rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3517/22
KIO 3517/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2023 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp. z o.o., Jantar
2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-
200 Słupsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-
030 Szczecin,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Facility Services sp. z o.o., DC System sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp. z o.o., Jantar
2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-
200 Słupsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-
030 Szczecin,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Facility Services sp. z o.o., DC System sp. z o.o., ul. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszych ofert
w częściach nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16 i 18 zamówienia,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w częściach nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15,
16 i 18
zamówienia, z uwzględnieniem ofert złożonych przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp. z o.o.,
Jantar 2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-
200 Słupsk.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama
Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp. z o.o., Jantar 2 sp. z
o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-
200 Słupsk, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska
13A; 70-030 Szczecin na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Jantar sp. z o.o., Jantar 2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta
Augusta 71; 76-
200 Słupsk, kwotę 19 682 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
sześćset osiemdziesiąt dwa złote, czterdzieści groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na
rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3517/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są „Usługi utrzymania porządku i czystości oraz
sprzątania w obiektach i jednostkach na terenie RZGW w Szczecinie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
30 września 2022 r., pod nr 2022/S 189-534010.
Dnia 20 i 23 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 grudnia 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Jantar sp. z o.o., Jantar 2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-200
Słupsk (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w
zakresie części nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16 i 18.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, polegające na braku wykazania i
przedstawienia przez
zamawiającego dowodów potwierdzających wystąpienie
okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego z niniejszego postępowania
z powodu odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej umowy i
uniemożliwienie odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia lub
skorzystania ze środków ochrony prawnej,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez błędne uznanie,
że odwołujący podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania z uwagi na
odstąpienie przez zamawiającego od wcześniejszej umowy,
3. art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez brak wykazania i przedstawienia przez
zamawiającego dowodów potwierdzających wystąpienie okoliczności uzasadniających
wykluczeni
e odwołującego z niniejszego postępowania z powodu odstąpienia przez
zamawiającego od wcześniejszej umowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert złożonych na Części nr 6, 7, 8,
9, 11, 12, 13, 15, 16 i 18,
2)
dokonanie ponownej oceny ofert złożonych na Części nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16
i 18, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego
zamawiający wskazał, że w pkt 7 SWZ, przewidział dodatkowe podstawy wykluczenia
wykonawców, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 i 7-10. Odwołujący załączył do oferty
formularze JEDZ wszystkich członków konsorcjum, w których oświadczył, że nie zachodzą
wobec niego zarówno obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia (dowody
z dokumentów: formularze JEDZ członków konsorcjum odwołującego — w dokumentacji
postępowania), w celu wykazania faktu, że wobec odwołującego nie zachodzą zarówno
obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w wyniku rozstrzygniętego postępowania
pn. „Usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń PGW Wody Polskie RZGW w
Szczecinie
w 2022 r
.” w zakresie cz. 1 RZGW w Szczecinie ul. Tama Pomorzańska 13a, Archiwum
Zakładowe oraz Magazyn Główny, ul. Chmielewskiego 20C Szczecin, w dniu 03.01.2022 r.
zawarł z zamawiającym umowę, której przedmiotem było świadczenie przez wykonawcę na
rzecz zamawiaj
ącego usługi polegającej na kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń oraz
obiektów wykorzystywanych przez Jednostkę Organizacyjną Zamawiającego - Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A, zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia w części zamówienia - zadanie nr 1 stanowiącym załącznik nr 10 do
SWZ. Wykonawca
nie wykonywał i nienależycie wykonywał zobowiązania wynikające
z Umowy, co doprowadziło do odstąpienia od umowy, które miało miejsce dnia 11.05.2022 r.
W ocenie
zamawiającego, wykonawca naruszając zobowiązania umowne wynikające
z Umowy, nie wykonywał, a także nienależycie wykonywał części obowiązków umownych.
Zamawiający wielokrotnie zwracał uwagę na nieprawidłowości dotyczące realizacji Umowy
przez w
ykonawcę. Zastrzeżenia były składane osobie wyznaczonej w Umowie do kontaktów
ze strony wykonawcy, jak i liderowi konsorcjum w
ykonawców - Spółce „Jantar” sp. z o.o.
w Słupsku. Pomimo licznych interwencji i próśb ze strony zamawiającego odnoszących się
do jakości i staranności wykonawcy w realizacji umowy, sytuacja nie uległa zmianie. Usługi
w dalszym ciągu nie były w ogóle wykonywane lub były wykonywane w sposób niewłaściwy,
co skutkowało brakiem utrzymania czystości w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama
Pomorzańska 13a, w tym w pomieszczeniach biurowych, pomieszczeniach WC oraz
w ciągach komunikacyjnych. W związku z brakiem poprawy zamawiający zarządził inspekcje
z udziałem pracowników RZGW w Szczecinie, którzy zostali także zobowiązani do
weryfikacji wykonywania usług w zajmowanych przez nich pomieszczeniach. Z ustaleń
Zamawiającego wynika, że Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykonał w budynku
RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska 13a świadczenia wskazanego w Opisie
przedmiotu zamówienia, polegającego na: Sprzątanie pomieszczeń biurowych
1.
Odkurzanie wykładzin dywanowych,
2. Z
amiatanie i przecieranie na wilgotno twardych powierzchni podłogowych
Sprzątanie powierzchni magazynowych i technicznych I. Przecieranie na mokro
powierzchni schodów. Sprzątanie pomieszczeń sanitarnych 1, Mycie wszystkich urządzeń
sanitarnych (armatura, bi
ała armatura, wyposażenie sanitariatów, kosze na śmieci, deski
sedesowe, parapety)
pomimo, iż był zobowiązany do wykonywania tych czynności
codziennie.
W opinii z
amawiającego z w/w powodów, zaistniały łącznie wszystkie przesłanki
uzasadniające wykluczenie wykonawcy z prowadzonego postępowania w oparciu o art. 109
ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp, a mianowicie:
-
w
ykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
zobowiązania wynikające z umowy - w czasie ustalonych inspekcji ustalono, że wykonawca
co najmniej dwukrotnie nie w
ykonał czynności, które był zobowiązany wykonywać
codziennie.
Wcześniejsze monitoringi także wskazywały na brak wykonywania przez wykonawcę
czynności wynikających z umowy;
-
z
obowiązanie wynikające z umowy było istotne - przedmiotem umowy było
świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego usługi polegającej na
kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń, także niewykonanie przez wykonawcę czynności
prowadzących do utrzymania porządku i czynności, i to takich czynności, które wykonawca
zobowiązany był wykonywać codziennie, było istotne;
-
niewykonywanie lub nienależyte wykonywanie przez wykonawcę zobowiązań
wynikających z umowy doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykon
ywania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
- z
amawiający w dniu 11.05.2022 r odstąpił od umowy z wykonawcą oraz nałożył na
w
ykonawcę kary umowne wynikające z postanowień umowy.
W
ocenie odwołującego w/w czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego, z uwagi na błędne uznanie przez zamawiającego, że odwołujący podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, została powzięta z naruszeniem ant. 226 ust. 1 pkt
2 lit. „a” w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.
O
dwołujący wskazał, że w piśmie z 31 maja 2022 r., w odpowiedzi na oświadczenie
o odstąpieniu od umowy wskazał, że w całości kwestionuje twierdzenia dotyczące
niewykonania we wskazanych dniach wymienionych czynności sprzątania, a oświadczenie
o odstąpieniu od umowy w całości uznaje za bezzasadne i nieskuteczne. Odwołujący
wskazał, że wszystkie obowiązki wynikające z umowy były realizowane w sposób należyty
zgodnie
z zawartą umową. W szczególności w dniu 02.05.2022 r. w pomieszczeniach biurowych
zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały zamiecione i przetarte na wilgotno
twar
de powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach magazynowych i technicznych
schody zostały przetarte na mokro. Natomiast w pomieszczeniach sanitarnych zostały umyte
wszystkie urządzenia sanitarne (armatura, biała armatura, wyposażenie sanitariatów, kosze
na
śmieci, deski sedesowe, parapety). Analogicznie w dniu 04.05.2022 r. w pomieszczeniach
biurowych zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały zamiecione i przetarte na
wilgotno twarde powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach magazynowych
i techn
icznych schody zostały przetarte na mokro. Natomiast w pomieszczeniach sanitarnych
zostały umyte wszystkie urządzenia sanitarne (armatura, biała armatura, wyposażenie
sanitariatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety). Na potwierdzenie wykonania w/w
czynności została sporządzona notatka służbowa przez pracowników konsorcjum, którzy
świadczyli usługę oraz nadzorowali jej należyte wykonanie. W konsekwencji odwołujący
oświadczył, że nie została spełniona przesłanka odstąpienia od umowy określona w § 12 ust.
2 pkt 1
umowy, dotycząca dwukrotnego niewykonania lub nienależytego wykonania w
budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska 13a, czynności odkurzania
wykładzin dywanowych oraz zamiatania i przetarcia na wilgotno twardych powierzchni
podłogowych
w pomieszczaniach biurowych, a w pomieszczeniach magazynowych i technicznych
przetarcia na mokro powierzchni schodów oraz w pomieszczeniach sanitarnych umycia
wszystkich urządzeń sanitarnych (armatury, białej armatury, wyposażenia sanitariatów,
koszy na
śmieci, desek sedesowych, parapetów), wobec czego należało uznać, że kara
umowna za odstąpienie od umowy również została naliczona bezpodstawnie, w związku z
czym odmówił jej zapłaty i odesłał notę obciążeniową bez księgowania.
W odpowiedzi z 13.06.2022 r.
zamawiający oświadczył, że podtrzymuje swoje stanowisko
o skuteczności odstąpienia od umowy, ponieważ ustalony stan faktyczny dotyczący braku
wykonywania umowy został udokumentowany za pomocą fotografii i kompletnego materiału
z nagrań monitoringu, który został odpowiednio zabezpieczony przez zamawiającego,
a twierdzenia odwołującego o wykonywaniu umowy zgodnie z umową pozostają gołosłowne,
a notatki pracowników konsorcjantów uznać należy za niewiarygodne.
W odpowiedzi z 29.06.2022
r. odwołujący również podtrzymał swoje stanowisko,
wskazując, że to twierdzenia zamawiającego o rzekomym braku wykonywania przez
k
onsorcjum świadczeń wynikających z umowy, udokumentowane przez zamawiającego za
pomocą fotografii oraz kompletnego materiału z nagrań monitoringu, należy uznać za
gołosłowne, a tym samym niewiarygodne i nieudowodnione.
W
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2022 r. (KIO 665/22) Izba uznała,
że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich
określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być
rozumiane dowolnie. Wykluczając odwołującego zamawiający nie może zatem opierać się
wyłącznie
na
fakcie,
że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi
także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to,
że zamawiający musi wykazać, czego. konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest
wykazać,
że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub
wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza
to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo
wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to
ist
otne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz
zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę
z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lipca 2021 r. (KIO 1482/21), w
którym Izba wskazała m.in., że: „Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są
jednymi
z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze
i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte
wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwale nienależyte
wykonywanie
w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do
istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć
odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie
oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli,
którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym,
może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Tym samym wszystkie, istotne
z punktu widzenia
zamawiającego, powody niewykonania lub nienależytego wykonania
wskazanych um
ów, powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźne odzwierciedlenie
w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego” oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28
lutego 2022
r. (KIO 315/22): „Nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym
stopniu lub zakresie albo długotrwale nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań
wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do
wy
powiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień. z tytułu rękojmi za wady”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego ustalonego w niniejszym
postępowaniu, należy bezsprzecznie uznać, że zamawiający będąc do tego zobowiązanym,
dotychczas nawet w najmniejszym stopniu, nie wykazał i nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających wystąpienie okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego
z niniejszego postępowania z powodu odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej
umowy, mimo że wielokrotnie wskazywał i powoływał się na stosowną dokumentacją
fotograficzną oraz kompletny materiał z nagrań monitoringu. Zamawiający nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że odwołujący faktycznie nie wykonał bądź wykonał nienależycie
określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, które było dla tej umowy istotne.
Zamawiający zarzucał odwołującemu niewiarygodność notatek pracowników i gołosłowność
twierdzeń o prawidłowym wykonaniu umowy, a sam dotychczas nie przedstawił
odwołującemu żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość przesłanek będących
podstawą odstąpienia od wcześniejszej umowy i tym samym potwierdzających skuteczność
odstąpienia od wcześniejszej umowy. Dotychczasowy zupełny brak dowodów i gołosłowność
zarzutów zamawiającego, uniemożliwiło odwołującemu skorzystanie z procedury tzw.
samooczyszczenia lub skorzystania ze środków ochrony prawnej. Poza tym odwołujący
wskazuje, że poprzednie postępowanie zostało również podzielone przez zamawiającego na
osiemnaście części i w wyniku jego rozstrzygnięcia zamawiający zawarł z odwołującym
łącznie pięć umów, dotyczących pięciu odrębnych części. Natomiast odstąpienie od umowy
przez zamawiającego, które było nieuzasadnione i nieskuteczne, nastąpiło tylko w przypadku
jednej z tych umów.
W związku z powyższym odwołujący nadal, aktualnie świadczy dla zamawiającego
w ramach wcześniejszych umów - usługi w czterech częściach zamówienia, w przypadku
których zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag i zastrzeżeń (dowody z dokumentów:
protokoły z usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń (szt. 35) - w posiadaniu
zamawiającego w celu wykazania faktu, że z zawartych wcześniej pięciu umów, cztery
umowy są nadal realizowane bez żadnych uwag i zastrzeżeń, a ewentualne niewykonanie
jednej
z pięciu wcześniejszych umów nie było znaczące).
Poza tym dodatkowo wskazać należy, że część 1 przedmiotu zamówienia na podstawie
wcześniejszej umowy, od której to umowy zamawiający nieskutecznie odstąpił, obejmowała
dwa obiekty, tj.:
1
. RZGW ul. Tama Pomorzańska 13 A,
2. Archiwum Zakładowe oraz Magazyn Główny, ul. Chmielewskiego 20 C,
a rzekome nienależyte wykonanie usługi dotyczyło tylko jednego z nich tzn. obiektu
RZGW ul. Tama Pomorzańska 13 A.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z pięciu zawartych umów pomiędzy
zamawiającym, a odwołującym, w zakresie realizacji pięciu części zamówienia, zamawiający
odstąpił i to nieskutecznie, tylko w przypadku jednej z nich. Cztery pozostałe umowy są
nadal realizowane przez odwołującego i zamawiający nie ma do nich żadnych zastrzeżeń
(d
owody z dokumentów: protokoły z usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń (szt. 35)
-
w posiadaniu zamawiającego w celu wykazania faktu, że z zawartych wcześniej pięciu
umów, cztery umowy są nadal realizowane bez żadnych uwag i zastrzeżeń, a ewentualne
niewykonanie jednej z pięciu wcześniejszych umów nie było znaczące).
Natomiast w niniejszym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w
każdej z szesnastu części, na które odwołujący złożył ofertę, mimo że ewentualne
nieskuteczne
i kwestionowane przez odwołującego odstąpienie od umowy nastąpiło tylko w przypadku
umowy zawartej na realizację jednej z osiemnastu części zamówienia.
Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, należy stwierdzić, że zamawiający
zupełnie błędnie interpretuje przesłankę fakultatywnego wykluczenia odwołującego
z niniejszego postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a przede wszystkim
zamawiający nie wykazał i nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wystąpienie
okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego z niniejszego postępowania
z powodu odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej umowy i uniemożliwiających
odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania ze
środków ochrony prawnej.
W tym miejscu odwołujący jednoznacznie i kategorycznie oświadcza, że oświadczenie
zamawiającego o odstąpieniu od było całkowicie nieskuteczne, ponieważ wszystkie
obowiązki wynikające z przedmiotowej umowy były realizowane w sposób należyty zgodnie z
zawart
ą umową, tak jak w przypadku czterech pozostałych umów, które realizowane są
przez odwołującego do chwili obecnej. W szczególności w dniu 02.05.2022 r. w
pomieszczeniach biurowych zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały
zamiecione i przetarte na
wilgotno twarde powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach
magazynowych
i technicznych schody zostały przetarte na mokro. Natomiast w pomieszczeniach sanitarnych
zostały umyte wszystkie urządzenia sanitarne (armatura, biała armatura, wyposażenie
sanitar
iatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety). Analogicznie w dniu 04.05.2022
r.
, w pomieszczeniach biurowych zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały
zamiecione i przetarte na wilgotno twarde powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach
magaz
ynowych i technicznych schody zostały przetarte na mokro. Natomiast
w pomieszczeniach sanitarnych zostały umyte wszystkie urządzenia sanitarne (armatura,
biała armatura, wyposażenie sanitariatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety).
Na potwierdzeni
e wykonania w/w czynności została sporządzona notatka służbowa przez
pracowników konsorcjum, którzy świadczyli usługę oraz nadzorowali jej należyte wykonanie.
W ocenie odwołującego, gołosłowne twierdzenia zamawiającego, bez przedstawienia
dokumentacji zdjęciowej i kompletnego nagrania z monitoringu, uniemożliwiły odwołującemu
ewentualne przeprowadzenie tzw. procedury samooczyszczenia
, w szczególności wobec
faktu, że w stosunku do realizacji czterech pozostałych umów, od których zamawiający nie
odstąpił i do wykonania których nie miał dotychczas żadnych zastrzeżeń. Przedmiotowe
zaniechanie zamawiającego naruszyło tym samym zasadę przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.
1. Zarzuty naruszenia art. 16 PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP (zarzuty nr 1 i 3)
W ocenie z
amawiającego zarzuty odwołującego są całkowicie bezzasadne. Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkur
encji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Wbrew
opinii o
dwołującego, zamawiający na żadnym etapie postępowania nie był zobowiązany do
przedstawienia dowodów potwierdzających wystąpienie okoliczności uzasadniających
wykluczen
ie odwołującego z postępowania.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający obowiązany był do zawarcia
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne. W przekazanych
wykonawcom i udostępnionej na stronie internetowej postępowania informacjach,
z
amawiający w sposób wyczerpujący zobrazował, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
z
amawiającego o wykluczeniu odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu oferty
o
dwołującego. Uzasadnienie faktyczne pozwalało odwołującemu na pełne zidentyfikowanie
okoliczności faktycznych stanowiących podstawę podjęcia decyzji o wykluczeniu
o
dwołującego i odrzuceniu jego oferty oraz jego ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu,
co zresztą odwołujący uczynił. Czynności poinformowania o wykonawcy, którego oferty
zostały odrzucone, realizowała zatem zasadę jawności i przejrzystości postępowania, ale
również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. W
informacjach podano także podstawę prawną odrzucenia ofert wykonawcy. Stanowisko
z
amawiającego wyrażone zostało w sposób jasny, czytelny i umożliwiający wykonawcy
odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. Jednocześnie zwrócić uwagę
na
leży, że żaden przepis PZP nie nakłada na zamawiającego przedkładania na etapie
zawiadomienia o odrzuceniu oferty w
ykonawcy dowodów potwierdzających zasadność
wykluczenia oferty (d
owód: informacje o wyborze z dni 20.12.2022 r. oraz 23.12.2022 r. – w
aktach sprawy).
Niemniej wyraźnego zaznaczenia wymaga, iż wykonawca zdawał lub powinien zdawać
sobie sprawę z tego jakie przyczyny legły u podstaw jego wykluczenia. Jak już wskazywano
uzasadnienie odrzucenia oferty o
dwołującego nie pozostawiało żadnych wątpliwości.
Ponadto przedmiotowe dowody, których rzekomy brak stanowił podstawę zarzutu odwołania,
znajdowały się w posiadaniu odwołującego. Były one przedstawiane wykonawcy w toku
realizacji umowy nr SZ.ROO.282.188.2021 z dnia 03.01.2022 r. i kolejnych pismach
związanych z tą umową (przyp. o czym będzie mowa w ustosunkowaniu się do zarzutu nr 2).
Zamawiający podnosi, iż nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego jakoby
z
amawiający uniemożliwił mu skorzystanie z procedury tzw. samooczyszczenia. Zwrócić
należy
uwagę,
iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie postępowania zaznaczył
w formularzu JEDZ, iż nie zachodzą wobec niego obligatoryjne ani fakultatywne podstawy
wykluczenia. W cz. III lit. C JEDZ Wykonawcy na pytanie: C
zy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - Wykonawcy odpowiedzieli
„Nie”. Jednocześnie wykonawcy nie wskazali w formularzach czy i jakie środki poczynili w
celu samooczyszczenia (przyp. co powinni
uczynić w razie zaznaczenia odpowiedzi „Tak”).
Powyższe pozwala też twierdzić, że oznaczenie odpowiedzi „Nie” na wyżej wymienione
pytanie, nie było wynikiem błędu czy omyłki, a celowego działania wykonawców.
Tymczasem, żeby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu.
Jak wskazała KIO w orzeczeniu z 28 września 2018 r. (sygn. akt KIO 1797/18) aby
skorzystać z self-cleaningu, wykonawca w pierwszej kolejności musi przyznać się do deliktu.
Na tym polega procedura - wykonawca przyznaj
e, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale
obecnie i na przyszłość się poprawił.
Powyższego jednak wykonawcy nie uczynili, a co więcej w samym odwołaniu także
twierdzą oni, iż nie zachodzą wobec nich żadne przesłanki wykluczenia. Nie podejmując
żadnej próby samooczyszczenia, to odwołujący sam uniemożliwił sobie skorzystanie z tej
procedury. Skonstatować należy, iż niemożliwe było wezwanie wykonawców do dalszych
stosownych wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning, w związku z zaznaczenie
odpowiedzi „NIE” w treści formularzy JEDZ w odpowiedzi na ww. pytanie (dowód: formularze
JEDZ Jantar Sp. z o. o., Jantar2 Sp. z o.o., Sekret Sp. z o. o.
– w aktach sprawy).
Jednocześnie zaznacza się, iż zamawiający był w posiadaniu wiarygodnych informacji
i dokumentów, które były istotne dla stwierdzenia, iż wobec wykonawców zachodzą
podstawy wykluczenia. Informacje te i dokumenty były mu znane z przebiegu realizacji i
sposobu zakończenia innej umowy na udzielenie zamówienia publicznego, w którym także
występował jako zamawiający - umowy nr SZ.ROO.282.188.2021 z 3.01.2022 r.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP (zarzut nr
2)
W ocenie z
amawiającego powyższy zarzut również jest bezzasadny. Zamawiający
prawidłowo uznał, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż u podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania legło
długotrwałe niewykonywanie i nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dnia 03.01.2022
r. strony zawarły umowę nr SZ.ROO.282.188.2021. Umowa zawarta
została w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nr
SZ.ROZ.2810.45.2021, na usługę pn.: Usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń PGW
Wody Polskie RZGW w Szczecinie w 2022r.-
w zakresie Części 1. dot.: RZGW w Szczecinie
ul. Tama Pomorzańska 13a, Archiwum Zakładowe oraz Magazyn Główny, ul.
Chmielewskiego 20C Szczecin. Mocą umowy wykonawca zobowiązany był do świadczenia
usługi polegającej na kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń oraz obiektów
wykorzystywanych przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama
Pomorzańska
13A,
zgodnie
z OPZ
. Wykonawca zobowiązany był w szczególności do wykonywania usługi sprzątania
zgodnie z załącznikiem nr 1 – OPZ, który określał m.in. powierzchnie, zakres, częstotliwość
świadczenia usług przez wykonawcę. Większość świadczeń miała być wykonywana
codziennie, z uwagi na potrzebę zapewnienia bieżącej czystości obiektu.
Na mocy § 11 ust. 1 umowy wykonawca zobowiązał się zapłacić zamawiającemu karę
umowną m.in. w następujących przypadkach:
•
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania któregokolwiek ze
świadczeń wskazanych w załączniku nr 1 – OPZ – w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset
złotych) za każdy przypadek;
•
w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przez którąkolwiek ze stron
z przyczyn, leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 15 % wynagrodzenia, o którym
mowa § 10 ust. 1 umowy.
Odstąpienie od umowy mogło nastąpić w terminie 30 dni od dnia wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek do odstąpienia. Zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 2 pkt 1
umowy z
amawiający mógł odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w
przypadku dwukrotnego niewykonania lub nienależytego wykonania któregokolwiek ze
świadczeń wskazanych w OPZ (dowód: umowa nr SZ.ROO.282.188.2021 z 3 stycznia 2022
r., OPZ do umowy).
Pomimo określonych w OPZ obowiązków, wykonawca nie wykonywał zgodnie z umową
jej istotnych obowiązków, w szczególności nie spełniał codziennie świadczeń, co do których
zastrzeżono taki obowiązek. Dotyczyło to przede wszystkim pomieszczeń biurowych,
pomieszczeń WC oraz w ciągów komunikacyjnych. Stan ten miał miejsce praktycznie od
samego początku realizacji umowy, po jej zawarciu. Pracownicy korzystający
z poszczególnych pomieszczeń w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska
13a wielokrotnie informowali z
amawiającego o braku utrzymania czystości w budynku
i niedochowywaniu należytej staranności w wykonywaniu usług przez wykonawcę, co
każdorazowo było potwierdzane stosowną dokumentacją fotograficzną.
Zamawiający wielokrotnie zwracał uwagę na nieprawidłowości dotyczące realizacji umowy
przez w
ykonawcę. Początkowo zastrzeżenia były składane ustnie - osobie wyznaczonej
w u
mowie do kontaktów ze strony wykonawcy. Następnie zamawiający kierował do lidera
konsorcjum w
ykonawców – Spółce „Jantar” sp. z o.o. w Słupsku korespondencję mailową
oraz pisemną. Pomimo licznych interwencji i próśb ze strony zamawiającego odnoszących
się do jakości i staranności wykonawcy w realizacji umowy oraz wyznaczaniu wielu terminów
na należyte wykonywanie usług sprzątania, sytuacja nie uległa zmianie. Usługi w dalszym
ciągu nie były w ogóle wykonywane lub były wykonywane w sposób niewłaściwy, co
skutkowało brakiem utrzymania czystości w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama
Pomorzańska 13a, w tym w pomieszczeniach biurowych, pomieszczeniach WC oraz w
ciągach komunikacyjnych.
Powyższe skutkowało koniecznością naliczenia wykonawcy kary umownej na podstawie
§ 11 ust. 1 pkt 1 umowy.
Nadto nienależyte świadczenie usług przez wykonawcę doprowadziło do trwałego
uszkodzenia żaluzji przeciwsłonecznych w jednym z pomieszczeń biurowych (dowód: e-mail
do Wykonawcy
– 21.01.2022, e-mail do Wykonawcy – 26.01.2022, e-mail do Wykonawcy –
31.01.2022, e-mail do Wykonawcy
– 25.02.2022, e-mail od pracownika - 01.03.2022, e-mail
od pracownika
– 01.03.2022, e-mail od pracownika – 01.03.2022, e-mail do Wykonawcy –
02.03.2022, e-mail od pracownika
– 15.03.2022, e-mail od pracownika – 16.03.2022, e-mail
od pracownika
– 17.03.2022, e-mail do Wykonawcy – 17.03.2022, Pismo nr
SZ.ROA.0111.1.2022.AZ z dnia 01.03.2022, Pismo nr SZ.ROA.0111.2.2022.AZ z dnia
21.03.2022,
Nota obciążeniowa nr SSS0/16/3/2022 z dnia 21.03.2022, Pismo nr
SZ.ROA.0111.3.2022.AZ z dnia 24.03.2022).
W związku z brakiem poprawy sytuacji i zamiarem odstąpienia od umowy przez
z
amawiającego zarządzono inspekcje z udziałem pracowników RZGW w Szczecinie.
Przypomnieć należy, iż aby oświadczenie o odstąpieniu od umowy było skuteczne,
wymagane
było, aby uprzednio wykonawca dwukrotnie nie wykonał lub nienależycie wykonał
którekolwiek ze świadczeń wskazanych w OPZ. Na podstawie sporządzonej dokumentacji
zdjęciowej
i odczytu nagrań z monitoringu stwierdzono, że w dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca nie
wykonał świadczeń, do których zobowiązany był on codziennie. O powyższym
poinformowano w
ykonawcę.
Na podstawie sporządzonej dokumentacji zdjęciowej i odczytu nagrań z monitoringu
stwierdzono, że w dniu 8 kwietnia 2022 r. wykonawca nie wykonał świadczeń umownych,
w tym
świadczeń, do których zobowiązany był on codziennie. O powyższym poinformowano
w
ykonawcę.
Nadto w tym dniu w
ykonawca wyczyścił dwie z pięciu lodówek znajdujących się w
budynku, pomimo obowiązku wyczyszczenia, dezynfekcji i odmrożenia wszystkich lodówek
znajdujących się w pomieszczeniach kuchennych. Ponadto po wyczyszczeniu lodówek
w
ykonawca pozostawił wyciągnięte z nich artykuły spożywcze na podłodze na cały weekend
(pomimo obowiązku świadczenia usług codziennie, nie były one wykonywane w soboty
i niedziele), co doprowadziło do zepsucia żywności należącej do pracowników RZGW
w Szczecinie i spowodowało powstanie nieprzyjemnego zapachu w budynku. Mycie lodówek
nie zostało uzgodnione z zamawiającym, a zgodnie z harmonogramem miało odbyć się dnia
18.02.2022
r., co jednak nie miało miejsca (dowód: e-mail do wykonawcy – 29.03.2022, e-
mail do wykonawcy
– 07.04.2022, e-mail od pracownika – 11.04.2022, e-mail od pracownika
– 11.04.2022, pismo nr SZ.ROA.0111.4.2022.AZ z dnia 07.04.2022, pismo nr
SZ.ROA.0111.5.2022.AN z dnia 11.04.2022, e-mail do wykonawcy
– 20.04.2022, e-mail do
wykonawcy
– 20.04.2022, e-mail do wykonawcy – 20.04.2022, e-mail do wykonawcy –
20.04.2022).
Następnie pracownicy zamawiającego kolejny raz informowali o braku utrzymania
czystości i wykonywania usług sprzątania w zajmowanych przez nich pokojach. Fakt ten
potwierdzała stosowna dokumentacja fotograficzna. Wynika z niej, że wykonawca nie
wykonywał podstawowej czynności sprzątania jaką było odkurzanie wykładzin dywanowych
w pomieszczeniach biurowych (d
owód: e-mail od pracownika – 29.04.2022, e-mail od
pracownika
– 29.04.2022).
Na podstawie sporządzonej dokumentacji zdjęciowej i odczytu nagrań z monitoringu
stwierdzono, że 2 maja 2022 r. wykonawca nie wykonał świadczeń umownych, do których
zobowiązany był on codziennie. Na podstawie sporządzonej dokumentacji zdjęciowej i
odczytu nagrań z monitoringu stwierdzono, że 4 maja 2022 r. wykonawca nie wykonał
świadczeń umownych, do których zobowiązany był on codziennie.
Zamawiający oświadczył, że zweryfikował księgę gości (książka wyjść/wejść) z recepcji
siedziby z dni 02.05.2022 r. oraz 04.05.2022
r. Ustalono, że pracownicy wykonawcy
przebywali w siedzibie RZGW w Szczecinie w dniu 02.05.2022 r. w godzinach 14:10-17:05
oraz w dniu 04.05.2022r, w godzinach 15:3018:10. Na tej podstawie dokonano odczytu
zapisów kamery video znajdującej się na prawym skrzydle parteru budynku. W godzinach
przebywania w siedzibie z
amawiającego w tych dniach w tym zakresie godzin
w
pomieszczeniach
biurowych
z
amawiającego
wyniesiono
jedynie
śmieci,
a w pomieszczeniach sanitarnych uzupełniono jedynie środki czystości (dowód: Księga gości
z dnia 02.05.2022,
Księga gości z dnia 04.05.2022, notatka służbowa, zdjęcia pokoju 129
z dnia 04.05.2022).
Wyniki inspekcji doprowadziły do wniosku, że wykonawca w sposób
permanentny nie wykonywał w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska
13a podstawowych
świadczeń umownych, pomimo, iż był zobowiązany do wykonywania
tych czynności codziennie.
Stan rzeczy i urządzeń znajdujących się w poszczególnych pomieszczeniach biurowych
(poziom zabrudzeń i warstwy kurzu) wskazywał, że wykonawca nie wykonywał także
czyn
ności takich jak:
-
czyszczenie powierzchni mebli poziomych
– zgodnie z OPZ - 2 razy w tygodniu
-
odkurzanie mebli tapicerskich
– zgodnie z OPZ - 1 raz w tygodniu
-
mycie grzejników – zgodnie z OPZ - 1 raz w tygodniu
-
mycie parapetów – zgodnie z OPZ - 1 raz w tygodniu
-
czyszczenie pionowych powierzchni mebli biurowych - zgodnie z OPZ - 1 raz
w tygodniu
Pismami z 4 maja 2022 r. z
amawiający odstąpił od Umowy z przyczyn leżących po stronie
w
ykonawców i wezwał wykonawców do zapłaty kary umownej. Pismo zostało wysłane do
każdego z konsorcjantów (dowód: pismo nr SZ.ROA.0111.6.2022.AZ - Odstąpienie od
umowy z dnia 05.05.2022, pismo nr SZ.ROA.0111.7.2022.AZ
– Odstąpienie od umowy z
dnia 05.05.2022, pismo nr SZ.ROA.0111.8.2022.AZ -
Odstąpienie od umowy z dnia
05.05.2022, potwierdzenia odbioru pism z dnia 10.05.2022).
W odpowiedzi na powyższe Lider konsorcjum nie zgodził się z odstąpieniem od umowy
i odesłał notę księgową do zamawiającego (dowód: odpowiedź firmy JANTAR z dnia
11.05.2022 r.).
W związku z podniesionymi przez wykonawcę zarzutami natury formalnej, co do braku
zachowania terminu na odstąpienie od umowy przez zamawiającego, zamawiający
z ostrożności złożył kolejne oświadczenie o odstąpieniu od umowy, obejmując w podstawie
faktycznej odstąpienia także naruszenia polegające na niewykonaniu przez wykonawcę
zobowiązań umownych w dniach 2 i 4 maja 2022 r. Jednocześnie zamawiający wezwał
w
ykonawców do zapłaty kary umownej. Pismo zostało wysłane do każdego z konsorcjantów.
W odpowiedzi na powyższe Lider konsorcjum nie zgodził się z odstąpieniem od umowy
i ponownie odesłał notę księgową do zamawiającego.
Zamawiający podtrzymał z kolei swoje stanowisko o skuteczności odstąpienia od umowy
i ponownie wezwał do zapłaty kary umownej. Wykonawca ponownie nie zgodził się ze
stanowiskiem z
amawiającego (dowód: pismo nr SZ.ROA.0111.9.2022.AZ - Odstąpienie od
umowy
– drugie – z 11.05.2022 r., potwierdzenie nadania z 11.05.2022 r., potwierdzenia
odbioru z 12.05.2022 r., o
dpowiedź firmy JANTAR z 31.05.2022 r., pismo nr
SZ.ROA.0111.10.2022.AZ z 21.06.2022 r., o
dpowiedź firmy JANTAR z 29.07.2022 r.).
Jednocześnie podkreślić należy, iż odwołujący poprzestał jedynie na negatywnym
ustosunkowaniu się do odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wykonawcy nie
zakwestionowali przed sądem powszechnym skuteczności odstąpienia od umowy ani
dokonanego przez z
amawiającego potrącenia kar umownych z zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zamawiający skierował zaś pozew przeciwko wykonawcom o zapłatę kar
umownych, w zakresie w jakim nie zostały one potrącone z zabezpieczenia.
Przechodząc do stanu prawnego sprawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż
wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp obejmuje niewykonanie lub
nienależyte wykonanie albo długotrwale nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania
wynikającego z umowy zawartej z każdym typem zamawiającego. Chodzi zatem o każdy
podmiot będący osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, obowiązany na podstawie ustawy do jej stosowania (tak też: komentarz
do art. 109 PZP, red. Jaworska, 2022, wyd. 4). Wykluczenie może nastąpić zatem jeśli
ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
(tak też: komentarz do art. 109 ustawy Pzp, red. Jaworska, 2022, wyd. 4). „Dokonując
wykładni wskazanego wyżej przepisu PZP [PZP2004 – przyp. J.J.] należy mieć na uwadze,
że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
2014/24/UE, zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w
ramach
wcześniejszej
umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym,
które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na «znaczące
i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu» wcześniejszej umowy, co
w polskim ustawodawstwie zostało określone jako «niewykonanie lub nienależyte wykonanie
albo długotrwałe nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnych
zobowiązań». Pojęcie znacznego stopnia lub zakresu należy zatem odnosić nie tylko do
wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie
wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać, czy owe nienależyte
wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące” (wyr.
KIO z 4.7.2017 r., KIO 1166/17, niepubl.).
Nal
eży przy tym zgodzić się, że podejście ilościowe do pojęcia niewykonania zamówienia
w znaczącym stopniu jest błędne. Właściwa interpretacja powinna zmierzać do oceny
przydatności wykonanego zamówienia dla zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca
wykonał np. większość dostaw czy robót budowlanych, nie wykonując jednocześnie
pozostałej części, okazać się może, że przedmiot zamówienia i nie jest przydatny dla
zamawiającego
i pomimo, że ilościowo zamówienie zrealizowano w większości, można będzie uznać,
że zamówienia nie wykonano w znacznym stopniu (tak też: komentarz do art. 109 PZP, red.
Jaworska, 2022, wyd. 4).
Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego wskazać należy, iż umowa nr
SZ.ROO.282.188.2021 z 3 stycznia 2022
r. została zawarta na czas określony tj. 12
miesięcy. W związku z nienależytym świadczeniem usług i niewykonywaniem części z nich w
ogóle doszło do jej przedwczesnego zakończenia po ok. 4 miesiącach od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług przez wykonawcę. Wykonawca od samego początku niewłaściwie
wykonywał swe zobowiązania umowne. Zamawiający dostrzegł pierwsze oznaki
niewłaściwego świadczenia usług przez wykonawcę już w styczniu 2022 r. Kolejno były one
zgłaszane wykonawcy. Jednak zgłoszenia te nie przynosiły efektu w postaci większej
staranności przy wykonywaniu zobowiązań umownych. Dotyczyło to istotnych obowiązków
o charakterze merytorycznym
– świadczenia usług sprzątania, w większości tych czynności
które miały być przez wykonawcę świadczone codziennie.
Tymczasem celem z
amawiającego przy udzielaniu zamówienia było zapewnienie
kompleksowej usługi sprzątania, tak aby zapewnić bieżącą czystość pomieszczeń
znajdujących się w obiekcie przy ul. Tama Pomorzańska 13a w Szczecinie. Z uwagi na tak
określony cel zamawiającego oraz przedmiot zamówienia częściowe czy wybiórcze
wykonywanie usług przez wykonawcę (jak np. sama wymiana worków na śmieci
w poszczególnych pomieszczeniach biurowych lub samo uzupełnienie środków czystości
w pomieszczeniach sanitarnych) nie miało dla zamawiającego gospodarczego uzasadnienia.
Nawet gdyby przyjąć, iż wykonawca częściowo prawidłowo wykonywał swe zobowiązania
umo
wne, to nie można uznać jakoby prowadziło to do efektu, który mógłby obiektywnie
spowodować satysfakcję zamawiającego. Niewłaściwe wykonywanie zobowiązań umownych
prowadziło do permanentnego braku utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych,
pomieszcz
eniach WC oraz w ciągach komunikacyjnych. Pomimo wielu monitów ze strony
z
amawiającego sytuacja dotycząca standardu czystości w budynku nie ulegała żadnej
poprawie. Fakt ten może dziwić, tym bardziej, iż personel wykonawcy był obecny w budynku
siedziby zam
awiającego, a pomimo tego nie dochodziło do żadnej poprawy w staranności
wykonywania usług. Co więcej zarządzona inspekcja i weryfikacja odczytów z kamer
doprowadziła do stwierdzenia, iż pomimo obecności personelu wykonawcy, ten w sposób
wybiórczy wykonuje jedynie niektóre czynności składające się na usługę kompleksowego
sprzątania obiektu.
Zważywszy na czas trwania i powtarzalność naruszeń, należy bezsprzecznie uznać,
iż miały one charakter uporczywych i znaczących w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
2014/24/UE. Uznać należy, iż wykonawca długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązania wynikające z Umowy. Przy czym miało to miejsce z przyczyn, za które ponosi
on odpowiedzialność – jego pracownicy nie dokładali należytej staranności w świadczeniu
usług, pomimo licznych próśb i wezwań ze strony zamawiającego. Okoliczności te
doprowadziły zaś do:
1)
Odstąpienia od umowy przez zamawiającego
2)
Powstania szkody w jego majątku (trwałe uszkodzenie żaluzji)
3) Naliczenia wykonawcy kar umownych
i realizacji zabezpieczenia należytego
wykonania umowy
Jednocześnie zamawiający, za wyrokiem KIO z dnia 19 maja 2022 r. KIO 1199/22,
wskazuje,
iż przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wymaga stwierdzenia naru
szenia przez sąd, wymagając jedynie
jednostronnej negatywnej decyzji zamawiającego. Jeżeli zamawiający wpisał podstawę
wykluczenia wynikającą z ww. artykułu w prowadzone postępowanie, wówczas zaistniała
sytuacja powoduje ziszczenie się tej sankcji względem wykonawcy, który spowodował
wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne. Tym samym zasadne w okolicznościach
sprawy były wykluczenie odwołującego z postępowania, na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Dodać wypada, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają podnoszone na obecnym
etapie przez o
dwołującego okoliczności dotyczące braku podnoszenia zastrzeżeń, co do
wykonywania przez niego usług na podstawie innych umów w sprawie o zamówienie
publiczne, świadczonych w innych obiektach i pomieszczeniach Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, będących w posiadaniu innych jednostek
organizacyjnych PGWWP.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego za
mówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kluczowym do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania jest dokonanie prawidłowej wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i ustalenie charakteru i wagi naruszeń jakie wystąpiły przy realizacji umowy, skutkujące
konsekwencją odstąpienia od jej dalszej realizacji przez zamawiającego.
Przywołany przepis stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lu
b zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, od
szkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady.
W ustępie 3 omawianego artykułu ustawodawca przewidział możliwość od odstąpienia
przez zamawiającego z sankcji wykluczenia wykonawcy wskazując, iż w przypadkach,
o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli
wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota
zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja
ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca
do wykonania zamówienia.
Kompleksowe
rozumienie i prawidłowe odczytanie ww. przepisów prowadzi do wniosku,
że zamawiający, który przewidział w dokumentach postępowania (SWZ) fakultatywną
przesłankę wykluczenia wykonawcy musi mieć na uwadze, przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, charakter
powstałych naruszeń, jego wpływ na realizację
zamówienia jak i wagę tego naruszenia.
Jak wynika z akt postępowania, odwołujący w ramach poprzedniego postępowania
podpisał z zamawiającym pięć odrębnych umów na świadczenie usług sprzątania. W ramach
czterech z nich zamawiający nie miał zastrzeżeń co do prawidłowości ich wykonywania, co
potwierdzają protokoły odbioru prac (dowód nr 1 złożony na rozprawie przez odwołującego).
W
zakresie jednej z umów, która dotyczyła usług sprzątania na dwóch adresach
zamawiającego, względem jednego z nich (RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska
13a)
, zamawiający stwierdził niewłaściwe wykonywanie usług, co w konsekwencji stanowiło
podstawę do odstąpienia przez zamawiającego od realizacji umowy oraz naliczeniem
odpowiednich kar umownych.
Odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą
odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych.
Jak słusznie wskazał SO w Warszawie w wyroku z dnia 20 maja 2022r. (sygn. akt: XXIII
Zs 22/22), przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia, na co wskazuje użyty
przez ustawodawcę zwrot „może”, i co oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do
odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi
przesłankę wkluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie
uch
ybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle
uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji
wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do
konkretnego pr
zedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. Tym samym, nie zasługuje na
aprobatę argumentacja zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce
nieprawidłowości
oraz
odstąpienia
od
umowy
i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże
nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej naruszenia jakich, zdaniem zamawiającego,
dopuścił się odwołujący nie mogą być uznane za takie, które skutkują wykluczeniem
odwołującego
i odrzuceniem jego oferty w przedmiotowym post
ępowaniu, gdyż skutek naruszeń (które
odwołujący kwestionuje), jakie wystąpiły przy realizacji jednej części z dwóch w ramach
jednej umowy, nie mogą powodować uznania, że odwołujący dopuścił się poważnego
naruszenia
obowiązków zawodowych lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania
w znacznym stopniu.
Przyjąć należy, że jeżeli nawet odwołujący w zakresie części jednej
umowy (było zawartych pięć umów) realizował ją w sposób nieprawidłowy, to przyjmując
zasadę proporcjonalności, niemożliwe jest obciążanie odpowiedzialnością wykonawcy na
przyszłe postępowania w stopniu większym niż regulują to omawiane przepisy (art. 109 ust.
3 ustawy Pzp).
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż ewentualny delikt odwołującego
powstały w ramach części jednej umowy o nieznacznym charakterze daje podstawę do
rozciągnięcia odpowiedzialności wykonawcy na przyszłe postępowania w całości, tym
bardziej, że działanie takie niesie za sobą daleko idące konsekwencje, wynikające chociażby
z przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, tj. wykluczenia wykonawcy na okres 3 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Sankcyjny charakter czynności zamawiającego
ma zatem niebagatelny wpływ na działalność gospodarczą przedsiębiorcy, wobec czego
powinien być bardzo dokładnie zbadany i udowodniony, tzn. zamawiający winien dokonać
czynności poprzedzających odstąpienie od umowy w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający powołuje się na korespondencję
pracowników zamawiającego oraz załączoną dokumentację zdjęciową. Zamawiający
pr
zywołuje również bliżej nieokreśloną dokumentację filmową z monitoringu. Jednakże, aby
móc jednoznacznie stwierdzić czy naruszenie faktycznie miało miejsce zamawiający winien
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające z udziałem przedstawiciela wykonawcy,
koordynatora prac
, w którym strony mogłyby w sposób bezpośredni ustalić, czy faktycznie
wykonawca dopuścił się zarzucanych naruszeń. Na obecnym etapie postępowania mamy do
czynienia jedynie z oświadczeniami stron (pracownikami zamawiającego i wykonawcy) oraz
bliżej niezidentyfikowanymi zdjęciami (nie jest ustalone w jakich datach i godzinach te
zdjęcia wykonano) oraz z nieprzekazanymi wykonawcy nagraniami z monitoringu, względem
których wykonawca nie mógł się odnieść. Tym samym, jako że postępowanie
zamawiającego dokonane było na dużym stopniu ogólności i nawet jeżeli ostatecznie
potwierdziłoby niewłaściwe wykonanie usługi, nie może w sposób tak drastyczny wywoływać
negatywnych
skutków wobec odwołującego.
Izba podkreśla, że sankcyjny charakter przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinien
być poprzedzony analizą przesłanek przewidzianych przepisem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
W przeciwnym razie, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym post
ępowaniu, zamawiający
de facto wyklucz
ył wykonawcę z postępowania za ostatecznie niewykazane wady dotyczące
realizacji poprzedniej umowy z sankcją na możliwe realizacje innych umów w ramach
przyszłych zamówień publicznych i to na okres 3 lat. Z takim działaniem zamawiającego nie
sposób się zgodzić. Zasada proporcjonalności, jaką należało zastosować w przedmiotowym
postępowaniu, co najwyżej mogłaby odnosić się do skutku wykluczenia odwołującego
i odrzucenia jego oferty w zakresie zadania (części zamówienia), co do którego zamawiający
stwierdził niewłaściwe wykonanie skutkujące odstąpieniem od umowy. Jednakże podkreślić
należy, jak to już Izba wcześniej argumentowała, że ostateczna czynność odstąpienia od
umowy winna być poprzedzona dogłębną analizą zebranego materiału dowodowego
z
uwzględnieniem możliwości odniesienia się do jego treści przez wykonawcę świadczącego
tego typu us
ługi.
Dlatego też Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego była czynnością niewłaściwą,
nieproporcjonalną do stwierdzonego naruszenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszych ofert
w częściach nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16 i 18 zamówienia,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w częściach nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15,
16 i 18
zamówienia, z uwzględnieniem ofert złożonych przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp. z o.o.,
Jantar 2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-
200 Słupsk.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama
Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp. z o.o., Jantar 2 sp. z
o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-
200 Słupsk, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska
13A; 70-030 Szczecin na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Jantar sp. z o.o., Jantar 2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta
Augusta 71; 76-
200 Słupsk, kwotę 19 682 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
sześćset osiemdziesiąt dwa złote, czterdzieści groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na
rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3517/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są „Usługi utrzymania porządku i czystości oraz
sprzątania w obiektach i jednostkach na terenie RZGW w Szczecinie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
30 września 2022 r., pod nr 2022/S 189-534010.
Dnia 20 i 23 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 grudnia 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Jantar sp. z o.o., Jantar 2 sp. z o.o., Sekret sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71; 76-200
Słupsk (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w
zakresie części nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16 i 18.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, polegające na braku wykazania i
przedstawienia przez
zamawiającego dowodów potwierdzających wystąpienie
okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego z niniejszego postępowania
z powodu odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej umowy i
uniemożliwienie odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia lub
skorzystania ze środków ochrony prawnej,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez błędne uznanie,
że odwołujący podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania z uwagi na
odstąpienie przez zamawiającego od wcześniejszej umowy,
3. art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez brak wykazania i przedstawienia przez
zamawiającego dowodów potwierdzających wystąpienie okoliczności uzasadniających
wykluczeni
e odwołującego z niniejszego postępowania z powodu odstąpienia przez
zamawiającego od wcześniejszej umowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert złożonych na Części nr 6, 7, 8,
9, 11, 12, 13, 15, 16 i 18,
2)
dokonanie ponownej oceny ofert złożonych na Części nr 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16
i 18, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego
zamawiający wskazał, że w pkt 7 SWZ, przewidział dodatkowe podstawy wykluczenia
wykonawców, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 i 7-10. Odwołujący załączył do oferty
formularze JEDZ wszystkich członków konsorcjum, w których oświadczył, że nie zachodzą
wobec niego zarówno obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia (dowody
z dokumentów: formularze JEDZ członków konsorcjum odwołującego — w dokumentacji
postępowania), w celu wykazania faktu, że wobec odwołującego nie zachodzą zarówno
obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w wyniku rozstrzygniętego postępowania
pn. „Usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń PGW Wody Polskie RZGW w
Szczecinie
w 2022 r
.” w zakresie cz. 1 RZGW w Szczecinie ul. Tama Pomorzańska 13a, Archiwum
Zakładowe oraz Magazyn Główny, ul. Chmielewskiego 20C Szczecin, w dniu 03.01.2022 r.
zawarł z zamawiającym umowę, której przedmiotem było świadczenie przez wykonawcę na
rzecz zamawiaj
ącego usługi polegającej na kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń oraz
obiektów wykorzystywanych przez Jednostkę Organizacyjną Zamawiającego - Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A, zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia w części zamówienia - zadanie nr 1 stanowiącym załącznik nr 10 do
SWZ. Wykonawca
nie wykonywał i nienależycie wykonywał zobowiązania wynikające
z Umowy, co doprowadziło do odstąpienia od umowy, które miało miejsce dnia 11.05.2022 r.
W ocenie
zamawiającego, wykonawca naruszając zobowiązania umowne wynikające
z Umowy, nie wykonywał, a także nienależycie wykonywał części obowiązków umownych.
Zamawiający wielokrotnie zwracał uwagę na nieprawidłowości dotyczące realizacji Umowy
przez w
ykonawcę. Zastrzeżenia były składane osobie wyznaczonej w Umowie do kontaktów
ze strony wykonawcy, jak i liderowi konsorcjum w
ykonawców - Spółce „Jantar” sp. z o.o.
w Słupsku. Pomimo licznych interwencji i próśb ze strony zamawiającego odnoszących się
do jakości i staranności wykonawcy w realizacji umowy, sytuacja nie uległa zmianie. Usługi
w dalszym ciągu nie były w ogóle wykonywane lub były wykonywane w sposób niewłaściwy,
co skutkowało brakiem utrzymania czystości w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama
Pomorzańska 13a, w tym w pomieszczeniach biurowych, pomieszczeniach WC oraz
w ciągach komunikacyjnych. W związku z brakiem poprawy zamawiający zarządził inspekcje
z udziałem pracowników RZGW w Szczecinie, którzy zostali także zobowiązani do
weryfikacji wykonywania usług w zajmowanych przez nich pomieszczeniach. Z ustaleń
Zamawiającego wynika, że Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykonał w budynku
RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska 13a świadczenia wskazanego w Opisie
przedmiotu zamówienia, polegającego na: Sprzątanie pomieszczeń biurowych
1.
Odkurzanie wykładzin dywanowych,
2. Z
amiatanie i przecieranie na wilgotno twardych powierzchni podłogowych
Sprzątanie powierzchni magazynowych i technicznych I. Przecieranie na mokro
powierzchni schodów. Sprzątanie pomieszczeń sanitarnych 1, Mycie wszystkich urządzeń
sanitarnych (armatura, bi
ała armatura, wyposażenie sanitariatów, kosze na śmieci, deski
sedesowe, parapety)
pomimo, iż był zobowiązany do wykonywania tych czynności
codziennie.
W opinii z
amawiającego z w/w powodów, zaistniały łącznie wszystkie przesłanki
uzasadniające wykluczenie wykonawcy z prowadzonego postępowania w oparciu o art. 109
ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp, a mianowicie:
-
w
ykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
zobowiązania wynikające z umowy - w czasie ustalonych inspekcji ustalono, że wykonawca
co najmniej dwukrotnie nie w
ykonał czynności, które był zobowiązany wykonywać
codziennie.
Wcześniejsze monitoringi także wskazywały na brak wykonywania przez wykonawcę
czynności wynikających z umowy;
-
z
obowiązanie wynikające z umowy było istotne - przedmiotem umowy było
świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego usługi polegającej na
kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń, także niewykonanie przez wykonawcę czynności
prowadzących do utrzymania porządku i czynności, i to takich czynności, które wykonawca
zobowiązany był wykonywać codziennie, było istotne;
-
niewykonywanie lub nienależyte wykonywanie przez wykonawcę zobowiązań
wynikających z umowy doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykon
ywania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
- z
amawiający w dniu 11.05.2022 r odstąpił od umowy z wykonawcą oraz nałożył na
w
ykonawcę kary umowne wynikające z postanowień umowy.
W
ocenie odwołującego w/w czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego, z uwagi na błędne uznanie przez zamawiającego, że odwołujący podlega
wykluczeniu z niniejszego postępowania, została powzięta z naruszeniem ant. 226 ust. 1 pkt
2 lit. „a” w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.
O
dwołujący wskazał, że w piśmie z 31 maja 2022 r., w odpowiedzi na oświadczenie
o odstąpieniu od umowy wskazał, że w całości kwestionuje twierdzenia dotyczące
niewykonania we wskazanych dniach wymienionych czynności sprzątania, a oświadczenie
o odstąpieniu od umowy w całości uznaje za bezzasadne i nieskuteczne. Odwołujący
wskazał, że wszystkie obowiązki wynikające z umowy były realizowane w sposób należyty
zgodnie
z zawartą umową. W szczególności w dniu 02.05.2022 r. w pomieszczeniach biurowych
zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały zamiecione i przetarte na wilgotno
twar
de powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach magazynowych i technicznych
schody zostały przetarte na mokro. Natomiast w pomieszczeniach sanitarnych zostały umyte
wszystkie urządzenia sanitarne (armatura, biała armatura, wyposażenie sanitariatów, kosze
na
śmieci, deski sedesowe, parapety). Analogicznie w dniu 04.05.2022 r. w pomieszczeniach
biurowych zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały zamiecione i przetarte na
wilgotno twarde powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach magazynowych
i techn
icznych schody zostały przetarte na mokro. Natomiast w pomieszczeniach sanitarnych
zostały umyte wszystkie urządzenia sanitarne (armatura, biała armatura, wyposażenie
sanitariatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety). Na potwierdzenie wykonania w/w
czynności została sporządzona notatka służbowa przez pracowników konsorcjum, którzy
świadczyli usługę oraz nadzorowali jej należyte wykonanie. W konsekwencji odwołujący
oświadczył, że nie została spełniona przesłanka odstąpienia od umowy określona w § 12 ust.
2 pkt 1
umowy, dotycząca dwukrotnego niewykonania lub nienależytego wykonania w
budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska 13a, czynności odkurzania
wykładzin dywanowych oraz zamiatania i przetarcia na wilgotno twardych powierzchni
podłogowych
w pomieszczaniach biurowych, a w pomieszczeniach magazynowych i technicznych
przetarcia na mokro powierzchni schodów oraz w pomieszczeniach sanitarnych umycia
wszystkich urządzeń sanitarnych (armatury, białej armatury, wyposażenia sanitariatów,
koszy na
śmieci, desek sedesowych, parapetów), wobec czego należało uznać, że kara
umowna za odstąpienie od umowy również została naliczona bezpodstawnie, w związku z
czym odmówił jej zapłaty i odesłał notę obciążeniową bez księgowania.
W odpowiedzi z 13.06.2022 r.
zamawiający oświadczył, że podtrzymuje swoje stanowisko
o skuteczności odstąpienia od umowy, ponieważ ustalony stan faktyczny dotyczący braku
wykonywania umowy został udokumentowany za pomocą fotografii i kompletnego materiału
z nagrań monitoringu, który został odpowiednio zabezpieczony przez zamawiającego,
a twierdzenia odwołującego o wykonywaniu umowy zgodnie z umową pozostają gołosłowne,
a notatki pracowników konsorcjantów uznać należy za niewiarygodne.
W odpowiedzi z 29.06.2022
r. odwołujący również podtrzymał swoje stanowisko,
wskazując, że to twierdzenia zamawiającego o rzekomym braku wykonywania przez
k
onsorcjum świadczeń wynikających z umowy, udokumentowane przez zamawiającego za
pomocą fotografii oraz kompletnego materiału z nagrań monitoringu, należy uznać za
gołosłowne, a tym samym niewiarygodne i nieudowodnione.
W
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2022 r. (KIO 665/22) Izba uznała,
że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich
określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być
rozumiane dowolnie. Wykluczając odwołującego zamawiający nie może zatem opierać się
wyłącznie
na
fakcie,
że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi
także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to,
że zamawiający musi wykazać, czego. konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest
wykazać,
że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub
wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza
to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo
wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to
ist
otne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz
zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę
z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lipca 2021 r. (KIO 1482/21), w
którym Izba wskazała m.in., że: „Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są
jednymi
z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze
i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte
wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwale nienależyte
wykonywanie
w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do
istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć
odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie
oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli,
którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym,
może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Tym samym wszystkie, istotne
z punktu widzenia
zamawiającego, powody niewykonania lub nienależytego wykonania
wskazanych um
ów, powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźne odzwierciedlenie
w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego” oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28
lutego 2022
r. (KIO 315/22): „Nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym
stopniu lub zakresie albo długotrwale nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań
wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do
wy
powiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień. z tytułu rękojmi za wady”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego ustalonego w niniejszym
postępowaniu, należy bezsprzecznie uznać, że zamawiający będąc do tego zobowiązanym,
dotychczas nawet w najmniejszym stopniu, nie wykazał i nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających wystąpienie okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego
z niniejszego postępowania z powodu odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej
umowy, mimo że wielokrotnie wskazywał i powoływał się na stosowną dokumentacją
fotograficzną oraz kompletny materiał z nagrań monitoringu. Zamawiający nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że odwołujący faktycznie nie wykonał bądź wykonał nienależycie
określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, które było dla tej umowy istotne.
Zamawiający zarzucał odwołującemu niewiarygodność notatek pracowników i gołosłowność
twierdzeń o prawidłowym wykonaniu umowy, a sam dotychczas nie przedstawił
odwołującemu żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość przesłanek będących
podstawą odstąpienia od wcześniejszej umowy i tym samym potwierdzających skuteczność
odstąpienia od wcześniejszej umowy. Dotychczasowy zupełny brak dowodów i gołosłowność
zarzutów zamawiającego, uniemożliwiło odwołującemu skorzystanie z procedury tzw.
samooczyszczenia lub skorzystania ze środków ochrony prawnej. Poza tym odwołujący
wskazuje, że poprzednie postępowanie zostało również podzielone przez zamawiającego na
osiemnaście części i w wyniku jego rozstrzygnięcia zamawiający zawarł z odwołującym
łącznie pięć umów, dotyczących pięciu odrębnych części. Natomiast odstąpienie od umowy
przez zamawiającego, które było nieuzasadnione i nieskuteczne, nastąpiło tylko w przypadku
jednej z tych umów.
W związku z powyższym odwołujący nadal, aktualnie świadczy dla zamawiającego
w ramach wcześniejszych umów - usługi w czterech częściach zamówienia, w przypadku
których zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag i zastrzeżeń (dowody z dokumentów:
protokoły z usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń (szt. 35) - w posiadaniu
zamawiającego w celu wykazania faktu, że z zawartych wcześniej pięciu umów, cztery
umowy są nadal realizowane bez żadnych uwag i zastrzeżeń, a ewentualne niewykonanie
jednej
z pięciu wcześniejszych umów nie było znaczące).
Poza tym dodatkowo wskazać należy, że część 1 przedmiotu zamówienia na podstawie
wcześniejszej umowy, od której to umowy zamawiający nieskutecznie odstąpił, obejmowała
dwa obiekty, tj.:
1
. RZGW ul. Tama Pomorzańska 13 A,
2. Archiwum Zakładowe oraz Magazyn Główny, ul. Chmielewskiego 20 C,
a rzekome nienależyte wykonanie usługi dotyczyło tylko jednego z nich tzn. obiektu
RZGW ul. Tama Pomorzańska 13 A.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z pięciu zawartych umów pomiędzy
zamawiającym, a odwołującym, w zakresie realizacji pięciu części zamówienia, zamawiający
odstąpił i to nieskutecznie, tylko w przypadku jednej z nich. Cztery pozostałe umowy są
nadal realizowane przez odwołującego i zamawiający nie ma do nich żadnych zastrzeżeń
(d
owody z dokumentów: protokoły z usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń (szt. 35)
-
w posiadaniu zamawiającego w celu wykazania faktu, że z zawartych wcześniej pięciu
umów, cztery umowy są nadal realizowane bez żadnych uwag i zastrzeżeń, a ewentualne
niewykonanie jednej z pięciu wcześniejszych umów nie było znaczące).
Natomiast w niniejszym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w
każdej z szesnastu części, na które odwołujący złożył ofertę, mimo że ewentualne
nieskuteczne
i kwestionowane przez odwołującego odstąpienie od umowy nastąpiło tylko w przypadku
umowy zawartej na realizację jednej z osiemnastu części zamówienia.
Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, należy stwierdzić, że zamawiający
zupełnie błędnie interpretuje przesłankę fakultatywnego wykluczenia odwołującego
z niniejszego postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a przede wszystkim
zamawiający nie wykazał i nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wystąpienie
okoliczności uzasadniających wykluczenie odwołującego z niniejszego postępowania
z powodu odstąpienia przez zamawiającego od wcześniejszej umowy i uniemożliwiających
odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania ze
środków ochrony prawnej.
W tym miejscu odwołujący jednoznacznie i kategorycznie oświadcza, że oświadczenie
zamawiającego o odstąpieniu od było całkowicie nieskuteczne, ponieważ wszystkie
obowiązki wynikające z przedmiotowej umowy były realizowane w sposób należyty zgodnie z
zawart
ą umową, tak jak w przypadku czterech pozostałych umów, które realizowane są
przez odwołującego do chwili obecnej. W szczególności w dniu 02.05.2022 r. w
pomieszczeniach biurowych zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały
zamiecione i przetarte na
wilgotno twarde powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach
magazynowych
i technicznych schody zostały przetarte na mokro. Natomiast w pomieszczeniach sanitarnych
zostały umyte wszystkie urządzenia sanitarne (armatura, biała armatura, wyposażenie
sanitar
iatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety). Analogicznie w dniu 04.05.2022
r.
, w pomieszczeniach biurowych zostały odkurzone wykładziny dywanowe oraz zostały
zamiecione i przetarte na wilgotno twarde powierzchnie podłogowe, a w pomieszczeniach
magaz
ynowych i technicznych schody zostały przetarte na mokro. Natomiast
w pomieszczeniach sanitarnych zostały umyte wszystkie urządzenia sanitarne (armatura,
biała armatura, wyposażenie sanitariatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety).
Na potwierdzeni
e wykonania w/w czynności została sporządzona notatka służbowa przez
pracowników konsorcjum, którzy świadczyli usługę oraz nadzorowali jej należyte wykonanie.
W ocenie odwołującego, gołosłowne twierdzenia zamawiającego, bez przedstawienia
dokumentacji zdjęciowej i kompletnego nagrania z monitoringu, uniemożliwiły odwołującemu
ewentualne przeprowadzenie tzw. procedury samooczyszczenia
, w szczególności wobec
faktu, że w stosunku do realizacji czterech pozostałych umów, od których zamawiający nie
odstąpił i do wykonania których nie miał dotychczas żadnych zastrzeżeń. Przedmiotowe
zaniechanie zamawiającego naruszyło tym samym zasadę przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.
1. Zarzuty naruszenia art. 16 PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP (zarzuty nr 1 i 3)
W ocenie z
amawiającego zarzuty odwołującego są całkowicie bezzasadne. Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkur
encji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Wbrew
opinii o
dwołującego, zamawiający na żadnym etapie postępowania nie był zobowiązany do
przedstawienia dowodów potwierdzających wystąpienie okoliczności uzasadniających
wykluczen
ie odwołującego z postępowania.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający obowiązany był do zawarcia
w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne. W przekazanych
wykonawcom i udostępnionej na stronie internetowej postępowania informacjach,
z
amawiający w sposób wyczerpujący zobrazował, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
z
amawiającego o wykluczeniu odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu oferty
o
dwołującego. Uzasadnienie faktyczne pozwalało odwołującemu na pełne zidentyfikowanie
okoliczności faktycznych stanowiących podstawę podjęcia decyzji o wykluczeniu
o
dwołującego i odrzuceniu jego oferty oraz jego ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu,
co zresztą odwołujący uczynił. Czynności poinformowania o wykonawcy, którego oferty
zostały odrzucone, realizowała zatem zasadę jawności i przejrzystości postępowania, ale
również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. W
informacjach podano także podstawę prawną odrzucenia ofert wykonawcy. Stanowisko
z
amawiającego wyrażone zostało w sposób jasny, czytelny i umożliwiający wykonawcy
odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. Jednocześnie zwrócić uwagę
na
leży, że żaden przepis PZP nie nakłada na zamawiającego przedkładania na etapie
zawiadomienia o odrzuceniu oferty w
ykonawcy dowodów potwierdzających zasadność
wykluczenia oferty (d
owód: informacje o wyborze z dni 20.12.2022 r. oraz 23.12.2022 r. – w
aktach sprawy).
Niemniej wyraźnego zaznaczenia wymaga, iż wykonawca zdawał lub powinien zdawać
sobie sprawę z tego jakie przyczyny legły u podstaw jego wykluczenia. Jak już wskazywano
uzasadnienie odrzucenia oferty o
dwołującego nie pozostawiało żadnych wątpliwości.
Ponadto przedmiotowe dowody, których rzekomy brak stanowił podstawę zarzutu odwołania,
znajdowały się w posiadaniu odwołującego. Były one przedstawiane wykonawcy w toku
realizacji umowy nr SZ.ROO.282.188.2021 z dnia 03.01.2022 r. i kolejnych pismach
związanych z tą umową (przyp. o czym będzie mowa w ustosunkowaniu się do zarzutu nr 2).
Zamawiający podnosi, iż nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego jakoby
z
amawiający uniemożliwił mu skorzystanie z procedury tzw. samooczyszczenia. Zwrócić
należy
uwagę,
iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie postępowania zaznaczył
w formularzu JEDZ, iż nie zachodzą wobec niego obligatoryjne ani fakultatywne podstawy
wykluczenia. W cz. III lit. C JEDZ Wykonawcy na pytanie: C
zy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - Wykonawcy odpowiedzieli
„Nie”. Jednocześnie wykonawcy nie wskazali w formularzach czy i jakie środki poczynili w
celu samooczyszczenia (przyp. co powinni
uczynić w razie zaznaczenia odpowiedzi „Tak”).
Powyższe pozwala też twierdzić, że oznaczenie odpowiedzi „Nie” na wyżej wymienione
pytanie, nie było wynikiem błędu czy omyłki, a celowego działania wykonawców.
Tymczasem, żeby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu.
Jak wskazała KIO w orzeczeniu z 28 września 2018 r. (sygn. akt KIO 1797/18) aby
skorzystać z self-cleaningu, wykonawca w pierwszej kolejności musi przyznać się do deliktu.
Na tym polega procedura - wykonawca przyznaj
e, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale
obecnie i na przyszłość się poprawił.
Powyższego jednak wykonawcy nie uczynili, a co więcej w samym odwołaniu także
twierdzą oni, iż nie zachodzą wobec nich żadne przesłanki wykluczenia. Nie podejmując
żadnej próby samooczyszczenia, to odwołujący sam uniemożliwił sobie skorzystanie z tej
procedury. Skonstatować należy, iż niemożliwe było wezwanie wykonawców do dalszych
stosownych wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning, w związku z zaznaczenie
odpowiedzi „NIE” w treści formularzy JEDZ w odpowiedzi na ww. pytanie (dowód: formularze
JEDZ Jantar Sp. z o. o., Jantar2 Sp. z o.o., Sekret Sp. z o. o.
– w aktach sprawy).
Jednocześnie zaznacza się, iż zamawiający był w posiadaniu wiarygodnych informacji
i dokumentów, które były istotne dla stwierdzenia, iż wobec wykonawców zachodzą
podstawy wykluczenia. Informacje te i dokumenty były mu znane z przebiegu realizacji i
sposobu zakończenia innej umowy na udzielenie zamówienia publicznego, w którym także
występował jako zamawiający - umowy nr SZ.ROO.282.188.2021 z 3.01.2022 r.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP (zarzut nr
2)
W ocenie z
amawiającego powyższy zarzut również jest bezzasadny. Zamawiający
prawidłowo uznał, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż u podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania legło
długotrwałe niewykonywanie i nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dnia 03.01.2022
r. strony zawarły umowę nr SZ.ROO.282.188.2021. Umowa zawarta
została w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nr
SZ.ROZ.2810.45.2021, na usługę pn.: Usługi kompleksowego sprzątania pomieszczeń PGW
Wody Polskie RZGW w Szczecinie w 2022r.-
w zakresie Części 1. dot.: RZGW w Szczecinie
ul. Tama Pomorzańska 13a, Archiwum Zakładowe oraz Magazyn Główny, ul.
Chmielewskiego 20C Szczecin. Mocą umowy wykonawca zobowiązany był do świadczenia
usługi polegającej na kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń oraz obiektów
wykorzystywanych przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama
Pomorzańska
13A,
zgodnie
z OPZ
. Wykonawca zobowiązany był w szczególności do wykonywania usługi sprzątania
zgodnie z załącznikiem nr 1 – OPZ, który określał m.in. powierzchnie, zakres, częstotliwość
świadczenia usług przez wykonawcę. Większość świadczeń miała być wykonywana
codziennie, z uwagi na potrzebę zapewnienia bieżącej czystości obiektu.
Na mocy § 11 ust. 1 umowy wykonawca zobowiązał się zapłacić zamawiającemu karę
umowną m.in. w następujących przypadkach:
•
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania któregokolwiek ze
świadczeń wskazanych w załączniku nr 1 – OPZ – w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset
złotych) za każdy przypadek;
•
w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przez którąkolwiek ze stron
z przyczyn, leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 15 % wynagrodzenia, o którym
mowa § 10 ust. 1 umowy.
Odstąpienie od umowy mogło nastąpić w terminie 30 dni od dnia wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek do odstąpienia. Zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 2 pkt 1
umowy z
amawiający mógł odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w
przypadku dwukrotnego niewykonania lub nienależytego wykonania któregokolwiek ze
świadczeń wskazanych w OPZ (dowód: umowa nr SZ.ROO.282.188.2021 z 3 stycznia 2022
r., OPZ do umowy).
Pomimo określonych w OPZ obowiązków, wykonawca nie wykonywał zgodnie z umową
jej istotnych obowiązków, w szczególności nie spełniał codziennie świadczeń, co do których
zastrzeżono taki obowiązek. Dotyczyło to przede wszystkim pomieszczeń biurowych,
pomieszczeń WC oraz w ciągów komunikacyjnych. Stan ten miał miejsce praktycznie od
samego początku realizacji umowy, po jej zawarciu. Pracownicy korzystający
z poszczególnych pomieszczeń w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska
13a wielokrotnie informowali z
amawiającego o braku utrzymania czystości w budynku
i niedochowywaniu należytej staranności w wykonywaniu usług przez wykonawcę, co
każdorazowo było potwierdzane stosowną dokumentacją fotograficzną.
Zamawiający wielokrotnie zwracał uwagę na nieprawidłowości dotyczące realizacji umowy
przez w
ykonawcę. Początkowo zastrzeżenia były składane ustnie - osobie wyznaczonej
w u
mowie do kontaktów ze strony wykonawcy. Następnie zamawiający kierował do lidera
konsorcjum w
ykonawców – Spółce „Jantar” sp. z o.o. w Słupsku korespondencję mailową
oraz pisemną. Pomimo licznych interwencji i próśb ze strony zamawiającego odnoszących
się do jakości i staranności wykonawcy w realizacji umowy oraz wyznaczaniu wielu terminów
na należyte wykonywanie usług sprzątania, sytuacja nie uległa zmianie. Usługi w dalszym
ciągu nie były w ogóle wykonywane lub były wykonywane w sposób niewłaściwy, co
skutkowało brakiem utrzymania czystości w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama
Pomorzańska 13a, w tym w pomieszczeniach biurowych, pomieszczeniach WC oraz w
ciągach komunikacyjnych.
Powyższe skutkowało koniecznością naliczenia wykonawcy kary umownej na podstawie
§ 11 ust. 1 pkt 1 umowy.
Nadto nienależyte świadczenie usług przez wykonawcę doprowadziło do trwałego
uszkodzenia żaluzji przeciwsłonecznych w jednym z pomieszczeń biurowych (dowód: e-mail
do Wykonawcy
– 21.01.2022, e-mail do Wykonawcy – 26.01.2022, e-mail do Wykonawcy –
31.01.2022, e-mail do Wykonawcy
– 25.02.2022, e-mail od pracownika - 01.03.2022, e-mail
od pracownika
– 01.03.2022, e-mail od pracownika – 01.03.2022, e-mail do Wykonawcy –
02.03.2022, e-mail od pracownika
– 15.03.2022, e-mail od pracownika – 16.03.2022, e-mail
od pracownika
– 17.03.2022, e-mail do Wykonawcy – 17.03.2022, Pismo nr
SZ.ROA.0111.1.2022.AZ z dnia 01.03.2022, Pismo nr SZ.ROA.0111.2.2022.AZ z dnia
21.03.2022,
Nota obciążeniowa nr SSS0/16/3/2022 z dnia 21.03.2022, Pismo nr
SZ.ROA.0111.3.2022.AZ z dnia 24.03.2022).
W związku z brakiem poprawy sytuacji i zamiarem odstąpienia od umowy przez
z
amawiającego zarządzono inspekcje z udziałem pracowników RZGW w Szczecinie.
Przypomnieć należy, iż aby oświadczenie o odstąpieniu od umowy było skuteczne,
wymagane
było, aby uprzednio wykonawca dwukrotnie nie wykonał lub nienależycie wykonał
którekolwiek ze świadczeń wskazanych w OPZ. Na podstawie sporządzonej dokumentacji
zdjęciowej
i odczytu nagrań z monitoringu stwierdzono, że w dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca nie
wykonał świadczeń, do których zobowiązany był on codziennie. O powyższym
poinformowano w
ykonawcę.
Na podstawie sporządzonej dokumentacji zdjęciowej i odczytu nagrań z monitoringu
stwierdzono, że w dniu 8 kwietnia 2022 r. wykonawca nie wykonał świadczeń umownych,
w tym
świadczeń, do których zobowiązany był on codziennie. O powyższym poinformowano
w
ykonawcę.
Nadto w tym dniu w
ykonawca wyczyścił dwie z pięciu lodówek znajdujących się w
budynku, pomimo obowiązku wyczyszczenia, dezynfekcji i odmrożenia wszystkich lodówek
znajdujących się w pomieszczeniach kuchennych. Ponadto po wyczyszczeniu lodówek
w
ykonawca pozostawił wyciągnięte z nich artykuły spożywcze na podłodze na cały weekend
(pomimo obowiązku świadczenia usług codziennie, nie były one wykonywane w soboty
i niedziele), co doprowadziło do zepsucia żywności należącej do pracowników RZGW
w Szczecinie i spowodowało powstanie nieprzyjemnego zapachu w budynku. Mycie lodówek
nie zostało uzgodnione z zamawiającym, a zgodnie z harmonogramem miało odbyć się dnia
18.02.2022
r., co jednak nie miało miejsca (dowód: e-mail do wykonawcy – 29.03.2022, e-
mail do wykonawcy
– 07.04.2022, e-mail od pracownika – 11.04.2022, e-mail od pracownika
– 11.04.2022, pismo nr SZ.ROA.0111.4.2022.AZ z dnia 07.04.2022, pismo nr
SZ.ROA.0111.5.2022.AN z dnia 11.04.2022, e-mail do wykonawcy
– 20.04.2022, e-mail do
wykonawcy
– 20.04.2022, e-mail do wykonawcy – 20.04.2022, e-mail do wykonawcy –
20.04.2022).
Następnie pracownicy zamawiającego kolejny raz informowali o braku utrzymania
czystości i wykonywania usług sprzątania w zajmowanych przez nich pokojach. Fakt ten
potwierdzała stosowna dokumentacja fotograficzna. Wynika z niej, że wykonawca nie
wykonywał podstawowej czynności sprzątania jaką było odkurzanie wykładzin dywanowych
w pomieszczeniach biurowych (d
owód: e-mail od pracownika – 29.04.2022, e-mail od
pracownika
– 29.04.2022).
Na podstawie sporządzonej dokumentacji zdjęciowej i odczytu nagrań z monitoringu
stwierdzono, że 2 maja 2022 r. wykonawca nie wykonał świadczeń umownych, do których
zobowiązany był on codziennie. Na podstawie sporządzonej dokumentacji zdjęciowej i
odczytu nagrań z monitoringu stwierdzono, że 4 maja 2022 r. wykonawca nie wykonał
świadczeń umownych, do których zobowiązany był on codziennie.
Zamawiający oświadczył, że zweryfikował księgę gości (książka wyjść/wejść) z recepcji
siedziby z dni 02.05.2022 r. oraz 04.05.2022
r. Ustalono, że pracownicy wykonawcy
przebywali w siedzibie RZGW w Szczecinie w dniu 02.05.2022 r. w godzinach 14:10-17:05
oraz w dniu 04.05.2022r, w godzinach 15:3018:10. Na tej podstawie dokonano odczytu
zapisów kamery video znajdującej się na prawym skrzydle parteru budynku. W godzinach
przebywania w siedzibie z
amawiającego w tych dniach w tym zakresie godzin
w
pomieszczeniach
biurowych
z
amawiającego
wyniesiono
jedynie
śmieci,
a w pomieszczeniach sanitarnych uzupełniono jedynie środki czystości (dowód: Księga gości
z dnia 02.05.2022,
Księga gości z dnia 04.05.2022, notatka służbowa, zdjęcia pokoju 129
z dnia 04.05.2022).
Wyniki inspekcji doprowadziły do wniosku, że wykonawca w sposób
permanentny nie wykonywał w budynku RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska
13a podstawowych
świadczeń umownych, pomimo, iż był zobowiązany do wykonywania
tych czynności codziennie.
Stan rzeczy i urządzeń znajdujących się w poszczególnych pomieszczeniach biurowych
(poziom zabrudzeń i warstwy kurzu) wskazywał, że wykonawca nie wykonywał także
czyn
ności takich jak:
-
czyszczenie powierzchni mebli poziomych
– zgodnie z OPZ - 2 razy w tygodniu
-
odkurzanie mebli tapicerskich
– zgodnie z OPZ - 1 raz w tygodniu
-
mycie grzejników – zgodnie z OPZ - 1 raz w tygodniu
-
mycie parapetów – zgodnie z OPZ - 1 raz w tygodniu
-
czyszczenie pionowych powierzchni mebli biurowych - zgodnie z OPZ - 1 raz
w tygodniu
Pismami z 4 maja 2022 r. z
amawiający odstąpił od Umowy z przyczyn leżących po stronie
w
ykonawców i wezwał wykonawców do zapłaty kary umownej. Pismo zostało wysłane do
każdego z konsorcjantów (dowód: pismo nr SZ.ROA.0111.6.2022.AZ - Odstąpienie od
umowy z dnia 05.05.2022, pismo nr SZ.ROA.0111.7.2022.AZ
– Odstąpienie od umowy z
dnia 05.05.2022, pismo nr SZ.ROA.0111.8.2022.AZ -
Odstąpienie od umowy z dnia
05.05.2022, potwierdzenia odbioru pism z dnia 10.05.2022).
W odpowiedzi na powyższe Lider konsorcjum nie zgodził się z odstąpieniem od umowy
i odesłał notę księgową do zamawiającego (dowód: odpowiedź firmy JANTAR z dnia
11.05.2022 r.).
W związku z podniesionymi przez wykonawcę zarzutami natury formalnej, co do braku
zachowania terminu na odstąpienie od umowy przez zamawiającego, zamawiający
z ostrożności złożył kolejne oświadczenie o odstąpieniu od umowy, obejmując w podstawie
faktycznej odstąpienia także naruszenia polegające na niewykonaniu przez wykonawcę
zobowiązań umownych w dniach 2 i 4 maja 2022 r. Jednocześnie zamawiający wezwał
w
ykonawców do zapłaty kary umownej. Pismo zostało wysłane do każdego z konsorcjantów.
W odpowiedzi na powyższe Lider konsorcjum nie zgodził się z odstąpieniem od umowy
i ponownie odesłał notę księgową do zamawiającego.
Zamawiający podtrzymał z kolei swoje stanowisko o skuteczności odstąpienia od umowy
i ponownie wezwał do zapłaty kary umownej. Wykonawca ponownie nie zgodził się ze
stanowiskiem z
amawiającego (dowód: pismo nr SZ.ROA.0111.9.2022.AZ - Odstąpienie od
umowy
– drugie – z 11.05.2022 r., potwierdzenie nadania z 11.05.2022 r., potwierdzenia
odbioru z 12.05.2022 r., o
dpowiedź firmy JANTAR z 31.05.2022 r., pismo nr
SZ.ROA.0111.10.2022.AZ z 21.06.2022 r., o
dpowiedź firmy JANTAR z 29.07.2022 r.).
Jednocześnie podkreślić należy, iż odwołujący poprzestał jedynie na negatywnym
ustosunkowaniu się do odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wykonawcy nie
zakwestionowali przed sądem powszechnym skuteczności odstąpienia od umowy ani
dokonanego przez z
amawiającego potrącenia kar umownych z zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zamawiający skierował zaś pozew przeciwko wykonawcom o zapłatę kar
umownych, w zakresie w jakim nie zostały one potrącone z zabezpieczenia.
Przechodząc do stanu prawnego sprawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż
wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp obejmuje niewykonanie lub
nienależyte wykonanie albo długotrwale nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania
wynikającego z umowy zawartej z każdym typem zamawiającego. Chodzi zatem o każdy
podmiot będący osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, obowiązany na podstawie ustawy do jej stosowania (tak też: komentarz
do art. 109 PZP, red. Jaworska, 2022, wyd. 4). Wykluczenie może nastąpić zatem jeśli
ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
(tak też: komentarz do art. 109 ustawy Pzp, red. Jaworska, 2022, wyd. 4). „Dokonując
wykładni wskazanego wyżej przepisu PZP [PZP2004 – przyp. J.J.] należy mieć na uwadze,
że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
2014/24/UE, zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w
ramach
wcześniejszej
umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym,
które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na «znaczące
i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu» wcześniejszej umowy, co
w polskim ustawodawstwie zostało określone jako «niewykonanie lub nienależyte wykonanie
albo długotrwałe nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnych
zobowiązań». Pojęcie znacznego stopnia lub zakresu należy zatem odnosić nie tylko do
wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie
wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać, czy owe nienależyte
wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące” (wyr.
KIO z 4.7.2017 r., KIO 1166/17, niepubl.).
Nal
eży przy tym zgodzić się, że podejście ilościowe do pojęcia niewykonania zamówienia
w znaczącym stopniu jest błędne. Właściwa interpretacja powinna zmierzać do oceny
przydatności wykonanego zamówienia dla zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca
wykonał np. większość dostaw czy robót budowlanych, nie wykonując jednocześnie
pozostałej części, okazać się może, że przedmiot zamówienia i nie jest przydatny dla
zamawiającego
i pomimo, że ilościowo zamówienie zrealizowano w większości, można będzie uznać,
że zamówienia nie wykonano w znacznym stopniu (tak też: komentarz do art. 109 PZP, red.
Jaworska, 2022, wyd. 4).
Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego wskazać należy, iż umowa nr
SZ.ROO.282.188.2021 z 3 stycznia 2022
r. została zawarta na czas określony tj. 12
miesięcy. W związku z nienależytym świadczeniem usług i niewykonywaniem części z nich w
ogóle doszło do jej przedwczesnego zakończenia po ok. 4 miesiącach od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług przez wykonawcę. Wykonawca od samego początku niewłaściwie
wykonywał swe zobowiązania umowne. Zamawiający dostrzegł pierwsze oznaki
niewłaściwego świadczenia usług przez wykonawcę już w styczniu 2022 r. Kolejno były one
zgłaszane wykonawcy. Jednak zgłoszenia te nie przynosiły efektu w postaci większej
staranności przy wykonywaniu zobowiązań umownych. Dotyczyło to istotnych obowiązków
o charakterze merytorycznym
– świadczenia usług sprzątania, w większości tych czynności
które miały być przez wykonawcę świadczone codziennie.
Tymczasem celem z
amawiającego przy udzielaniu zamówienia było zapewnienie
kompleksowej usługi sprzątania, tak aby zapewnić bieżącą czystość pomieszczeń
znajdujących się w obiekcie przy ul. Tama Pomorzańska 13a w Szczecinie. Z uwagi na tak
określony cel zamawiającego oraz przedmiot zamówienia częściowe czy wybiórcze
wykonywanie usług przez wykonawcę (jak np. sama wymiana worków na śmieci
w poszczególnych pomieszczeniach biurowych lub samo uzupełnienie środków czystości
w pomieszczeniach sanitarnych) nie miało dla zamawiającego gospodarczego uzasadnienia.
Nawet gdyby przyjąć, iż wykonawca częściowo prawidłowo wykonywał swe zobowiązania
umo
wne, to nie można uznać jakoby prowadziło to do efektu, który mógłby obiektywnie
spowodować satysfakcję zamawiającego. Niewłaściwe wykonywanie zobowiązań umownych
prowadziło do permanentnego braku utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych,
pomieszcz
eniach WC oraz w ciągach komunikacyjnych. Pomimo wielu monitów ze strony
z
amawiającego sytuacja dotycząca standardu czystości w budynku nie ulegała żadnej
poprawie. Fakt ten może dziwić, tym bardziej, iż personel wykonawcy był obecny w budynku
siedziby zam
awiającego, a pomimo tego nie dochodziło do żadnej poprawy w staranności
wykonywania usług. Co więcej zarządzona inspekcja i weryfikacja odczytów z kamer
doprowadziła do stwierdzenia, iż pomimo obecności personelu wykonawcy, ten w sposób
wybiórczy wykonuje jedynie niektóre czynności składające się na usługę kompleksowego
sprzątania obiektu.
Zważywszy na czas trwania i powtarzalność naruszeń, należy bezsprzecznie uznać,
iż miały one charakter uporczywych i znaczących w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
2014/24/UE. Uznać należy, iż wykonawca długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązania wynikające z Umowy. Przy czym miało to miejsce z przyczyn, za które ponosi
on odpowiedzialność – jego pracownicy nie dokładali należytej staranności w świadczeniu
usług, pomimo licznych próśb i wezwań ze strony zamawiającego. Okoliczności te
doprowadziły zaś do:
1)
Odstąpienia od umowy przez zamawiającego
2)
Powstania szkody w jego majątku (trwałe uszkodzenie żaluzji)
3) Naliczenia wykonawcy kar umownych
i realizacji zabezpieczenia należytego
wykonania umowy
Jednocześnie zamawiający, za wyrokiem KIO z dnia 19 maja 2022 r. KIO 1199/22,
wskazuje,
iż przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wymaga stwierdzenia naru
szenia przez sąd, wymagając jedynie
jednostronnej negatywnej decyzji zamawiającego. Jeżeli zamawiający wpisał podstawę
wykluczenia wynikającą z ww. artykułu w prowadzone postępowanie, wówczas zaistniała
sytuacja powoduje ziszczenie się tej sankcji względem wykonawcy, który spowodował
wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne. Tym samym zasadne w okolicznościach
sprawy były wykluczenie odwołującego z postępowania, na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Dodać wypada, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają podnoszone na obecnym
etapie przez o
dwołującego okoliczności dotyczące braku podnoszenia zastrzeżeń, co do
wykonywania przez niego usług na podstawie innych umów w sprawie o zamówienie
publiczne, świadczonych w innych obiektach i pomieszczeniach Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, będących w posiadaniu innych jednostek
organizacyjnych PGWWP.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego za
mówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kluczowym do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania jest dokonanie prawidłowej wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i ustalenie charakteru i wagi naruszeń jakie wystąpiły przy realizacji umowy, skutkujące
konsekwencją odstąpienia od jej dalszej realizacji przez zamawiającego.
Przywołany przepis stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lu
b zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, od
szkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady.
W ustępie 3 omawianego artykułu ustawodawca przewidział możliwość od odstąpienia
przez zamawiającego z sankcji wykluczenia wykonawcy wskazując, iż w przypadkach,
o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli
wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota
zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja
ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca
do wykonania zamówienia.
Kompleksowe
rozumienie i prawidłowe odczytanie ww. przepisów prowadzi do wniosku,
że zamawiający, który przewidział w dokumentach postępowania (SWZ) fakultatywną
przesłankę wykluczenia wykonawcy musi mieć na uwadze, przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, charakter
powstałych naruszeń, jego wpływ na realizację
zamówienia jak i wagę tego naruszenia.
Jak wynika z akt postępowania, odwołujący w ramach poprzedniego postępowania
podpisał z zamawiającym pięć odrębnych umów na świadczenie usług sprzątania. W ramach
czterech z nich zamawiający nie miał zastrzeżeń co do prawidłowości ich wykonywania, co
potwierdzają protokoły odbioru prac (dowód nr 1 złożony na rozprawie przez odwołującego).
W
zakresie jednej z umów, która dotyczyła usług sprzątania na dwóch adresach
zamawiającego, względem jednego z nich (RZGW w Szczecinie przy ul. Tama Pomorzańska
13a)
, zamawiający stwierdził niewłaściwe wykonywanie usług, co w konsekwencji stanowiło
podstawę do odstąpienia przez zamawiającego od realizacji umowy oraz naliczeniem
odpowiednich kar umownych.
Odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą
odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych.
Jak słusznie wskazał SO w Warszawie w wyroku z dnia 20 maja 2022r. (sygn. akt: XXIII
Zs 22/22), przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia, na co wskazuje użyty
przez ustawodawcę zwrot „może”, i co oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do
odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi
przesłankę wkluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie
uch
ybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle
uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji
wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do
konkretnego pr
zedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. Tym samym, nie zasługuje na
aprobatę argumentacja zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce
nieprawidłowości
oraz
odstąpienia
od
umowy
i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże
nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej naruszenia jakich, zdaniem zamawiającego,
dopuścił się odwołujący nie mogą być uznane za takie, które skutkują wykluczeniem
odwołującego
i odrzuceniem jego oferty w przedmiotowym post
ępowaniu, gdyż skutek naruszeń (które
odwołujący kwestionuje), jakie wystąpiły przy realizacji jednej części z dwóch w ramach
jednej umowy, nie mogą powodować uznania, że odwołujący dopuścił się poważnego
naruszenia
obowiązków zawodowych lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania
w znacznym stopniu.
Przyjąć należy, że jeżeli nawet odwołujący w zakresie części jednej
umowy (było zawartych pięć umów) realizował ją w sposób nieprawidłowy, to przyjmując
zasadę proporcjonalności, niemożliwe jest obciążanie odpowiedzialnością wykonawcy na
przyszłe postępowania w stopniu większym niż regulują to omawiane przepisy (art. 109 ust.
3 ustawy Pzp).
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż ewentualny delikt odwołującego
powstały w ramach części jednej umowy o nieznacznym charakterze daje podstawę do
rozciągnięcia odpowiedzialności wykonawcy na przyszłe postępowania w całości, tym
bardziej, że działanie takie niesie za sobą daleko idące konsekwencje, wynikające chociażby
z przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, tj. wykluczenia wykonawcy na okres 3 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Sankcyjny charakter czynności zamawiającego
ma zatem niebagatelny wpływ na działalność gospodarczą przedsiębiorcy, wobec czego
powinien być bardzo dokładnie zbadany i udowodniony, tzn. zamawiający winien dokonać
czynności poprzedzających odstąpienie od umowy w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający powołuje się na korespondencję
pracowników zamawiającego oraz załączoną dokumentację zdjęciową. Zamawiający
pr
zywołuje również bliżej nieokreśloną dokumentację filmową z monitoringu. Jednakże, aby
móc jednoznacznie stwierdzić czy naruszenie faktycznie miało miejsce zamawiający winien
przeprowadzić postępowanie wyjaśniające z udziałem przedstawiciela wykonawcy,
koordynatora prac
, w którym strony mogłyby w sposób bezpośredni ustalić, czy faktycznie
wykonawca dopuścił się zarzucanych naruszeń. Na obecnym etapie postępowania mamy do
czynienia jedynie z oświadczeniami stron (pracownikami zamawiającego i wykonawcy) oraz
bliżej niezidentyfikowanymi zdjęciami (nie jest ustalone w jakich datach i godzinach te
zdjęcia wykonano) oraz z nieprzekazanymi wykonawcy nagraniami z monitoringu, względem
których wykonawca nie mógł się odnieść. Tym samym, jako że postępowanie
zamawiającego dokonane było na dużym stopniu ogólności i nawet jeżeli ostatecznie
potwierdziłoby niewłaściwe wykonanie usługi, nie może w sposób tak drastyczny wywoływać
negatywnych
skutków wobec odwołującego.
Izba podkreśla, że sankcyjny charakter przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinien
być poprzedzony analizą przesłanek przewidzianych przepisem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
W przeciwnym razie, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym post
ępowaniu, zamawiający
de facto wyklucz
ył wykonawcę z postępowania za ostatecznie niewykazane wady dotyczące
realizacji poprzedniej umowy z sankcją na możliwe realizacje innych umów w ramach
przyszłych zamówień publicznych i to na okres 3 lat. Z takim działaniem zamawiającego nie
sposób się zgodzić. Zasada proporcjonalności, jaką należało zastosować w przedmiotowym
postępowaniu, co najwyżej mogłaby odnosić się do skutku wykluczenia odwołującego
i odrzucenia jego oferty w zakresie zadania (części zamówienia), co do którego zamawiający
stwierdził niewłaściwe wykonanie skutkujące odstąpieniem od umowy. Jednakże podkreślić
należy, jak to już Izba wcześniej argumentowała, że ostateczna czynność odstąpienia od
umowy winna być poprzedzona dogłębną analizą zebranego materiału dowodowego
z
uwzględnieniem możliwości odniesienia się do jego treści przez wykonawcę świadczącego
tego typu us
ługi.
Dlatego też Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego była czynnością niewłaściwą,
nieproporcjonalną do stwierdzonego naruszenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
