rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-13
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3531/22
KIO 3531/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez
Odwołującego – Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zawodzie 18,
02-981 Warszawa, w post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Połaniec,
ul. Ruszczańska 27, 28-230 Połaniec
przy udziale
Wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Staszowie
Spółka Gminy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 3, 28-200
Staszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez
Odwołującego – Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zawodzie 18,
02-981 Warszawa, w post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Połaniec,
ul. Ruszczańska 27, 28-230 Połaniec
przy udziale
Wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Staszowie
Spółka Gminy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 3, 28-200
Staszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, tj. zaniechania udostępnienia
Odwołującemu w całości wyjaśnień PGKiM w zakresie rażąco niskiej ceny z 5 i 8
grudnia 2022 r. i nakazuje Zama
wiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
, odtajnić wyjaśnienia PGKiM wraz z dowodami i powtórzyć
czynność badania i oceny ofert. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i żądania
odrzucenia oferty PGKiM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 Ustawy znk.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tyt
ułem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2 z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł 00 gr. (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów strony
poniesionych w zwi
ązku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3531/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Połaniec, w trybie
podstawowym bez negocjacji na
świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Połaniec (sygn.
postępowania: TI.271.262.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31.10.2022 r., 2022/S 210-602762, wobec zaniechania odrzucenia oferty PGKiM,
zaniechania odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Wykonawca Remondis
Sp. z o.o., wni
ósł w dniu 30.12.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 3531/22).
O
dwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PGKiM, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
manipulacji kryteriami oceny ofert
„cena odbioru odpadów” i „cena za 1 km transportu
odpadów do instalacji zastępczej w przypadku awarii instalacji w Rzędowie”, przez
zaoferowanie rażąco niskiej ceny za 1 km transportu do instalacji odpadów do
instalacji zastępczej, co umożliwiło temu wykonawcy uzyskanie maksymalnej liczby
punktów w ramach tego kryterium, a w konsekwencji spowodowało, że złożona przez
niego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą, co stanowi działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami oraz narusza interes Zamawiającego i
Odwołującego;
2. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 12 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp
przez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez
PGKiM, jako taj
emnica przedsiębiorstwa: odpowiedzi na wezwanie z 1 grudnia 2022
r.
w zakresie rażąco niskiej ceny, odpowiedzi na wezwanie z 5 grudnia 2022 r. w
zakresie rażąco niskiej ceny, w tym również uzasadnienia objęcia wyjaśnień ochroną
ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone przez PGKiM informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
ewentu
alnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 sut. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PGKiM, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że
cena zaoferowana przez PGKiM za 1 km transportu odpadów do instalacji zastępczej
nie jest r
ażąco niska.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty PGKiM, jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odtajnienie i udostępnienie utajnionych dokumentów, odrzucenia oferty PGKiM i
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca –
Przedsi
ębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Staszowie Spółka Gminy Sp. z
o.o. (PGKiM).
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie, częściowo uwzględniając zarzut nr 2 w
zakresie zaniechania odtajnienia i udost
ępnienia wyjaśnień PGKiM w zakresie rażąco niskiej
ceny. W
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutów (pismo z 12.01.2023 r.).
Zama
wiający uwzględnił zarzut w ten sposób, iż uznał za zasadny w odniesieniu do:
-
wyjaśnień z 5.12.2022 r. od str. 1 do części str. 16 kończącej się wytłuszczonym akapitem
zatytułowanym „ANALIZA KOSZTÓW MIESIĘCZNYCH” oraz poczynając od wiersza
czwartego na
str. 17 zaczynającego się od słów „W ocenie Wykonawcy …” do końca strony;
załączników do wyjaśnień: BDO, Informacja z otwarcia ofert, polisa, referencje, wpis,
z
aświadczenie o niezaleganiu, zezwolenie na zbieranie i umowy o pracę poza wskazanymi w
umowach i aneksie stawkami wynagrodzenia zasadniczego za god
zinę pracy;
-
wyjaśnień z 8.12.2022 r., od str. 1 do końca drugiego wersu na str. 15 i od 7 wersu na str.
15
zatytułowanego „ANALIZA KOSZTÓW 1 KM TRANSPORTU ODPADÓW” oraz na str. 16
fragment rozpoczynający się od słów „W ocenie Wykonawcy ceny jednostkowe …” do końca
strony 17;
załącznika do wyjaśnień (nazwa pliku – dowody dodatkowego wyjaśnienia RNC)
str. 5 zatyt
ułowana wybór najkorzystniejszej oferty.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca PGKiM.
Na
posiedzeniu Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutu
nr 2 odwołania.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez
Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym wyjaśnienia Wykonawcy PGKiM
z dnia 5 i 8 grudnia 2022 r. złożone na okoliczność wykazania, iż cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Izba ustali
ła i zważyła.
Przedmiot zamówienia obejmuje odbieranie i transport do Instalacji Komunalnej ZGOK w
Rzędowie stałych odpadów komunalnych z terenu Gminy Połaniec. Zamawiający wskazał
szacowaną ilość odpadów, w oparciu o którą należało wycenić ofertę (3 367,19 Mg).
Wyliczona
w ten sposób cena oferty służyć będzie wyłącznie do porównania złożonych ofert
(Roz
dział IV.A pkt 4 swz). W ramach świadczenia usługi, Wykonawca zobowiązany będzie
do dostarcze
nia odpadów do instalacji zastępczej obsługi w przypadku awarii instalacji
komunalnej ZGOK w Rzędowie.
Zgodnie z roz
działem XXII swz, oprócz ceny za 1 Mg odpadów – stanowiącej cenę oferty,
wykonawcy określić mieli w ofercie cenę za 1 km transportu odpadów do instalacji
zastępczej, w przypadku awarii instalacji w Rzędowie. Cena transportu nie będzie wliczana
do ceny oferty.
Z
amawiający w rozdziale XXIV swz opisał kryteria oceny ofert, wskazując trzy: cena odbioru
odpadów (waga %), cena za 1 km transportu odpadów do instalacji zastępczej (waga %),
częstotliwość organizowania objazdowej zbiórki odpadów (40 %).
W
postępowaniu złożone zostały cztery oferty. We wszystkich ofertach w kryterium o wadze
40%
zaoferowano taką samą częstotliwość organizowania objazdowej zbiórki odpadów.
W
kryterium transportu odpadów do instalacji zastępczej ceny za 1 km kształtują się na
poziomie: 2,50 zł (PGK w Połańcu), 7 zł (MPGK Sp. z o.o.), 5 zł (Remondis Sp. z o.o.), 1,50
zł (PGKiM).
Ceny
ofertowe wyniosły: 1.199.999,17 zł (PGK w Połańcu), 1.498.702,06 zł (MPGK Sp. z
o.o.), 949.143,52 zł (Remondis Sp. z o.o.), 1.000.055,43 zł (PGKiM).
Z
amawiający wzywał do wyjaśnienia ceny oferty trzech wykonawców: Remondis Sp. z o.o.,
PGKiM. PGK
Połaniec.
Wykonawca
PGKiM wzywany był dwukrotnie do złożenia wyjaśnień (pismem z 1.12.2022 r.,
oraz pismem z 5.12.2022 r.). Drugie wezwanie
było skierowane w odniesieniu do wyliczonej
ceny za 1 km transportu
odpadów do instalacji zastępczej.
PGKiM
złożyło wyjaśnienia w pismach z 5 i 8 grudnia 2022 r. wraz z dowodami, zastrzegając
w
całości zawarte w nich informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 20.12.2022 r. Zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty PGKiM i przyznanych
punktach. Oferta
wybrana uzyskała łącznie 97,20 pkt. (w tym cena za odbiór – 52,20 pkt i
cena transportu odpadów – 5 pkt.) Oferta Odwołującego uzyskała drugą punktację – łącznie
96,50 pkt (w tym za kryterium cena odbioru
– 55 pkt, cena transportu odpadów – 1,50 pkt.).
Wszystkie
oferty w trzecim kryterium uzyskały po 40 pkt.
Zamawiający uwzględnił w części zarzut nr 2 wskazując, iż w części wyjaśnienia z 5 i 8
grudnia 2022 r., w zakresie zaoferowanej ceny
podlegać powinny odtajnieniu. Zamawiający
wyjaśnił, iż nie udostępniał dokumentów, które w jego ocenie podlegały odtajnieniu, gdyż nie
znał stanowiska Przystępującego, co do ewentualnego sprzeciwu. Zamawiający nie
unie
ważnił również czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przygotował
dokumenty,
z którymi Odwołujący mógłby się zapoznać w dniu rozprawy. Jednocześnie w
jego ocenie
udostępnienie tych dokumentów nie ma znaczenia dla wyniku postępowania i
wskazania oferty najkorzystniejszej.
Jako
zastrzeżone do wiadomości wykonawców pozostawałaby treść wyjaśnień z 5.12.2022
r.
– str. 17 oraz wyjaśnień z 8.12.2022 r. str. 16. Na wskazanych stronach Wykonawca
PGKiM przedstawił wyliczenia kosztów – analizy, które uwzględniać miała sposób ustalenia
stawek
za odbiór 1 Mg odpadów i za 1 km transportu odpadów do instalacji zastępczej.
Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego zaniechania udostępnienia
w całości wyjaśnień wraz z dowodami na okoliczność braku zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.
Z uwagi na ws
pólną okoliczność związaną z wyliczeniem stawki za 1 km transportu odpadów
do instalacji zastępczej, której dotyczyły wyjaśnienia oraz zarzut manipulacji ceną i
konieczność odtajnienia dokumentów, co do których nie zostało przez PGKiM wykazane, iż
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, koniecznym stało się nakazanie unieważnienia
cz
ynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w celu dokonania czynności udostępnienia
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko
Zamawiającego, jakoby Odwołujący mógł zapoznać się z częścią dokumentów na
posiedzeniu
, co do których Zamawiający uznał zarzut, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu,
nie
mogło prowadzić do oddalenia odwołania, czy też przesądzenia wyrokiem Izby, iż cena
n
ie zawiera rażąco niskiej ceny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PGKiM został
postawiony, jako zarzut ewentualny, w przypadku br
aku uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr
2
– zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto,
skoro potwierdził się zarzut nr 2, należało uznać, iż czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
została dokonana z naruszeniem zasad postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności zasady przejrzystości i jawności, a to może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania. Chociaż nie potwierdził się zarzut z pkt 1 odwołania, to
udostępnienie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozwoli na
powtórzenie czynności badania i oceny ofert również pod kątem podejrzenia zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Czynności udostępnienia dokumentów nie można przeprowadzić w
ramach postępowania odwoławczego, ze skutkiem dla prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Takie działania nie miałyby bowiem znaczenia dla
innych pote
ncjalnych wykonawców uczestniczących w postępowania, a co ważniejsze
u
niemożliwiałyby sformułowanie nowych zarzutów. Tylko przez nakazanie dokonania
czynności udostępnienia dokumentów w ramach toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia, można zapewnić efektywność środka ochrony prawnej, który służyć ma
ochronie interesów wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takiej ochrony nie
uzys
kałby wykonawca, gdyby uznać, iż możliwość zapoznania się z częścią dokumentów na
posiedzeniu
zwalniałaby Zamawiającego z obowiązku udostępnienia dokumentów w sposób,
który pozwoli na ewentualne zakwestionowanie oceny wyjaśnień wykonawcy, którego ofertę
Za
mawiający ocenił jako najkorzystniejszą.
O
dnosząc się do zarzutu z pkt 2 odwołania, Izba uwzględniła zarówno charakter informacji,
które miałyby nadal podlegać ochronie przed ich ujawnieniem wykonawcom w
postępowaniu, jak również to, że sam Przystępujący na rozprawie w zasadzie ujawnił
infor
macje, które miałyby być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa (wskazał zarówno
okoliczności uzasadniające sposób liczenia kosztów pracowniczych, jak również ich
wysokość). Przede wszystkim, analizując same wyjaśnienia, jak i dowody załączone do
wyjaśnień z 8.12.2022 r. (raporty spalania dla pojazdów), skład orzekający uznał, iż
informacje te w żaden sposób nie obrazują konkretnych mechanizmów, czy też zasobów,
które mogłyby prowadzić do przewagi konkurencyjnej tego podmiotu. Sposób w jaki
prezentowane są dane nie pozwala na zidentyfikowanie mechanizmów, czy też szczególnie
wyjątkowych zasobów, które mogłyby wyróżniać sytuację tego podmiotu na rynku, grożąc jej
zachwianiu na skutek zapoznania się z nimi konkurencji. Przede wszystkim analizy kosztów
nie
odnoszą się do danych prezentujących sytuację ekonomiczną wykonawcy, jego
zasob
ów, czy też polityki prowadzenia działalności. Jak wskazywał sam Przystępujący,
analizy
odnoszą się wyłącznie do oszacowania kosztu świadczenia tej konkretnej usługi i
przyjętych założeń (ilości pracowników, odległości do instalacji zastępczej). Nie mają one
zatem w żaden sposób ujawniać informacji mających wartość gospodarczą, istotną z punktu
widzenia utrzymania pozycji na rynku, lub jej umocnienia. Nie
można również pominąć
słusznych co do zasady wniosków Odwołującego, iż skoro uzasadnienie utajnienia informacji
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny było nieskuteczne, to wyjaśnienia należało
odt
ajnić w całości. Zamawiający dokonał pewnej selekcji danych, która wynikała wyłącznie z
subiektywnego przekonania, iż dane te mogą podlegać ochronie, co jednak było sprzeczne z
uznaniem zarzutu zaniechania udostępnienia wyjaśnień. W odniesieniu do tych konkretnych
danych, skład orzekający uznał, iż nie spełniają one przesłanek do traktowania informacji w
nich zawartych jako ta
jemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba
oddaliła zarzut nr 1 uznając, iż okoliczności dotyczące treści oferty PGKiM w zakresie
podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert, nie prowadzą do wniosku o manipulacji
kryteriami,
w szczególności przez zaniżenie jednego z kryteriów – 1 km transportu odpadów
do instalacji zastępczej, co miałoby wyłącznie mieć na celu zaburzenie rzeczywistej wartości
oferty. P
onieważ zaniżenie w tym kryterium oferty, stanowiło jednocześnie podstawę zarzutu
ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, do
którego Izba nie odniosła się w związku z uwzględnieniem zarzutu nr 2, nie było możliwym
przesądzenie na obecnym etapie postępowania, czy doszło do zaniżenia ceny podlegającej
ocenie w kryterium oceny ofert. J
ednocześnie, Izba uwzględniła okoliczność, iż kryterium
transportu odpadów, nie było jedynym dodatkowym poza kryterium ceny oferty za odbiór
odpadów. W tej sytuacji formułowanie tezy o manipulacji jednym z kryteriów nie mogło być w
żaden sposób powiązane z pozostałymi kryteriami oceny, co mogłoby prowadzić do wniosku
o manipulacji kryteriami oceny. W
ocenie składu orzekającego, samo stwierdzenie, iż jedno z
kryteriów przesądziło o wskazaniu oferty najkorzystniejszej, nie jest wystarczające dla
stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji
kryteriami oceny ofert. Jak wynika z
podjętych w postępowaniu decyzji, Zamawiający wzywał
PGKiM do wyjaśnienia ceny za odbiór odpadów, jako ceny która budziła podejrzenie rażąco
niskiej, co pozbawia mocy twierdzeniu
Odwołującego o mającej mieć miejsce manipulacji,
cen
ą za odbiór odpadów (jej zawyżeniu). Odwołujący nie wykazał, aby do takiej manipulacji
doszło, natomiast kwestia rozstrzygnięcia o tym, czy cena za transport odpadów jest ceną
rażąco niską nie podlegała ocenie składu, w związku z koniecznością udostępnienia treści
wyjaśnień wraz z dowodami, po analizie których wykonawca będzie mógł dopiero
wykazywać, czy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
Ustawy.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 2
pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kos
ztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00
zł. oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Ponieważ odwołanie
podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z dwóch zarzutów i nie mogło prowadzić do
uwzględnienia żądania odrzucenia oferty wybranej, koszty postępowania odwoławczego
zost
ały podzielone pomiędzy stronami w ten sposób, iż każda ze stron poniosła je po
połowie.
Przewodni
czący:
……………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, tj. zaniechania udostępnienia
Odwołującemu w całości wyjaśnień PGKiM w zakresie rażąco niskiej ceny z 5 i 8
grudnia 2022 r. i nakazuje Zama
wiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
, odtajnić wyjaśnienia PGKiM wraz z dowodami i powtórzyć
czynność badania i oceny ofert. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i żądania
odrzucenia oferty PGKiM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 Ustawy znk.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tyt
ułem wpisu od odwołania oraz koszty pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2 z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł 00 gr. (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów strony
poniesionych w zwi
ązku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3531/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Połaniec, w trybie
podstawowym bez negocjacji na
świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Połaniec (sygn.
postępowania: TI.271.262.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31.10.2022 r., 2022/S 210-602762, wobec zaniechania odrzucenia oferty PGKiM,
zaniechania odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Wykonawca Remondis
Sp. z o.o., wni
ósł w dniu 30.12.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 3531/22).
O
dwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PGKiM, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
manipulacji kryteriami oceny ofert
„cena odbioru odpadów” i „cena za 1 km transportu
odpadów do instalacji zastępczej w przypadku awarii instalacji w Rzędowie”, przez
zaoferowanie rażąco niskiej ceny za 1 km transportu do instalacji odpadów do
instalacji zastępczej, co umożliwiło temu wykonawcy uzyskanie maksymalnej liczby
punktów w ramach tego kryterium, a w konsekwencji spowodowało, że złożona przez
niego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą, co stanowi działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami oraz narusza interes Zamawiającego i
Odwołującego;
2. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 12 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp
przez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez
PGKiM, jako taj
emnica przedsiębiorstwa: odpowiedzi na wezwanie z 1 grudnia 2022
r.
w zakresie rażąco niskiej ceny, odpowiedzi na wezwanie z 5 grudnia 2022 r. w
zakresie rażąco niskiej ceny, w tym również uzasadnienia objęcia wyjaśnień ochroną
ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone przez PGKiM informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
ewentu
alnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 sut. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
PGKiM, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że
cena zaoferowana przez PGKiM za 1 km transportu odpadów do instalacji zastępczej
nie jest r
ażąco niska.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty PGKiM, jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odtajnienie i udostępnienie utajnionych dokumentów, odrzucenia oferty PGKiM i
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca –
Przedsi
ębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Staszowie Spółka Gminy Sp. z
o.o. (PGKiM).
Za
mawiający złożył odpowiedź na odwołanie, częściowo uwzględniając zarzut nr 2 w
zakresie zaniechania odtajnienia i udost
ępnienia wyjaśnień PGKiM w zakresie rażąco niskiej
ceny. W
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutów (pismo z 12.01.2023 r.).
Zama
wiający uwzględnił zarzut w ten sposób, iż uznał za zasadny w odniesieniu do:
-
wyjaśnień z 5.12.2022 r. od str. 1 do części str. 16 kończącej się wytłuszczonym akapitem
zatytułowanym „ANALIZA KOSZTÓW MIESIĘCZNYCH” oraz poczynając od wiersza
czwartego na
str. 17 zaczynającego się od słów „W ocenie Wykonawcy …” do końca strony;
załączników do wyjaśnień: BDO, Informacja z otwarcia ofert, polisa, referencje, wpis,
z
aświadczenie o niezaleganiu, zezwolenie na zbieranie i umowy o pracę poza wskazanymi w
umowach i aneksie stawkami wynagrodzenia zasadniczego za god
zinę pracy;
-
wyjaśnień z 8.12.2022 r., od str. 1 do końca drugiego wersu na str. 15 i od 7 wersu na str.
15
zatytułowanego „ANALIZA KOSZTÓW 1 KM TRANSPORTU ODPADÓW” oraz na str. 16
fragment rozpoczynający się od słów „W ocenie Wykonawcy ceny jednostkowe …” do końca
strony 17;
załącznika do wyjaśnień (nazwa pliku – dowody dodatkowego wyjaśnienia RNC)
str. 5 zatyt
ułowana wybór najkorzystniejszej oferty.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca PGKiM.
Na
posiedzeniu Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutu
nr 2 odwołania.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez
Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym wyjaśnienia Wykonawcy PGKiM
z dnia 5 i 8 grudnia 2022 r. złożone na okoliczność wykazania, iż cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Izba ustali
ła i zważyła.
Przedmiot zamówienia obejmuje odbieranie i transport do Instalacji Komunalnej ZGOK w
Rzędowie stałych odpadów komunalnych z terenu Gminy Połaniec. Zamawiający wskazał
szacowaną ilość odpadów, w oparciu o którą należało wycenić ofertę (3 367,19 Mg).
Wyliczona
w ten sposób cena oferty służyć będzie wyłącznie do porównania złożonych ofert
(Roz
dział IV.A pkt 4 swz). W ramach świadczenia usługi, Wykonawca zobowiązany będzie
do dostarcze
nia odpadów do instalacji zastępczej obsługi w przypadku awarii instalacji
komunalnej ZGOK w Rzędowie.
Zgodnie z roz
działem XXII swz, oprócz ceny za 1 Mg odpadów – stanowiącej cenę oferty,
wykonawcy określić mieli w ofercie cenę za 1 km transportu odpadów do instalacji
zastępczej, w przypadku awarii instalacji w Rzędowie. Cena transportu nie będzie wliczana
do ceny oferty.
Z
amawiający w rozdziale XXIV swz opisał kryteria oceny ofert, wskazując trzy: cena odbioru
odpadów (waga %), cena za 1 km transportu odpadów do instalacji zastępczej (waga %),
częstotliwość organizowania objazdowej zbiórki odpadów (40 %).
W
postępowaniu złożone zostały cztery oferty. We wszystkich ofertach w kryterium o wadze
40%
zaoferowano taką samą częstotliwość organizowania objazdowej zbiórki odpadów.
W
kryterium transportu odpadów do instalacji zastępczej ceny za 1 km kształtują się na
poziomie: 2,50 zł (PGK w Połańcu), 7 zł (MPGK Sp. z o.o.), 5 zł (Remondis Sp. z o.o.), 1,50
zł (PGKiM).
Ceny
ofertowe wyniosły: 1.199.999,17 zł (PGK w Połańcu), 1.498.702,06 zł (MPGK Sp. z
o.o.), 949.143,52 zł (Remondis Sp. z o.o.), 1.000.055,43 zł (PGKiM).
Z
amawiający wzywał do wyjaśnienia ceny oferty trzech wykonawców: Remondis Sp. z o.o.,
PGKiM. PGK
Połaniec.
Wykonawca
PGKiM wzywany był dwukrotnie do złożenia wyjaśnień (pismem z 1.12.2022 r.,
oraz pismem z 5.12.2022 r.). Drugie wezwanie
było skierowane w odniesieniu do wyliczonej
ceny za 1 km transportu
odpadów do instalacji zastępczej.
PGKiM
złożyło wyjaśnienia w pismach z 5 i 8 grudnia 2022 r. wraz z dowodami, zastrzegając
w
całości zawarte w nich informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 20.12.2022 r. Zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty PGKiM i przyznanych
punktach. Oferta
wybrana uzyskała łącznie 97,20 pkt. (w tym cena za odbiór – 52,20 pkt i
cena transportu odpadów – 5 pkt.) Oferta Odwołującego uzyskała drugą punktację – łącznie
96,50 pkt (w tym za kryterium cena odbioru
– 55 pkt, cena transportu odpadów – 1,50 pkt.).
Wszystkie
oferty w trzecim kryterium uzyskały po 40 pkt.
Zamawiający uwzględnił w części zarzut nr 2 wskazując, iż w części wyjaśnienia z 5 i 8
grudnia 2022 r., w zakresie zaoferowanej ceny
podlegać powinny odtajnieniu. Zamawiający
wyjaśnił, iż nie udostępniał dokumentów, które w jego ocenie podlegały odtajnieniu, gdyż nie
znał stanowiska Przystępującego, co do ewentualnego sprzeciwu. Zamawiający nie
unie
ważnił również czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przygotował
dokumenty,
z którymi Odwołujący mógłby się zapoznać w dniu rozprawy. Jednocześnie w
jego ocenie
udostępnienie tych dokumentów nie ma znaczenia dla wyniku postępowania i
wskazania oferty najkorzystniejszej.
Jako
zastrzeżone do wiadomości wykonawców pozostawałaby treść wyjaśnień z 5.12.2022
r.
– str. 17 oraz wyjaśnień z 8.12.2022 r. str. 16. Na wskazanych stronach Wykonawca
PGKiM przedstawił wyliczenia kosztów – analizy, które uwzględniać miała sposób ustalenia
stawek
za odbiór 1 Mg odpadów i za 1 km transportu odpadów do instalacji zastępczej.
Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego zaniechania udostępnienia
w całości wyjaśnień wraz z dowodami na okoliczność braku zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.
Z uwagi na ws
pólną okoliczność związaną z wyliczeniem stawki za 1 km transportu odpadów
do instalacji zastępczej, której dotyczyły wyjaśnienia oraz zarzut manipulacji ceną i
konieczność odtajnienia dokumentów, co do których nie zostało przez PGKiM wykazane, iż
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, koniecznym stało się nakazanie unieważnienia
cz
ynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w celu dokonania czynności udostępnienia
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko
Zamawiającego, jakoby Odwołujący mógł zapoznać się z częścią dokumentów na
posiedzeniu
, co do których Zamawiający uznał zarzut, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu,
nie
mogło prowadzić do oddalenia odwołania, czy też przesądzenia wyrokiem Izby, iż cena
n
ie zawiera rażąco niskiej ceny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PGKiM został
postawiony, jako zarzut ewentualny, w przypadku br
aku uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr
2
– zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto,
skoro potwierdził się zarzut nr 2, należało uznać, iż czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
została dokonana z naruszeniem zasad postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności zasady przejrzystości i jawności, a to może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania. Chociaż nie potwierdził się zarzut z pkt 1 odwołania, to
udostępnienie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozwoli na
powtórzenie czynności badania i oceny ofert również pod kątem podejrzenia zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Czynności udostępnienia dokumentów nie można przeprowadzić w
ramach postępowania odwoławczego, ze skutkiem dla prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Takie działania nie miałyby bowiem znaczenia dla
innych pote
ncjalnych wykonawców uczestniczących w postępowania, a co ważniejsze
u
niemożliwiałyby sformułowanie nowych zarzutów. Tylko przez nakazanie dokonania
czynności udostępnienia dokumentów w ramach toczącego się postępowania o udzielenie
zamówienia, można zapewnić efektywność środka ochrony prawnej, który służyć ma
ochronie interesów wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takiej ochrony nie
uzys
kałby wykonawca, gdyby uznać, iż możliwość zapoznania się z częścią dokumentów na
posiedzeniu
zwalniałaby Zamawiającego z obowiązku udostępnienia dokumentów w sposób,
który pozwoli na ewentualne zakwestionowanie oceny wyjaśnień wykonawcy, którego ofertę
Za
mawiający ocenił jako najkorzystniejszą.
O
dnosząc się do zarzutu z pkt 2 odwołania, Izba uwzględniła zarówno charakter informacji,
które miałyby nadal podlegać ochronie przed ich ujawnieniem wykonawcom w
postępowaniu, jak również to, że sam Przystępujący na rozprawie w zasadzie ujawnił
infor
macje, które miałyby być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa (wskazał zarówno
okoliczności uzasadniające sposób liczenia kosztów pracowniczych, jak również ich
wysokość). Przede wszystkim, analizując same wyjaśnienia, jak i dowody załączone do
wyjaśnień z 8.12.2022 r. (raporty spalania dla pojazdów), skład orzekający uznał, iż
informacje te w żaden sposób nie obrazują konkretnych mechanizmów, czy też zasobów,
które mogłyby prowadzić do przewagi konkurencyjnej tego podmiotu. Sposób w jaki
prezentowane są dane nie pozwala na zidentyfikowanie mechanizmów, czy też szczególnie
wyjątkowych zasobów, które mogłyby wyróżniać sytuację tego podmiotu na rynku, grożąc jej
zachwianiu na skutek zapoznania się z nimi konkurencji. Przede wszystkim analizy kosztów
nie
odnoszą się do danych prezentujących sytuację ekonomiczną wykonawcy, jego
zasob
ów, czy też polityki prowadzenia działalności. Jak wskazywał sam Przystępujący,
analizy
odnoszą się wyłącznie do oszacowania kosztu świadczenia tej konkretnej usługi i
przyjętych założeń (ilości pracowników, odległości do instalacji zastępczej). Nie mają one
zatem w żaden sposób ujawniać informacji mających wartość gospodarczą, istotną z punktu
widzenia utrzymania pozycji na rynku, lub jej umocnienia. Nie
można również pominąć
słusznych co do zasady wniosków Odwołującego, iż skoro uzasadnienie utajnienia informacji
w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny było nieskuteczne, to wyjaśnienia należało
odt
ajnić w całości. Zamawiający dokonał pewnej selekcji danych, która wynikała wyłącznie z
subiektywnego przekonania, iż dane te mogą podlegać ochronie, co jednak było sprzeczne z
uznaniem zarzutu zaniechania udostępnienia wyjaśnień. W odniesieniu do tych konkretnych
danych, skład orzekający uznał, iż nie spełniają one przesłanek do traktowania informacji w
nich zawartych jako ta
jemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba
oddaliła zarzut nr 1 uznając, iż okoliczności dotyczące treści oferty PGKiM w zakresie
podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert, nie prowadzą do wniosku o manipulacji
kryteriami,
w szczególności przez zaniżenie jednego z kryteriów – 1 km transportu odpadów
do instalacji zastępczej, co miałoby wyłącznie mieć na celu zaburzenie rzeczywistej wartości
oferty. P
onieważ zaniżenie w tym kryterium oferty, stanowiło jednocześnie podstawę zarzutu
ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, do
którego Izba nie odniosła się w związku z uwzględnieniem zarzutu nr 2, nie było możliwym
przesądzenie na obecnym etapie postępowania, czy doszło do zaniżenia ceny podlegającej
ocenie w kryterium oceny ofert. J
ednocześnie, Izba uwzględniła okoliczność, iż kryterium
transportu odpadów, nie było jedynym dodatkowym poza kryterium ceny oferty za odbiór
odpadów. W tej sytuacji formułowanie tezy o manipulacji jednym z kryteriów nie mogło być w
żaden sposób powiązane z pozostałymi kryteriami oceny, co mogłoby prowadzić do wniosku
o manipulacji kryteriami oceny. W
ocenie składu orzekającego, samo stwierdzenie, iż jedno z
kryteriów przesądziło o wskazaniu oferty najkorzystniejszej, nie jest wystarczające dla
stwierdzenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji
kryteriami oceny ofert. Jak wynika z
podjętych w postępowaniu decyzji, Zamawiający wzywał
PGKiM do wyjaśnienia ceny za odbiór odpadów, jako ceny która budziła podejrzenie rażąco
niskiej, co pozbawia mocy twierdzeniu
Odwołującego o mającej mieć miejsce manipulacji,
cen
ą za odbiór odpadów (jej zawyżeniu). Odwołujący nie wykazał, aby do takiej manipulacji
doszło, natomiast kwestia rozstrzygnięcia o tym, czy cena za transport odpadów jest ceną
rażąco niską nie podlegała ocenie składu, w związku z koniecznością udostępnienia treści
wyjaśnień wraz z dowodami, po analizie których wykonawca będzie mógł dopiero
wykazywać, czy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
Ustawy.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 2
pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kos
ztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00
zł. oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Ponieważ odwołanie
podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z dwóch zarzutów i nie mogło prowadzić do
uwzględnienia żądania odrzucenia oferty wybranej, koszty postępowania odwoławczego
zost
ały podzielone pomiędzy stronami w ten sposób, iż każda ze stron poniosła je po
połowie.
Przewodni
czący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
