obowiązki kierownika robót budowlanych przy zabytku
nieruchomym. Jako doświadczenie tej osoby Wykonawca wskazał 4 realizacje, z których –
jak wskazał wykonawca - na każdej z nich pan T. J. pełnił funkcję kierownika budowy. Takie
oświadczenie jest nieprawdziwe.
Z uwagi na to, że Wykonawca w formularzu wskazał, że pan T. J. na każdej z
inwestycji pełnił funkcję kierownika budowy, Zamawiający przydzielił Wykonawcy 40 punktów
w opisywanym kryterium.
Taka decyzja jest błędna, bowiem Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje
w z
akresie tego, że na wskazanych realizacjach pan T. J. pełnił funkcje kierownika budowy.
Pan T. J.
na wskazanych realizacjach pełnił funkcję inspektora nadzoru, a nie kierownika
budowy czy kierownika robót.
Odnośnie realizacji nr 1 Odwołujący podniósł m.in., że z umowy nr 10/DZP/2018
zawartej w dniu 5 października 2018 r. dotyczącej realizacji pn. „Modernizacja Oddziału III,
IV i V w Budynku Głównym Szpitala Nowowiejskiego przy ul. Nowowiejskiej 27” w ramach
realizacji zadania pn. „Modernizacja Oddziałów Szpitalnych” jednoznacznie wynika, że pan
T. J.
pełnił na tej inwestycji funkcję nadzoru inwestorskiego z ramienia Zamawiającego w
zakresie robót budowlanych. Funkcję kierownika budowy czy kierowników robót pełniły
zupełnie inne osoby. Pan T. J. na tej inwestycji reprezentował Zamawiającego, a nie
Wykonawcę. Powyższe potwierdza również protokół odbioru końcowego robót z dnia 29
maja 2020 roku, pod którym pan T. J. podpisał się jako inspektor nadzoru, a nie kierownik
budowy.
Odnośnie realizacji nr 2 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie inwestycji
„Przebudowa i rozbudowa budynku Miejskiej i Powiatowej Biblioteki Publicznej w Nowym
Dworze Maz
owieckim przy ul. Paderewskiego 22” pan T. J. również pełnił funkcję inspektora
nadzoru, co wprost wynika z protokołu przekazania placu budowy z dnia 26 września 2017
roku, w którym pan T. J. został wskazany wprost jako Inspektor Nadzoru Inwestorskiego oraz
dziennika budowy nr 320/2017, w którym pan T. J. nie został wskazany jako kierownik
budowy czy kierownik robót, a jako inspektor nadzoru inwestorskiego i oświadczenia
kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na
budowę z dnia 2 października 2018 roku, w którym pan T. J. jest podpisany jako inspektor
nadzoru, zaś kierownikiem budowy jest ktoś zupełnie inny. Bezsprzecznie zatem
przedstawione dowody wskazują, że na realizacji nr 2 wskazanej w formularzu ofertowym
pan T. J.
nie pełnił funkcji kierownika budowy, ani kierownika robót.
Odnośnie realizacji nr 3 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie inwestycji pn.
„Remont dachu budynku dawnego kasyna oficerskiego usytuowanego przy ul.
Ledóchowskiego 160 w Nowym Dworze Mazowieckim” Odwołujący uzyskał informację od
Zamawiającego – Urzędu Miejskiego w Nowym Dworze Mazowieckim, że - wbrew temu co
wskazał Wykonawca w formularzu ofertowym – pan T. J. nie pełnił na przedmiotowej
inwestycj
i funkcji kierownika budowy, ani kierownika robót.
Odnośnie realizacji nr 4 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie realizacji inwestycji
pn. „Przebudowa budynku TW-ON wraz z niezbędnymi instalacjami wewnętrznymi,
polegającej na dostosowaniu do obowiązujących warunków ochrony przeciwpożarowej w
tamach zadania inwestycyjnego „Poprawa bezpieczeństwa pożarowego w budynku Teatru
Wielkiego
– Opery Narodowej” pan T. J. również pełnił wyłącznie funkcję inspektora nadzoru,
co wprost wynika z następujących dokumentów: protokół wprowadzenia na teren budowy z
dnia 23 września 2020 roku, w którym pan T. J. wskazany jest jako przedstawiciel
Zamawiającego - inspektor nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz dziennik
budowy, w którym pan T. J. wpisany jest jako inspektor nadzoru, a nie kierownik budowy i
oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika budowy z dnia 16 września 2020 roku,
które zostało sporządzone i podpisane przez pana K. H., a nie pana T. J.; protokoły odbioru
końcowego z dnia 1 lutego i 1 marca 2021 roku, w których pan T. J. wskazany jest jako
przedstawiciel Zamawiającego – inspektor nadzoru inwestorskiego w branży budowlanej.
Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że na wszystkich czterech realizacjach
opisanych w formularzu ofertowym pan T. J.
pełnił funkcję inspektora nadzoru, a nie
kierownika budowy, jak to Wykonawca oświadczył w formularzu. Wykonawca wprost podał
n
ieprawdziwe informacje wprowadzając Zamawiającego w błąd, aby uzyskać punkty w
kryterium oceny ofert.
Pojęcia i funkcje jakie pełnią poszczególne osoby na budowie są ściśle zdefiniowane
w przepisach prawa. Uczestnikami procesu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994 roku
– Prawo budowlane są zgodnie z art. 17 ww. ustawy:
a) inwestor,
b) inspektor nadzoru inwestorskiego,
c) projektant,
d) kierownik budowy lub kierownik robót.
W treści kryterium doświadczenia z wagą 40% Zamawiający wprost wskazał, że
oczekuje od Wykonawcy wykazania się dysponowaniem osobą z doświadczeniem nabytym
jako kierownik budowy bądź kierownik robót. Powyższe funkcje są czymś zupełnie innym niż
funkcja inspektora nadzoru. Kierownik budowy czy kierownik robót to instytucje po stronie
Wykonawcy, zaś inspektor nadzoru to reprezentant Zamawiającego. W związku z tym są to
instytucje oparte na zupełnie innych założeniach, posiadające różne obowiązki i różne
uprawnienia.
Z tego samego powodu ustawa
– Prawo budowlane w art. 24 ust. 1 wprost wskazuje,
że „łączenie funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego nie jest
dopuszczalne”. Zakaz ten (zgodnie z ust. 2) stosuje się również do kierownika robót.
„Genezy takiej regulacji należy upatrywać w treści art. 26 pr. bud., który przyznaje
inspektorowi nadzoru inwestorskiego istotne uprawnienia względem kierownika budowy oraz
kierownika robót, w tym prawo do wydawania poleceń, żądania dokonania poprawek lub
ponownego wykonania wadliwie zrealizowanych robót czy też wstrzymania dalszych robót
budowlanych. Łączenie funkcji kierownika robót i inspektora nadzoru inwestorskiego
prowadziłoby do powstania fikcji, ponieważ inspektor nadzoru inwestorskiego nadzorowałby
de facto sam siebie. Zakaz łączenia obu wskazanych funkcji zdaje się tym samym logiczną
konsekwencją racjonalnej oceny roli i obowiązków kierownika budowy (robót) oraz
inspektora nadzoru inwestorskiego” (Sypniewski Dominik (red.), Prawo budowlane.
Komentarz).
Zamawiający nie może zatem uznać, że doświadczenie kierownika budowy czy
kierownika robót jest tożsame z doświadczeniem inspektora nadzoru, bowiem jak spojrzymy
w obowiązki kierownika budowy (art. 22- 23 ustawy – Prawo budowlane), a obowiązki
inspektora nadzoru (art. 25-26 ustawy
– Prawo budowlane) to widzimy, że są to zupełnie
inne funkcje, a w konsekwencji osoba je sprawująca zdobywa zupełnie innego rodzaju
doświadczenie.
Nie jest zatem tak, że doświadczenie nabyte przy pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru robót budowlanych jest równoważne doświadczeniu nabytemu przy pełnieniu funkcji
kierownika budowy czy robót budowlanych. Jak wskazano wyżej – i co wynika z treści art. 22
i 25 ustawy -
Prawo budowlane, funkcje i uprawnienia kierownika robót budowy (i robót) oraz
inspektora nadzoru są odmienne. W odniesieniu do kierownika budowy (robót) dotyczą one
kwestii kierowania i koordynowania robotami budowlanymi (bądź ich branżowego zakresu),
w przypadku inspektora nadzoru zaś sprawdzania i nadzorowania przebiegu robót
budowlanych. Jeżeli więc na stanowisku inspektora nadzoru wystarczająca jest wiedza na
temat realizacji procesu inwestycyjnego, o tyle na stanowisku kierownika budowy (lub robót)
wymagane jest dodatkowo wykazanie się kompetencjami kierowniczymi (menadżerskimi).
Oznacza to zatem, że osoba pełniąca funkcję kierownik budowy lub robót nabywa
doświadczenie w szerszym zakresie niż osoba wykonująca funkcję inspektora nadzoru.
Ponadto, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający jasno określił
treść kryterium – dopuszczał doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót.
Zamawiający nie wymienił inspektora nadzoru w tym katalogu, a więc nie można na etapie
oceny ofert domniemywać, że doświadczenie zdobyte jako inspektor jest doświadczeniem,
jakie Zamawiający chciał punktować. Wymóg kryterium był jasny i jednoznaczny -
doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót, a nie
inspektora nadzoru.
W konsekwencji powyższego bezsprzecznie uznać należy, że doświadczenie pana T.
J. przedstawione w formularzu ofertowym nie odpowia
da treści kryterium oceny ofert, jakie
sformułował Zamawiający. Wykonawca wskazał w formularzu, że na wskazanych
inwestycjach pan T. J.
pełnił funkcję kierownika budowy. Tymczasem pan T. J. pełnił funkcję
inspektora nadzoru, która nie jest tym samym co funkcja kierownika budowy czy robót. Z
uwagi na to bezsprzecznie Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, czego
konsekwencją jest niezasadne przyznanie temu Wykonawcy 40 punktów w ramach kryterium
oceny ofert, podczas gdy Wykonawca powinien
otrzymać w tym kryterium 0 punktów.
Zamawiający w dniu 10 stycznia 2023 r. kopię odwołania przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego drogą elektroniczną
za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie.
W dniu 13 stycznia 2023 r. (pismem z dnia 12 stycznia 2023 r.) wykonawca
konsorcjum Cora New
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 18 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje stanowisko Odwołującego i wnosi jednocześnie
o uwzględnienie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego wykonawcy konsorcjum Cora New złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy konsorcjum Cora New do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
konsorcjum Cora New
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i
Przystępującego konsorcjum Cora New do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. umow
ę nr 10/DZP/2018 z dnia 5 października 2018 roku,
2.
protokół odbioru końcowego robót z dnia 29 maja 2020 roku,
3.
protokół przekazania placu budowy z dnia 26 września 2017 roku,
4. dziennik budowy nr 230/2017,
5.
oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i
warunkami pozwolenia na budowę z dnia 2 października 2018 roku,
6. pismo z dnia 1 grudnia 2022 roku,
7.
protokół wprowadzenia na teren budowy z dnia 23 września 2020 roku,
8. dziennik budowy,
9.
oświadczenie z dnia 16 września 2020 roku,
10.
protokoły odbioru końcowego z dnia 1 lutego i 1 marca 2021 roku.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale 27 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, pkt 1. podał, że „przy wyborze oferty Zamawiający
kierować się będzie następującym kryteriami:
1) Cena brutto
– 60%
Ocena punktowa w kryterium „cena brutto” dokonana zostanie na podstawie łącznej ceny
wskazanej przez Wykonawcę w ofercie i przeliczona według opisanego wzoru.
2) Doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym – 40%
Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”
dokon
ana zostanie na podstawie doświadczenia wykazanego w Załączniku nr 1 do SWZ
osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót przy zabytku nieruchomym wg tabeli, w
której należało podać „doświadczenie osoby przyjmującej obowiązki Kierownika robót
budowlanych
przy zabytku nieruchomym” polegające na wykonaniu usługi „polegającej na
pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej na polegających na wykonaniu robót budowlanych przy kubaturowym zabytku
nieruchomym
wpisanym do rejestru zabytków, z których każde spełnia warunki: - jego
wartość całkowita wynosiła min. 1.000.000,00 zł brutto, - realizację zakończono protokołem
odbioru końcowego”.
Zamawiający wskazał także „Pod sformułowaniem „pełnił funkcję Kierownika budowy
lub Kierownika Robót” Zamawiający rozumieć będzie doświadczenie polegające na
wykonywaniu nadzoru nad robotami w w/w funkcji przez cały okres realizacji danego zadania
tj. od rozpoczęcia robót do ich zakończenia, potwierdzony np. wpisami do dziennika
budowy”.
Wykonawca konsorcjum Cora New w złożonym Formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ, pkt 3 podał, iż „obowiązki kierownika robót budowlanych przy
zabytku nieruchomym obejmuje osoba, która spełnia wymogi określone w Rozdziale 21 pkt 1
ppkt 2).2.3) SWZ”, tj. Pan T. J. .
Nadto w pkt 4 „Wykaz doświadczenia osoby przyjmującej obowiązki kierownika robót
budowlanych przy zabytku nieruchomym wg wytycznych zawartych w Rozdziale 21 pkt 1
ppkt 2).2.3) wykazany dla potrzeb oceny ofert w ra
mach kryterium „Doświadczenie
kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym” zgodnie z Rozdziałem 27 pkt 1
ppkt 2)” wyspecyfikował cztery usługi „polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub
Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na zadaniach polegających na
wykonaniu robót budowlanych dotyczących kubaturowego zabytku nieruchomym wpisanym
do rejestru zabytków, z których każde spełnia warunki: - jego wartość całkowita wynosiła
min. 1.000.000,00 z
ł brutto, -realizację zakończono protokołem odbioru końcowego”, oraz
podając „Czasokres wykonywania zadania od … do …”, „Nr rejestru zabytków” oraz „Nazwę
i adres podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane zadania”, tj.:
1.
„Modernizacja Oddziału III, IV i V Budynku Głównym Szpitala Nowowiejskiego przy ul.
Nowowiejskiej 27” w ramach realizacji zadania pn. „Modernizacja Oddziałów
Szpitalnych”
-
Samodzielny
Wojewódzki
Zespół
Publicznych
Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, ul. Nowowiejska 27, 00-665
Warszawa.
2.
„Przebudowa i rozbudowa budynku Miejskiej i Powiatowej Biblioteki Publicznej w
Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Paderewskiego 22” - Miejska i Powiatowa
Biblioteki Publicznej w Nowym Dworze Mazowieckim, ul. Paderewskiego 22, 05-100
Nowy
Dwór Mazowiecki.
3.
„Remont dachu budynku dawnego kasyna oficerskiego usytuowanego przy ul.
Ledóchowskiego 160 w Nowym Dworze Mazowieckim” - Urząd Miejski w Nowym
Dworze Mazowieckim, 05-
100 Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30.
4.
„Przebudowa budynku TW-ON wraz z niezbędnymi instalacjami wewnętrznymi,
polegającej
na
dostosowaniu
do
obowiązujących
warunków
ochrony
przeciwpożarowej w ramach zadania inwestycyjnego „Poprawa bezpieczeństwa
pożarowego w budynku Teatru Wielkiego – Opery Narodowej” (II etap realizacji
obejmujący budowę instalacji oddymiającej mechanicznej klatek schodowych KS08,
KS09, KS10, KS13, KS29) - Teatr Wielki - Opera Narodowa, Plac Teatralny 100-950
Warszawa
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający w rozdziale 27 SWZ opisał kryteria
oceny ofert. Jednym z nich jest „doświadczenie kierownika robót przy zabytku
nieruchomym”, w ramach którego wykonawcy mogli uzyskać punkty za doświadczenie
posiadane przez Kierownika budowy lub Kier
ownika Robót, gdyż to właśnie doświadczenie
osób wskazanych do pełnienia tych funkcji było przez Zamawiającego premiowane w
ramach tego kryterium. Zamawiający wymagał doświadczenia w sprawowaniu ściśle
określonych funkcji – funkcji Kierownika budowy lub Kierownika Robót a nie doświadczenia
w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru. Funkcje Kierownika budowy lub Kierownika Robót
różnią się bowiem od funkcji inspektora nadzoru co do zakresu zadań wykonywanych przez
osoby je pełniące. Brak jest więc możliwości – jak słusznie podniósł Zamawiający – nie tylko,
że postawienia znaku równości pomiędzy tymi funkcjami, ale i traktowania przedmiotowych
funkcji zamiennie.
Wykonawca konsorcjum Cora New w złożonym formularzu ofertowym, wykazując
doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych przy
zabytku nieruchomym (doświadczenie to, zgodnie z rozdziałem 27 SWZ, było dodatkowo
punktowane), wyspecyfikował cztery realizacje, które miały spełniać wymogi tego kryterium.
Jednocześnie wskazał, że osoba wskazana do wykonywania obowiązków kierownika robót
budowlanych przy zabytku nieruchomym pełniła na tych realizacjach funkcje Kierownika
budowy lub Kierownika Robót. Tymczasem, jak wykazał Odwołujący, Pan T. J. a więc osoba
wskazana do wykony
wania obowiązków kierownika robót budowlanych przy zabytku
nieruchomym, we wskazanych realizacjach pełniła funkcję inspektora nadzoru. Funkcje
kierownika budowy lub kierownika robót na tych realizacjach pełniły zupełnie inne osoby.
Powyższe wynika z przedstawionych przez Odwołującego wyciągów z umowy, protokołów:
odbioru końcowego robót, przekazania placu budowy, wprowadzenia na teren budowy,
dzienników budowy oraz złożonych oświadczeń.
Istotnie
SWZ powołuje się w swej treści do art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o
ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 840), który stanowi, że
„robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone
przepisami Prawa bu
dowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Przepis ten odnosi się jednak
wyłącznie do uprawnień wymaganych od tych osób, tj. osób, które kierują robotami
budowlanymi albo je nadzorują. Nie odnosi się natomiast, co przyznał także przystępujący
konsorcjum
Cora New, do doświadczenia osób pełniących te funkcje, jak również tych
doświadczeń nie zrównuje. Doświadczenia nabyte przez osoby pełniące te funkcje są
bowiem różne. Doświadczenie kierownika budowy lub kierownika robót jest bowiem
doświadczeniem w realizacji inwestycji a więc jej wykonaniu, natomiast doświadczenie
inspektora nadzoru jest doświadczeniem w nadzorze i kontroli jej wykonania. Co więcej sam
Zamawiający w treści SWZ pod tabelą formularza ofertowego dotyczącego tego kryterium
jednoznacznie wskazał co rozumie pod pojęciem „pełnił funkcje Kierownika budowy lub
Kierownika Robót. Wymóg kryterium był więc jasny i czytelny. Jego rozumienie nie budziło
wątpliwości wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym
także wykonawcy konsorcjum Cora New. Doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji
kierownika budowy lub kierowni
ka robót a nie inspektora nadzoru. Skoro więc wykonawca
wykazał doświadczenie posiadane przez osobę kierowaną do pełnienia obowiązków
kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym, które nie dopowiada postawionym
przez niego wymogom, to wykonawca t
en (konsorcjum Cora New) nie powinno otrzymać w
ramach tego kryterium żadnego punktu. Wykonawca wykazał bowiem doświadczenie
wskazanej osoby polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru a nie kierownika
budowy
lub kierownika robót.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym nieprzyznanie
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider konsorcjum)
i MMAM Sp. z o.o. z siedz
ibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik żadnych
punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa
11 lok. 228, 03-
450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą
w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte
Casino 40, 42-
200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cora
New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228,
03-
450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą w
Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik na rzecz wykonawcy Częstobud
Sp. z o.o.
z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40,
42-
200 Częstochowa kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 95/23
Uzasadnienie
Miasto Jastrzębie - Zdrój, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Przebudowę wraz z termomodernizacją budynku Galerii Historii Miasta przy
ul. Witczaka w jastrzębiu – Zdroju”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 7 października 2021 r. pod nr 2021/BZP 00221553/01.
W dniu 10 stycznia 2023 r.
(pismem z tej samej daty) wykonawca Częstobud Sp. z
o.o. z siedzibą w Częstochowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu, polegających w konsekwencji na wadliwym wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku, zwanych dalej
„konsorcjum Cora New, jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy konsorcjum Cora New
maksymalnej ilości punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót przy
zabytku nieruchomym”, mimo że wskazane przez wykonawcę w formularzu
ofertowym doświadczenie nie odpowiada treści postawionego kryterium (bowiem
wykon
awca wskazał na doświadczenie zdobyte jako inspektor nadzoru
inwestorskiego, podczas gd
y Zamawiający wymagał doświadczenia jako kierownik
budowy lub kierownik robót), a zatem wykonawca winien otrzymać 0 punktów w ww.
kryterium - co w konsekwencji doprowadz
iło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2.
art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem ww. przepisów).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności –
nieprzyznanie wykonawcy konsorcjum Cora New
żadnych punktów w kryterium
„doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”, co w konsekwencji
powinno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w dniu 5
stycznia 2022 r.
poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum Cora
New jako najkorzystniejszej.
Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert
(rozdział 27 SWZ): Cena brutto – 60% i Doświadczenie kierownika robót przy zabytku
nieruchomym
– 40%.
W dniu 21 października 2021 r., w odpowiedziach na pytania Wykonawców,
Zamawiający zmodyfikował treść kryterium doświadczenia kierownika robót. Z powyższego
więc wynika, że dla uzyskania 40 punktów w ramach tego kryterium Zamawiający wymagał,
aby osoba przyjmująca obowiązki kierownika robót budowlanych posiadała doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na określonych zadaniach (tj.
dotyczących kubaturowego zabytku nieruchomego wpisanego do rejestru zabytków o
wartości min. 1 mln zł brutto, których realizację zakończono protokołem odbioru końcowego).
Wykonawca konsorcjum Cora New
w formularzu ofertowym wskazał pana T. J., jako
osobę, która będzie pełniła obowiązki kierownika robót budowlanych przy zabytku
nieruchomym. Jako doświadczenie tej osoby Wykonawca wskazał 4 realizacje, z których –
jak wskazał wykonawca - na każdej z nich pan T. J. pełnił funkcję kierownika budowy. Takie
oświadczenie jest nieprawdziwe.
Z uwagi na to, że Wykonawca w formularzu wskazał, że pan T. J. na każdej z
inwestycji pełnił funkcję kierownika budowy, Zamawiający przydzielił Wykonawcy 40 punktów
w opisywanym kryterium.
Taka decyzja jest błędna, bowiem Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje
w z
akresie tego, że na wskazanych realizacjach pan T. J. pełnił funkcje kierownika budowy.
Pan T. J.
na wskazanych realizacjach pełnił funkcję inspektora nadzoru, a nie kierownika
budowy czy kierownika robót.
Odnośnie realizacji nr 1 Odwołujący podniósł m.in., że z umowy nr 10/DZP/2018
zawartej w dniu 5 października 2018 r. dotyczącej realizacji pn. „Modernizacja Oddziału III,
IV i V w Budynku Głównym Szpitala Nowowiejskiego przy ul. Nowowiejskiej 27” w ramach
realizacji zadania pn. „Modernizacja Oddziałów Szpitalnych” jednoznacznie wynika, że pan
T. J.
pełnił na tej inwestycji funkcję nadzoru inwestorskiego z ramienia Zamawiającego w
zakresie robót budowlanych. Funkcję kierownika budowy czy kierowników robót pełniły
zupełnie inne osoby. Pan T. J. na tej inwestycji reprezentował Zamawiającego, a nie
Wykonawcę. Powyższe potwierdza również protokół odbioru końcowego robót z dnia 29
maja 2020 roku, pod którym pan T. J. podpisał się jako inspektor nadzoru, a nie kierownik
budowy.
Odnośnie realizacji nr 2 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie inwestycji
„Przebudowa i rozbudowa budynku Miejskiej i Powiatowej Biblioteki Publicznej w Nowym
Dworze Maz
owieckim przy ul. Paderewskiego 22” pan T. J. również pełnił funkcję inspektora
nadzoru, co wprost wynika z protokołu przekazania placu budowy z dnia 26 września 2017
roku, w którym pan T. J. został wskazany wprost jako Inspektor Nadzoru Inwestorskiego oraz
dziennika budowy nr 320/2017, w którym pan T. J. nie został wskazany jako kierownik
budowy czy kierownik robót, a jako inspektor nadzoru inwestorskiego i oświadczenia
kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na
budowę z dnia 2 października 2018 roku, w którym pan T. J. jest podpisany jako inspektor
nadzoru, zaś kierownikiem budowy jest ktoś zupełnie inny. Bezsprzecznie zatem
przedstawione dowody wskazują, że na realizacji nr 2 wskazanej w formularzu ofertowym
pan T. J.
nie pełnił funkcji kierownika budowy, ani kierownika robót.
Odnośnie realizacji nr 3 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie inwestycji pn.
„Remont dachu budynku dawnego kasyna oficerskiego usytuowanego przy ul.
Ledóchowskiego 160 w Nowym Dworze Mazowieckim” Odwołujący uzyskał informację od
Zamawiającego – Urzędu Miejskiego w Nowym Dworze Mazowieckim, że - wbrew temu co
wskazał Wykonawca w formularzu ofertowym – pan T. J. nie pełnił na przedmiotowej
inwestycj
i funkcji kierownika budowy, ani kierownika robót.
Odnośnie realizacji nr 4 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie realizacji inwestycji
pn. „Przebudowa budynku TW-ON wraz z niezbędnymi instalacjami wewnętrznymi,
polegającej na dostosowaniu do obowiązujących warunków ochrony przeciwpożarowej w
tamach zadania inwestycyjnego „Poprawa bezpieczeństwa pożarowego w budynku Teatru
Wielkiego
– Opery Narodowej” pan T. J. również pełnił wyłącznie funkcję inspektora nadzoru,
co wprost wynika z następujących dokumentów: protokół wprowadzenia na teren budowy z
dnia 23 września 2020 roku, w którym pan T. J. wskazany jest jako przedstawiciel
Zamawiającego - inspektor nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz dziennik
budowy, w którym pan T. J. wpisany jest jako inspektor nadzoru, a nie kierownik budowy i
oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika budowy z dnia 16 września 2020 roku,
które zostało sporządzone i podpisane przez pana K. H., a nie pana T. J.; protokoły odbioru
końcowego z dnia 1 lutego i 1 marca 2021 roku, w których pan T. J. wskazany jest jako
przedstawiciel Zamawiającego – inspektor nadzoru inwestorskiego w branży budowlanej.
Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że na wszystkich czterech realizacjach
opisanych w formularzu ofertowym pan T. J.
pełnił funkcję inspektora nadzoru, a nie
kierownika budowy, jak to Wykonawca oświadczył w formularzu. Wykonawca wprost podał
n
ieprawdziwe informacje wprowadzając Zamawiającego w błąd, aby uzyskać punkty w
kryterium oceny ofert.
Pojęcia i funkcje jakie pełnią poszczególne osoby na budowie są ściśle zdefiniowane
w przepisach prawa. Uczestnikami procesu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994 roku
– Prawo budowlane są zgodnie z art. 17 ww. ustawy:
a) inwestor,
b) inspektor nadzoru inwestorskiego,
c) projektant,
d) kierownik budowy lub kierownik robót.
W treści kryterium doświadczenia z wagą 40% Zamawiający wprost wskazał, że
oczekuje od Wykonawcy wykazania się dysponowaniem osobą z doświadczeniem nabytym
jako kierownik budowy bądź kierownik robót. Powyższe funkcje są czymś zupełnie innym niż
funkcja inspektora nadzoru. Kierownik budowy czy kierownik robót to instytucje po stronie
Wykonawcy, zaś inspektor nadzoru to reprezentant Zamawiającego. W związku z tym są to
instytucje oparte na zupełnie innych założeniach, posiadające różne obowiązki i różne
uprawnienia.
Z tego samego powodu ustawa
– Prawo budowlane w art. 24 ust. 1 wprost wskazuje,
że „łączenie funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego nie jest
dopuszczalne”. Zakaz ten (zgodnie z ust. 2) stosuje się również do kierownika robót.
„Genezy takiej regulacji należy upatrywać w treści art. 26 pr. bud., który przyznaje
inspektorowi nadzoru inwestorskiego istotne uprawnienia względem kierownika budowy oraz
kierownika robót, w tym prawo do wydawania poleceń, żądania dokonania poprawek lub
ponownego wykonania wadliwie zrealizowanych robót czy też wstrzymania dalszych robót
budowlanych. Łączenie funkcji kierownika robót i inspektora nadzoru inwestorskiego
prowadziłoby do powstania fikcji, ponieważ inspektor nadzoru inwestorskiego nadzorowałby
de facto sam siebie. Zakaz łączenia obu wskazanych funkcji zdaje się tym samym logiczną
konsekwencją racjonalnej oceny roli i obowiązków kierownika budowy (robót) oraz
inspektora nadzoru inwestorskiego” (Sypniewski Dominik (red.), Prawo budowlane.
Komentarz).
Zamawiający nie może zatem uznać, że doświadczenie kierownika budowy czy
kierownika robót jest tożsame z doświadczeniem inspektora nadzoru, bowiem jak spojrzymy
w obowiązki kierownika budowy (art. 22- 23 ustawy – Prawo budowlane), a obowiązki
inspektora nadzoru (art. 25-26 ustawy
– Prawo budowlane) to widzimy, że są to zupełnie
inne funkcje, a w konsekwencji osoba je sprawująca zdobywa zupełnie innego rodzaju
doświadczenie.
Nie jest zatem tak, że doświadczenie nabyte przy pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru robót budowlanych jest równoważne doświadczeniu nabytemu przy pełnieniu funkcji
kierownika budowy czy robót budowlanych. Jak wskazano wyżej – i co wynika z treści art. 22
i 25 ustawy -
Prawo budowlane, funkcje i uprawnienia kierownika robót budowy (i robót) oraz
inspektora nadzoru są odmienne. W odniesieniu do kierownika budowy (robót) dotyczą one
kwestii kierowania i koordynowania robotami budowlanymi (bądź ich branżowego zakresu),
w przypadku inspektora nadzoru zaś sprawdzania i nadzorowania przebiegu robót
budowlanych. Jeżeli więc na stanowisku inspektora nadzoru wystarczająca jest wiedza na
temat realizacji procesu inwestycyjnego, o tyle na stanowisku kierownika budowy (lub robót)
wymagane jest dodatkowo wykazanie się kompetencjami kierowniczymi (menadżerskimi).
Oznacza to zatem, że osoba pełniąca funkcję kierownik budowy lub robót nabywa
doświadczenie w szerszym zakresie niż osoba wykonująca funkcję inspektora nadzoru.
Ponadto, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający jasno określił
treść kryterium – dopuszczał doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót.
Zamawiający nie wymienił inspektora nadzoru w tym katalogu, a więc nie można na etapie
oceny ofert domniemywać, że doświadczenie zdobyte jako inspektor jest doświadczeniem,
jakie Zamawiający chciał punktować. Wymóg kryterium był jasny i jednoznaczny -
doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót, a nie
inspektora nadzoru.
W konsekwencji powyższego bezsprzecznie uznać należy, że doświadczenie pana T.
J. przedstawione w formularzu ofertowym nie odpowia
da treści kryterium oceny ofert, jakie
sformułował Zamawiający. Wykonawca wskazał w formularzu, że na wskazanych
inwestycjach pan T. J.
pełnił funkcję kierownika budowy. Tymczasem pan T. J. pełnił funkcję
inspektora nadzoru, która nie jest tym samym co funkcja kierownika budowy czy robót. Z
uwagi na to bezsprzecznie Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, czego
konsekwencją jest niezasadne przyznanie temu Wykonawcy 40 punktów w ramach kryterium
oceny ofert, podczas gdy Wykonawca powinien
otrzymać w tym kryterium 0 punktów.
Zamawiający w dniu 10 stycznia 2023 r. kopię odwołania przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego drogą elektroniczną
za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie.
W dniu 13 stycznia 2023 r. (pismem z dnia 12 stycznia 2023 r.) wykonawca
konsorcjum Cora New
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 18 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje stanowisko Odwołującego i wnosi jednocześnie
o uwzględnienie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego wykonawcy konsorcjum Cora New złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy konsorcjum Cora New do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
konsorcjum Cora New
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i
Przystępującego konsorcjum Cora New do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. umow
ę nr 10/DZP/2018 z dnia 5 października 2018 roku,
2.
protokół odbioru końcowego robót z dnia 29 maja 2020 roku,
3.
protokół przekazania placu budowy z dnia 26 września 2017 roku,
4. dziennik budowy nr 230/2017,
5.
oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i
warunkami pozwolenia na budowę z dnia 2 października 2018 roku,
6. pismo z dnia 1 grudnia 2022 roku,
7.
protokół wprowadzenia na teren budowy z dnia 23 września 2020 roku,
8. dziennik budowy,
9.
oświadczenie z dnia 16 września 2020 roku,
10.
protokoły odbioru końcowego z dnia 1 lutego i 1 marca 2021 roku.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale 27 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, pkt 1. podał, że „przy wyborze oferty Zamawiający
kierować się będzie następującym kryteriami:
1) Cena brutto
– 60%
Ocena punktowa w kryterium „cena brutto” dokonana zostanie na podstawie łącznej ceny
wskazanej przez Wykonawcę w ofercie i przeliczona według opisanego wzoru.
2) Doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym – 40%
Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”
dokon
ana zostanie na podstawie doświadczenia wykazanego w Załączniku nr 1 do SWZ
osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót przy zabytku nieruchomym wg tabeli, w
której należało podać „doświadczenie osoby przyjmującej obowiązki Kierownika robót
budowlanych
przy zabytku nieruchomym” polegające na wykonaniu usługi „polegającej na
pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej na polegających na wykonaniu robót budowlanych przy kubaturowym zabytku
nieruchomym
wpisanym do rejestru zabytków, z których każde spełnia warunki: - jego
wartość całkowita wynosiła min. 1.000.000,00 zł brutto, - realizację zakończono protokołem
odbioru końcowego”.
Zamawiający wskazał także „Pod sformułowaniem „pełnił funkcję Kierownika budowy
lub Kierownika Robót” Zamawiający rozumieć będzie doświadczenie polegające na
wykonywaniu nadzoru nad robotami w w/w funkcji przez cały okres realizacji danego zadania
tj. od rozpoczęcia robót do ich zakończenia, potwierdzony np. wpisami do dziennika
budowy”.
Wykonawca konsorcjum Cora New w złożonym Formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ, pkt 3 podał, iż „obowiązki kierownika robót budowlanych przy
zabytku nieruchomym obejmuje osoba, która spełnia wymogi określone w Rozdziale 21 pkt 1
ppkt 2).2.3) SWZ”, tj. Pan T. J. .
Nadto w pkt 4 „Wykaz doświadczenia osoby przyjmującej obowiązki kierownika robót
budowlanych przy zabytku nieruchomym wg wytycznych zawartych w Rozdziale 21 pkt 1
ppkt 2).2.3) wykazany dla potrzeb oceny ofert w ra
mach kryterium „Doświadczenie
kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym” zgodnie z Rozdziałem 27 pkt 1
ppkt 2)” wyspecyfikował cztery usługi „polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub
Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na zadaniach polegających na
wykonaniu robót budowlanych dotyczących kubaturowego zabytku nieruchomym wpisanym
do rejestru zabytków, z których każde spełnia warunki: - jego wartość całkowita wynosiła
min. 1.000.000,00 z
ł brutto, -realizację zakończono protokołem odbioru końcowego”, oraz
podając „Czasokres wykonywania zadania od … do …”, „Nr rejestru zabytków” oraz „Nazwę
i adres podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane zadania”, tj.:
1.
„Modernizacja Oddziału III, IV i V Budynku Głównym Szpitala Nowowiejskiego przy ul.
Nowowiejskiej 27” w ramach realizacji zadania pn. „Modernizacja Oddziałów
Szpitalnych”
-
Samodzielny
Wojewódzki
Zespół
Publicznych
Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, ul. Nowowiejska 27, 00-665
Warszawa.
2.
„Przebudowa i rozbudowa budynku Miejskiej i Powiatowej Biblioteki Publicznej w
Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Paderewskiego 22” - Miejska i Powiatowa
Biblioteki Publicznej w Nowym Dworze Mazowieckim, ul. Paderewskiego 22, 05-100
Nowy
Dwór Mazowiecki.
3.
„Remont dachu budynku dawnego kasyna oficerskiego usytuowanego przy ul.
Ledóchowskiego 160 w Nowym Dworze Mazowieckim” - Urząd Miejski w Nowym
Dworze Mazowieckim, 05-
100 Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30.
4.
„Przebudowa budynku TW-ON wraz z niezbędnymi instalacjami wewnętrznymi,
polegającej
na
dostosowaniu
do
obowiązujących
warunków
ochrony
przeciwpożarowej w ramach zadania inwestycyjnego „Poprawa bezpieczeństwa
pożarowego w budynku Teatru Wielkiego – Opery Narodowej” (II etap realizacji
obejmujący budowę instalacji oddymiającej mechanicznej klatek schodowych KS08,
KS09, KS10, KS13, KS29) - Teatr Wielki - Opera Narodowa, Plac Teatralny 100-950
Warszawa
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający w rozdziale 27 SWZ opisał kryteria
oceny ofert. Jednym z nich jest „doświadczenie kierownika robót przy zabytku
nieruchomym”, w ramach którego wykonawcy mogli uzyskać punkty za doświadczenie
posiadane przez Kierownika budowy lub Kier
ownika Robót, gdyż to właśnie doświadczenie
osób wskazanych do pełnienia tych funkcji było przez Zamawiającego premiowane w
ramach tego kryterium. Zamawiający wymagał doświadczenia w sprawowaniu ściśle
określonych funkcji – funkcji Kierownika budowy lub Kierownika Robót a nie doświadczenia
w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru. Funkcje Kierownika budowy lub Kierownika Robót
różnią się bowiem od funkcji inspektora nadzoru co do zakresu zadań wykonywanych przez
osoby je pełniące. Brak jest więc możliwości – jak słusznie podniósł Zamawiający – nie tylko,
że postawienia znaku równości pomiędzy tymi funkcjami, ale i traktowania przedmiotowych
funkcji zamiennie.
Wykonawca konsorcjum Cora New w złożonym formularzu ofertowym, wykazując
doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych przy
zabytku nieruchomym (doświadczenie to, zgodnie z rozdziałem 27 SWZ, było dodatkowo
punktowane), wyspecyfikował cztery realizacje, które miały spełniać wymogi tego kryterium.
Jednocześnie wskazał, że osoba wskazana do wykonywania obowiązków kierownika robót
budowlanych przy zabytku nieruchomym pełniła na tych realizacjach funkcje Kierownika
budowy lub Kierownika Robót. Tymczasem, jak wykazał Odwołujący, Pan T. J. a więc osoba
wskazana do wykony
wania obowiązków kierownika robót budowlanych przy zabytku
nieruchomym, we wskazanych realizacjach pełniła funkcję inspektora nadzoru. Funkcje
kierownika budowy lub kierownika robót na tych realizacjach pełniły zupełnie inne osoby.
Powyższe wynika z przedstawionych przez Odwołującego wyciągów z umowy, protokołów:
odbioru końcowego robót, przekazania placu budowy, wprowadzenia na teren budowy,
dzienników budowy oraz złożonych oświadczeń.
Istotnie
SWZ powołuje się w swej treści do art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o
ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 840), który stanowi, że
„robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone
przepisami Prawa bu
dowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Przepis ten odnosi się jednak
wyłącznie do uprawnień wymaganych od tych osób, tj. osób, które kierują robotami
budowlanymi albo je nadzorują. Nie odnosi się natomiast, co przyznał także przystępujący
konsorcjum
Cora New, do doświadczenia osób pełniących te funkcje, jak również tych
doświadczeń nie zrównuje. Doświadczenia nabyte przez osoby pełniące te funkcje są
bowiem różne. Doświadczenie kierownika budowy lub kierownika robót jest bowiem
doświadczeniem w realizacji inwestycji a więc jej wykonaniu, natomiast doświadczenie
inspektora nadzoru jest doświadczeniem w nadzorze i kontroli jej wykonania. Co więcej sam
Zamawiający w treści SWZ pod tabelą formularza ofertowego dotyczącego tego kryterium
jednoznacznie wskazał co rozumie pod pojęciem „pełnił funkcje Kierownika budowy lub
Kierownika Robót. Wymóg kryterium był więc jasny i czytelny. Jego rozumienie nie budziło
wątpliwości wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym
także wykonawcy konsorcjum Cora New. Doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji
kierownika budowy lub kierowni
ka robót a nie inspektora nadzoru. Skoro więc wykonawca
wykazał doświadczenie posiadane przez osobę kierowaną do pełnienia obowiązków
kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym, które nie dopowiada postawionym
przez niego wymogom, to wykonawca t
en (konsorcjum Cora New) nie powinno otrzymać w
ramach tego kryterium żadnego punktu. Wykonawca wykazał bowiem doświadczenie
wskazanej osoby polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru a nie kierownika
budowy
lub kierownika robót.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/23 z dnia 2023-01-24
- Sygn. akt KIO 75/23 z dnia 2023-01-23
- Sygn. akt KIO 63/23 z dnia 2023-01-23
- Sygn. akt KIO 79/23 z dnia 2023-01-20
- Sygn. akt KIO 59/23 z dnia 2023-01-20
