rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-01-18
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-18
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 93/23
KIO 93/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 18 stycznia 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę OMI LIFTS & ESCALATORS sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Żernikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę
Administracji Skarbowej w Poznaniu
bez udziału stron w dniu 18 stycznia 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę OMI LIFTS & ESCALATORS sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Żernikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę
Administracji Skarbowej w Poznaniu
postanawia:
1. O
drzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę OMI LIFTS & ESCALATORS sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Żernikach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 93/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie
art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. 202
2 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie
okresowych konserwacji
oraz napraw dźwigów osobowych w budynkach Izby Administracji
Skarbowej w Poznaniu
zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego” – część nr
6
, nr postępowania: 001-ILZ.260.32.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2022 r., za numerem 2022/BZP
00421413/01.
W dniu 10 stycznia 2023
r. odwołanie wniósł wykonawca OMI LIFTS &
ESCALATORS sp. z o.o. sp. k
. z siedzibą w Żernikach – dalej Odwołujący. Odwołanie
zostało wniesione wobec:
1) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o.
pomimo faktu, że wskazany Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wymaganych przez Zamawiającego uprawnień do świadczenie
usług w zakresie naprawiania dźwigów osobowych,
2) a w konsekwencji
– uznania jako najkorzystniejszej oferty ww. Wykonawcy.
3) zaniechania
unieważnienia postępowania w zakresie części nr 6 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o. pomimo faktu, że wskazany Wykonawca nie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień do świadczenia usług w zakresie naprawiania dźwigów
osobowych,
2. art. 255 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniec
hanie unieważnienia postępowania w zakresie
części nr 6 zamówienia pomimo faktu, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu,
a także z ostrożności procesowej:
3. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Elektromechanika
Dźwigowa J. R. sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdza
jących posiadanie wymaganych przez Zamawiającego uprawnień,
4. art. 128 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Elektromechanika
Dźwigowa J. R. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do zakresu uprawnień wskazanych przez
ww. wykona
wcę na dowód spełnienia przedmiotowego warunku, pomimo faktu, że z
materiałów, którymi Zamawiający dysponował mogły wynikać uzasadnione wątpliwości czy
wskazane przez ww.
wykonawcę uprawnienia obejmują swoim zakresem świadczenie usług
w zakresie naprawiani
a dźwigów osobowych.
O
dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenia
oferty wykonawcy Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o.,
3) unieważnienia postępowania w zakresie części 6 zamówienia,
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) zastosowanie w
stosunku do wykonawcy Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o.
procedur z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp,
3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty ww. Wykonawcy.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że choć jego
oferta została odrzucona, uwzględnienie odwołania skutkować będzie najprawdopodobniej
unieważnieniem przez Zamawiającego postępowania w zakresie części 6 zamówienia. Tym
samym, Odwołujący ma uzasadnione podstawy, by przypuszczać, że postępowanie zostanie
w przedmiotowym zakresie
powtórzone, a to z kolei da Odwołującemu szansę na powtórne
uczestnictwo w procedurze i pozyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł,
że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, interes w uzyskaniu zamówienia należy
rozumieć szeroko – jako możliwość pozyskania danego zamówienia generalnie, nie zaś
w
konkretnym postępowaniu. W konsekwencji, dążenie przez Odwołującego do
unieważnienia postępowania może być również postrzegane jak realizacja interesu
w
uzyskaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Na podstawie akt
postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis w prawidłowej
wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Izba
stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pismem z dnia 5 stycznia 2023 roku Informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty
w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia w postępowaniu w części 6 złożono
dwie oferty. Z
a najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ELEKTROMECHANIKA
DŹWIGOWA J. R. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, a oferta Odwołującego została
odrzucona.
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że oferta Odwołującego w części 6 została
odrzucona.
Dalej Izba ustal
iła na podstawie treści wniesionego odwołania, że Odwołujący nie
za
kwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w części 6,
a
zarzuty odwołania koncentrują się na żądaniu odrzucenia oferty wykonawcy
ELEKTROMECHANIKA DŹWIGOWA J. R. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i unieważnienia
postępowania w części 6.
Izba ustaliła również, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, nie została przez niego
zaskarżona odrębnym odwołaniem.
Izba s
twierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art.
528 pkt 2 ustawy pzp,
ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił status
wykonawcy.
Zgodnie z art. 528 p
kt 2 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”
Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony
prawnej wo
bec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub
ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorców.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 30 ustawy pzp
„wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.: O
ferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze
ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci
zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny
organ od
woławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.
W pierwszej kole
jności wskazania wymaga, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania
ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy pzp, zgodnie z którym
„przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”, z tym
zastrzeżeniem, że „wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również
organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych
i
Średnich Przedsiębiorców.”
Niew
ątpliwie, uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty
wskazane ww. przepisie. W konsekwencji
podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą
zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie
jako podlega
jące odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp.
Definicję legalną „wykonawcy” reguluje art. 7 pkt 30 ustawy: „należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” Nie ulega wątpliwości, że status
wykonawcy, zgodn
ie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym uczestnictwem podmiotu
w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego
zamówienia.
Izba podziela stanowisko
wyrażone w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r. w sprawie
o sygn. akt: KIO 727/21:
„że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy
zachowania s
tatusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to bezp
ośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub wykl
uczeniu go z udziału w postępowaniu.”
Izba zauważa, że okolicznością bezsporną jest, że oferta Odwołującego, co potwierdził sam
Odwołujący w odwołaniu, została odrzucona w postępowaniu o udzielnie zamówienia
w
części 6, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i Odwołujący w żaden sposób nie podjął próby kwestionowana tej czynności.
Zar
zuty odwołania koncentrują się wokół nieprawidłowej, w ocenie Odwołującego, czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie Odwołującego powinna zostać
odrzucona z postępowania, ponieważ zawiera błędy tak jak i oferta dla części 6
Odwołującego. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał eliminacji
oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, akceptując tym
samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty dla części 6 zamówienia dokonaną przez
Zamawiającego.
Zaznaczenia
wymaga
, że Odwołujący niewątpliwie posiadał status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia (złożył ofertę, ubiegał się
o
zamówienie). Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności
Odwołujący nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach odwołania zarzutów
w
zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie) status aktywnego
uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący utracił.
Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie, gd
y zdecydował się nie podważać czynności Zamawiającego o odrzuceniu
o
ferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekc
ie Odwołujący również sam zrezygnował ze
swojego statusu „wykonawcy” - aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji, Odwołujący nie jest w ocenie Izby uprawniony do wniesienia odwołania,
podważania oferty Konkurenta w postępowaniu, w którym oferta Odwołującego została
odrzucona, a której to czynności Odwołujący nie podważał kwestionując jedynie wybór
najkorzystniejszej oferty. Nie ulega
wątpliwości, że Odwołujący nie podejmując próby
przywrócenia oferty do postępowania, spowodował że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty s
tała się ostateczna, a Odwołujący utracił status wykonawcy. Powyższe prowadzi
do uznania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co stanowi
przesłankę odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy pzp.
Stanowisko zap
rezentowane powyżej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedli
wości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
w którym Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i wykonawca, k
tórego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie do
ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania
decyzji instytucji zamaw
iającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot
(oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę,
względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa
UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Ponadto, TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-
249/01
Werner Hackermüller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwie
rdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Po
gląd taki można wywieść również z orzeczenia TSUE z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie
C-131/16 Archus et Gama pkt 59:
„Z powyższego wynika, że dyrektywę 92/13 należy
interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu
głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie
oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio,
o
odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia”
w
rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Niewątpliwie,
możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty Konkurenta została uzależniona od
jednocze
snego podważania obu decyzji zamawiającego, a więc czynności odrzucenia oferty
wyko
nawcy wnoszącego odwołanie oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania
odrzucenia oferty innego Wykonawcy.
S
tanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty w sposób
nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na postępowanie
odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzec
zeniach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia
11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1181/17,
z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24
października 2017 r., sygn. akt KIO
2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt
KIO 1367/19, z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21,
z dnia 10 października 2022 r.,
sygn. akt KIO 2551/22. Pogląd taki znajduje również potwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca
521/08.
Dlatego też, Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 ustawy pzp postanowiła,
że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot nieuprawniony.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: …………….………
1. O
drzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę OMI LIFTS & ESCALATORS sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Żernikach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 93/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie
art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. 202
2 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie
okresowych konserwacji
oraz napraw dźwigów osobowych w budynkach Izby Administracji
Skarbowej w Poznaniu
zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego” – część nr
6
, nr postępowania: 001-ILZ.260.32.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2022 r., za numerem 2022/BZP
00421413/01.
W dniu 10 stycznia 2023
r. odwołanie wniósł wykonawca OMI LIFTS &
ESCALATORS sp. z o.o. sp. k
. z siedzibą w Żernikach – dalej Odwołujący. Odwołanie
zostało wniesione wobec:
1) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o.
pomimo faktu, że wskazany Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wymaganych przez Zamawiającego uprawnień do świadczenie
usług w zakresie naprawiania dźwigów osobowych,
2) a w konsekwencji
– uznania jako najkorzystniejszej oferty ww. Wykonawcy.
3) zaniechania
unieważnienia postępowania w zakresie części nr 6 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o. pomimo faktu, że wskazany Wykonawca nie
wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień do świadczenia usług w zakresie naprawiania dźwigów
osobowych,
2. art. 255 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniec
hanie unieważnienia postępowania w zakresie
części nr 6 zamówienia pomimo faktu, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu,
a także z ostrożności procesowej:
3. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Elektromechanika
Dźwigowa J. R. sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdza
jących posiadanie wymaganych przez Zamawiającego uprawnień,
4. art. 128 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Elektromechanika
Dźwigowa J. R. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do zakresu uprawnień wskazanych przez
ww. wykona
wcę na dowód spełnienia przedmiotowego warunku, pomimo faktu, że z
materiałów, którymi Zamawiający dysponował mogły wynikać uzasadnione wątpliwości czy
wskazane przez ww.
wykonawcę uprawnienia obejmują swoim zakresem świadczenie usług
w zakresie naprawiani
a dźwigów osobowych.
O
dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenia
oferty wykonawcy Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o.,
3) unieważnienia postępowania w zakresie części 6 zamówienia,
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) zastosowanie w
stosunku do wykonawcy Elektromechanika Dźwigowa J. R. sp. z o.o.
procedur z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp,
3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty ww. Wykonawcy.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że choć jego
oferta została odrzucona, uwzględnienie odwołania skutkować będzie najprawdopodobniej
unieważnieniem przez Zamawiającego postępowania w zakresie części 6 zamówienia. Tym
samym, Odwołujący ma uzasadnione podstawy, by przypuszczać, że postępowanie zostanie
w przedmiotowym zakresie
powtórzone, a to z kolei da Odwołującemu szansę na powtórne
uczestnictwo w procedurze i pozyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł,
że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, interes w uzyskaniu zamówienia należy
rozumieć szeroko – jako możliwość pozyskania danego zamówienia generalnie, nie zaś
w
konkretnym postępowaniu. W konsekwencji, dążenie przez Odwołującego do
unieważnienia postępowania może być również postrzegane jak realizacja interesu
w
uzyskaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Na podstawie akt
postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię
odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis w prawidłowej
wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Izba
stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pismem z dnia 5 stycznia 2023 roku Informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty
w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia w postępowaniu w części 6 złożono
dwie oferty. Z
a najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ELEKTROMECHANIKA
DŹWIGOWA J. R. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, a oferta Odwołującego została
odrzucona.
Okoliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że oferta Odwołującego w części 6 została
odrzucona.
Dalej Izba ustal
iła na podstawie treści wniesionego odwołania, że Odwołujący nie
za
kwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w części 6,
a
zarzuty odwołania koncentrują się na żądaniu odrzucenia oferty wykonawcy
ELEKTROMECHANIKA DŹWIGOWA J. R. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i unieważnienia
postępowania w części 6.
Izba ustaliła również, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, nie została przez niego
zaskarżona odrębnym odwołaniem.
Izba s
twierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art.
528 pkt 2 ustawy pzp,
ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił status
wykonawcy.
Zgodnie z art. 528 p
kt 2 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”
Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony
prawnej wo
bec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub
ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorców.”
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 30 ustawy pzp
„wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r.: O
ferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze
ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci
zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny
organ od
woławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.
W pierwszej kole
jności wskazania wymaga, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania
ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy pzp, zgodnie z którym
„przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”, z tym
zastrzeżeniem, że „wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również
organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych
i
Średnich Przedsiębiorców.”
Niew
ątpliwie, uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty
wskazane ww. przepisie. W konsekwencji
podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą
zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie
jako podlega
jące odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp.
Definicję legalną „wykonawcy” reguluje art. 7 pkt 30 ustawy: „należy przez to rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” Nie ulega wątpliwości, że status
wykonawcy, zgodn
ie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym uczestnictwem podmiotu
w
kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego
zamówienia.
Izba podziela stanowisko
wyrażone w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r. w sprawie
o sygn. akt: KIO 727/21:
„że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy
zachowania s
tatusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to bezp
ośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub wykl
uczeniu go z udziału w postępowaniu.”
Izba zauważa, że okolicznością bezsporną jest, że oferta Odwołującego, co potwierdził sam
Odwołujący w odwołaniu, została odrzucona w postępowaniu o udzielnie zamówienia
w
części 6, natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i Odwołujący w żaden sposób nie podjął próby kwestionowana tej czynności.
Zar
zuty odwołania koncentrują się wokół nieprawidłowej, w ocenie Odwołującego, czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie Odwołującego powinna zostać
odrzucona z postępowania, ponieważ zawiera błędy tak jak i oferta dla części 6
Odwołującego. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał eliminacji
oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, akceptując tym
samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty dla części 6 zamówienia dokonaną przez
Zamawiającego.
Zaznaczenia
wymaga
, że Odwołujący niewątpliwie posiadał status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia (złożył ofertę, ubiegał się
o
zamówienie). Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której to czynności
Odwołujący nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach odwołania zarzutów
w
zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie) status aktywnego
uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący utracił.
Czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie, gd
y zdecydował się nie podważać czynności Zamawiającego o odrzuceniu
o
ferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekc
ie Odwołujący również sam zrezygnował ze
swojego statusu „wykonawcy” - aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji, Odwołujący nie jest w ocenie Izby uprawniony do wniesienia odwołania,
podważania oferty Konkurenta w postępowaniu, w którym oferta Odwołującego została
odrzucona, a której to czynności Odwołujący nie podważał kwestionując jedynie wybór
najkorzystniejszej oferty. Nie ulega
wątpliwości, że Odwołujący nie podejmując próby
przywrócenia oferty do postępowania, spowodował że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty s
tała się ostateczna, a Odwołujący utracił status wykonawcy. Powyższe prowadzi
do uznania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co stanowi
przesłankę odrzucenia odwołania zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy pzp.
Stanowisko zap
rezentowane powyżej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedli
wości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion
Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und
Service GmbH & Co KG in Wien,
w którym Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o
udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca
i wykonawca, k
tórego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego
wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie do
ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania
decyzji instytucji zamaw
iającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot
(oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę,
względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa
UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne
działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym
postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji
zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Ponadto, TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-
249/01
Werner Hackermüller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwie
rdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Po
gląd taki można wywieść również z orzeczenia TSUE z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie
C-131/16 Archus et Gama pkt 59:
„Z powyższego wynika, że dyrektywę 92/13 należy
interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu
głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie
oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio,
o
odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia”
w
rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Niewątpliwie,
możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty Konkurenta została uzależniona od
jednocze
snego podważania obu decyzji zamawiającego, a więc czynności odrzucenia oferty
wyko
nawcy wnoszącego odwołanie oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania
odrzucenia oferty innego Wykonawcy.
S
tanowisko, że skuteczne odrzucenie oferty wykonawcy prowadzi do utraty w sposób
nieodwracalny statusu wykonawcy w postępowaniu, co przekłada się na postępowanie
odwoławcze, w zakresie w jakim niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej, niejednokrotnie przedstawiano w orzec
zeniach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia
9 marca 2016 r., sygn. akt KIO 287/16, z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia
11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1181/17,
z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1446/17, z dnia 24
października 2017 r., sygn. akt KIO
2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt
KIO 1367/19, z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21,
z dnia 10 października 2022 r.,
sygn. akt KIO 2551/22. Pogląd taki znajduje również potwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt IV Ca
521/08.
Dlatego też, Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 ustawy pzp postanowiła,
że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako złożone przez podmiot nieuprawniony.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: …………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/23 z dnia 2023-01-24
- Sygn. akt KIO 75/23 z dnia 2023-01-23
- Sygn. akt KIO 63/23 z dnia 2023-01-23
- Sygn. akt KIO 79/23 z dnia 2023-01-20
- Sygn. akt KIO 59/23 z dnia 2023-01-20
