KIO 3478/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02673 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798 Warszawa

przy udziale wykonawcy
MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. umarza
postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a) zarzutu nr 2, tj. warunku
udziału w postępowaniu - urządzenia do diagnozowania
oraz monitorowania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21,
60-536
Poznań, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 9.1.1. ppkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia; ewentualnie:
art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT Sp. z o.o.,
ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do uzupełnienia podmiotowego środka dowodo
wego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia;
ewentualnie: art. 128 ust.
4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie wezwania MP
PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do wyjaśnień podmiotowego
środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfikacji Warunków
Zamówienia; art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 1710) poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536
Poznań, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego
w
uzasadnieniu odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536
Pozna
ń jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710);
b) zarzutu nr 4
, tj. warunek udziału w postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody,
tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT Sp. z o.o.,
ul. Kościelna 21, 60-536
Poznań, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 9.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia; ewentualnie: art. 128
ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT Sp. z o.o.,
ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych,
o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 3) i 4) Specyfikacji Warunków
Zamówienia; art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c)
u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 1710) poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536
Poznań, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzu
cenia oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uza
s
adnieniu odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupeł

nienia podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do
wyboru oferty
MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań jako
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), z uwagi na ich wyco-
fanie.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710) poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT Sp. z o.o.,
ul. Kościelna 21,
60-
536 Poznań do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, o którym
mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. Wykazu
Wyposażenia (pracownia projektowa, urządzenia do diagnozowania oraz
monitorowania), jak i art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
i c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710) poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj.
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, co w konsekwenc
ji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP
PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 wrze-
śnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) oraz
zarzutu 5, tj. naruszenia tj. art. 18 ust. 1, 2 i 3, art. 74 ust. 1 i 2, art. 16 pkt 1 i pkt 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 1710) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 61 Konstytucji RP
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia złożonych przez MP PROLIFT
w p
ostępowaniu dokumentów, które nie spełniają wszystkich przesłanek
umożliwiających ich skuteczne, całościowe zastrzeżenie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia przepisów o jawności i przejrzystości
postępowania o zamówienie publiczne oraz zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, z uwagi na potwierdzenie się
wskazanych wyżej zarzutów
i nakazuje
Zamawiającemu: Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798
Warszawa
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 15.12.2022
r. dla Zadania 1, jak
również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert, w ramach
którego nakazuje Zamawiającemu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) we-
zwania MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań do uzupełnienia

podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) Specyfika-
cji Warunków Zamówienia, tj. Wykazu Wyposażenia (pracownia projektowa, urzą
dzenia do diagnozowania oraz monitorowania)
w zakresie zasobów własnych
umożliwiających realizację zamówienia. Dodatkowo, naka-
zuj
e Zamawiającemu: Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798 War
szawa
odtajnienie dokumentów MP PROLIFT Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536
Poznań, tj. wyjaśnień z 24.11.2022 r. dotyczących ceny rażą
co nisk
iej wraz z dowodami złożonymi do tych wyjaśnień.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3.
Kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5,
02798 Warszawa i:

3.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktor-
ska 13, 02673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

3.2
zasądza od Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02798 Warszawa
na rzecz
OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02673 Warszawa kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) sta-
nowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu
oraz
wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 3478/22

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonanie napraw i konserwacji dźwigów
osobowych, platform i schodów ruchomych zainstalowanych na I i II linii Metra oraz dźwigów
osobowych zainstalowanych na terenie STP
Kabaty w podziale na 5 Zadań”, zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
05.10.2022 r. pod nr 2022/S 192-545420 przez Metro Warszawskie Sp. z o.o.,
ul. Wilczy Dół
5, 02798 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP”.
W dniu 15.12.2022 r. (za
pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – Zadanie nr 1: MP PROLIFT
Sp. z o.o., ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań zwana dalej: „MP PROLIFT Sp. z o.o.” albo „MP
PROLIFT” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje – Zadanie nr 1:
w rankingu zajęła oferta OTIS Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02673 Warszawa zwana
dalej:
„OTIS Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 16.12.2022 r. (za pośrednictwem
Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający udostępnił korespondencje z MP
PROLIFT Sp. z o.o.
w zakresie, w którym nie była zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dnia 27.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 15 i 16.12.2022 r. złożył OTIS Sp. z o.o. Zamawiającemu
zarzuc
ił naruszenie następujących przepisów:
[Zarzut#1 -
warunek udziału w postępowaniu - dysponowanie pracownią projektową]
a. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.1. ppkt 1) Specyfikacji W
arunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”;
ewentualnie:
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;

ewentualnie:
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;
b. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnień
podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;
[Zarzut#2 -
warunek udziału w postępowaniu - urządzenia do diagnozowania oraz
monitorowania]
c. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.1. ppkt 2) SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień
podmiotowe
go środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;
d. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP
PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;
[Zarzut #3 -
warunek udziału w postępowaniu i obowiązek zatrudnienia- Wykaz Osób]
e. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.1. ppkt 3) lit. a) SWZ;
ewentualnie:
art.
128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 2) SWZ;

f. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi obowiązku zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, o którym mowa w pkt 4.5 SWZ (str. 5 SWZ);
g. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) i pkt 5) PZP oraz
art. 128 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek
obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane
przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie
z przepisami PZP;
[Zarzut #4 -
warunek udziału w postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody]
h. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.2 SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 3) i 4) SWZ;
i. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MP PROLIFT, pomimo wy
stąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP
PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;
[Zarzut#5 -
tajemnica przedsiębiorstwa]
j. art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP, art. 74 ust. 1 i 2 PZP, art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.
1233) (dalej: „UZNK") w zw. z art. 61 Konstytucji RP poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia złożonych przez MP PROLIFT w postępowaniu dokumentów, które nie
spełniają wszystkich przesłanek umożliwiających ich skuteczne, całościowe zastrzeżenie
jako tajemnica przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia przepisów o jawności i
przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne oraz zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
[Zarzut #6 -
rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji]

k.
art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wnos
ił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej;
b. odtajnienia
dokumentów złożonych przez MP PROLIFT, to jest:
i.
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
ii.
dowodów złożonych do wyjaśnień oraz do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa;
c. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
d. odrzucenia oferty MP PROLIFT oraz wykluczenie MP PROLIFT z p
ostępowania;
ewentualnie:
wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu;
ewentualnie:
wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień treści złożonych dokumentów podmiotowych;
e. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na podstawie art. 538 ust. 1-
3 PZP wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z następujących świadków:
1) K.N.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań, numer telefonu/
adres e-mail: +48 61 845 59 00, pl.info@mplifts.com, +48 22 490 36 66
2) M. D.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
3) P.W.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
4) M.P.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
5) R. S.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
6)
Andrzej Wójcicki, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
7) J.
Ł., adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
8) P.K.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
9) A. T.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
10) M. G.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
11) K. K.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań,
12) P. L.
, adres do wezwań: MP PROLIFT, ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań, na okoliczność
wykazania następujących faktów:
i.
niedysponowania przez MP PROLIFT osobami wskazanymi w Wykazie Osób (Załącznik nr
5b) w zakresie zgodnym z pkt 9.1.1. ppkt 3) SWZ i tym samym niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
ii.
wskazanie w Wykazie Osób (Załącznik nr 5b) osób, które nie posiadają uprawnień

określonych w pkt 9.1.1. ppkt 3) SWZ i tym samym niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
Na podstawie §19 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
(dalej: „Rozporządzenie") wnosił o zawiadomienie ww. świadków o terminie i miejscu
rozprawy oraz wnoszę o zobowiązanie MP PROLIFT do poinformowania ww. osób o
konieczności stawienia się na rozprawie w celu ich przesłuchania w przypadku braku
możliwości ustalenia adresów do doręczeń ww. świadków. Mając na uwadze fakt, że
świadkowie są osobami wskazanymi przez MP PROLIFT w Wykazie Osób, którymi powinien
dysponować jako ich pracodawca, Odwołujący jako adres do wezwań wskazuje adres
siedziby MP PROLIFT, tj. adres ich pracodawcy.
Wnos
ił ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie.
1.1.
Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie napraw
i konserwacji dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych zainstalowanych na I i II
linii Metra oraz dźwigów osobowych zainstalowanych na terenie STP Kabaty w podziale na 5
Zadań. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu na Zadanie (część) 1 oferty
złożyło dwóch wykonawców: MP PROLIFT oraz Odwołujący.
1.2.
Na wstępie należy wskazać wagę przedmiotowego postępowania w zakresie Zadania 1.
Zadanie 1 obejmuje wykonani
e napraw i konserwacji dźwigów osobowych, platform
i schodów ruchomych zainstalowanych na:
-
I linia metra: 10 szt. dźwigów osobowych zainstalowanych na stacjach A20-A23 oraz 29 szt.
schodów ruchomych zainstalowanych na stacjach A6, A7, A13, A20- A23, zgodnie z zał. nr 1
i zał. nr 2 do Specyfikacji Technicznej (ST) stanowiącej zał. nr 1 do Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ);
-
II linia metra: 75 szt. dźwigów osobowych, 3 szt. platform oraz 115 szt. schodów ruchomych
zainstalowanych na stacjach C6-
C18 zgodnie z zał. nr 3 i zał. nr 4 do ST;
- STP Kabaty -
7 szt. dźwigów osobowych zgodnie z zał. nr 5 do ST.
Łącznie Zamówienie obejmuje 239 urządzeń transportu pionowego.
1.3. W celu zobrazowania jak istotne jest to, aby wykonawca po
siadał odpowiednie
doświadczenie oraz zasoby, umożliwiające mu należytą (w tym terminową) realizację
Zamówienia, Odwołujący zamieszcza przykładowe informacje o liczbie pasażerów
wychodzących ze stacji metra, objętych Zadaniem nr 1:
W tym miejscy odwołania znajduje się tabela przedstawiająca liczbę pasażerów
wychodzących ze stacji metra.
1.4.
Mając na uwadze powyższe dane (nawet ponad 50.000 osób dziennie na jednej stacji)

łatwo wyobrazić sobie skutki braku naprawy schodów ruchomych i dźwigów osobowych
(wyłączenia schodów i wind z użycia. Ponadto, niektóre stacje metra nie posiadają ogólnego
dostępu do schodów stałych na poziomie peronu (A13, C11, C12, C13), przez co awaria
wind i schodów ruchomych może spowodować obowiązek korzystania przez pasażerów
jedynie
z wyjść ewakuacyjnych (w miejscach gdzie znajdują się schody stałe). Z tej
formy komunikacji (schodów ruchomych i dźwigów osobowych) korzysta także wiele osób
z niepełnosprawnościami oraz osób starszych, zatem dłuższe awarie powodują całkowity
brak możliwości skorzystania przez takie osoby ze stacji. (transportu metrem).
1.5.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien zachować najwyższą staranność
w badaniu
oferty wykonawcy, któremu zamierza powierzyć realizację Zadania 1.
Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów oraz ceny oferty MP PROLIFT wynika,
że wykonawca ten nie posiada doświadczenia i zasobów umożliwiających mu realizację
Umowy. Ponadto, cena k
tórą zaoferował wskazuje na to, że wykonawca nie przewidział
wszystkich kosztów związanych z realizacją Zamówienia. Natomiast Zamawiający odstąpił
od szczegółowego badania oferty MP PROLIFT, wybierając wykonawcę, który nie daje
rękojmi należytego (w tym terminowego) wykonania Zamówienia.
1.6.
Odwołujący w dalszej części uzasadnienia niniejszego Odwołania szczegółowo odniesie
się do podniesionych zarzutów.
2.
Zarzut #1 -
warunek udziału w postępowaniu - dysponowanie pracownią projektową
2.1.
Zamawiający w pkt 9.1.1 pkt 1) SWZ (str. 6) postawił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże, że: „ 9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu
Zamówienia) lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:
1) pracownią projektową do rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia
oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części, które nie są już produko-
wane)".
2.2.
Pracownia projektowa jest zasobem, w ramach którego wykonawca powinien dyspono
wać know how oraz specjalistami (inżynierami i projektantami) na potrzeby rozwiązywania
problemów napraw, modernizacji i tworzenia oprogramowania. Świadczy o tym także sposób
opisania przez Zamawiającego Załącznika nr 5a, w którym Zamawiający wskazał, że w ra
mach dysp
onowania pracownią projektową, wykonawca zobowiązany jest złożyć oświad
czenie
o podstawie dysponowania pracownią projektową, to jest czy jest to dys
ponowanie pośrednie czy bezpośrednie. Zamawiający wyjaśnił, że (Załącznik nr 5a, dół stro
ny):
„W przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunku polega na osobach zdol-
nych do wykonania zamówienia innych podmiotów, i wskaże inną niż „dysponowanie bezpo-
średnie" formę dysponowania - zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasoba-
mi
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pi-

semne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z dysponowaniem
bezpośrednim mamy do czynienia, gdy tytułem prawnym do powołania się przez Wykonaw-
cę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny ist-
niejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a osobami, na dysponowanie którymi Wyko-
nawca się powołuje. Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. może to
być umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa przedwstępna, czy też samozatrudnienie się
osoby fizycznej prowadzącej działalność".
2.3.
Z powyższego wynika, że z dysponowaniem bezpośrednim w zakresie pracowni projek-
towej mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawcę z pracownikami pracowni projektowej
łączy bezpośredni stosunek prawny. Tym samym, skoro z jednej strony MP PROLIFT
oświadczył, że będzie dysponował bezpośrednio pracownią projektową, a z drugiej wskazał,
że będzie korzystał z zasobów grupy kapitałowej, to Zamawiający powinien powziąć wątpli
wości w tym zakresie, i w konsekwencji co najmniej wezwać MP PROLIFT do
wyjaśnień lub do uzupełnienia Wykazu Wyposażenia, a następnie odrzucić ofertę MP PRO
LIFT ze względu na to, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w po-
stępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.1 pkt 1) oraz 11.2.1 pkt
1) SWZ.
2.4.
Należy jednoznacznie podkreślić, że skoro MP PROLIFT na etapie składania ofert
oświadczył, że nie będzie korzystał z udostępnionych zasobów, to nie może w tym zakresie
powoływać się na takie zasoby dopiero na etapie badania jego oferty. Powyższe wynika za
równo z przepisów prawa jak i samej treści SWZ. W pkt 9.8 SWZ Zamawiający
wskazał, że Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających.
Ponadto, powołanie się na zasoby podmiotów trzecich w zakresie wykazania spełniania wa
runków udziału w postępowaniu łączy się z obowiązkiem weryfikacji podmiotowej takiego
podmiotu (pkt 9.4
i 9.6 SWZ). Tym samym, skoro MP PROLIFT z jednej strony oświadczył,
że dysponuje pracownią projektową „bezpośrednio" a z opisu wynika, że nie dysponuje nią
bezpośrednio i korzysta z zasobów grupy kapitałowej (bez znaczenia przy tym jest fakt, czy
MP PROLIF
T korzysta z zasobów spółki ze swojej grupy kapitałowej czy ze spółki zewnętrz
nej, gdyż w każdej sytuacji jest to zasób zewnętrznej spółki, z którą są zawarte umowy zaso
bów składających się na pracownię projektową, a nie wykonawcy, tj. MP PROLIFT Sp. z
o.o.).
2.5.
Powyższe potwierdza stanowisko doktryny oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Przykłado
wo na M. Jaworska w komentarzu do PZP z 2022 r. wskazała, że: „Z obowiązku udowodnie-
nia zamawiającemu możliwości dysponowania udostępnionym potencjałem na etapie reali-

Zadanie nr 1

1) Dysponuję urządzeniem GAA21750AK3 produkcji OTIS

2) Dysponuję urządzeniem GBA21750S1 produkcji OTIS

3) Dysponuję urządzeniem KM878240G02 produkcji KONE

1 I dysponowanie pośrednie

4) Dysponuję urządzeniem KM878240G01 produkcji KONE

1^1 dysponowanie bezpośrednie

5) Dysponuję urządzeniem Tester FUD Bolęcin produkcji FUD Bolęcin

6) Dysponuję urządzeniem Tester LIFT SERVICE produkcji LIFT

SERVICE

_ . . -

2
zacj
i zamówienia nie zwalnia wykonawców samo powołanie się na fakt przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, co podmiot udzielający wsparcia. Podmioty należące do tej samej
grupy kapitałowej są również podmiotami trzecimi w relacji zamawiający wykonawco. Teza,
że spółki z tej samej grupy kapitałowej z zasady udzielą sobie niezbędnego wsparcia, nie
znajduje bowiem uzasadnienia w realiach związanych z funkcjonowaniem tych spółek. Nale-
ży zauważyć, że przepisy PZP dopuszczają możliwość ubiegania się o udzielenie zamówie-
nia spółek z tej samej grupy kapitałowej w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pod warunkiem że nie zawarli porozumienia zakłócającego konkurencję (art.
108 ust. 1 pkt 5 PZP). W praktyce spółki z tej samej grupy kapitałowej - jako podmioty samo-
dzielne -
nierzadko rywalizują między sobą, dążąc do wypracowania jak najlepszego wyniku
finansowego. Nie istnieje domniemanie, że podmioty należące do tej samej grupy kapitało-
wej korzystają z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów należących do tej grupy (por. KIO
w wyr. z 18.9.2014 r., KIO 1840/14, Legalis). Z samego faktu przynależności podmiotów do
jednej grupy kapitałowej nie wynika, że podmioty te udostępniają sobie wzajemnie swoje
potencjały. W każdym razie okoliczność ta nie zwalnia z obowiązku udowodnienia zamawia-
jącemu, że wykonawca, posługujący się udostępnionym przez podmiot trzeci potencjałem,
będzie faktycznie nim dysponował w trakcie realizacji zamówienia.
(Prawo zamówień publicznych. Komen-
tarz, red. Marzena Jaworska, wyd. 4, Legalis 2022)
.
2.6.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający naruszył przepisy PZP poprzez zaniechanie
wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień i uzupełnienia Wykazu Wyposażenia i zaniechanie
odrzucenia oferty MP PROLIFT w sytuacji, gdy ze złożonego Wykazu Wyposażenia wynika,
że MP PROLIFT nie posiada zasobów umożliwiających mu realizację Zamówienia.
3.
Zarzut #2 -
warunek udziału w postępowaniu - urządzenia do diagnozowania oraz moni
torowania
3.1.
Zamawiający w 9.1.1. pkt 2) SWZ postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że
dysponuje i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia lub bę
dzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia urządzeniami do dia
gnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń producentów, których urządzenia
obejmują odpowiednie Zadanie.
3.2.
MP PROLIFT wskazał w wykazie Wyposażenia (Załącznik nr 5a) następujące informa
cje:
Wykonawca
dysponuje (i będzie dysponował
przez
cały
okres
realizacji
Przedmiotu
Zamówienia) lub będzie dysponował przez cały
okres
realizacji
Przedmiotu
Zamówienia
urządzeniami do diagnozowania usterek oraz monitorowania
pracy urządzeń producentów których urządzenia obejmują
odpowiednie Zadanie

3.3.
Z wykazu wynika zatem, że MP PROLIFT będzie dysponował dwoma urządzeniami
OTIS, których numery wskazał w wykazie Wyposażenia. Odwołujący, będący spółką produ
cencką (z grupy kapitałowej producenta urządzeń OTIS) oświadcza, że wskazane urządze
nia GAA21750AK3 oraz GBA21750S1 są jedynie urządzeniami do diagnozowania usterek i
nie posiadają funkcjonalności ciągłego monitorowania urządzeń.
3.4.
Ponadto, Odwołujący zweryfikował u spółki odpowiedzialnej m.in. za sprzedaż urzą
dzeń OTIS, że MP PROLIFT nie posiada u niej konta klienckiego umożliwiającego zakup
oryginalnych wyżej wskazanych urządzeń, oficjalnym kanałem sprzedaży, co powoduje uza
sadnione wątpliwości, czy zaoferowane urządzenia są oryginalne (tj. czy są urządzeniami
producentów urządzeń, których dotyczy Zadanie nr 1). Należy także wskazać, że Zamówie
nie obejmuje 229 urządzeń OTIS co oznacza, że dysponowanie zaledwie dwoma urządze
niami do diagnostyki będzie niewystarczające (przy takiej skali niezbędne jest dysponowanie
co najmniej 6-
cioma urządzeniami), co oznacza, że MP PROLIFT nie dysponuje zasobami
umożliwiającymi mu realizację Zamówienia.
3.5.
Zamawiający posiadając spis urządzeń i ich numery powinien zweryfikować prawdzi
wość powyższego wykazu zwracając się bezpośrednio do producentów ww. urządzeń na
podstawie art. 128 ust. 5 PZP, a nie polegać jedynie na oświadczeniu MP PROLIFT, a co
najmniej wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonego wykazu, a
następnie odrzucić ofertę MP PROLIFT, ze względu na to, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.1 pkt 2)
oraz 11.2.1 pkt 1) SWZ.
4.
Zarzut #3 -
warunek udziału w postępowaniu i obowiązek zatrudnienia- Wykaz Osób
4.1.
Zamawiający w pkt 9.1.1 pkt 3) SWZ postawił wymaganie dysponowania osobami, które
zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach Zama
wiającego, posiadającymi uprawnienia w zakresie konserwacji dźwigów i schodów rucho
mych. Natomiast zgodnie z pkt 4.5 SWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie
umowy
o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących w trakcie
realizacji Zamówienia czynności związanych z wykonywaniem konserwacji i napraw dźwigów
osobowych, platform i schodów ruchomych. Zgodnie z pkt 8 SWZ, Przedmiot Zamówienia
miał być realizowany od 1 stycznia 2023 r. przez 24 miesiące. Oznacza to, że na dzień 1
stycznia 2023 r. MP PROLIFT powinien posiadać zawarte umowy o pracę z osobami wska
zanymi w Wykazie Osób (osoby te muszą posiadać status pracownika MP PROLIFT).
4.2.
Wykonawca MP PROLIFT aktywnie prowadził rekrutację w celu realizacji przedmioto
wego Zamówienia zwracając się również w mediach społecznościowych (poprzez wiadomo
ści) oraz bezpośrednio (telefonicznie) do pracowników i współpracowników Odwołującego
jeszcze na początku grudnia bieżącego roku (czyli miesiąc po terminie składania ofert - wia-
domość od rekrutera pochodzi z dnia 2 grudnia 2022 r.). Rekruter podczas rozmowy po

twierdził, że szuka osób do serwisu (tj. czynności, o których mowa w pkt 9.1.1 pkt 3) SWZ) w
Metrze Warszawskim.
4.3.
Z faktu, że informację z otwarcia ofert Zamawiający opublikował dnia 9 listopada 2022 r.,
wynika, że MP PROLIFT dopiero po otwarciu ofert i uzyskaniu informacji, że jego cena jest
najkorzystniejsza, rozpoczął poszukiwania zasobów do realizacji Zamówienia, nie dysponu
jąc nimi (ani nie posiadając żadnego zobowiązania od tych osób) w dniu składania ofert.
4.4.
Odwołujący zweryfikował Wykaz Osób złożony przez MP PROLIFT, z którego wynika, że
niektóre ze wskazanych osób nie posiadają wymaganych uprawnień, a niektóre nie zamie
rzają współpracować z MP PROLIFT (posiadają własną działalność w innym mieście lub są
zatrudnione u innego pracodawcy). Odwołujący zwrócił się do Urzędu Dozoru Technicznego
z prośbą o weryfikację uprawnień wskazanych w Wykazie Osób przez MP PROLIFT. W od
powiedzi Odwołujący uzyskał informację, że P. K. nie posiada uprawnień w zakresie konser
wacji schodów ruchomych (Tabela nr 1 Lp. 8 - Załącznik nr 5 do odwołania). Już sam fakt, że
jedna z osób nie posiada wymaganych uprawień oznacza, że MP PROLIFT nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie dysponuje 12 osobami posiadającymi wy
magane uprawnienia) i już na tej podstawie Zamawiający powinien co najmniej wezwać wy
konawcę do wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu Osób.
4.5.
Niezależnie od braku uprawień P. K., z telefonicznych rozmów z innymi osobami, których
dane zamieszczono w Wykazie Osób wynika, że część osób nawet nie wiedziała, że MP
PROLIFT zobowiązało się do ich zatrudnienia na potrzeby realizacji Zamówienia i nie mają w
planach podjęcia takiego zatrudnienia. W związku z powyższym, w celu potwierdzenia ar
gumentacji Odwołującego został złożony wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowo-
du z przesłuchania świadków na okoliczności wskazane w pkt IV niniejszego odwołania.
Przesłuchanie świadków umożliwi potwierdzenie, czy MP PROLIFT wykazał (na dzień skła
dania ofert) spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osoba
mi, które zostaną oddelegowane do realizacji Zamówienia.
4.6.
Reasumu
jąc, skoro MP PROLIFT oświadczył, że będzie dysponował osobami posiada
jącymi odpowiednie uprawnienia, to Zamawiający powinien zweryfikować te osoby oraz za
kres ich uprawnień, a nie polegać jedynie na oświadczeniu MP PROLIFT, tj. co najmniej we
zwać MP PROLIFT do wyjaśnień lub do uzupełnienia Wykazu osób, a następnie odrzucić
ofertę MP PROLIFT ze względu na to, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.1 pkt 3) oraz 11.2.1
pkt 2) SWZ.
4.7.
Odnosząc się po kolei do wskazanych w Wykazie Osób personelu, Odwołujący wskazu
je, że poniższe osoby nie powinny znaleźć się w Wykazie Osób, ponieważ albo nie posiadają
odpowiednich uprawnień (co potwierdziło UDT), albo nie zamierzają podjąć zatrudnienia u
MP PROLIFT od 1.01.2023 r. na okres realizacji Zamówienia albo nawet nie wiedziały, że

znalazły się w Wykazie Osób jako pracownicy oddelegowani do realizacji przedmiotowego
Zamówienia i zostały w nim wskazane bez zgody a co za tym idzie - bez zobowiązania do
podjęcia zatrudnienia u MP PROLIFT, co wskazuje, że nie MP PROLIFT nie dysponuje takim
osobami. Poniższej Odwołujący odniesie się szczegółowo do osób, które budzą największe
wątpliwości:
4.7.1. A.W. (Ip. 6) - z informacji telefonicznej uzyskanej przez
Odwołującego wynika, że A. W.
pracuje za granicą i zmienił branżę oraz nie zamierza podjąć pracy dla MP PROLIFT w War
szawie. Prowadzi lub prowadził własną firmę Lu-Lift Zakład Montażu Urządzeń Dźwigowych
M.A. W.
(woj. Lubelskie), ul. Gościnna 7 lok.21, 20-532 Lublin.
4.7.2. P. K. (lp.8) -
z oficjalnie otrzymanych od UDT informacji wynika, że P. K. nie posiada
uprawnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. nie posiada uprawnień w za
kresie konserwacji schodów ruchomych (Załącznik nr 5a i Załącznik 5b do odwołania).
4.7.3. M.G. (lp. 10) -
z informacji uzyskanych telefonicznie wynika, że M. G. nie podsiada
informacji i jest zaskoczony, że został wskazany w Wykazie Osób w ramach niniejszego po-
stępowania i nie zamierza podjąć pracy w Warszawie przy realizacji Zamówienia.
4.7.4. K. K. (lp. 11) -
posiada firmę w Szczecinie, z informacji uzyskanych telefonicznie wyni
ka, że nic nie wie o przedmiotowym Zamówieniu i nie zobowiązywał się do podjęcia zatrud
nienia u MP PROLIFT.
4.8.
Z informacji ogólnodostępnych (LinkedIn, stron internetowych) wynika, że pozostałe
osoby albo są zatrudnione albo prowadzą działalność gospodarczą poza Warszawą, co bu
dzi podejrzenie (mając na uwadze fakt, że osoby, z którymi skontaktował się Odwołujący w
ogóle nie wiedziały o „swoim uczestnictwie" w Zamówieniu), że osoby te także nie zobowią
zały się do podjęcia zatrudnienia przez MP PROLIFT i realizacji przedmiotowego Zamówie
nia.
W tym miejscu odwołania Odwołujący zamieszcza podsumowanie weryfikacji Wykazu Osób
5.
Zarzut#4 -
warunek udziału w postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody
5.1. Zamawiający w pkt 9.1.2 SWZ postawił następujące wymaganie dotyczące
doświadczenia wykonawców: „W okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonywał (lub
nadal wykonuje) nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy usługę polegającą na
przeprowadzeniu napraw oraz konserwacji urządzeń transportu pionowego w budynkach
użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym i/lub drogowym i/lub lotniczym i/lub morskim lub wodnym śródlądowym lub w
innych budynkach przeznaczonych do wykonywania podo
bnych funkcji, w ilości urządzeń nie
mniejsze niż: a) Zadanie 1 - 50 szt. u jednego Zamawiającego".
5.2.
MP PROLIFT w Wykazie Usług zamieścił opis czterech usług, z których trzy nie spełnia
ją wymagania pod kątem liczby urządzeń:

a.
Usługa nr 1 (MPK w Poznaniu) - za mała liczba urządzeń (37 sztuk, zamiast wymaganych
50 sztuk);
b.
Usługa nr 3 (PKP PLK) - za mała liczba urządzeń (2 sztuki, zamiast wymaganych 50
sztuk);
c.
Usługa nr 4 (PKP PLK) - za mała liczba urządzeń (2 sztuki, zamiast wymaganych 50
sztuk).
5.3.
Już samo wskazanie trzech usług, które mają nieporównywalnie mniejszą skalę niż
przedmiotowe Zamówienie wskazuje, że MP PROLIFT nie ma realnie doświadczenia w reali-
zacji takich umów jak przedmiotowe Zamówienie.
5.4.
Wykonawca MP PROLIFT jako Usługę nr 2 wskazał realizację zamówienia na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o. na podstawie umowy
z dnia 30.12.2020 r., nr AL.0141.119.202, polegającą na „przeprowadzeniu napraw
i konserwacji urz
ądzeń transportu pionowego w budynkach użyteczności publicznej przezna-
czonych na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie drogowym". Wykonawca wskazał 65
sztuk urządzeń podlegających naprawom i konserwacjom. Jako miejsce wykonywania usługi
wykonawca ten po
dał: „Dworzec Zachodni w Poznaniu, Centrum Przesiadkowe Rondo Ka
poniera w Poznaniu, Trasa Franowo".
5.5.
Zamawiający powinien jednak powziąć poważne wątpliwości co do realizacji wyżej
wskazanego zamówienia. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że pomimo przedstawienia
referencji, z publicznie dostępnych informacji prasowych jednoznacznie wynika, że usługa
nie była wykonywana należycie.
5.6.
Należy podkreślić, że o tym, czy wykonawca posiada doświadczenie dające rękojmię
należytej realizacji przedmiotowego Zamówienia świadczy należyte wykonanie wcześniejszej
umowy. Dowód złożony przez wykonawcę MP PROLIFT może być skutecznie obalony po
przez złożenie dowodu przeciwnego, a Zamawiający nie może dać wiary wyłącznie złożo
nemu przez wykonawcę MP PROLIFT dokumentowi (podpisanemu przez Dyrektora ds. In-
frastruktury, wobec którego nie załączono dowodu potwierdzającego, że osoba podpisująca
referencje jest uprawniona do reprezentacji MPK w Poznaniu w zakresie wystawienia refe-
rencji i posiada realną wiedzę o realizacji umowy) w sytuacji, gdy z publicznie dostępnych
informacji jednoznacznie wynika, że usługa nie była należycie wykonywana.
5.7.
Należy podkreślić, że nie dość, że w ramach realizacji wyżej wskazanego zamówienia
dochodziło do wyłączenia schodów ruchomych z użycia na wiele tygodni, to wykonawca MP
PROLIFT nieprawidłowo i w sposób niewystarczający zabezpieczał schody ruchome.
Z ogólnodostępnych informacji wynika, że przed większość czasu schody ruchome wyłączo
ne z użycia nie były w ogóle zabezpieczone,
5.8.
Odwołujący wskazuje, że wyłączenie z użycia schodów ruchomych na długie okresy
miało miejsce zarówno w 2019 r., 2020 r. jak i 2021 r., to jest wtedy, gdy za naprawę oraz

konserwację odpowiedzialny był MP PROLIFT (referencje zostały wystawione za okres od
2018 r
oku, to jest okres, w którym schody były tygodniami wyłączone z użycia, były niepra
widłowo zabezpieczane oraz nieprawidłowo konserwowane).
[facebook]
5.9.
Powstała nawet specjalna grupa na portalu społecznościowym o nazwie: „Czy schody
ruchome
na
Kaponierze
działają?"
obserwowana
przez
6,3
tys.
osób

(https://www.facebook.com/schody.ruchome.kaponiera/)
, na której pierwsze posty dotyczące niedziałających
schodów pojawiły się dnia 22 lutego 2020 r. (MP PROLIFT zajmuje się naprawą i konserwa-
cją - zgodnie z Wykazem Usług - od 1.01.2020 r.). Z informacji zamieszczanych na portalu
wynika, że użytkownicy sami zgłaszali niedziałające schody oraz przysyłali zdjęcia w celu
potwierdzenia wyłączonych z użycia schodów ruchomych. Z zamieszczanych zdjęć wynika
także, że schody nie były zabezpieczane w czasie, w którym były wyłączone z użycia.
5.10.
Kolejne informacje o niedziałających schodach, zamieszczano codziennie od 22 lute-
go 2020 r. (wraz ze zdjęciami ukazującymi niedziałające schody) aż do kwietnia 2020 r., a
następnie co kilka dni, przy czym z każdej informacji aż do 20 kwietnia wynikało, że schody
ruchome nie działały. Oznacza to, że naprawa schodów zajęła co najmniej 2 miesiące. Z
informacji na stronie nie wynika, czy schody zostały naprawione pomiędzy kwietniem a ma-
jem 2020 r., natomiast z publikacji (posta) zamieszczonej dnia 8 maja 2020 r.
wynika, że schody w tym dniu nie działały. Po tym okresie nastąpiła przerwa w publikacji po
stów (nie wiadomo czy schody działały, czy tylko administratorzy przestali zamieszczać po
sty), ale dnia 9 czerwca 2021 r. zamieszczono informację: „tak jak codziennie przynajmniej
część schodów na Kaponierze nie działa". Należy zwrócić uwagę także na komentarze oraz
liczbę osób, obserwujących stronę, z których wynika, że problem z niedziałającymi schodami
był permanentny.
[Głos Wielkopolski]
5.11. Na portalu
Głos Wielkopolski zmieszczono w dniu 26 czerwca 2021 r. artykuł
(https://gloswielkopolski.pl/ruchome-schodv-na-kaponierze-nie-dzialaia-problem-stary-iak-swiat-a-iego-rozwiazania-wciaz-nie-
ma-zobacz-wideo/ar/c1-15773604
)
, w którym wskazano (wraz ze zdjęciami oraz nagraniami wideo
niedziałających schodów), że część schodów jest wyłączona z użytku od dnia 22 czerwca
2021 r. i ich naprawa powinna zająć nie więcej niż dwa tygodnie. Nie ma natomiast informa
cji, że schody te zostały rzeczywiście w tym czasie naprawione, natomiast z artykuły wynika,
że problem jest notoryczny: „Ruchome schody na rondzie Kaponiera psują się notorycznie."
„Ruchome schody na Kaponierze? Nie działają. Problem stary jak świat, a jego rozwiązania
wciąż nie ma".
[TVP3 Poznań]
5.12.
Na stronie TVP3 Poznań w dniu 4 listopada 2019 r. (w okresie objętym wystawionymi
przez MPK w Poznaniu referencjami) zamieszczono artykuł
(https://poznan.tvp.pl/45174498/wiecznie-

zepsute-ruchome-schody-na-kaponierze-poznaniacy-traca-cierpliwosc)
o tytule:
„Wiecznie zepsute ruchome
schody na Kaponierze.
Poznaniacy tracą cierpliwość". W artykule tym wskazano: „Ruchome
schody na rondzie Kaponiera po raz kolejny są zepsute. W sumie jest tam 26 ciągów, więk-
szość z nich nie działa. Nie wiadomo kiedy zostaną naprawione, ponieważ wciąż nie jest
znana przyczyna z
epsucia. Do takiej sytuacji poznaniacy zdążyli się już przyzwyczaić, bo
problemy ze schodami zaczęły się prawie od razu po remoncie ronda. Jednak mieszkańcy
Poznania powoli tracą cierpliwość."
[Poznań.NaszeMiasto.pl]
5.13.
Na stronie Poznań Nasze Miasto
(https://poznan.naszemiasto.pl/ruchome-schody-na-kaponierze-znow-nie-
dzialaia-teraz-nie/ar/c1-7533851)

zamieszczono w dniu 2 lutego 2020 r. informację, że: „Mieszkańcy
wciąż skarżą się na częste awarie ruchomych schodów pod Kaponierą. Od wielu miesięcy
nie zostały one skutecznie naprawione."
5.14. Na tej samej stronie -
Poznań Nasze Miasto - w dniu 11 lutego 2022 r. zamieszczono
w artykuł(https://poznan.naszemiasto.pl/dworzec-pkp-w-poznaniu-od-10-lat-jest-zmora-dla-pasazerow/ar/c1-8673855)
,
w którym wskazano, że: „Niedziałające windy oraz ruchome schody to nie tylko niechlubna
wizytówka ronda Kaponiera. To także ogromna zmora podróżnych na dworcu w Poznaniu."
[YouTube]
5.15.
Na platformie YouTube użytkownicy zamieszczają nagrania audio i wideo, które poka
zuj
ą nieprawidłowe działania schodów:
1)
https://www.youtube.com/watch?v=LRSzO-F7DzI
(27 września 2021 r.)
2)
https://www.youtube.com/watch?v=96R2q3eJumw

(1 września 2019 r.)
3)
https://www.youtube.com/watch?v=u06wuRJ3_HQ
(25 maja 2019 r.)
5.16.
Już z samych powyższych informacji prasowych wynika, że usługa nie była należycie
świadczona od co najmniej 2019 roku. Tym samym, informacje przedstawione
w dokumencie „referencje" nie są wiarygodne. Zamawiający posiadając powyższe informacje
powinien dochować należytej staranności w weryfikacji doświadczenia wykonawcy, którego
ofertę wybrał jako najkorzystniejszą i skonfrontować informacje o ciągłym niedziałaniu
schodów ruchomych (wyłączeniu schodów z użytku na co najmniej dwa miesiące)
z informacjami znajdującymi się w referencjach.
5.17.
Ponadto, należy wziąć także pod uwagę skalę i wagę przedmiotowego Zamówienia.
Jeżeli MP PROLIFT będzie w taki sam sposób świadczyło usługi dla Metra Warszawskiego
jak dla MPK w Poznaniu, to istnieje realne ryzyko, że schody ruchome będą wyłączone
z użycia na wiele tygodni na stacjach, z których dziennie korzysta kilkadziesiąt tysięcy osób
(zgodnie z informacją uzyskaną od Metra Warszawskiego, przywołaną w pkt 0 Odwołania
nawet ponad 50.000 osób). Taka awaria może spowodować poważny paraliż komunikacyjny
skutkujący nawet koniecznością wyłączenia całej stacji (w szczycie metro jeździ co 2-3 min ,
co oznacza, że w przypadku braku działania ruchomych schodów może być problem
z bieżącym opuszczaniem stacji metra przez ludzi wysiadających z metra przed przyjazdem

kolejnego metra), a tym samym nawet stworzyć zagrożenie dla życia i zdrowia pasażerów.
5.18.
Niezależnie od faktu nienależytej naprawy (permanentnego wyłączenia schodów
ruchomych z użycia), schody nie były także prawidłowo konserwowane (na co wskazują
dźwięki zamieszczone na wideo na portalu YouTube). Ponadto, schody w czasie napraw nie
były zabezpieczane w sposób niewystarczający, który stwarzał zagrożenia dla zdrowia
pasażerów.
5.19.
Z publicznie dostępnych zdjęć wynika, że schody ruchome w czasie naprawy są
zabezpieczane w nieprawidłowy sposób. W tym miejscu odwołania przykładowe zdjęcia
schodów zabezpieczono wyłącznie taśmami.
5.21.
Powyższe zabezpieczenia są w ocenie Odwołującego niewystarczające i stwarzają
ryzyko dla bezpieczeństwa i zagrożenie dla zdrowia użytkowników. Prowadzenie jakikolwiek
prac na schodach ruchomych powoduje zazwyczaj ich wyłączenie z eksploatacji. W świetle
przepisów budowlanych, schody ruchome stojące nie spełniają wymogów dotyczących
schodów w ciągu komunikacyjnym i jako takie, mogą służyć do chodzenia tylko w wyjątkowej
sytuacji, gdy jest to niezbędne dla ewakuacji ludzi i przy zachowaniu wzmożonej ostrożności.
Parametry dla schodów definiuje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
W sytuacji wyłączenia, schody ruchome powinny być zatem odpowiednio zabezpieczone
przed dostępem, w sposób uniemożliwiający korzystanie z nich, gdyż nie mogą być
traktowane jako schody w ciągu komunikacyjnym.
5.22.
Niezależnie od sposobu zabezpieczenia schodów, nie sposób jest twierdzić, że MP
PROLIFT posiada doświadczenie dające gwarancję należytego wykonania umowy
w sytuacji, gdy z wielu, powszechnie dostępnych źródeł wynika, że umowa, na którą się
powołuje, była przez niego nienależycie wykonywana. Naprawy schodów ruchomych trwały
bardzo długo (powodując wyłączenie schodów z użycia na okres liczony w tygodniach)
a efekt naprawy
i konserwacji był niezadowalający (nawracające usterki oraz hałas
i skrzypienie schodów).
5.23.
Tym samym Zamawiający powinien zweryfikować otrzymane referencje i Wykazu
Usług, wezwać MP PROLIFT do ich uzupełnienia, a w przypadku nieuzupełnienia ww.
referencji
i Wykazu Usług - odrzucić ofertę MP PROLIFT z postępowania na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP.
5.24.
Jak już wyżej wskazano, referencje posiadają jedynie domniemanie prawdziwości,
które można obalić poprzez złożenie dowodu przeciwnego. Krajowa Izba Odwoławcza w
ramach postępowania odwoławczego wielokrotnie badała prawdziwość złożonych referencji.
Oznacza to, że samo oświadczenie wiedzy, znajdujące się w treści „referencji" nie musi
oznaczać, że zamówienie zostało należycie wykonane, jeżeli ze stanu faktycznego
(obiektywnych oko
liczności) wynika co innego. Przykładowo w wyroku z dnia 12 sierpnia

2012 r., sygn. akt: KIO 1454/19.
5.25.
Ponadto z informacji uzyskanych od MPK w Poznaniu wynika, że aktualnie MP
PROLIFT naprawia i konserwuje tylko 47 urządzeń, co budzi wątpliwości, czy w okresie
wskazanym w Wykazie Usług faktycznie wykonawca naprawił i konserwował minimum 50
urządzeń zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu.
6. Zarzut #5 -
tajemnica przedsiębiorstwa
6.1.
Jedną z głównych zasad zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania,
powiązana z zasadą przejrzystości. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego są świadomi tego, że złożone przez nich dokumenty mogą zostać ujawnione,
a brak ujawnienia dotyczy wyłącznie szczególnych przypadków związanych z ochroną
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy oraz konkretnych informacji, a nie całych
dokumentów.
6.2.
Zamawiający nie udostępnił wykonawcy złożonych przez MP PROLIFT wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny w żadnym zakresie ani nie udostępnił dokumentów
mających potwierdzić treść wyjaśnień, skuteczność uzasadnienia zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wysokość rzeczywiście ponoszonych przez MP PROLIFT
kosztów wykonania Zamówienia. Należy wskazać, że Zamawiający wprost wezwał MP
PROLIFT do złożenia dowodów do wyjaśnień.
6.3.
Zamawiający, utrzymując zastrzeżenie ww. dokumentów, całkowicie zignorował nie tylko
przepisy PZP, ale także dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyrok
Try
bunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ogłoszony dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie
o sygn. C-
54/21 w odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
6.4.
W przedmiotowym wyroku podniesiono, że praktyka polegająca na uwzględnianiu przez
zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez danego wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia co do wszystkich informacji, których ujawnienia
konkurującym z nim oferentom taki wykonawca sobie nie życzy, może naruszać nie tylko
równowagę między zasadą przejrzystości a ochroną poufności, ale także wymogi skutecznej
ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek
uzasadnienia. Tym samym, zaznaczono, że „instytucja zamawiająca powinna nie tylko
uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać
w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na
zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do
których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych
odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych
elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie".
6.5.
Analogiczne stanowisko zajmuje w tym zakresie orzecznictwo KIO. Dla przykładu,

w wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 880/22.
6.6.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK oraz ugruntowaną linią orzeczniczą
KIO oraz sądów administracyjnych, w celu zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: materialnej i formalnej.
6.7.
Przesłanka materialna polega na dysponowaniu przez przedsiębiorcę informacjami
przedsiębiorstwa (m.in. technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi) posiadającymi
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
6.8.
Z kolei o zaistnieniu przesłanki formalnej świadczy wola utajnienia danych informacji,
przejawiająca się czynnościami, które przedsiębiorca przedsięwziął, by zapewnić poufność
określonych danych (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 3
października 2019 r., sygn. akt IV SA/Po 606/19). Wykonawca powinien złożyć dowody na
potwierdzenie powyższego.
6.9.
Jednocześnie, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „tajemnica
przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem
jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza
w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez
innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ,
a w konsekwencji dokumentów złożonych w postępowaniu. Gdyby przyjąć odmienne
założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca
za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie
odpowiedniej klauzuli)” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2022 r., sygn. akt
KIO 1306/22).
6.10.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie ma podstaw do utajnienia całości
dokumentu zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przykładowo, nie sposób uznać,
że rodzaj (spis) uwzględnionych kosztów realizacji Zamówienia posiada wartość
gospodarczą, gdyż to, jakie koszty zobowiązany jest ponieść wykonawca wynika z
przedmiotu Zamówienia oraz praktyki. Koszty, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia
są jawne (wynikają z jawnej dokumentacji postępowania), natomiast pozostałe koszty (ich
spis) nie posiadają wartości gospodarczej, gdyż każdy podmiot przystępujący do realizacji
Zamówienia będzie musiał je ponieść. Taką wartość mogłyby ewentualnie posiadać
informację o konkretnej wysokości kosztu w powiązaniu z informacją w jaki sposób
wykonawca uzyskał konkretną cenę, o ile zastosowanie znajdą także pozostałe przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 UZNK, to jest wykonawca podjął działania w celu zachowania takiej

informacji w poufności i informacja ta nie została wcześniej ujawniona.
6.11.
Ponadto nie sposób także uznać, że wszystkie dowody (wraz ze spisem dowodów)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest wraz
z wyjaśnieniami złożyć zarówno dowody potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów jak
i dowody potwierdzające skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 stycznia
2021 r., sygn. KIO 3483/20:
„Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do
zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w
sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
jest m.in.
sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. (...) W art. 8
ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji
od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co
z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi
znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę
informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli
udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa
w art. 11 ust. 2 u.z.n.k" (
Analogicznie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2020 r. sygn. KIO 1152/20).
6.12.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie ujawnienia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich dowodami.
7. Zarzut #6 -
rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji Rażąco niska cena oferty
7.1.
Jak już wskazano w Zarzucie #5, Zamawiający bezzasadnie odmówił Odwołującemu
wglądu w treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożonych przez MP PROLIFT
dowodów.
7.2.
W związku z tym, Odwołujący nie ma możliwości zapoznania się z informacjami
zawartymi w wyjaśnieniach wykonawcy MP PROLIFT, a tym samym szczegółowego,
konkretnego odniesienia się do zastrzeżonych wyjaśnień ceny oferty.
7.3.
Łączna wartość oferty na konserwację 239 urządzeń z Zadania 1 złożona przez
wykonawcę MP PROLIFT wynosi 4.422.240,00 zł netto (5.439.355,20 zł brutto). Całkowita
cena oferty MP PROLIT za Zadanie nr 1 wynosi netto: 12.747.240,00 złotych (brutto:
15.679.105,20 złotych).
7.4.
Zamawiający w treści wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień ceny oferty wskazał, że
w zakresie Zadania nr 1, istotnym elementem składowym ceny oferty MP PROLIFT jest
łączna cena ofertowa konserwacji, która to cena brutto jest aż o 51,48% niższa od
szacunkowej wartości ustalonej przez Zamawiającego oraz aż o 45,46% niższa od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
7.5.
Pomimo braku wglądu w treść wyjaśnień, z wiedzy i doświadczenia Odwołującego
wynika, że wykonawca MP PROLIFT nie jest w stanie zrealizować Zamówienia za ta niską
cenę.
7.6.
Biorąc pod uwagę swoje dotychczasowe doświadczenie, Odwołujący wskazuje, że tak
niska cena wskazuje, że MP PROLIFT nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów realizacji
Zamówienia, to jest przykładowo:
7.6.1.
kosztów magazynu - w tym kosztów utrzymania magazynów przez cały okres realizacji
zamówienia, ubezpieczenia, kosztów obsługi magazynów, co stanowi średnio koszt około 10
000 złotych miesięcznie netto, czyli 240000 złotych netto przez cały okres realizacji
Zamówienia, mając na uwadze, że miejscem realizacji Zamówienia jest Warszawa.
7.6.2.
kosztów części zamiennych - w przypadku MP Prolift możemy założyć, że kupując
części oryginalne poniesie koszty zbliżone do standardowego cennika OTIS stąd można
przyjąć koszt w przedziale 1 000 000 - 1 400 000 złotych brutto. Wykonawca MP PROLIFT
nie jest spółką producencką (z Grupy kapitałowej producenta części zamiennych), więc
posiada wyższe koszty zakupu niż gdyby sam je produkował, i musi opierać się na cenach
cennikowych, które uwzględniają marże producentów i dystrybutorów.
7.6.3.
kosztów dojazdów (leasingu/ najmu/ zakupu) - tj. m.in. koszty leasingu samochodów,
opłaty za połączenia telefoniczne pracowników, koszt paliwa, koszt parkingu to koszt około
20.000,00 złotych miesięcznie (x 24 = 480 000 złotych), wykorzystanie samochodów jest
niezbędne do prawidłowego wykonania Zamówienia, tj. przywiezienia materiałów, sprzętu lub
narządzi (odkurzacz, części zamienne, torby, parawany zabezpieczające) i szybkiego
przyjazd na miejsce awar
ii lub przetransportowania zepsutego sprzętu do magazynu. (około
5 do 10 dostępnych na stałe samochodów np. gdy awarii ulegnie jednocześnie kilka stacji).
7.6.4.
rezerw na ryzyka związane z wahaniami kursu walut i inflacją - mając na uwadze fakt,
że większość (ok. 80%) części zamiennych niezbędnych do realizacji Zamówienia wymaga
zakupu/dostawy z zagranicy. Wykonawca powinien uwzględnić ryzyko związane ze
zmiennym kursem walut oraz rosnącą inflacją przynajmniej w wysokości około 5% kosztu
zakupu materiałów.
7.6.5. koszty zatrudnienia -
MP PROLIFT aktywnie prowadzi rekrutację zamieszczając
w portalach społecznościowych i kontaktując się z pracownikami oraz współpracownikami
Odwołującego oferując im wynagrodzenie w kwocie 10.000,00 zł netto, co oznacza, że koszt
pracodawcy wynosi ok. 18.000,00 zł (dokładnie biorąc pod uwagę koszty w 2022 r.:
17 985,19 zł), co przy 12 pracownikach przez 24 miesiące daje koszt ponad 5 milionów
złotych (dokładnie, biorąc pod uwagę koszty w 2022 r.: 5.179.734,72 zł). Oznacza to także,
że na dzień otwarcia ofert, tj. 9 listopada 2022 r. nie dysponował osobami, które będą
realizowały Zamówienie, a tym samym nie mógł skalkulować prawidłowo w cenie oferty

kosztów w tym zakresie, które to koszty stanowią główny koszt realizacji całego Zamówienia.
Oprócz ww. 12 osób, MP PROLIFT powinien dysponować także innymi pracownikami (z
pracowni projektowej, inżynierami, administracją, osobami nadzorującymi pracę itp.);
7.6.6.
rezerw na ryzyka związane z karami umownymi, koszty nieprzewidziane -
Zamawiający przewidział wysokie kary umowne oraz krótkie czasy reakcji co powoduje, ze
wykonawcy powinni uwzględnić w cenie oferty skalkulowane na podstawie dotychczasowego
doświadczenia koszty ryzyka związane z realizacją Zamówienia;
7.6.7. koszty administracyjne, ubezpieczenie, tj. dodatkowe koszty pracy w trudnych
warunkach (bony żywieniowe ok. 1500 zł x 12 X 2 lata), koszty BHP pracownicze (środki
czystości ok 400 złotych), parawany (ok. 20 000 - 40 000 złotych), ubrania robocze, buty
i koszt pralni (ok. 1000-
2000 złotych), bilety miejskie (ok. 9000 złotych - 27 000 złotych,
koszty utylizacji (ok. 15 000 złotych), dyżury, nadgodziny, koszty relokacji pracowników,
którzy obecnie pracują poza Warszawą (3 osoby wskazane w Wykazie osób pracują w
oddziale firmy w Poznaniu) (w tym m.in. koszt wynajmu mieszkania dla 3 osób to ok.
3.000,00 -
4.000,00 złotych miesięcznie x 24 miesięcy -> 72 000 - 96.000,00 złotych,
7.6.8. koszty pracowni projektowej.
7.7.
Jak już wskazywał Odwołujący, Wykonawca MP PROLIFT nadal aktywnie poszukuje
pracowników do realizacji Zamówienia. Na stronie linkedin.pl zostało zamieszczone
ogłoszenie w sprawie poszukiwania pracownika na stanowisko konserwatora schodów
ruchomych w metrze (warszawskim) i oferowanym wynagrodzeniu na poziomie 10.000,00
złotych netto. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego, firmą dla której poszukiwani są
pracownicy w ramach tego ogłoszenia jest właśnie wykonawca MP PROLIFT. Potwierdza to
także fakt, że ogłoszenie zostało udostępnione na stronie linkedin.pl pracownika MP
PROLIFT. Ogłoszenie na dzień składania niniejszego odwołania nadal jest aktualne.
(źródło:https://www.lmkedm.com/feed/update/urmli:activity:7009128118510600193/?updateEntityUrn=um%3Ali%3Afs_feedUpd
ate%3A%28V2%2Cum%3Ali%3Aactivity%3A7009128118510600193%29)

7.8.
Jeżeli zatem przyjmiemy zgodnie powyższymi informacjami, że MP PROLIFT zatrudnia
(zgodnie z ogłoszeniem oraz warunkami przetargowymi) osoby z wynagrodzeniem 10 000 zł
netto na umow
ę o pracę, to dla wykonawcy MP PROLIFT jest to koszt około 17 985,19 zł
x 12 osób x 24 miesiące = 5 179 734,72 złotych. W związku z tym wysokość kosztu
zatrudnienia pracowników (bez wszystkich pozostałych kosztów, w tym kosztów dojazdów,
kos
ztów ryzyka, kosztów magazynu, kosztów części zamiennych) wskazuje, że zaoferowana
przez MP PROLIFT cena nie może zostać uznana za cenę realną.
7.9.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia i złożone dowody (o ile zostały złożone) nie mogły
być zatem być wystarczające do uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez
wykonawcę MP PROLIFT cena nie jest rażąco niska, a wykonawca ten jest w stanie za tę
cenę w sposób należyty zrealizować przedmiot zamówienia.

7.10.
Cena oferty MP PROLIFT w ocenie Odwołującego jest nierealna, odbiega od
rzeczywistej wartości realizacji Zamówienia i wskazuje na fakt wykonania Zamówienia
poniżej jego kosztów, nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie
przepisów PZP zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji Zamówienia w zakresie
poszczególnych jego etapów lub elementów.
7.11.
Biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty MP PROLIFT w stosunku do szacunkowe
wartości Zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe wyjaśnienie
ceny, w tym cen j
ednostkowych, cen za realizację poszczególnych części zamówienia przez
Zamawiającego. Niezbędne było przedstawienie przez wykonawcę MP PROLIFT sposobu
kalkulacji ceny oferty w zakresie cen jednostkowych i wskazanych powyżej przez
Odwołującego kosztów. Cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać
wszelkie koszty związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza
wskazane poniżej orzecznictwo.
7.12.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 39/11) Izba wskazała, że
„niezależnie od zastosowanych obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny
oferty, to właśnie zaoferowana przez wykonawcę cena powinna pokrywać koszty realizacji
zamówienia".
7.13. Natomiast w uchwale z dnia 4 lutego 2014 r. sygn. (KIO/KD 5/14) Krajowa Izba
Odwoławcza wyraźnie podkreśliła, że „Ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie cena odbiegającą od jego rynkowej wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, danego
zamówienia wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających''.
7.14.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 września 2014 r. (sygn.
KIO 1844/14)
„Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona
w sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych
w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest
w pełni uprawnione".
7.15. Natomiast w wyroku z dnia 24 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1734/12) Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że „ceny jednostkowe mają, zatem cechy samodzielnych cen za

wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie. Wobec
powyższego, ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy" (stanowisko wyrażone
w wyroku KIO 1734/12 zostało podtrzymane przez SO w Olsztynie w wyroku z dnia 15
listopada 2012 r., V Ga 106/12). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w wyroku
z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2473/17, że (...) badanie ofert pod kątem rażąco
niskiej ceny należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych
elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić,
gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe lub ceny za poszczególne
pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do
całego zamówienia''.
Czyn nieuczciwej konkurencji
7.16. Nadto, tak
niska cena oferty MP PROLIFT wskazuje na to, że oferta tego wykonawcy
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
7.17.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (sygn.
akt: KIO 1123/17)
„Ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre
obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn
nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem
(które może w pewnych okolicznościach być uznane za co najmniej niezgodne z zasadami
współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia innym wykonawcom dostęp do
rynku".
7.18.
Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej
ceny całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia
interesów Odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do
charakteru przedmiotu Zamówienia.
7.19.
Nie ulega również wątpliwości, że takie działanie MP PROLIFT narusza dobre obyczaje
kupieckie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r.
(sygn. akt KIO 1449/16, KIO 1501/16)
„Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą".
7.20.
Powyższe uzasadnienie można w pełni odnieść do zachowania wykonawcy MP
PROLIFT składającego ofertę znacznie poniżej ceny kalkulowanej w oparciu o aktualne
realia rynkowe i sytuację gospodarczą. W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, że
złożenie oferty z celowo zaniżoną ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza

dobre obyczaje kupieckie.
Zamawiający w dniu 28.12.2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej
Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MP
PROLIFT Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MP PROLIFT Sp.
z o.o.
W dniu 05.01.2023 r. (e-mailem
) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. W ramach odpowiedzi stwierdził: „(…) Odwołujący zgłosił
dowód z przesłuchania w charakterze świadków 12 osób wskazanych w Odwołaniu oraz
w zał. 5b do Oferty Przystępującego w zakresie zadania 1. Zamawiający oponuje przeciwko
dopuszczeniu tego dowodu, który w jego ocenie został zgłoszony jedynie w celu
przedłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 PZP na
Odwołującym ciąży ciężar przeprowadzenia dowodów potwierdzających zasadność zarzutów
odwołania. Przystępujący, zapewne przedstawi przed KIO dowody potwierdzające spełnienie
warunku co do personelu. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący w zakresie powołanych
świadków używa zwrotów prawdopodobnie, wątpliwe itd. W tym zakresie Zamawiający
szerzej odniesie się w dalszej części niniejszego pisma.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami naruszenia w przedmiotowym postępowaniu
jakichkolwiek przepisów PZP, w szczególności mających wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający podnosi, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego
są bezpodstawne i mają na celu jedynie przedłużenie postępowania. Zamawiający poniżej
odnosi się szczegółowo do poszczególnych zarzutów i żądań sformułowanych przez
Odwołującego.
Odwołujący przedstawił w swoim odwołaniu (informacje wstępne) argumenty
świadczące o tym jak ważna jest prawidłowa realizacja Zamówienia, z czym Zamawiający
nie polemizuje. Faktycznie największa liczba dźwigów osobowych, schodów ruchomych oraz
platform ujęta została w Zadaniu 1, co wiąże się również z najwyższym kosztem realizacji
tego zadania.
Uwzględniając znaczenie prawidłowej realizacji zamówienia, Zamawiający wskazał
warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie gwarantuje należyte wykonanie
zamówienia, w szczególności: dysponowanie pracownią projektową, urządzeniami do

diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń, osobami posiadającymi
określone uprawnienia (pkt 9.1.1. SWZ). Ponadto w trakcie realizacji usługi Wykonawca
będzie zobowiązany utworzyć, prowadzić i na bieżąco uzupełniać magazyn główny
i magazyn podręczny części zamiennych o minimalnej wartości wskazanej w SWZ przez
Zamawiającego. Zwracam uwagę Wysokiej Izby, iż w przedmiotowym Postępowaniu nie
wpłynęło żadne odwołanie na treść SWZ. Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący
oświadczyli w swoich ofertach, iż „zapoznaliśmy się z dokumentami postępowania:
Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ), i jego załącznikami, w tym Specyfikacją
Techniczną i Wzorem Umowy. Zamówienia wykonamy zgodnie z wymaganiami określonymi
w w/w dokumentach”. (…)
Odnosząc się do zgłoszonych zarzutów Zamawiający podnosi ich bezzasadność, co
argumentuje następująco:
Ad. ZARZUT #1 -
dysponowanie pracownią projektową
Zamawiający w pkt 9 SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu w następujący sposób:
9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia)
lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:
1) pracownią projektową do rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia
oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części które nie są już
produkowane).
Przystępujący w załączniku nr 5a do SWZ (Wykaz wyposażenia) wskazał, iż
podstawą jego dysponowania pracownią projektową jest dysponowanie bezpośrednie.
Również w Ofercie oraz JEDZ oświadczył, iż całość zamówienia zrealizuje
samodzielnie.
Powyższe oświadczenia są spójne i nie budzą wątpliwości. Zamawiający wskazuje,
że treść oświadczenia Przystępującego o posiadaniu dostępu do pracowni projektowej (oraz
badawczej) nie stoi w sprzeczności z oświadczaniem Przystępującego o samodzielnym
wykonaniu zamówienia i dysponowaniu bezpośrednim. Dysponowanie może wynikać
z różnych tytułów prawnych, nie tylko z prawa własności (np. z umowy najmu, użyczenia czy
leasingu). Posiadanie tytułu prawnego pozwalającego na korzystanie i zapewniającego
dostęp do pracowni uprawnia wykonawcę do wskazania dysponowania bezpośredniego.
W wyjaśnieniach do formularza zał. 5a do SWZ Zamawiający podał:
„W przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunku polega na osobach
zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, i wskaże inną niż „dysponowanie
bezpośrednie" formę dysponowania - zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z dysponowaniem
bezpośrednim mamy do czynienia, gdy tytułem prawnym do powołania się przez
Wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek
p
rawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a osobami, na dysponowanie którymi
Wykonawca się powołuje.
Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. może to być umowa
o pracę, umowa zlecenia, umowa przedwstępna, czy też samozatrudnienie się osoby
fizycznej prowadzącej działalność.”
W powyższych wyjaśnieniach występuje oczywista pomyłka, nie chodzi bowiem
o osoby a o zasoby, urządzenia. Prawdziwe jest oświadczenie Przystępującego w zakresie
dysponowania bezpośredniego pracownią, jeżeli będzie istniał stosunek prawny np. umowa,
umowa przedwstępna uprawniająca do korzystania z pracowni.
W żadnym miejscu Przystępujący nie oświadczył jak błędnie twierdzi Odwołujący, iż
„Przystępujący będzie korzystał z zasobów grupy kapitałowej”, przez co nie będzie
dysponowania bezpośredniego. Przystępujący oświadczył, iż: „jako część grupy kapitałowej
(...) posiada dostęp do należącej do grupy kapitałowej pracowni projektowej”.
Użycie sformułowania „posiada dostęp” oznacza, że Przystępujący może
samodzielnie, bezpośrednio korzystać z pracowni. Fakt, iż pracownia jest własnością grupy
kapitałowej nie wyklucza bezpośredniego dysponowania pracownią np. na podstawie umowy
najmu, użyczenia.
Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy wykazali się prawem własności pracowni
ani nie wymagał w tym zakresie przedstawienia dowodów potwierdzających oświadczenie
wykonawców co do dysponowania bezpośredniego.
Ponieważ Przystępujący nie wskazał na dysponowanie pośrednie, wywody
Odwołującego w tym zakresie jak i dotyczące możliwości zmiany dysponowania
bezpośredniego na pośrednie są bezprzedmiotowe, bo nic takiego nie miało miejsca
w Postępowaniu.
Ad. ZARZUT #2 -
urządzenia do diagnozowania oraz monitorowania
9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia)
lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:
2) urządzeniami do diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń
producentów, których urządzenia obejmują odpowiednie Zadanie;
Zamawiający podnosi, iż błędnie i nieprawdziwie twierdzi Odwołujący na stronie 10
odwołania w pkt 3.3., iż wskazane urządzenia produkcji OTIS nie posiadają funkcji
monitorowa przez co jakoby nie spełniały warunku SWZ. W żadnym miejscu SWZ
Zamawiający nie wymagał, aby urządzenia do diagnozowania usterek oraz monitorowania

pracy urządzeń posiadały funkcjonalność pozwalającą na ciągłe monitorowanie urządzeń.
Faktycznie Odwołujący posiada i w ramach realizowanych umów u Zamawiającego korzystał
z urządzeń pozwalających na ciągłe monitorowanie urządzeń. Jest to jednak bez znaczenia,
wobec nie postawienia takiego wymogu w Postępowaniu. Zamawiający nie określił w
warunkach udziału wymagania posiadania urządzeń pozwalających na ciągłe
monitorowanie. Co więcej Zamawiający ocenił przygotowując dokumentację Postępowania
taki wymóg za ograniczający dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony.
Ponadto Pr
zystępujący w zał. 5a Wykaz wyposażenia wskazał 6 urządzeń, w śród
nich 2 urządzenia produkcji Otis. Tak jak podniósł Odwołujący „(przy tej skali niezbędne jest
dysponowanie co najmniej 6-
cio, urządzeniami)” Przystępujący wskazał, iż będzie
dysponował 6 urządzeniami, choć Zamawiający nie określił wymagań co do liczny urządzań
dla zadania 1. W formularzu (wzorze) -
stanowiącym zał. 5a do SWZ Wykaz wyposażenia
nie ma informacji o wymaganej liczbie urządzeń, tym samym rozważania Odwołującego co
do liczny urządzeń są bezprzedmiotowe. (…)
Dziś nie ma ograniczenia w dokonywaniu zakupów urządzeń do diagnozowania
i monitorowania. Zamawiający ustalił, że istnieje możliwość zakupu urządzeń, o których
mowa pkt 3.4 (str. 10 Odwołania) bez zakładania konta klienckiego w Otis. Na potwierdzenie
powyższego, Zamawiający wkleja poniżej zrzuty ekranu oferty firmy MPPR oferującej części
do dźwigów, dźwignic oraz schodów i chodników ruchomych produkcji polskiej
i zag
ranicznej, gdzie można dokonać zakupu bez posiadania konta, o którym mowa
w odwołaniu. Firma ta dostarcza części i urządzenia diagnostyczne do każdego typu
dźwigów (OTIS, Kone, Schindler, Orona czy ThyssenKrupp). Zmawiający dokonywał
zakupów w MPPR, nie zakładając i nie posiadając konta klienckiego w Otis.
Otis nie jest jedynym miejscem zakupu urządzeń, testerów jego produkcji. (…)
Nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający „powinien zweryfikować
prawdziwość powyższego wykazu zwracając się bezpośrednio do producentów ww.
urządzeń na podstawie art. 128 ust. 5 PZP, a nie polegać jedynie na oświadczeniu MP
PROLIFT”. Zgodnie z przepisem art. 128 ust 5 PZP jeżeli złożone przez wykonawcę (...)
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów. Zamawiający w ramach badania ofert i dokumentów dostarczonych na
wezwanie Zamawiającego w zakresie Zadania 1, dokonując analizy dokumentów dot.
dysponowania urządzeniami do diagnozowania i monitorowania nie powziął wątpliwości dot.
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu a tym samym
Zamawiający nie wystąpił i nie powinien występować do odpowiednich podmiotów.

Ponownego podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie wskazał w SWZ w warunkach
ilości wymaganych urządzeń do diagnozowania i monitorowania.
Dla odrzucenia oferty konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a warunkami zamówienia polega.
W Postępowaniu nie występuje taka niezgodność.
Przystępujący wykazał dysponowanie konkretnymi urządzeniami do diagnozowania
i monitorowania, tym samym spełnił warunek z pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ.
Ad. ZARZUT #3 -
Wykaz osób
9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
9.1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia)
lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia:
3) osobami, które zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych
w obiektach Zamawiającego, posiadającymi uprawnienia w zakresie konserwacji dźwigów
i schodów ruchomych wydane przez Transportowy Dozór Techniczny lub inny organ
właściwej jednostki dozoru technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b ustawy z dnia 21 grudnia
2010 roku o dozorze technicznym (tj.: Dz.U. z 2022 r, poz. 1514), w liczbie nie mniejszej niż:
a) Zadanie nr 1 -
12 osób,
Zamawiający
wymaga
oddelegowania
wyłącznie
do
obsługi
urządzeń
zainstalow
anych w obiektach metra w Zadaniu 1 w liczbie 12 osób. Faktycznie Zamawiający
stosując się do przepisów prawa w pkt 4.5 SWZ postawił wymóg zatrudnienia na podstawie
umów o pracę. Jednak Zamawiający nie wymaga zatrudnienia 12 osób realizujących
Zadanie 1 na
pełen etat. SWZ nie określa wielkości etatu i nie stawia w tym zakresie
żadnych wymagań.
Zgodnie z pkt 4.5 SWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1510 t.j ) przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących w trakcie
realizacji Przedmiotu Zamówienia czynności związane z wykonywaniem konserwacji
i napraw dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych. Szczegółowy opis dotyczący
sposobu weryfikacji spełnienia przedmiotowego w trakcie realizacji zamówienia wymogu
określa Wzór Umowy (zał. nr 3 do SWZ, § 8). (…)
Wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę dotyczy etapu realizacji Umowy
i musi być spełniony w okresie jej trwania. Przed zawarciem umowy każdy wykonawca
powinien ale nie musi mieć podpisanych umów o pracę. Powinien się zabezpieczyć, tak aby
ten warunek spełnić np. zawierając umowy przedwstępne.
Nie jest rolą i obowiązkiem Zamawiającego w Postępowaniu weryfikować w inny
sposób niż poprzez oświadczenie wykonawców kwestie zatrudnienia osób na umowę
o pracę przy warunku sformułowanym tak jak w pkt 9.1.1 ppkt 3) SWZ. Inaczej wygląda to

już podczas realizacji Umowy.
Zamawiający - zdając sobie sprawę, iż występują rotacje wśród pracowników - nie
wymagał zapewnienia niezmienności personelu, czy też nie wprowadził ograniczeń
w zakresie rotacji pracowników. To obowiązkiem wykonawców jest zaoferowanie takich
warunków pracy, aby zapewnić sobie prawidłową realizacje przedmiotowego zamówienia,
nawet przy rotacji pracowników, co jest normalnym zjawiskiem.
W błędzie jest Odwołujący twierdząc, iż niektóre a dokładnie jedna z osób tj. P. K. nie
posiada wymaganych uprawnień. Błędności tego twierdzenia dowodzi załączone do
odwołania- pismo Urzędu Dozoru Technicznego z dnia 23.12.2022 roku, znak: OAF/ 5212
/22/WB na pierwszej stronie tabeli w każdej z 12 pozycji udzielono odpowiedzi TAK/TAK,
z wyjątkiem lp. 8 gdzie udzielono odpowiedzi TAK/NIE. Pozycja 28 dotyczy Pana P. K.
(wynika to z zapytania i odwołania).
Zamawiający wskazuje i dowodzi, że Pan P. K.posiada uprawnienia wydane przez
UDT w zakresie schodów i chodników ruchomych. Dowód:
Zdjęcie zaświadczenia kwalifikacyjnego UDTnr K/27/00329/12
Scriny ekranu ze strony wyszukiwarki UDT dla P. K.
posiadającego ważne
uprawniania
o nr: K/27/00172/11 i K/27/00329/12 oraz K/27/00102/09. (…)
Fakt nie posiadania przez Pana P. K.
uprawnień w zakresie dźwigów wydanych przez
UDT (choć jak wskazują informacje ze strony UDT Pan P. K.posiada ważne uprawnienia nr
K/27/00329/12 oraz nr K/27/00172/11 oraz K/27/00102/09) nie jest dowodem na
niespełnienia warunku, ponieważ ten Pan może posiadać uprawnienia w tym zakresie
wydane przez inny organ właściwej jednostki dozoru technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b
ustawy z dnia 21 grudnia 2010 roku o dozorze technicznym (tj.: Dz.U. z 2022 r, poz. 1514).
Dowodu w tym zakresie Odwołujący nie przedstawił. Wobec potwierdzenia ważności
uprawnień w wyszukiwarce UDT przysługujących P. K. przez Zamawiającego zarzuty
odwołania w tym zakresie są bezprzedmiotowe.
Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący przytoczył w odwołaniu zapis pkt 9.1.1
ppkt 3 SWZ w brzemieniu sprzed zmiany dokonanej pismem nr 1 z dnia 17.10.2022 roku,
znak: WP.25.00169.S.P.PAWA. czyli na warunek inaczej sformułowany w dokumentacji
Postępowania na dzień składania ofert.
Fakt poszukiwania przez wykonawców, pracowników czy osób do personelu przez
wykonawców po uzyskaniu informacji, że ich oferta jest najkorzystniejsza jest zjawiskiem
zaobserwowanym przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje jedynie na podjęte przez
Odwołującego działania celem zwiększenia swoich zasobów personalnych.
Nie oznacza
niejako z automatu jak próbuje twierdzić Odwołujący, że Przystępujący
nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia a tym bardzie że nie spełnia warunków
udziału w Postępowaniu.

Z informacji przedstawionych przez Odwołującego z portali społecznościowych,
wydruków ze stron internetowych wynika jedynie, że Odwołujący poszukiwał na nich
informacji o osobach korzystających z oznaczenia konkretnym imieniem i nazwiskiem. Nie są
to dowody na to, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału jak próbuje wywodzić
O
dwołujący, sam wskazując, że to budzi jego wątpliwości.
W zakresie obowiązku, powinności zweryfikowania przez Zamawiającego
wskazanych w załączniku nr 5b z imienia i nazwiska osób, podtrzymuje argumentację
przytoczoną odnośnie zarzutu nr 2# urządzenia do diagnozowania oraz monitorowania, bez
powielania jej w tym miejscu.
Dla odrzucenia oferty konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a warunkami zamówienia polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W przypadku oferty
Przystępującego nie występuje jakakolwiek niezgodność z SWZ a Odwołujący nie wykazał
jej istnienia.
Ad. Zarzut#4- Wykaz U
sług oraz dowody
9.1 Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
9.1.2 W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonywał (lub nadal
wykonuje) nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy usługę polegającą na
przeprowadzeniu napraw oraz konserwacji urządzeń transportu pionowego w budynkach
użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie
kolej
owym i/lub drogowym i/lub lotniczym i/lub morskim lub wodnym śródlądowym lub
w innych budynkach przeznaczonych do wykonywania podobnych funkcji, w ilości urządzeń
nie mniejszej niż:
a) Zadanie 1 -
50 szt. u jednego Zamawiającego.
Przys
tępujący w załączniki nr 6 do SWZ Wykaz usług w zadaniu nr 1 wskazał usługę
realizowaną na podstawie umowy z dnia 30.12.2020 roku nr AL.0141.119.2020 zawartej
z Miejskim Przedsiębiorstwem Komunikacyjnym w Poznaniu sp. z o.o. realizowaną w okresie
od dnia 01.01. do dnia 31.12.2021 roku, co stanowi spełnienie warunku określonego w pkt
9.1.2 SWZ. Przedstawione referencje wskazują na wykonywanie usługi konserwacji
i pogotowia dźwigowego dla 66 urządzeń. Z punktu widzenia spełnienia tego warunku
z Postępowania wystarczające jest, iż Przystępujący wykaże wykonywania usługi napraw
oraz konserwacji urządzeń transportu pionowego w budynkach użyteczności publicznej
przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów dla 50 urządzeń.
Odwołujący nie podołał w odwołaniu przedstawieniu dowodu przeciwnego,
świadczącego o nienależytej realizacji umowy nr AL.0141.119.2020. Fakt wyłączenia

urządzeń z użytkowania, które uległy awarii z eksploatacji jest normalną konsekwencją
aw
arii i niesprawności urządzenia. Usuwanie awarii to proces wymagający czasu, o czym
Odwołujący doskonale wie, jako że sam realizował dla Zamawiającego wcześniej takie
umowy w latach 2019-2022 o nr:
a) WP.022.00100.2019.PLM z dnia 25.02.2019 (w okresie od 01.03.2019 do 31.12.2022) -
Stacje A1-A13, A20-A23 (M1) oraz C9-C15 (M2) Konserwacja i Naprawy,
b) WP.022.00394.2020.PLM z dnia 17.08.2020 (w okresie od podpisania umowy do
31.12.2022) - Stacje C9-C15 (M2) Konserwacja i Naprawy,
c) WP.022.00043.2022.PLMz dnia 07.02.2022 - Stacje A1-A13, A20-A23 (M1) oraz C9- C15
(M2) Naprawy.
Rozważania Odwołującego zawarte w tym zarzucie wychodzące poza okres od
01.01. do 31.12.2021 roku są bezprzedmiotowe wobec wyraźnego wskazania przez
Odwołującego okresu dotyczącego tylko i wyłącznie całego roku 2021.
Jakość oraz zakres naprawy jest innym zagadnieniem niż jakość zrealizowanej
inwestycji i stan danego urządzenia np. schodów czy wind. Zarówno Odwołujący jak
i Zamawiający wie, na których stacjach w metrze występują częste „problemy”. Nie zawsze
owe problemy są następstwem nienależycie wykonanej naprawy, mogą wynika z różnych
przyczyn np. stopnia zużycia danego urządzenia, aktów wandalizmu, wypadku z udziałem
Pasażera, zdarzeń losowych np. zalania.
Również bez znaczenia jest zarzut z pkt 5.25 odwołania, sprowadzający się do
informacji, że „aktualnie MP PROLIFT naprawia i konserwuje tylko 47 urządzeń”.
Przystępujący nie wykazywał doświadczenia pracami z roku 2022.
Ad. Zarzut#5- Tajemn
ica Przedsiębiorstwa
Zamawiający zdaje sobie sprawę z wagi i znaczenia zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w przepisie art. 18 ust. 1 PZP, szanuje tą
zasadę czemu daje wyraz w swoich działaniach.
Podz
ielając pogląd wyrażany zarówno przez KIO jaki i Trybunał Sprawiedliwości UE,
Zamawiający nie uznał za możliwe skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa np.
dla KRS Przystępującego czy Wykazu urządzeń, do których Odwołujący sformułował zarzut
np. w
pkt 3.2, str. 10 odwołania.
Zasadnie Odwołujący podnosi w pkt 6.10 odwołania, że informacjami, które
wykonawcy mogą skutecznie zastrzec są dane o konkretnej wysokości kosztu oraz sposobu
w jaki Przystępujący skalkulował i uzyskał ceny pozwalające na zaoferowanie realizacji
zamówienia za ceny podane w jego ofercie (z uwzględnieniem dokonanych zmian przez
Zamawiającego). Zwracam uwagę Wysokiej Izby, iż Przystępujący dokładnie przedstawił
sposób kalkulacji, uzyskiwane ceny i koszty oraz sposób w jaki zorganizował proces
świadczenia usług napraw i konserwacji i na czym jego optymalizacja polega.

Przystępujący wykazał, iż podjął działania w celu zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa w poufności oraz wskazał, że informacje te nie są powszechnie dostępne,
co potwi
erdza odwołanie i brak wiedzy w tym zakresie przez jego konkurenta rynkowego
OTIS. Udostępnienie informacji dotyczących uzyskiwanych cen, stosowanych rozwiązań czy
też marż Przystępującego naruszyłoby jego uzasadniony interes prawny i spowodowałoby
utratę konkurencyjności, poprzez umożliwienie np. Odwołującemu powielenie indywidualnie
wypracowanych rozwiązań jak i kontraktów przez konkurującego Przystępującego. (…)
Ad. Zarzut#6 -
rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji
Informacje wskazane w pkt
7.3 (str. 23) odwołania stanowią przytoczenie informacji
podanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.11.2022 roku (pkt 4 ppkt 1) w zakresie
zadania nr 1 str. 3). Powyższe uzasadnia wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, w tym dowodów. Obowiązek ten Przystępujący wykonał poprawnie.
Dla oceny występowania rażąco niskiej ceny istotne znaczenie mają zapisy SWZ,
w szczególności pkt 22.2 ppkt 2); pkt 24.11; pkt 4.6, które stanowią:
4.6 Zamawiający informuje, że maksymalne kwoty przeznaczone na naprawy wraz
z rozliczeniem części zamiennych, które będą wykorzystane do wykonania napraw w okresie
realizacji Przedmiotu Zamówienia wynoszą:
1) dla Zadania nr 1:
8 325 000,00 zł netto, 10 239 750,00 zł brutto;
2) (...)
22.2 W Formularzu Oferty (wypełnianym na Platformie Zakupowej Zamawiającego)
Wykonawca wskaże:
1) W pozycji wartości i części „Konserwacja” - łączną wartość konserwacji (...);
2) W pozycji wartości i części „Naprawy” - łączną maksymalną wartość napraw (za cały okres
realizacji Zadania) równą maksymalnej kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na
naprawy wraz z rozliczeniem części zamiennych, które będą wykorzystane do wykonania
napraw w okresie realizacji danego Zadania, określonej dla każdego Zadania w pkt 4.6 SWZ.
24.11 Za istotne części składowe ceny, o których mowa w pkt 24.7 SWZ, należy uznać
poszczególne ceny jednostkowe określone w Formularzu Oferty.
Zamawiający przygotowując SWZ i mając doświadczenie w zakresie pomyłek
wykonawc
ów podczas sporządzania ofert dokładnie wskazał, co stanowi istotne elementy
składowe oferty.
Powyższą argumentację z powołaniem powyższych postanowień SWZ przytoczył
Zamawiający w swoim piśmie z dnia 18.11.2022 roku (pkt 4 str. 3). (…)
Ponadto,
powszechną praktyką wykonawców jest wykupywanie polis OC od
prowadzonej działalności, a zamawiający rzadko wymagają polis OC dedykowanych
konkretnemu postępowaniu. Również nierzadką sytuacją rynkową jest prowadzenie
rekrutacji i zwiększanie zasobów osobowych, w sytuacji gdy oferta wykonawcy jest najwyżej

oceniona. Takie działanie nie dowodzi wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Skoro Przystępujący wykazał nie występowanie w jego ofercie rażąco niskiej ceny,
poprzez wskazanie swoje marży, sposobu kalkulacji, indywidualnie ustalanych cen
i wynagrodzeń, wysokości rezerwy kosztowej (koszty nieplanowane) itd., nie doszło do
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (…)”.
W dniu 09.01.2023 r. (e-mailem)
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Zamawiającemu. Przystępujący stwierdził: „(…) Zarzutu#1 - warunek udziału w
Postępowaniu - dysponowanie pracownią projektową
Zgodnie z pkt
9.1.1 ppkt 1) SWZ Wykonawca zobowiązany był wykazać, że: „Dysponuje (...)
pracownią projektową do rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia
oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części, które nie są już
produkowane)"
Co dodat
kowo w tym miejscu istotne, fakt dysponowania pracownią projektową miał zostać
potwierdzony przez wykonawcę w drodze złożenia stosownego Wykazu wyposażenia
(Załącznik nr 5a do SWZ), a nie Wykazu osób (Załącznik nr 5b do SWZ); co oznacza, iż
wymóg ten dotyczył miejsca i sprzętu, a nie jak sugeruje Odwołujący zasobu, w ramach
którego wykonawca powinien dysponować know how oraz specjalistami (inżynierami i
projektantami)" (vide pkt 2.2. uzasadnienia odwołania).
Osoby (specjaliści) nie stanowią „wyposażenia", zarówno w języku prawniczym, jak
i potocznym.
Powyższe jest o tyle istotne, iż pracownią projektową (w rozumieniu miejsca i sprzętu)
wykonawca może dysponować bezpośrednio nie tylko na podstawie prawa własności, ale
i na podstawie innego rodzaju stosunków cywilnoprawnych.
Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Przystępujący („MP Pro lift" Sp. z o.o.) od 2017 roku jest spółką wchodzącą do
międzynarodowej grupy kapitałowej MAC PUAR. W ramach uzgodnień wewnątrz grupy
kapitałowej, MP Prolift jako spółka zależna, bez jakichkolwiek ograniczeń, może korzystać
z pracowni projektowej prowadzonej przez spółkę dominującą (MAC PUAR CIM S.L.
z siedzibą w Sewilli, Hiszpania). Wynikające z tych uzgodnień uprawnienie do dysponowania
przez Przystępującego pracownią projektową trwa w sposób nieprzerwany od wielu lat
i służy Przystępującemu do bieżącego rozwiązywania problemów napraw, modernizacji
i tworzenia oprogramowania dla urządzeń transportu pionowego (dla części, które nie są już
produkowane). Mając na uwadze nieograniczony zakres prawa do korzystania, jak też jego
ogólny i długotrwały charakter, Przystępujący miał prawo uznać, iż dysponuje bezpośrednio
pracownią na podstawie stosunku cywilnoprawnego o charakterze trwałym. W załączeniu

Przystępujący składa Pismo Mac PUAR potwierdzające zakres i warunki prawa
dysponowania z pracowni projektowej przez Przystępującego (dowód - Pismo Mac PUAR
wraz
z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby
podpisującej).
W tym miejscu warto wskazać następujące poglądy doktryny PZP i orzecznictwo KIO:
a.
Dysponowanie bezpośrednie polega na możliwości korzystania z zasobów jak właściciel,
najemca, dzierżawca, leasingobiorca na potrzeby prowadzonej przez wykonawcę
działalności (Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, red. Marzena Jaworska,
Legalis 2023).
b. "W obrocie powszechnie spotykane jest,
że poszczególne podmioty - nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub
też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż
istnienie stosunku
zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania
i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu
ustawy pzp" (wyr. SO w Warszawie z 08.04.2011 r., IV Ca 180/11, Legalis).
c.
„Dysponowanie urządzeniem na innej podstawie niż prawo własności, np. najem, jest
uprawnione i brak jest podstaw do utożsamia tego dysponowania z korzystaniem
z potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)” (wyr. KIO z 24.10.2015 r.
KIO 2086/14, Legalis).
d.
„Zarówno umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają wystarczający tytuł do
dysponowania rzeczą. Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do
dysponowania rzeczą brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego
podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907ze zm.). Istnienie takiego stosunku
zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej
w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że
dysponuje nią w rozumieniu wskazanej ustawy i nie będzie to wówczas dysponowanie
potencjałem podmiotu trzeciego.” (wyr. KIO z 17.07 2014 r. KIO 1379/14).
e.
„Odwołujący nie musi się posiłkować potencjałem podmiotu trzeciego, bowiem na
podstawie załączonej do oferty umowy dzierżawy sam dysponuje odpowiednią bazą." (wyr.
KIO z 15.07.2013 r. KIO 1588/13, Legalis)
f.
„Izba zauważa w tym miejscu, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca zamiast
posiadania przez wykonawców potencjału technicznego wymaga dysponowania nim. Należy
wskaza
ć, że posiadanie zgodnie przepisami kodeksu cywilnego jest to stan faktyczny
władztwa nad rzeczą, przy czym art. 336 k.c. wyróżnia posiadanie samoistne („posiadaczem
rzeczy jest ten, kto włada nią jak właściciel") oraz posiadanie zależne („ten, kto włada nią jak

użytkownik, zastawnik, najemca lub mający inne prawo, z którym wiąże się określone
władztwo nad cudzą rzeczą"). Z przytoczonego przepisu wynika, iż na posiadanie składają
się dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i zamiar władania nią „dla siebie".
Zaznaczyć należy, iż posiadanie nie jest prawem, lecz stanem faktycznym. Posiadanie nie
musi więc być związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy. W odróżnieniu od posiadania,
dysponowanie nie jest uregulowane wprost przepisami kodeksu cywilnego. Należy je jednak
zdefiniować jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. W związku z tym określenie to
dotyczy zupełnie innej sytuacji niż posiadanie. Posiadanie zawiera bowiem zawsze w swojej
treści dysponowanie rzeczą, natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być
tożsame z posiadaniem" Mając na względzie wskazaną różnicę między pojęciami
„posiadanie" a „dysponowanie" nie jest niezbędne, aby środki te stanowiły własność
wykonawcy. Wykonawca może bowiem posiadać środki na podstawie innego stosunku
prawne
go, np. najmu, dzierżawy, leasingu. Dysponowanie narzędziami i sprzętem
niezbędnym do wykonywania zamówienia wykonawca zagwarantować może np. przez
umowę współpracy zawartą z innym podmiotem gospodarczym. Zawarcie takiej umowy
niewątpliwie potwierdza spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym
niezbędnym do wykonania zamówienia. W ocenie Izby przystępujący dostatecznie wykazał,
iż dysponuje wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym i jednocześnie
potwierdził zgodnie z postanowieniami SIWZ spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(wyr. z 28.06.2010 r. KIO/UZP 1147/10).
g.
„Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania
rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie
wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu właściciela i nie będzie to
wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W przypadku dysponowania
sprzętem na podstawie umowy najmu nie sposób twierdzić o udostępnieniu zasobów w
rozumien
iu art. 22a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych" (wyr.
KIO z dnia 09.11.2020 r. KIO 2664/20).
h.
„Dysponowanie może bowiem oznaczać nie tylko prawo własności, ale również jego
posiadanie w ramach dzierżawy, najmu, leasingu i innych umów umożliwiających
przeniesienie prawa do posiadania rzeczy." (wyr. KIO z dnia 14.12.2020 r. KIO 3097/20).
i.
„W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca, który powołuje się na
dysponowanie bezpośrednie konkretnymi urządzeniami musi posiadać prawo do władania
nimi. Jednocześnie podstawą władania nie musi być własność, lecz także inne prawo do
rzeczy np. umowa najmu, dzierżawy czy leasingu, które w sposób jednoznaczny zapewnia
tytuł do dysponowania danym sprzętem" (wyr. KIO z dnia 22 marca 2018 r. KIO 447/18).
Należy podkreślić, że w/w poglądy potwierdzają otwarty katalog stosunków
cywilnoprawnych, na podstawie których może dochodzić do dysponowania wyposażeniem.

Z daleko posuniętej ostrożności, ubocznie dla powyższych wyjaśnień, Przystępujący
wskazuje, iż Zamawiający nie mógł dopuścić się bezpośredniego naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 9.1.1. ppkt 1)
SWZ (jak wskazuje Odwołujący w pkt II lit. a Odwołania). Jak bowiem należy podkreślić,
odrzucenie oferty na wymienionej podstawie musi być poprzedzone wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów, skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
Zamawiający nie ma może odgórnie odrzucić oferty, bez umożliwienia wykonawcy
naprawienia swojego błędu. Jak słusznie wskazuje w tym zakresie Krajowa Izba
Odwoławcza „Czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu) musi być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności)
procedurą wyjaśniania lub uzupełniania dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych). Tym samym nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu przez Izbę
o
drzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1
ww. ustawy" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1517/22,
Legalis).
Ad. Zarzutu#2 -
warunek udziału w Postępowaniu - urządzenia do diagnozowania oraz
monitorowania
Zgodnie z pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ Wykonawca zobowiązany był wykazać, że: "Dysponuje
(i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia) lub będzie
dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia (...) urządzeniami do
diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy urządzeń producentów których urządzenia
obejmują odpowiednie Zadanie"
Na potrzeby poparcia swojego zarzutu Odwołujący usiłował wprowadzić Izbę w błąd
i rozszerzył zacytowany warunek o:
-
wymóg, aby wykazane przez wykonawcę urządzenia posiadały funkcjonalność „ciągłego"
monitorowania urządzeń (vide pkt 3.3 uzasadnienia odwołania), w sytuacji, gdy pkt 9.1.1
ppkt 2) SWZ wymaga jedynie „monitorowania";
-
wymóg, aby wykonawca wykazał jakąś bliżej nieokreśloną liczbę urządzeń (wg
Odwołującego w przypadku sprzętu diagnostycznego dot. urządzeń OTIS powinno to być co
najmniej 6 urządzeń - vide pkt 3.3. uzasadniania odwołania), podczas gdy, pkt 9.1.1 ppkt 2)
SWZ nie wskazuje na jakąkolwiek wymaganą do wykazania liczbę urządzeń; co więcej, SWZ
w ogóle nie wymaga, aby wykonawca już na etapie składania ofert dysponował urządzeniami
diagnostycznymi w liczbie odpowiedniej dla realizacji całości Przedmiotu Zamówienia (co
nakazuje uznać, iż wystarczające było wykazanie co najmniej po jednym urządzeniu dla
każdego rodzaju objętych Przedmiotem Zamówienia urządzeń, co miało potwierdzić, iż
wykonawca ma wiedzę, jakie urządzenia diagnostyczne są wymagane oraz, że ma do nich

dostęp);
-
wymóg „oryginalności” wykazywanych urządzeń diagnostycznych (vide 3.4 uzasadnienia
odwołania), w sytuacji, gdy pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ w żadnej postaci nie wskazuje takiego
zastrzeżenia;
-
wymóg, aby wykazane urządzenia diagnostyczne były wyprodukowane przez
producentów urządzeń, których urządzenia obejmują odpowiednie Zadanie (vide 3.4
uzasadnienia odwołania), podczas gdy, literalna wykładnia treści pkt 9.1.1 ppkt 2) SWZ
(„Dysponuje (...) urządzeniami do diagnozowania usterek oraz monitorowania pracy
urządzeń producentów których urządzenia obejmują odpowiednie Zadanie") nakazuje uznać,
iż same urządzenia do diagnozowania/monitorowania nie muszą być wyprodukowane przez
„producentów których urządzenia obejmują odpowiednie
Zadanie”
(sf
ormułowanie
to
dookreśla urządzenia które mają być diagnozowane/ monitorowane, a nie same urządzenia
do diagnozowania/monitorowania).
Mając na uwadze brak możliwości rozszerzenia treści SWZ, w tym w szczególności w
zakresie warunków udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert, zastosowanie
do oceny oferty Przystępującego wymogów stworzonych na obecnym etapie przez
Odwołującego powinno być uznane za oczywiście bezpodstawne.
Jednocześnie, Przystępujący oświadcza, że bezpośrednio dysponuje (prawo własności)
wymienionymi w Wykazie oryginalnymi urządzeniami do diagnozowania usterek oraz
monitorowania pracy urządzeń producentów których urządzenia obejmują Zadanie 1.
Przystępujący wskazuje jednocześnie, że Odwołujący nie zaprzecza, iż urządzenia
oznaczon
e nr GAA21750AK3 i GBA21750S1 posiadają funkcję monitorowania pracy
(wymaganą w pkt 9.1.1 ppkt 2 SWZ). Odwołujący wskazuje jedynie, że funkcja ta nie polega
na „ciągłym” monitorowaniu (co jest wymogiem nieprzewidzianym w SWZ).
Z daleko posuniętej ostrożności, ubocznie dla powyższych wyjaśnień, Przystępujący
wskazuje, iż Zamawiający nie mógł dopuścić się bezpośredniego naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 9.1.1. ppkt 2)
SWZ (jak wskazuje Odwołujący w pkt II lit. c Odwołania). Jak bowiem należy podkreślić,
odrzucenie oferty na wymienionej podstawie musi być poprzedzone wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów, skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
Zamawiający nie ma może odgórnie odrzucić oferty, bez umożliwienia wykonawcy
naprawienia swojego błędu. Jak słusznie wskazuje w tym zakresie Krajowa Izba
Odwoławcza „Czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu) musi być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności)
procedurą wyjaśniania lub uzupełniania dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych). Tym samym nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu przez Izbę

odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1
ww. ustawy." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1517/22,
Legalis).
Ad. Zarzutu#3 - warunek udzia
łu w Postępowaniu i obowiązek zatrudnienia- Wykaz Osób
Zgodnie z pkt 9.1.1 ppkt 3) SWZ Wykonawca zobowiązany był wykazać, że: "Dysponuje
(i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia) lub będzie
dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia (...) osobami, które zostaną
oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach Zamawiającego,
posiadającymi uprawnienia w zakresie konserwacji dźwigów i schodów ruchomych wydane
przez Transport
owy Dozór Techniczny lub inny organ właściwej jednostki dozoru
technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b Ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze
technicznym (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1514), ..."
Jak wskazuje zacytowana treść SWZ, Odwołujący myli się, że „na dzień 1 stycznia 2023 r.
MP PROLIFT powinien posiadać zawarte umowy o pracę z osobami wskazanymi w Wykazie
Osób (osoby te muszą posiadać status pracownika MP PROLIFT)” (vide pkt 4.1
uzasadnienia Odwołania). Przystępujący, także w przypadku dysponowania bezpośredniego,
może zatrudnić wymagane do realizacji zamówienia osoby dopiero po ostatecznym
uzyskaniu zamówienia i zawarciu umowy z Zamawiającym. Zamawiający w sposób wyraźny
dopuścił bowiem ewentualność, ze wykonawca „będzie dysponował" odpowiednim zespołem
osób dopiero na etapie realizacji.
W ramach dalszego ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego, Przystępujący
potwierdza -
tak, prowadzi obecnie rekrutację nowych pracowników na stanowisko
konserwatorów. Nie powinno to jednak nikogo dziwić. W chwili obecnej Przystępujący
konserwuje ok. 2.000 urządzeń transportu pionowego, w tym 600 urządzeń w samej
Warszawie. Tak duża skala działalności serwisowej implikuje konieczność bieżącego
monitorowania rynku pracy. W każdej chwili Przystępujący może bowiem zostać postawiony
przed koniecznością dokonania zmian w swoim personelu. Rozpoczęcie rekrutacji nowych
pracowników dopiero „po fakcie” byłoby działaniem mało profesjonalnym. Co więcej, „MP
Prolift” Sp. z o.o. cały czas stara się rozszerzyć zakres swojej działalności, zwiększając
portfolio serwisowanych przez siebie urządzeń. Okoliczność ta również uzasadnia ciągłe
starania o zatrudnienia nowych, wartościowych pracowników. Co do sugerowanego przez
Odwołującego łączenia rekrutacji nowych pracowników z uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia publicznego, Przystępujący pragnie zauważyć, iż składany na etapie
postępowania Wykaz osób nie stanowi załącznika do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wzór umowy nie nakłada również na Wykonawcę zobowiązania do realizacji
za
mówienia w oparciu o personel wskazany na etapie postępowania (wzór umowy stawia
warunki wyłącznie co do ilości i uprawnień delegowanych do realizacji zamówienia osób -

vide. §4 ust. 4 i 5 wzoru Umowy). W związku z tym, uznać należy, iż Przystępujący będzie w
pełni uprawniony do dokonania zmian w zakresie personelu delegowanego do realizacji
zamówienia po zawarciu umowy. W tym kontekście, prowadzenie rekrutacji nowych
pracowników także pod tym kątem jest także w pełni uzasadnione. Profesjonalny wykonawca
p
owinien cały czas monitorować możliwość wprowadzenia lepszych opcji realizacji
zamówienia, jak też mieć w tym zakresie odpowiedni plan B (np. na wypadek
gdyby któraś z obecnych osób zrezygnowała).
Przystępujący potwierdza także, iż P.K. posiada uprawnienia w zakresie konserwacji
schodów ruchomych, na dowód czego w załączeniu niniejszego pisma przedkładane są
Zaświadczenie kwalifikacyjne nr K/27/00329/12. Treść wskazanego dokumentu
jednoznacznie potwierdza, że zakres uprawnień obejmuje „urządzenia wyposażone w
mechanizmy
z napędem ręcznym oraz zespoły mechaniczne, włącznie z
układami hydraulicznymi i pneumatycznymi przenośniki osobowe i
towarowe (schody i chodniki ruchome)” (dowód - Zaświadczenie kwalifikacyjne nr
K/27/00329/12). Składane zaświadczenie jest ważne, co jest możliwe do potwierdzenia w
ramach
strony
UDT
(dowód
-
wydruk
ze
strony
internetowej
https://www.udt.gov.pl/kwalifikacje- osob/wyk-zaw-
kwa). Posiadanie i ważność tych swoich
uprawnień potwierdził również na piśmie sam zainteresowany (dowód- Oświadczenie P. K.).
Odnosząc się do faktu (rzekomych) rozmów Odwołującego z osobami wskazanymi przez
Przystępującego w Wykazie osób, Przystępujący nie wie z kim rozmawiał Odwołujący (być
może doszło tu do rozmów z innymi niż wskazane przez Przystępującego osobami,
o tożsamych dla nich imionach i nazwiskach, co rzeczywiście mogło doprowadzić do efektu
„nic nie wiem o sprawie”) oraz w jaki sposób przeprowadził takie rozmowy, niemniej „MP
Prolift” Sp. z o.o. może oświadczyć, iż każda z wymienionych przez niego osób zgłosiła
gotowość do udziału w realizacji zamówienia na rzecz Metra Warszawskiego Sp. z o.o., co
było podstawą do stworzenia Wykazu osób. W załączeniu niniejszego pisma Przystępujący
przedkłada oświadczenia, złożone przez wymienione w Wykazie osoby (dowód - komplet
oświadczeń), których treść jednoznacznie potwierdza prawidłowość przygotowania Wykazu
osób.
Z daleko posuniętej ostrożności, ubocznie dla powyższych wyjaśnień, Przystępujący
wskazuje, iż Zamawiający nie mógł dopuścić się bezpośredniego naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, k
tóry
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 9.1.1. ppkt 3) lit
a) SWZ (jak wskazuje Odwołujący w pkt II lit. e Odwołania). Jak bowiem należy podkreślić,
odrzucenie oferty na wymienionej podstawie musi być poprzedzone wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów, skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
Zamawiający nie ma może odgórnie odrzucić oferty, bez umożliwienia wykonawcy

naprawienia swojego błędu. Jak słusznie wskazuje w tym zakresie Krajowa Izba
Odwoławcza „Czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu) musi być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności)
procedurą wyjaśniania lub uzupełniania dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych). Tym samym nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu przez Izbę
odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1
ww. ustawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1517/22,
Legalis).
-Ad. Zarzutu#4
– warunek udziału w Postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody
Zgodnie z pkt 9.1.2 SWZ, Wykonawca powinien wykazać p/w doświadczenie: „W okresie
ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
k
rótszy - w tym okresie) należycie wykonywał (lub nadal wykonuje) nieprzerwanie przez
okres co najmniej 12 miesięcy usługę polegającą na przeprowadzeniu napraw oraz
konserwacji urządzeń transportu pionowego w budynkach użyteczności publicznej
przeznaczonych
na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie kolejowym i/lub drogowym
i/lub lotniczym i/lub morskim lub wodnym śródlądowym lub w innych budynkach
przeznaczonych do wykonywania podobnych funkcji, w ilości urządzeń nie mniejsze niż: (...)
50 szt. u jednego Z
amawiającego”.
W ramach wykazania spełnienia zacytowanego warunku, Przystępujący przedstawił
w Wykazie Usług informacje o wykonaniu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o., w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. usługi
polegającej na przeprowadzeniu napraw i konserwacji urządzeń transportu pionowego
w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów
w transporcie drogowym (Umowa nr AL.0141.119.2020).
Odwołujący zakwestionował możliwość powołania się przez Przystępującego na
prze
dmiotowe zamówienie referencyjne, zgłaszając w tym zakresie dwa zastrzeżenia. Po
pierwsze -
co do ilości obsługiwanych urządzeń (poniżej 50 szt.). Po drugie - co do
rzekomego nienależytego wykonania przez Przystępującej zleconych mu usług.
Żadne z tych zastrzeżeń nie może być jednak uznane za uzasadnione.
Odnosząc się do kwestii wymaganej ilości urządzeń, Przystępujący wskazuje, iż
przedstawiona w Wykazie Usług ilość urządzeń wynika wprost z treści Umowy nr
AL.0141.119.2020 (dowód - Umowa nr AL.0141.119.2020 z załącznikami). Zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do umowy, umowa obejmowała usługę polegającą na przeprowadzeniu
napraw oraz Konserwacji 65 szt. urządzeń transportu pionowego działających na Dworcu
Zachodnim w Poznaniu, Centrum Przesiadkowym Rondo Kaponiera w Poznaniu i Trasie
Franowo. Umowa nie była w tym zakresie aneksowana.
W zakresie zarzutów Odwołującego sugerujących nienależytą realizację przez

Przystępującego Umowy nr AL.0141.119.2020, wskazać należy, iż argumentacja
Odwołującego bazuje na bardzo dużym uproszczeniu, zakładającym, iż w przypadku
wadliwości urządzeń dźwigowych, podmiotem odpowiedzialnym za ten stan rzeczy musi być
podmiot serwisujący. Otóż nie. Źródłem wadliwości urządzeń transportu pionowego mogą
być wady konstrukcyjne, materiałowe lub montażowe urządzeń, jak też wady wynikające
z uszkodzeń mechanicznych lub nieprawidłowego użytkowania. Za żadną z tych okoliczności
nie odpowiada podmiot świadczący usługę konserwacji. Podobnie szybkość usunięcia danej
awarii zależy od dostępności części zamiennych, obiektywnych możliwości technicznych
i technologicznych oraz uzgodnień ze zleceniodawcą. W konsekwencji, bardzo często, to co
dla osoby zewnętrznej, dostrzegającej jedynie efekt końcowy (w szczególności osoby nie
znającej realiów oraz problemów danej branży - np. przedstawicieli mediów, czy osób
korzystających z urządzeń dźwigowych) może być postrzegane jako brak profesjonalizmu
firmy serwisującej urządzenia, w rzeczywistości stanowi efekt szeregu niezależnych od
wykonawcy czynników, za które nie może odpowiadać. W związku z opisaną specyfiką
świadczenia usług konserwacji i naprawy urządzeń transportu pionowego to nie doniesienia
„społeczne” powinny służyć ocenie jakości pracy wykonawcy, ale informacje pochodzące od
zamawiającego, który ma dostęp do wszystkich okoliczności świadczenia usługi.
W okolicznościach danej sprawy, zamawiający (Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
w Poznan
iu Sp. z o.o.) bez żadnych zastrzeżeń potwierdziło należyte wykonanie
świadczonych na rzecz tego podmiotu przez Przystępującego usług (w tym usług
realizowanych w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. na podstawie Umowy nr
AL.0141.119.2020).
W uzupełnieniu przedstawionego już na etapie postępowania Listu Referencyjnego z dnia
14.10.2022
r., Przystępujący oświadcza, że Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o. nie naliczyło jakiejkolwiek kary umownej z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy nr AL.0141.119.2020 (które to zostały
zastrzeżone w §8 Umowy). W ramach potwierdzenia rzetelności wskazanego oświadczenia,
Przystępujący przedstawia uzyskaną w drodze dostępu do informacji publicznej od
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o. informację, zgodnie
z którą zamawiający ten nie zaksięgował ani jednej kary umownej z tytułu Umowy nr
AL.0141.119.2020 (dowód - Wiadomość e-mail z wnioskiem o dostęp do informacji
publicznej z dnia 28 grudnia 2022 r. oraz Pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o. z dnia 30 grudnia 2022 r.). W tym
miejscu podkreślenia wymaga, że w przypadku dopuszczenia się przez
Przystępującego nienależytego wykonania Umowy nr AL.0141.119.2020, MPK w Poznaniu
Sp. z o.o., przestrzegając zasad wynikających z dyscypliny finansów
publicznych, zobowiązany byłby do dochodzenia stosownej kary umownej.

Dodać w tym miejscu warto, iż brak naliczenia Przystępującemu przez MPK w Poznaniu Sp.
z o.o. kar z Umowy nr AL.0141.119.2020 niewątpliwie świadczy o tym, że „MP Prolift” Sp.
z o.o. realizował tę umowę znacznie lepiej niż Odwołujący, który w latach 2019-2022
realizował na rzecz Metra Warszawskiego Sp. z o.o. dwie umowy obejmujące konserwację i
naprawy urządzeń transportu pionowego na I i II linii metra. Jak wynika bowiem z
załączonego Pisma Metra Warszawskiego Sp. z o.o. z dnia 05.01.2023 r., Zamawiający
naliczył OTIS Sp. z o.o. w ramach tych zamówień ponad 160.321,41 PLN kar umownych
(dowód- Pismo Zamawiającego z dnia 05.01.2023 r.).
Z daleko posuniętej ostrożności, ubocznie dla powyższych wyjaśnień, Przystępujący
wskazuje, iż Zamawiający nie mógł dopuścić się bezpośredniego naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 9.1.2. SWZ (jak
wsk
azuje Odwołujący w pkt II lit. h Odwołania). Jak bowiem należy podkreślić, odrzucenie
oferty na wymienionej podstawie musi być poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów, skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Zamawiający
nie ma m
oże odgórnie odrzucić oferty, bez umożliwienia wykonawcy naprawienia swojego
błędu. Jak słusznie wskazuje w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza „Czynność
zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu warunków udziału w
postępowaniu) musi być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności) procedurą wyjaśniania
lub uzupełniania dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych). Tym samym nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu przez Izbę odrzucenia
o
ferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ww. ustawy."
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2022 r., KIO 1517/22, Legalis)
Ad. Zarzutu#5 -
tajemnica przedsiębiorstwa
Wykonawca w pełni podtrzymuje argumenty podniesione w Uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (Załącznik nr 1 do Wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny).
W tym miejscu dodatkowo dostrzec należy, iż treść uzasadnienia Odwołania z dnia 27
grudnia 2022 r. najlepiej świadczy o niewątpliwej wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Jak wprost wskazuje Odwołujący, bez dostępu do utajnionych dokumentów, nie
jest on w stanie nawet ogólnie wyjaśnić w jaki sposób, Przystępujący był w stanie
zaoferować tak atrakcyjną cenę. Świadczy to o niewątpliwej wartości gospodarczej
przygotowanych przez Przystępującego na potrzeby złożenia oferty założeń i kalkulacji.
Gdyby Odwołujący uzyskał dostęp do zastrzeżonych dokumentów z całą pewnością
spróbowałby wykorzystać opracowane przez Przystępującego rozwiązania na poczet
kolejnych postępowań, co doprowadziłoby do utraty przez Przystępującego istotnej przewagi
rynkowej. Dodatkowo, jak wskazuje treść uzasadnienia Zarzutu#3, Odwołujący nie ma
najmniejszego problemu
z bezpośrednim kontaktem z pracownikami

podmiotów konkurencyjnych. Znając treść przygotowanej przez Przystępującego kalkulacji
cenowej, Odwołujący uzyskałby w ten sposób dostęp do informacji o zakładanej wysokości
wynagrodzenia pracowników Przystępującego, co znacznie ułatwiłoby próbę ich przejęcia
przez Odwołującego.
Ponadto Odwołujący błędnie wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest wraz z
wyjaśnieniami złożyć dowody potwierdzające skuteczność zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa (vide pkt 6.1.1. Odwołania). Z powyższym nie sposób się
jednak zgodzić, bowiem art. 18 ust. 3 PZP nakłada na wykonawcę jedynie obowiązek
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten
nie wymaga złożenia dowodów (jak np. przepis art. 224 ust. 1 PZP). Pogląd ten znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, iż „na gruncie
art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania"
z „udowodnieniem", zwłaszcza w sytuacji, gdy ww. ustawa zawiera regulacje o charakterze
materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych
okoliczności. Niewątpliwie „wykazanie" jest pojęciem szerszym od „udowodnienia", jednakże
wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu
okoliczności
uzasadniających określone stanowisko [...], ocena prawidłowości skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od indywidualnego stanu danej sprawy i powinna
uwzględniać przede wszystkim charakter i rodzaj zastrzeganych informacji, adekwatność
uzasadnienia zastrzeżenia oraz podane przez zastrzegającego środki służące weryfikacji
argumentów zawartych w tym uzasadnieniu." (wyr. KIO z 17.01.2022 r. KIO 3730/21).
Ad. Zarzutu#6 -
rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji
W odniesieniu do zarzutu dot. rażąco niskiej ceny, Przystępujący wskazuje, że
w Wyjaśnieniach z dnia 24.11.2022 r. w sposób szczegółowy przedstawił sposób kalkulacji
zaoferowanej ceny. Zauważyć przy tym należy, iż o tym, czy cena lub koszt oferty są
rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić
automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu (co sugeruje Odwołujący w
realiach niniejszej sprawy) jest ceną rażąco niską. Stanowisko to potwierdził również Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyr. z 21.06.2010 r. (Sygn.. Akt XIX Ga 175/10)
stwierdzając, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje
jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest
ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia
działalności określonego podmiotu."

Niezależnie od powyższego, wskazać należy, iż w ramach przedstawionych założeń
i kalkulacji, Przystępujący uwzględnił wymienione przez Odwołującego w pkt 7.6
uzasadnienia Odwołania koszty, o ile miały one faktycznie zastosowanie do oferty
Przystępującego. Podnoszenie przez Odwołującego jakichkolwiek pominięć na tym polu jest
zatem całkowicie niezasadne.
Dodać w tym miejscu również warto, iż treść skierowanego do Przystępującego Wezwania
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 3 PZP nie zawierała zobowiązania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów, o których mowa w pkt 7.6
uzasadnienia Odwołania. Zgodnie z jednoznacznym brzmieniem Wezwania z dnia
18.11.2022 r., Przystępujący był zobowiązany do „złożenia wyjaśnień co najmniej w zakresie
określonym w ppkt 4) i 6) powyżej". Zgodnie z ppkt 4) Przystępujący miał złożyć wyjaśnienia
w zakresie „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;'' - co też uczyniono; Przystępujący jednoznacznie wykazał, że zamierza
zatrudnić konserwatorów za wynagrodzeniem znacznie przewyższającym wynagrodzenie
minimalne. Zgodnie z kolei ppkt 6) Przystępujący miał złożyć wyjaśnienia w zakresie
„zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie'' - co także
uczynił.
W kontekście poprzedniego pkt warto wskazać na poniższe poglądy KIO:
a.
„ W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób
wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom
ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak
kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji,
gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości"
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., KIO 519/22, Legalis);
b.
„W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego
określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego
nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści
wezwania." (Wyrok KIO z dnia 4 maja 2022 r. KIO 989/22, Legalis);
c.
„Przepisy p.z.p. nie określają ani treści samego wezwania, które należy skierować do
wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie precyzują również, jaki powinien być zakres

czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem, przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać
należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy. To rolą zamawiającego jest ustalenie
i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień
rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie
jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia tych szczególnych czynników
i sprzyjających okoliczności" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r.,
KIO 58/22, LEX);
d.
„złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do
wykonawcy wezwanie. W ocenie Izby skierowane do wykonawcy ROMI wezwanie miało
charakter ogólny, na co wskazuje użycie zwrotu "w szczególności" oraz odwołanie się do
treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, który również stanowi jedynie przykładowy zakres
wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania nie wyszczególnił żadnych konkretnych
okoliczności które mają zostać wyjaśnione, w tym nie zażądał szczegółowego rozbicia ceny.
Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać jakoby udzielone przez wykonawcę ROMI
wyjaśnienia nie stanowiły odpowiedzi na to wezwanie, w tym wykonawca odniósł się do
elementów oferty mających w jego przekonaniu korzystny wpływ na zaoferowaną
cenę (...). Po drugie, Izba rozpoznając zarzut miała na uwadze okoliczności podniesione w
odwołaniu, gdzie Odwołujący argumentował, że wykonawca ROMI "pominął kwestię
gwarancji", nie wykazał upustów i rabatów oraz nie wyjaśnił czy i na
jakim poziomie osiągnie zysk. Jednak zauważyć należy, że wezwanie z 28 stycznia 2022 r.
nie precyzowało aż tak szczegółowego zakresu wyjaśnień. Ponadto skoro z treści oferty
(vide: formularz oferty złożony przez wykonawcę ROMI) wprost wynika że wykonawca ten
zaoferował gwarancję, co dostrzega również i sam Odwołujący to nie sposób następnie
uważać, że tylko z uwagi na "pominięcie" tego elementu ceny w
wyjaśnieniach, są one skazane na negatywną ocenę. Dlatego też złożony przez
Odwołującego dowód 1 zawierający wyliczenie kosztów gwarancji miał dla rozstrzygnięcia
sprawy znikomą wartość dowodową i nie mógł przesądzić o uwzględnieniu odwołania.
Kwestia wysokości i sposobu kalkulacji kosztu gwarancji mogła by być ewentualnie
przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak taki zarzut, tj. zaniechania wezwania wykonawcy
ROMI przez Zamawiającego do wyjaśnienia tego elementu ceny, nie został w odwołaniu
sformułowany.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., KIO 557/22,
LEX)
W związku z powyższym, nawet jeśli Przystępujący w swoich wyjaśnieniach literalnie nie
wymienił wszystkich kosztów sugerowanych przez Odwołującego, mając na uwadze, że
Zamawiający w treści Wezwania nie zobowiązał Przystępującego do ich wyjaśnienia, nie
można na tym polu czynić Przystępującemu jakiekolwiek zarzutu.
Co dodatkowo istotne, zakres Odwołania nie obejmuje zaskarżenia zaniechania czynności

wezwania Przystępującego do dodatkowych wyjaśnień, co wyklucza możliwość rozpoznania
tej kwestii w ramach niniejszej sprawy (art. 555 PZP).
W ramach ustosunkowania się do argumentu poszukiwania przez MP Prolift nowych
pracowników, Przystępujący wyjaśnił tę okoliczność już w odpowiedzi na Zarzut #3 (s. 7-8
niniejszego pisma). W tym miejscu Przystępujący uzupełaniająco wskazuje, iż założona
przez Przystępującego kwota wynagrodzenia konserwatorów delegowanych do realizacji
zamówienia została wskazana w treści Wyjaśnień z dnia 24.11.2022 r., a jej realność została
potwierdzona w ramach załączonej do wskazanych Wyjaśnień umowy o pracę z dnia
3
1.07.2009 r. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu dla wykazania faktu, iż założona
przez Przystępującego wartość jest nierealna i niemożliwa. Zamiast tego, Odwołujący bazuje
na informacji z ogłoszenia o pracy (którego autorem nie jest Przystępujący), z którego
rzekomo wynika propozycja wynagrodzenia na poziomie 10.000 zł netto. Fakt, iż w sieci
Internet spotkać można tak lukratywne (jak na standard rynkowy usług konserwacji) oferty
pracy wcale nie oznacza, iż nie jest możliwe zatrudnienie przez Przystępującego na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników po wskazanych w Wyjaśnieniach
wartościach (Przystępujący wykazał zresztą realność zatrudnienia konserwatorów na takich
warunkach poprzez przedstawienie zawartej i obowiązującej umowy o pracę).
Warto również dostrzec pewną manipulację w pkt 7.8 uzasadnienia Odwołania, (cyt.):
„Jeżeli zatem przyjmiemy zgodnie powyższymi informacjami, że MP PROLIFT zatrudnia
(zgodnie z ogłoszeniem oraz warunkami przetargowymi) osoby z wynagrodzeniem 10 000 zł
netto na umowę o pracę, to dla wykonawcy MP PROLIFT jest to koszt około 17 985,19 zł x
12 osób x 24 miesiące = 5 179 734,72 złotych. W związku z tym wysokość kosztu
zatrudnienia pracowników (bez
wszystkich pozostałych kosztów, w tym kosztów dojazdów, kosztów ryzyka, kosztów
magazynu, kosztów części zamiennych) wskazuje, że zaoferowana przez MP PROLIFT cena
nie może zostać uznana za cenę realną."
Odwołujący z jednej strony symuluje łączne koszty zatrudnienia pracowników
Przystępującego związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia. Z drugiej zaś,
zestawia tak ustaloną, hipotetyczną kwotę (5.179 734,72 PLN) wyłącznie z wynagrodzeniem
za realizację części zamówienia (tj. wynagrodzeniem za konserwację, wynoszącym
5.439.355,20 PLN), co tworzy
wrażenie niedoszacowania oferty Przystępującego.
Odwołujący pomija w tym zakresie, iż oprócz świadczenia usług konserwacji, przedmiot
zamówienia obejmuje również świadczenie usług napraw, które podlegać będą odrębnemu
rozliczeniu. Maksymalna wartość usług naprawy wynosi w ofercie 10.239.750,00 PLN. Mając
na uwadze, że usługi naprawy będą realizowane przez tych samych pracowników, co usługi
konserwacji, w ramach tego samego wynagrodzenia, przyjęcie nawet tak wysokiego
wynagrodzenia miesięcznego pracowników, którego oczekuje Odwołujący nie doprowadzi do

nierentowności umowy. Suma wynagrodzenia Przystępującego z tytułu realizacji usług
konserwacji i naprawy przewyższy bowiem nadal związane z tym koszty.
/ Wnioski dowodowe /
W uzupełnieniu ww. argumentacji, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1.
Pismo Mac PUAR wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby
podpisującej - dla wykazania faktu posiadania przez Przystępującego bezpośredniego i
nieograniczonego prawa do korzystania z pracowni proje
ktowej na potrzeby rozwiązywania
problemów napraw, modernizacji i tworzenia oprogramowania dla urządzeń transportu
pionowego (dla części, które nie są już produkowane).
2.
Zaświadczenie kwalifikacyjne nr K/27/00329/12, Wydruk ze strony internetowej
https://www.udt.gov.pl/kwalifikacje-osob/wyk-zaw-
kwa oraz Oświadczenie P.K.
- dla wykazania faktu posiadania przez P. K.
ważnych uprawnień w zakresie konserwacji
schodów ruchomych, wydanych przez Urząd Dozoru Technicznego.
3.
Oświadczenia złożone przez osoby wymienione w Wykazie osób - dla wykazania faktu
pozostawania przez osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie osób w gotowości
do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia przez MP Prolift.
4.
Umowa nr AL.0141.119.2020 z załącznikami - dla wykazania faktu: (1) realizacji przez
Przystępującego na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp.
z o.o., w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. usługi polegającej na przeprowadzeniu
napraw i konserwacji 65 szt. urządzeń transportu pionowego w budynkach użyteczności
publicznej przeznaczonych na potrzeby obsługi pasażerów w transporcie drogowym, (2)
zastrzeżenia w §8 Umowy nr AL.0141.119.2020 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o. kar umownyc
h z tytułu zaistnienia przypadków
nienależytego wykonania usługi przez Przystępującego;
5.
Wiadomość e-mail z wnioskiem o dostęp do informacji publicznej z dnia 28 grudnia 2022
r. oraz Pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o. z dnia 30
grudnia 2022 r. - dla wykazania faktu braku naliczenia przez MPK w Poznaniu Sp. z o.o. kar
z tytułu nienależytego wykonania Umowy nr AL.0141.119.2020;
6. Pismo Metra Warszawskiego Sp. z o.o. z dnia 05.01.2023 r. - dla wykazania faktu
naliczenia
Odwołującemu przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. ponad 160.321,41 PLN kar
umownych
z tytułu nienależytej realizacji umów na konserwację i naprawy
urządzeń transportu pionowego produkcji OTIS na I i II linii metra. (…)”.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują
cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła
nie
posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
wołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert dla
zadania 1
w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie
zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej, w tym
w szczególności postanowienia SWZ, modyfikacje SWZ (pismo
1 z 17.10.2022 r.) wraz z zaktualizowanym załącznikiem nr 5 b do SWZ, załącznika nr 5 a do
SWZ, załącznik nr 6 do SWZ, wzoru Umowy – załącznik nr 3 do SWZ, oferty Przystępujące
go oraz Odwołującego, Jedz-a Przystępującego, wykazu wyposażenia, wykazu osób, wyka
zu usług wraz z dowodami, wezwania do wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny rażąco
niskiej z 18.11.2022 r., wyjaśnień Przystępującego z 24.11.2022 r. wraz z dowodami (tajem-
nica przedsiębiorstwa), uzasadnienia Przystępującego z 24.11.2022 r. zastrzeżenia tajemni
cy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, protokołu nr 1 i 2 Komisji
Przetargowej oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1 z
15.12.
2022 r., jak i pisma udostepniającego dokumentacje postepowania w
określonym zakresie z 16.12.2022 r.
Izba zmieni
ła postanowienie KIO z 02.01.2023 r., oddalając wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków, tj. 12 osób zawarty w odwołaniu.
Nadto, Izba oddala wniosek o przesłuchanie 5 osób wskazanych na rozprawie na okoliczno
ści wskazane również w odwołaniu, jak również 3 dodatkowych osób.
W zakresie 3 dodatkowych osób – oddając wniosek Izba uznała, że pierwsze dwie
osoby miałyby zeznawać na okoliczność rekrutacji prowadzonej przez Przystępującego, a
jest to okoliczność przyznana przez Przystępującego i jest to normalny proceder każdego z
wykonawców. Co do trzeciej osoby, należy wskazać na podwójny charakter tej osoby rów
nież jako pełnomocnik. Zasadą jest zakaz łączenia świadka z funkcją pełnomocnika. Jedno-
cześnie nie ma żadnej pewności, iż te osoby nie będą zeznawać odnośnie zad. 3, 4 i 5, gdyż
również w tych zadaniach Przystępujący uzyskał zamówienie u tego samego
Zamawiającego nie tylko w zadaniu 1.

Względem zmiany postanowienia KIO z 02.01.2023 r. Izba uznała, że taki dowód nie
jest przydatny wobec takiego a nie innej treści postanowień warunku udziału postępowania,
o czym więcej w dalszej części uzasadnienia. Podobnie względem wniosku o przesłuchanie
5 osób. Nadto, Izba wskazuje że w zakresie uprawnień jedynym wiarygodnym dokumentem
poświadczającym uprawnienia jest zaświadczenie kwalifikacyjne, jednocześnie takie prze
słuchanie ma na celu rozszerzenie zakresu zarzutu co do osób którym nie zarzucano ich
brak wprost
jak miało to miejsce wobec konkretnej osoby, o czym dalej w dalszej części uza
sadnienia.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1) Kopię korespondencji z Urzędem Dozoru Technicznego – pismo z 19.12.2022 r.,
odpowiedź z 23.12.2022 r.;
2) Z
estawienie informacji ze stron internetowych oraz mediów społecznościowych Osób
wskazanych w Wykazie Osób.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego wklejone do odpowiedzi na
odwołanie przez Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1) Zrzuty ekranu oferty firmy MPPR oferującej części do dźwigów;
2)
Zdjęcie zaświadczenia kwalifikacyjnego UDT nr K/27/00329/12;
3) Scriny ekranu ze strony wyszukiwarki UDT dla P. K.
posiadającego ważne uprawniania o
nr: K/27/00172/11 i K/27/00329/12 oraz K/27/00102/09.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do pisma
procesowego Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1)
Pismo Mac PUAR wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby podpisują
cej;
2)
Zaświadczenie kwalifikacyjne nr K/27/00329/12;
3) Wydruk ze strony internetowej
https://www.udt.gov.pl/kwalifikacje-osob/wyk-zaw-kwa;

4)
Oświadczenia złożone przez osoby wymienione w Wykazie osób;
5)
Umowa nr AL.0141.119.2020 z załącznikami;
6)
Wiadomość e-mail z wnioskiem o dostęp do informacji publicznej z dnia 28 grudnia 2022
r.;
7)
Pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z o.o. z dnia 30
grudnia 2022 r.;
8) Pismo Metra Warszawskiego Sp. z o.o. z dnia 05.01.2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołu
jącego:
1) Oświadczenie p. G. P.;

2) Oświadczenie p. K. K.;
3) Pismo z 04.01.2023 r.
Urzędem Dozoru Technicznego;
4) Wydruk ze strony:
https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7009128118510600193/
;
5) Pendrive Odwołującego wraz z wersją elektroniczną oświadczenia p. G. P. oraz pisma z
04.01.2023 r. Urzędu Dozoru Technicznego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1 i 5.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
[Zarzut#1 -
warunek udziału w postępowaniu - dysponowanie pracownią projektową]
a. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.1. ppkt 1) SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezw
ania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;
b. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnień
podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;
[Zarzut#2 -
warunek udziału w postępowaniu - urządzenia do diagnozowania oraz
monitorowania]
c. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.1. ppkt 2) SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 1 PZP poprze
z zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;

ewentualnie:
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ;
d. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP
PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;
[Zarzut #3 -
warunek udziału w postępowaniu i obowiązek zatrudnienia- Wykaz Osób]
e. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.1. ppkt 3) lit. a) SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezw
ania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 2) SWZ;
f. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi obowiązku zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, o którym mowa w pkt 4.5 SWZ (str. 5 SWZ);
g. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) i pkt 5) PZP oraz
art. 128 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek
obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane
przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie
z przepisami PZP;
[Zarzut #4 -
warunek udziału w postępowaniu - Wykaz Usług oraz dowody]
h. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MP
PROLIFT, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt
9.1.2 SWZ;
ewentualnie:
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 3) i 4) SWZ;

i. art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MP PROLIFT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy, szczegółowo opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy MP
PROLIFT jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami PZP;
[Zarzut#5 -
tajemnica przedsiębiorstwa]
j. art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP, art. 74 ust. 1 i 2 PZP, art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.
1233) (dalej: „UZNK") w zw. z art. 61 Konstytucji RP poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia złożonych przez MP PROLIFT w postępowaniu dokumentów, które nie
spełniają wszystkich przesłanek umożliwiających ich skuteczne, całościowe zastrzeżenie
jako tajemnica przedsiębiorstwa, co prowadzi do naruszenia przepisów o jawności i
przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne oraz zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
[Zarzut #6 -
rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji]
k.
art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego wraz z przywołaną tam
treścią pkt 9.1.1 ppkt 1), 2), 3), jak i pkt 4.5 SWZ, treścią załącznika nr 5 a i 5 b do SWZ, za-
łącznika nr 3 do SWZ (Wzór umowy - § 8). Nadto, wezwania do wyjaśnień Przystępującego
w zakresie ceny rażąco niskiej z 18.11.2022 r.: „(…) 1. Zamawiający zweryfikował formularz
oferty oraz załączone do formularza oferty formularze cenowe, tj. formularz cenowy konser-
wacji i formularz cenowy -
cennik części zamiennych w zakresie Zadania nr 1. Zgodnie art.
223 ust. 2 ppkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 -
dalej „ustawa Pzp") Zamawiający informuje o dokonaniu poprawy na-
stępujących oczywistych omyłek pisarskich:
Wyko
nawca wpisał w pozycji „Zadanie 1 - Naprawy" formularza ofertowego kwoty:
469 630,00 PLN netto, 577 644,90 PLN brutto, tj. łączną cenę za części zamienne przenie-
sioną z podsumowania cennika części zamiennych. Zgodnie z pkt 22.2 ppkt 1)
SWZ
w tej pozycji Wykonawca powinien wpisać łączną maksymalną wartość napraw (za cały

okres realizacji Zadania nr 1) równą maksymalnej kwocie przeznaczonej przez Zamawiają-
cego określonej dla Zadania nr 1 w pkt 4.6 SWZ, tj. w kwocie 8 325.000,00 zł netto, 10 239
750,00 zł brutto. Zgodnie z uwagą do pkt 22.2 SWZ „jeżeli Wykonawca określi w Formularzu
Oferty łączną maksymalną wartość napraw inną niż wskazana w pkt 22.1 ppkt 2) SWZ, Za-
mawiający poprawi ofertę zgodnie z procedurą poprawy oczywistej omyłki pisarskiej, o której
mowa w pkt 24 ppkt 1) SWZ, tj. określi łączną maksymalną wartość napraw zgodnie z posta-
nowieniami pkt 22.1 ppkt 2) SWZ."
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 223 ust. 2 ppkt 1) ustawy Pzp, Zamawia-
jący poprawił w ofercie nr 3 oczywistą omyłkę pisarską w sposób opisany w uwadze do pkt
22.2 SWZ, tj. w następujący sposób:
W pozycji „Zadanie 1 - Naprawy" w kolumnach „Cena jednostkowa" i „Wartość":
-
było: netto: 469 630,00 PLN, brutto 577 644,90 PLN,
- jest: netto: 8 325 000,00 PLN, brutto 10 239 750,00 PLN .
W konsekwencji poprawy oczywistej omyłki pisarskiej, łączna wartość oferty w zakre-
sie Zadania nr 1 została ustalona w następujący sposób:
-
było: netto: 4 891 870,00 PLN, brutto 6 017 000,10PLN,
- jest: netto: 12 747 240,00 PLN, brutto 15 679 105,20 PLN.
2. Zamawiający zweryfikował formularz oferty oraz załączone do formularza oferty formula-
rze cenowe, tj. formularz cenowy konserwacji i formularz cenowy -
cennik części zamiennych
w zakresie Zadania nr 3. Zgodnie art. 223 ust
. 2 ppkt 1) ustawy Pzp Zamawiający informuje
o dokonaniu poprawy następujących oczywistych omyłek pisarskich:
Wykonawca wpisał w pozycji „Zadanie 3 - Naprawy" Formularza Ofertowego kwoty:
273 015,00 PLN netto, 335 808,45 PLN brutto, tj. łączną cenę za części zamienne przenie-
sioną z podsumowania cennika części zamiennych. Zgodnie z pkt 22.2 ppkt 1) SWZ w tej
pozycji Wykonawca powinien wpisać łączną maksymalną wartość napraw (za cały okres
realizacji Zadania nr 3) równą maksymalnej kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego
określonej dla Zadania nr 3 w pkt 4.6 SWZ, tj. w kwocie 1 045 000,00 zł netto, 1 285 350,00
zł brutto. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 223 ust. 2 ppkt 1) ustawy Pzp, Zama-
wiający poprawił w ofercie nr 3 oczywistą omyłkę pisarską zgodnie z uwagą do pkt 22.2
SWZ, tj. w następujący sposób:
W pozycji „Zadanie 3 - Naprawy" w kolumnach „Cena jednostkowa" i „Wartość":
-
było: netto: 273 015,00 PLN, brutto 335 808,45 PLN,
- jest: netto: 1 045 000,00 PLN, brutto 1 285 350,00 PLN.
W konsekwencji poprawy oczywistej omyłki pisarskiej, łączna wartość oferty w zakre-
sie Zadania nr 3 została ustalona w następujący sposób:
-
było: netto: 739 335,00 PLN, brutto 909 382,05 PLN,
- jest: netto 1 511 320,00 PLN, brutto 1 858 923,60 PLN.

3. Zama
wiający zweryfikował formularz oferty oraz załączone do formularza oferty formula-
rze cenowe, tj. formularz cenowy konserwacji i formularz cenowy -
cennik części zamiennych
w zakresie Zadania nr 4 i Zadania nr 5 i ustali, co następuje:
Pism
em nr 3 z 04.11.2022 r. Zamawiający skorygował oznaczenie nagłówków formu-
larzy cenowych konserwacji w zakresie dot. Zadania nr4 ¡Zadania nr 5. Zamawiający stwier-
dził, że Wykonawca złożył ofertę w zakresie Zadania nr 4 i Zadania nr 5 na formularzach
cenowyc
h konserwacji nie uwzględniających ww. korekty. Ponieważ oznaczenia urządzeń w
formularzach cenowych konserwacji (nr TDT) w zestawieniu z wykazami urządzeń dla po-
szczególnych Zadań zawartymi w załącznikach do Specyfikacji Technicznej (zał. nr 1 do
SWZ) poz
walają na jednoznaczne przypisanie formularzy cenowych do Zadań (bez koniecz-
ności odwoływania się w tym zakresie do wyjaśnień Wykonawcy), Zamawiający zakwalifiko-
wał przedmiotowe omyłki jako „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumenta-
mi zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty", o których mowa w art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto, zgodnie z pkt 22.2 ppkt 1) SWZ, w pozycjach Formularza Ofertowego: „Za-
danie 4 -
Naprawy" i „Zadanie 5 - Naprawy" Wykonawca powinien wpisać łączne maksymal-
ne wartości napraw (za cały okres realizacji Zadania nr 4 i 5) równe maksymalnym kwotom
przeznaczonym przez Zamawiającego określonym w pkt 4.6 SWZ.
W związku z powyższym, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający
poprawił „inne omyłki" w ofercie w następujący sposób:
a) formularz cenowy konserwacji oznaczony jako Zadanie nr 4 został oznaczony jako Zada-
nie nr 5,
b) formularz cenowy konserwacji oznaczony jako Zadanie nr 5 został oznaczony jako Zada-
nie nr 4,
c) w pozycji „Zadanie 4 - Konserwacja " w kolumnach „Cena jednostkowa" i „Wartość":
-
było: netto: 62 400,00 PLN, brutto 76 752,00 PLN,
- jest: netto: 93.600,00 PLN, brutto 115.128,00 PLN.
d) w pozycji „Zadanie 5 - Konserwacja " w kolumnach „Cena jednostkowa" i „Wartość":
-
było: netto: 35 200,00 PLN, brutto 43 296,00 PLN,
- jest: netto: 62.400,00 PLN, brutto 76.752,00 PLN.
e) w pkt 9 Formularza Oferty w części dot. Zadania nr 4 (Łączna cena brutto wykonania kon-
serwacji)
-
było: 76 752,00 (zł),
- jest: 115.128,00
(zł)
f) w pkt 9 Formularza Oferty w części dot. Zadania nr 5 (Łączna cena brutto wykonania kon-
serwacji)
-
było: 115 128,00 (zł),

-
jest: 76 752,00 (zł)
g) w pozycji „Zadanie 4 - Naprawy" w kolumnach „Cena jednostkowa" i „Wartość":
-
było: netto: 35 200,00 PLN, brutto 43 296,00 PLN,

- jest: netto: 29 000,00 PLN, brutto 35 670,00 PLN,
h) w pozycji „Zadanie 5 - Naprawy" w kolumnach „Cena jednostkowa" i „Wartość":
-
było: netto: 93 600,00 PLN, brutto 115 128,00 PLN,
- jest: netto: 88 000,00 PLN, brutto 108 240,00 PLN,
i) łączna wartość oferty w zakresie Zadania nr 4 zostaje ustalona w następujący sposób:
-
było: netto: 97 600,00 PLN, brutto : 120 048,00 PLN,
- jest: netto 122 600,00 PLN, brutto: 150 798,00 PLN,
j) łączna wartość oferty w zakresie Zadania nr 5 zostaje ustalona w następujący sposób:
-
było: netto: 128 800,00 PLN, brutto 158 424,00 PLN,
- jest: netto 150 400,00 PLN, brutto 184 992,00 PLN.
Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wyznacza Wykonawcy w pkt 5 ni-
niejszego pisma termin na
wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie ww. omyłek lub za-
kwestionowanie ich poprawienia.
Uwaga: Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp brak odpowiedzi w wyznaczonym termi-
nie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. W przypadku zakwestionowania
p
oprawienia „innej omyłki" przez Wykonawcę jego oferta - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 11)
ustawy Pzp zostaje odrzucona.
4. Zamawiający przeprowadził badanie ofert pod kątem ewentualnego wystąpienia Rażąco
Niskiej Ceny (RNC). Zamawiający dokonał przeliczeń cen złożonych ofert oraz cen jednost-
kowych poszczególnych pozycji formularza oferty tj. „istotnych części składowych" w rozu-
mieniu pkt 24.11 SWZ i ustalił, co następuje:
Zgodnie z pkt 24.11 SWZ za istotne elementy składowe oferty należy uznać po-
szczególne ceny jednostkowe określone w formularzu oferty. Zamawiający uwzględniał po-
wyższe oraz fakt, że elementami składowymi sumującymi się na łączną wartość oferty są
jedynie ceny z „Listy pozycji" Formularza Oferty, tj. dwie pozycje: łączna cena napraw i łącz-
na
cena konserwacji. Ceny poddane w części formularza oferty pn. „Kryteria" służą jedynie
do porównania ofert w Kryterium nr 2 (cennik części zamiennych) i Kryterium nr 3 (cena 1
roboczogodziny)
i nie sumują się do łącznej wartości oferty, nie są więc istotnymi
częściami składowymi ceny w rozumieniu pkt 24.11 SWZ. Ponadto - zgodnie z pkt 22.2 ppkt
1) SWZ -
łączna cena napraw określona przez Wykonawców jest równa maksymalnym kwo-
tom przeznaczonym pr
zez Zamawiającego na naprawy w poszczególnych Zadaniach, okre-
ślonym w pkt 4.6 SWZ, w związku z czym również nie podlega badaniu
RNC. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że jedynie łączna cena ofertowa

konserwacji stan
owi istotną część składową ceny oferty w rozumieniu pkt 24.11 SWZ i jako
taka podlega badaniu RNC. Zamawiający ustalił zatem, co następuje:
1) w zakresie Zadania nr 1 -
istotny element składowy ceny oferty nr 3, złożonej przez MP
PROLIFT Sp. z o.o., tj. łączna cena brutto konserwacji jest o 51,48 % niższa od szacunkowej
wartości ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością oraz o 45,46 % niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
2) w zakresie Zadania nr 5 - istotny element sk
ładowy ceny oferty nr 3, złożonej przez MP
PROLIFT Sp. z o.o., tj. łączna cena brutto konserwacji jest o 41,13 % niższa od szacunkowej
wartości ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością oraz o 42,86 % niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,w związku z czym Zamawiający
stwierdził, że ww. ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie w stosunku do Przedmiotu
Zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania Przedmiotu
Zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ.
W związku z powyższym, Zamawiający - działając na podstawie art. 224 ust. 1
w związku z ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie pkt 24.7 SWZ - wzywa Wykonawcę do
udzielenia wyjaśnień W TYM ZŁOŻENIA
DOWODÓW w zakresie wyliczenia ww. istotnych części składowych ceny, z
uwzględnieniem przyczyn zaoferowania tak niskiej ceny, w szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązu-
jącymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia pod-
wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do zło-
żenia wyjaśnień co najmniej w zakresie określonym w ppkt 4) i 6) powyżej.
5. Zgodę na poprawienie w ofercie omyłek, o których mowa w pkt 3 niniejszego pisma (lub
zakwestionowanie ich poprawienia) oraz wyjaśnienia RNC (w tym dowody), o którym mowa

w pkt 4 niniejszego pisma, należy złożyć do dnia 24.11.2022 r., w sposób określony w SWZ,
tj. za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego:
https://postepowania.metro.waw.pl/servlet/HomeServlet
,
w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (..)”; wyja-
śnień Przystępującego z 24.11.2022 r. wraz z dowodami (tajemnica przedsiębiorstwa), uza-
sadnienia Przystępującego z 24.11.2022 r. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyja
śnień w zakresie ceny rażąco niskiej: „(…) Zgodnie z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nie-
uczciwej konkurencji (tj. z 08.10.2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) „Przez tajemnicę przed-
siębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębior-
stwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szcze-
gólnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności".
Jak wskazuje doktryna (zob. Art. 11 ZNKU red. Szwaja 2019, wyd. 5/Sołtysiński/Gogulski,
Legalis) , aby uznać daną informację za „tajemnicę przedsiębiorstwa” w rozumieniu zacyto-
wanego przepisu wymagane jest łączne spełnienie trzech przesłanek, tj.:
a)
informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży,
b)
informacja posiada wartość gospodarczą
c)
informacja jest poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu
poufności.
W okolicznościach niniejszej sprawy, kumulatywnie spełniono ww. przesłanki.
Ad. a)
Zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty przedstawiają szczegółową kalku-
lację ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w ramach niniejszego postępowania. Podstawo-
wym elementem wskazanych wyliczeń są szacowane wynagrodzenia osób, które mają być
delegowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia. Kwoty tych wynagrodzeń, zostały
ustalone w ramach poufnych, dwustronnych negocjacji pomiędzy Wykonawcą, a poszcze-
gólnymi osobami. Informacje o wyniku tych negocjacji nie były w żaden sposób upublicznia-
ne, zarówno przez Wykonawcę, jak też przez osoby, z którymi Wykonawca współpracuje,
bądź z którymi prowadził negocjacje. Z całą też pewnością, informacje te nie są możliwe do
samodzielnego ustalenia przez „osoby z branży”. Za podobnie nie oczywistą wiedzę uznać
należy informacje o założonym przez Wykonawcę sposobie organizacji realizacji Zamówie-
nia (w tym organizacji pogotowani dźwigowego i magazynów), który został szczegółowo opi-
sany w zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentach.
Ad. b)
O stopniu rentowności realizacji Zamówienia decydują koszty, które dany wykonawca jest
zobowiązany ponieść przy zaangażowaniu odpowiednich specjalistów, jak też sposób orga-

niz
acji ich pracy. Ponadto istotne znaczenie mają zastosowane przez wykonawcę rozwiąza-
nia optymalizujące koszty organizacji pogotowia dźwigowego i wymaganych magazynów
części zamiennych). Zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty przedstawiają
got
owe rozwiązania w powyższym zakresie, które zostały wypracowane przez Wykonawcę w
oparciu o jego know-
how. W sytuacji uzyskania przez konkurentów Wykonawcy informacji o
wypracowanych przez niego sposobach obniżenia kosztów realizacji zamówienia lub zwięk-
sz
enia rentowności kontraktu, mogą oni podjąć próbę ich powielenia, co doprowadzi do utra-
ty przez Wykonawcę atutu, decydującego o jego przewadze rynkowej.
Ad. c)
Informacje ujęte w zastrzeżonych dokumentach poddane zostały (i nadal są) odpowiednim
(rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu ich poufności. Po pierwsze - każdy z pra-
cowników/współpracowników, który ma jakikolwiek dostęp (chociażby hipotetyczny) do
przedmiotowych informacji zobowiązany jest do zachowania poufności, a każda z umów
o pracę/współpracę, zawartych z takimi osobami zawiera stosowną, restrykcyjną klauzulę
poufności.
Zgodnie
z
najlepszą
wiedzą
Wykonawcy,
żaden
z
pracowni-
ków/współpracowników, mający (chociażby hipotetyczny) dostęp do zastrzeganych informa-
cji nie został zwolniony
z wiążącego go zobowiązania do zachowania bezwzględnej tajemnicy. Wykonawcy nie ma
również wiedzy o jakimkolwiek naruszeniu tego zobowiązania. Po drugie - zastrzegane jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty w wersji „papierowej” znajdują się w chronionym,
zamykanym na klucz pomieszczeniu zlokalizowanym w siedzibie Wykonawcy. W przedsię-
biorstwie Wykonawcy obowiązuje zakaz wynoszenia przedmiotowych dokumentów poza
jego siedzibę (zarówno w oryginale, jak też w kopii). Po trzecie - dostęp do zastrzeganych
jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów w wersji „elektronicznej” ograniczony jest ha-
słem, do którego dostęp mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za udział Wykonawcy w ra-
mach niniejszego postępowania, które bez wyjątku zobowiązane są do zachowania bez-
względnej tajemnicy (vide pierwszy argument). (…)”.
Jednocześnie, Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut 2 i 4, w konsekwencji
w tym zakresie post
ępowanie zostało umorzone.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Względem zarzutu pierwszego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut uwzględnie
niu.
W tym zakresie, Izba uwzględniła niniejszy zarzut w zakresie zaniechania wezwania do

uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. Wykazu wyposażenia i naruszenia w
tym kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W ocenie Izby, mamy
w przedmiotowym stanie faktycznym, oceniając oświadczenie
przedstawione wraz z pismem procesowym przez Przystępującego (Pismo Mac PUAR wraz
z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby podpisującej), do czynienia z klasycz-
nym udostępnieniem zasobów podmiotu trzeciego przez spółkę „matkę” spółce „córce”, tj.
Przystępującemu. W żadnym wypadku Przystępujący nie wykazał, że mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim, a nie pośrednim. Izba wskazuję że zgodnie z art. 63 doty-
czy -
Poleganie na zdolności innych podmiotów - ust. 1 ostatni akapit (ostatnie zdanie) dyrek-
tywy PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych: „Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której
mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów”.
Niewątpliwe podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej są również podmiotami trze
cimi w relacji Zamawiający – Wykonawca.
Z przedstawionego dokumentu
wraz z pismem procesowym przez Przystępującego
(Pismo Mac PUAR wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby podpisującej)
w żaden sposób nie wynika, że może Przystępujący dysponować daną pracownią, jak wła
ściciel, a to jest podstawą dysponowania bezpośredniego, także z innych tytułów prawnych,
tj. najemca, dzierżawca, leasingobiorca, czy też użytkownik.
Jeśli byłoby tak, że łączy Przystępującego z jego spółką „matką” pewnego rodzaju
umowa nienazwana oparta na prawie hiszpańskim, to taka umowa winna zostać złożona,
tym bardziej, że jak się stwierdza w tym oświadczeniu, ten stan rzeczy trwa od 2017 r.
Przedstawione oświadczenie (Pismo Mac PUAR wraz z dokumentami potwierdzają
cymi umocowanie osoby podpisującej) to udostępnienie, nie wynika z niego, że mamy do
czynienia ze stosunkiem
zbliżonym do użytkowania na prawie polskim. Tym bardziej, że da
lej wskazuje się, że ma to miejsce w ramach grupy spółek, do której należy również Przystę
pujący. Nadto, wskazuje się w nim na rzecz jakich projektów pracownia została udostępnio
na,
w tym także na rzecz zadania u Zamawiającego.
Z uwagi na zaistniałe wątpliwości i brak wykazania, że mamy do czynienia z dyspo-
nowaniem bezpośrednim, Izba nakazała stosowne wezwanie, gdyż nie został wyczerpany
tryb wynikający z art. 128 ust. 1 PZP. Skutkowało to też wynikowym naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jednocześnie, Izba stwierdza, że ewentualne
uzupełnienie nie może dotyczyć udostępnienia pośredniego, gdyż na takie udostępnienie nie
wskazywał Przystępujący w ofercie, czy też Jedz-u, jak i złożonym Wykazie Wyposażenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu trzeciego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut oddaleniu.
W
tym zakresie należy przywołać postanowienia SWZ z pkt 9.1.1. ppkt 3 lit. a SWZ
(po zmianie z 17.10.2022 r.
– pismo nr 1): „Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres
realizacji Przedmiotu Zamówienia) lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przed-
miotu Zamówienia (...) osobami, które zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń
zainstalowanych w obiektach Zamawiającego, posiadającymi uprawnienia w zakresie kon-
serwacji dźwigów i schodów ruchomych wydane przez Transportowy Dozór Techniczny lub
inny organ właściwej jednostki dozoru technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b Ustawy z dnia
21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1514), w liczbie nie mniej-
szej
niż a) zadanie nr 1 – 12 osób”. Nadto, w pkt 11.2.1 W celu potwierdzenia spełnienia wa
runków udziału w postępowaniu, opisanych w pkt 9.1.1 i 9.1.2 SWZ, Wykonawca zobowią
zany jest przedłożyć: „(…) 2) Wykaz Osób jakim dysponuje/będzie dysponował Wykonawca,
które zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach
Zamawiającego (zgodny z treścią zał. nr 5b do SWZ) wraz z podaniem uprawnień niezbęd-
nych do wykonania Przedmiotu Zamówienia, oraz ze wskazaniem podstawy do dysponowa-
nia tymi osobami, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału postępowaniu określonego w
pkt 9.1.1 ppkt 3) SWZ; (…)”. Jednocześnie, zgodnie z pkt 4.5 SWZ: „Zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerw-
ca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1510 t.j )
przez Wykonawcę lub Podwy-
konawcę osób wykonujących w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia czynności związa-
ne z wykonywaniem konserwacji i napraw dźwigów osobowych, platform i schodów rucho-
mych. Szczegółowy opis dotyczący sposobu weryfikacji spełnienia przedmiotowego wymogu
określa Wzór Umowy (zał. nr 3 do SWZ).”.
Izba oddalił zarzut wychodząc z literalnego brzmienia warunku wskazanego powyżej,
który dopuszczał: „(…) lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Za-
mówienia (...) osobami (…)”. Inaczej mówiąc Przystępujący mógł dysponować wskazanymi
osobami w wykazie osób przez cały okres realizacji zamówienia, w konsekwencji Izba nie
mogła zastosować rygoru, jaki oczekiwał Odwołujący (w terminie składnia ofert). Tym bar
dziej, że wymagany dokument został złożony i co do zasady Przystępujący w wymaganym
terminie zadeklarował określona liczbę, tj. wymagane 12 osób, jako te którymi będzie dyspo
nował przez cały okres realizacji zamówienia na wyłączność Zamawiającego. W konsekwen
cji przeprowadzen
ie dowodu z zeznań świadków, także na okoliczność rekrutacji prowadzo
nej przez Przystępującego, było zbędne, tym bardziej, że Przystępujący tej okoliczności nie
zaprzeczał. Kwestia dla której części jest irrelewantna, wobec takiego, a nie innego brzmie
nia warunku.

Podobnie, należy rozpatrywać posiadanie uprawnień oczekiwanych przez Zamawia
jącego. Przy czym, Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego, iż jedynym wiarygod
nym dokumentem poświadczającym uprawnienia jest zaświadczenie kwalifikacyjne, takie
jakie załączył do pisma procesowego Przystępujący. Jednocześnie, Izba wskazuje, że w
materiale dowodowym znajdują się oświadczenia 12 osób z 29.12.2022 r., co do deklaracji
pracy na rzecz Zamawiającego i posiadania stosownych uprawnień. Jednakże, nie na nich
Izba oparła swoje oddalenie. Podobnie znajdują się oświadczenia dwóch osób złożone przez
Odwołującego na rozprawie oraz pismo Urzędu Dozoru Technicznego. Ten materiał nie miał
znaczenia wobec takiego, a nie innego brzmienia warunku. Niewątpliwie, w toku realizacji
umowy, muszą te osoby być zatrudnione na umowę o pracę.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że w rzeczywistości, Odwołujący w sposób wymierny
kwestionował w odwołaniu brak uprawnień p. P. K., co wobec przedłożonego zaświadczenia
było nietrafne. Izba traktuje kwestionowanie na rozprawie uprawnień innych osób z 12 wska
zanej w odwołaniu za rozszerzenie zarzutu. Odwołanie w tym zakresie odnosiło się konkret
nie do p. P. K.
, co do pozostałych miało charakter ogólnych przypuszczeń i dywagacji. Po-
dobnie, Izba za rozszerzenie uważa twierdzenia Odwołującego, że p. P. K. ma uprawnienia
do konserwacji schodów ruchomych, a nie ma do konserwacji dźwigów, to zmiana wobec
zarzutu z odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu piątego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut uwzględnieniu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 08.10.
2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich ele-
men-
tów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzy-
mania ich w po
ufności".

Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli speł
niają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są ła
two dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar dowodzenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Przedsiębiorca ma obowią
zek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji
przed upowszechnieniem. Dz
iałanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warun
ków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Do-
póki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania
danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tej sprawie przedstawiono uzasadnienie
Przystępującego z 24.11.2022 r. zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Niewątpliwie te
informacje
mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Jed-
nakże, Przystępujący nie wykazał, iż w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działa
nia w celu zachowania ich poufności.

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 PZP zdanie
pierwsze
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone infor
macje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”,
że informacje te mają właśnie taki charakter. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskaza-
nia konkretnych dowodów, nie może być podstawą ograniczenia prawa jawności. Mogłoby to
prowadzić do zastrzegania zawsze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy to jest korzystne dla
Wykonawcy.
Przystępujący dokonanego zastrzeżenia nie udowodnił. Nie złożono żadnego dowo
du, co do obowiązujących u Przystępującego klauzul poufności, chociażby w zawieranych
umowach o pracę. Przykładowa umowa o pracę wraz z aneksem przedłożona do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej (przywołana na rozprawie przez Przystępującego na potrzeby innego
zarzutu) nie zawiera takiej klauzuli.
Nie przedstawiono żadnego regulaminu obowiązującego
u Przystępującego i regulującego kompleksowo zagadnienia poufności, co jest częstym
przypa
dkiem przy tego typu sprawach. Nie przedstawiono żadnego zarządzenia, ogólnika
wskazującego, czy też określającego konieczność zastrzegania dokumentów elektronicz
nych hasłem, czy też stanowiących zakaz wynoszenia dokumentów poza siedzibę.
Izba w tym zakres
ie powołuje się na wyrok KIO z 17.12.2019 r., sygn. akt: KIO
2440/19:
„(…) Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przed-
siębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświad-
czeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujaw-
nieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi do-
prowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja

pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpo-
średnio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których ujawnie-
nia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą przedsię-
biorstwa. Przystępujący nie wykazał jednak przy tym, iż w stosunku do zastrzeżonych infor-
macji podjął działania w celu zachowania ich poufności.

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedze-
nia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowa-
nia jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszo-
rzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej ar-
gumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie za-
strzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie za-
strzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek
wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie
działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i – jako
takie
– byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich
zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonaw-
ców.

Tym samym stwierdzić należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę
obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających
dokonane zastrzeżenie. Tymczasem przystępujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczo-
nym terminie nie udowodnił. Przystępujący wraz z ofertą złożył jedynie zobowiązania pod-
miotów trzecich udostępniających mu swe zasoby, w których podmioty te zobowiązały przy-
stępującego do zachowania w poufności zawartych w zobowiązaniach informacji. Przystępu-
jący nie udowodnił jednak, że z nałożonego na niego zobowiązania w jakikolwiek sposób się
wywiązał.

Dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przystępujący złożył do akt
sprawy dokumenty w celu wykazania, że dokonane przez niego zastrzeżenie informacji było
prawidłowe i skuteczne, tj. oświadczenia o zachowaniu poufności, dokument - polityka bez-
pieczeństwa informacji, umowy o zachowaniu poufności, zobowiązania do oddania do dys-

pozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zobowiązanie do zachowa-
nia poufności oraz korespondencję mailową dotyczącą postępowania. Dokumenty te zostały
opatrzone datami, które wskazują, że zostały sporządzone w terminach umożliwiających ich
złożenie wraz z ofertą. (…)”, czy też na wyrok z dnia 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18:
"(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych
przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji.
Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie
wi
ąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia /okoliczność takich ograniczeń
przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone do-
wody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządze-
nie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiary-
godna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Albo złożony w ograniczonym zakresie -
fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania danych osobowych, z klauzulą poufno-
ści.(…)”. Z kolei, w wyroku z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16,
KIO
228/16 Izba wskazała, że: "Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepi-
sie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do kon-
kretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku
prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do
rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych -
plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z 10.VII.2014 r."
, czy też za wyrokiem KIO z
01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20:
"(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być
dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego
charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż
wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże" - podkreślając, że niniejsze stanowisko ma charak
ter przeważający w orzecznictwie i jest nadal aktualne pod rządami obecnej ustawy PZP.
Izba także wskazuje, że część załączników do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, stanowi
dokument jawny np. załącznik nr 6, 9, 10 (a, b, c) i 13. Nadto, na rozprawie Przystępujący
upublicznił do protokołu dane osobowe wynikające z załącznika nr 3 i 7.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu szóstego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut oddaleniu.
W tym
zakresie, izba uznała, że zarzut jest przedwczesny, gdyż Odwołujący nie znał
treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej Przystępującego i dowodów z uwagi na ich zastrzeżenie
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero po ich odtajnieniu, tj. wyjaśnień ceny rażąco niskiej
Przystępującego i dowodów będzie Odwołującemu biegł termin na ich zaskarżenie. Izba w
tym zakresie kierował się orzeczeniem TSUE z 17.11.2022 r., sygn. akt: C-54/21: „(…)Do
sądu należy zapewnienie, by usunięto wszelkie ewentualnie stwierdzone naruszenia prawa

do skutecznego środka prawnego. Celem odwołania jest usunięcie naruszeń na etapie, na
którym jest to możliwe przed zawarciem umowy. Bieg terminu na wniesienie odwołania od
danej decyzji rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym wnoszący odwołanie dowiedział się o
naruszeniu prawa.
Gdyby prawo krajowe nie pozwalało sądowi na zastosowanie w toku po-
stępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawne-
go, sąd ten powinien – jeżeli okaże się, że bezprawnie dokonano zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa – albo uchylić decyzję o udzieleniu zamówienia albo uznać, że odwołujący
się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia w ter-
minie liczonym od dnia u
zyskania dostępu do wszystkich bezprawnie zastrzeżonych infor-
macji.
(…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem
zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych
rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5 rozporządzenia
wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów. Jednocześnie
w odniesieniu do kosztów Izba dodatkowo podkreśla, że mimo uwzględnienia dwóch
zarzut
ów, mają one istotne znaczenie, gdyż skutkują koniecznością powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w zadaniu 1.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie