rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3474/22
KIO 3474/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę P. D. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Rogowo w
Rogowie
przy udziale wykonawcy
K. Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Żninie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę P. D. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Rogowo w
Rogowie
przy udziale wykonawcy
K. Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Żninie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Rogowo w Rogowie – w
zakresie części i i II postępowania – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponowne wezwanie wykonawcy
K. Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Żninie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), dokonanie, na podstawie art. 128 ust. 4
i/lub 5 ustawy
– Prawo zamówień publicznych, ponownej oceny braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
– Prawo zamówień publicznych
wykonawcy
K. Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Żninie i
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Żninie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę P. D. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy K. Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Żninie – na rzecz wykonawcy P. D. – kwotę 14 735 zł 25 gr (słownie: czternaście tysięcy
siedemset trzydzieści pięć złotych dwadzieścia pięć groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3474/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Rogowo w Rogowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa i modernizacja dróg
gminnych i wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo, w tym zadań:
▪ Przebudowa dróg gminnych 130545C ul. Jeziorna, 130550C ul. Leśna oraz 130552 ul.
Ogrodowa w miejscowości Rogowo (Część I – Przedmiotu zamówienia);
▪ Przebudowa drogi gminnej nr 130560C ul. Spokojna w Rogowie (Część I – Przedmiotu
zamówienia);
▪ Modernizacja drogi gminnej 130530C Wiewiórczyn – Kaczkowo od km 0+000 do km 2+220
oraz drogi
wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, dł. 0,3 km (Część II – Przedmiotu zamówienia);
▪ Przebudowa wewnętrznej drogi gminnej dz. 41 obręb Budzisław dł. 0,825 km (Część II –
Przedmiotu zamówienia);
▪ Przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737(Część II –
Przedmiotu z
amówienia).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 grudnia 2022 roku wykonawca P. D. (dalej; odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, do których zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów ustawy
P.z.p. oraz następujących zaniechanych czynności w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, do których dokonania zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy P.z.p., tj.
▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. w za
kresie części I zamówienia,
▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. w zakresie części II zamówienia,
▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w zakresie
części I oraz II zamówienia,
▪ wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. (dalej także:
przystępujący) w zakresie części I oraz II zamówienia.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy P.z.p.:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że złożone wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
(dotyczy części I zamówienia),
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
zaniechanie o
drzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że złożone wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (dotyczy
części II zamówienia),
3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że została
złożona przez przystępującego podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
(dotyczy części I oraz II
zamówienia),
4. Art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego, która
podlega odrzuceniu (dotyczy części I oraz II zamówienia).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie w zak
resie części I oraz II zamówienia:
-
unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o.,
- odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o.,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert,
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem
kosztów (przedstawionych na rozprawie);
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania .
Odwołujący – mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. -
oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i
ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto wskazuje, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie zaniechałby dokonania czynności, do których
dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy oraz nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z
określonymi w SWZ kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, zarówno w części I, jak i II zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 stycznia 2023 roku oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca K.
Budownictwo Sp. z o.o. w Żninie. Pismem z dnia 5 stycznia 2023 roku przystępujący wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa i modernizacja
dróg gminnych i wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo zostało wszczęte 08 listopada
2022 r. Zamówienie było podzielone na dwie części.
Wartość szacunkowa zamówienia: netto: 4 718 370,14 zł (1 059 450,81 EURO), VAT
(23%): 1 085
225,13 zł, brutto: 5 803 595,27 zł.
Zgodnie z SWZ (rozdział VIII ust. 1 pkt 2):
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do
których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych:
1) w art. 108 ust. 1 Pzp.;
2) w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 Pzp, tj.:
a) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami
zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza
jest
zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
b) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
c) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z rozdz. IX ust. 1 SWZ, do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z
załącznikiem nr 2 do SWZ.
Stosownie do pkt XIII ust. 3 pkt 1 wykonawcy wraz z ofertą obowiązani byli złożyć
kosztorys ofertowy.
Do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone cztery oferty (na część I
zamówienia) oraz pięć ofert (na część II zamówienia) w tym: oferta odwołującego oraz
przystępującego.
Oferty złożone w części I:
Oferta nr 1
– IZBRUK M. R. – cena 3.356.781,67 zł
Oferta nr 3
– odwołujący – cena 2.656.222,69 zł
Oferta nr 4
– Firma Budowlano-Remontowa-Drogowa D. B. – cena 5.284.512,87 zł
Oferta nr 5
– przystępujący – cena 2.234.781,56 zł
Oferty złożone w części II:
Oferta nr 1
– IZBRUK M. R. – cena 2.886.009,28 zł
Oferta nr 2
– Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Drogowe – cena 2.589.004,38 zł
Oferta nr 3
– odwołujący – cena 2.318.700,69 zł
Oferta nr 4
– Firma Budowlano-Remontowa-Drogowa D. B. – cena 4.545.360,75 zł
Oferta nr 5
– przystępujący – cena 2.000.614,48 zł
Przystępujący wraz z ofertą złożył między innymi kosztorys ofertowy oraz
oświadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ, iż nie zachodzą wobec niego podstawy
wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p.
W dniu 5 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej w części I i II zamówienia – oferty przystępującego za cenę 4 244 396,04
zł (2 234 781,56 zł za I część zamówienia i 2 009 614,48 zł za drugą część zamówienia).
Pismem z dnia 12 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o przystąpieniu do powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 12 grudnia 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 5 i 7 ustawy P.z.p.:
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) zwanej dalej Pzp informuję, że
złożona przez Państwa oferta na „Przebudowa i modernizacja publicznych dróg gminnych i
wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo” w tym:
a)
Przebudowa dróg gminnych 130545C ul. Jeziorna, 130550C ul. Leśna oraz
130552 ul. Ogrodowa w miejscowości Rogowo (Część I — Przedmiotu zamówienia);
b)
Przebudowa
drogi gminnej nr 130560C ul. Spokojna w Rogowie (Część I —
Przedmiotu zamówienia);
c)
Modernizacja drogi gminnej nr 130530C Wiewiórczyn — Kaczkowo od km
0+000 do km 1+900 oraz drogi wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, gł. 0,3 km (Część
Il
— Przedmiotu zamówienia);
d)
Przebudowa drogi gminnej dz. 41 obręb Budzisław długości 0,825 km (Część
II
— Przedmiotu zamówienia);
e)
Przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737
(Część Il — Przedmiotu zamówienia) została oceniona najwyżej na podstawie kryteriów
oceny ofert, które zostały przedstawione w rozdziale XVIII Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ), ponieważ przedstawiała najkorzystniejszą cenę wykonania
przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego w z y w a m Państwa do wyjaśnienia w sprawie
złożenia przez państwa fałszywego oświadczenia dotyczącego brak podstaw wykluczenia z
postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w którym wykonawca
oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 i
7 ustawy Pzp. W załączeniu przesyłam stosowne dokumenty.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający informuje, że oświadczenia i dokumenty
powinny być aktualne na dzień ich złożenia pod rygorem nieważności, w formie
elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym za pomocą poczty internetowej inwestycie@rogowo.paluki.pl na Platformie
Zakupowej Urzędu Gminy Rogowo dostępnej pod adresem do dnia ZA.grud-nîa.20ZZLdQ-
godz2-AO;O.0z
Nie złożenie przez Państwa w wyznaczonym terminie wyjaśnień będzie skutkowało
wykluczeniem z postępowania, a oferta Państwa będzie odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt. 2a Pzp.
Pismami z dnia 12 grudnia 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w części I i II zamówienia:
„Zawiadamiam, iż podczas oceny Państwa złożonej oferty w niniejszym postępowaniu
cena zaproponowana przez Państwa budzi wątpliwości zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy z
dnia 11
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z
późn. zm.) zwanej dalej Pzp, cena w pierwszej części zamówienia jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
W związku z powyższym wnioskuję o udzielenie wyjaśnień i złożonych dowodów, że
cena została prawidłowo przeliczona i nie jest zaniżona.
Przekazanie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej informacji należy przekazać na
adres: Platforma Zakupowa Urzędu Gminy Rogowo dostępnej pod adresem
https://platformazakupowa.pl/pn/rogowo
do dnia 19 grudnia 2022 r. do godz. 10.00.
Przedkładana informacja winna zawierać dane aktualne na termin składania ofert.
Nieuzupełnienie informacji lub nieudzielenie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej
informacji we wskazanym powyżej terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty z
niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.”
„Zawiadamiam, iż podczas oceny Państwa złożonej oferty w niniejszym postępowaniu
cena zaproponowana przez Państwa budzi wątpliwości zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z
późn. zm.) zwanej dalej Pzp, cena w drugiej części zamówienia jest niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz wartość szacunkową zamówienia.
W związku z powyższym wnioskuję o udzielenie wyjaśnień i złożonych dowodów, że
cena została prawidłowo przeliczona i nie jest zaniżona.
Przekazanie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej informacji należy przekazać na
adres:
Platforma Zakupowa Urzędu Gminy Rogowo dostępnej pod adresem
https://platformazakupowa.pl/pn/rogowo
do dnia 19 grudnia 2022 r. do godz. 10.00.
Przedkładana informacja winna zawierać dane aktualne na termin składania ofert.
Nieuzupełnienie informacji lub nieudzielenie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej
informacji we
wskazanym powyżej terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty z
niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.”
Pismem z dnia 19 grudnia 2022 roku przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie
dotyczącym braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p.:
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2022 r. w sprawie złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, poniżej
wyjaśniam, co następuje:
Zaznaczam
, że w treści wezwania Zamawiający określił, że „Wzywam do wyjaśnienia
fałszywego oświadczenia” – co stanowi nadużycie, ponieważ o fałszywości oświadczenia
może zadecydować sąd wydając określony wyrok albo sam Wykonawca, jeżeli uzna, że
faktycznie nastąpił jego błąd i takie oświadczenie powinno zostać zmienione. Taka sytuacja
nie miała jednak miejsca.
Wykonawca oświadcza. że złożone przez niego oświadczenie w ramach
prowadzonego postępowania jest zgodne z prawdą, ponieważ wykonawca nie podlega
wykluczeniu z
postępowania z uwagi na przesłanki określone przez Zamawiającego w
ramach postępowania, w tym wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Złożone
oświadczenie jest zgodne ze stanem faktycznym i aktualne.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 109 ust. 1 pkt 7 określa, że z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
PZP jest dopuszczalne tylko w przypadku wystąpienia łącznie wszystkich przesłanek
określonych w tym przepisie i wymaga ustalenia czy doprowadzenie do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady, było konsekwencją niewykonania albo nienależytego wykonania w
znacznym stopniu lub zakresie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, z przyczyn leżących po jego stronie.
Istotnym jest, że jedną z najważniejszych zmian, jaka nastąpiła w nowej ustawie PZP
w zakresie przesłanek wykluczenia, jest ta, że przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 7
została doprecyzowana w odniesieniu do poprzedniego brzmienia:
doprecyzowano. że wykluczenie może mieć miejsce jedynie w sytuacji. gdy
Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie wynikające z umowy
dotychczas ustawa poprzednia odnosiła się do niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy jako ca
łości.
Biorąc od uwagę stan faktyczny w zakresie realizacji zadań:
Przebudowa drogi gminnej nr 321001 P Promno-
Góra Etap lll,
Przebudowa drogi Podarzewo-
Łagiewniki,
Przebudowa drogi gminnej na nieruchomościach od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a:
odstąpienie od umowy przez Zamawiającego miało miejsce w okolicznościach, gdzie
Wykonawca został na wyraźne życzenie Zamawiającego zobligowany do wykonywania robót
nie znajdującego się w zakresie zawartej umowy, np. w przypadku zadania „Przebudowa
drogi gminnej na nieru
chomościach od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a” na wykonawcę
niezasadnie scedowano m.in. obowiązek sporządzenia zamiennej dokumentacji projektowej,
jednak umowa z tym zakresie nie została zmieniona. Nie została wypełniona więc
przesłanka, o której mowa powyżej, czyli zobowiązanie wynikające z umowy.
Nie znajduje więc uzasadnienie stanowisko, że przesłanka określona art. 109 ust. 1
pkt 7 i pkt 5 zostały wypełnione. Stan faktyczny temu przeczy, ponieważ zawarta umowa
takiego zobowiązania i zakresu nie zawierała. Drugą kwestię stanowi wina wykonawcy- co w
przypadku ww. umów nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym, co potwierdza
korespondencja załączona do niniejszego pisma.
Wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust. I pkt 7 ustawy PZP zamawiający
nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło np. do wypowiedzenia lub odstąpienia
od umowy. W niniejszym przypadku stwierdzenie w treści wezwania przez Zamawiającego,
że wykonawca złożył fałszywe oświadczenie jest jak już wskazano nadużyciem nie
znajdującym uzasadnienia.
Zamawiający musi więc wykazać, że do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy
doszło, ponieważ wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Oznacza to,
że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy
koncesji nie wykonał. Nie jest to możliwe w przypadku ww. zadań. To uniemożliwia
kwalifikację zaistniałych sytuacji do "pełnienia przesłanki z art. 109 ust. I pkt 7 Pzp.
W świetle ponadto dyrektywy 2014/24/UE oznacza to, że zamawiający musi wykazać,
że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu
znacznym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy
Ustawodawca unijny po
daje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały
jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w
zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało
niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tvm, że to
niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem
było istotne dla realizacji umowy, Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania
wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać. że wskazane niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Powody, dla których wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wvnikające z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. mogą wynikać z różnych okoliczności,
w tvm również okoliczności leżących po stronie zamawiającego. z którym była zawarta
wcześniejsza umową lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia
każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości
postępowania.
Elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w znacznym stopniu lub zakresie. Tym
samym oprócz wskazania na okoliczność wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
zamawiający powinien wskazać, dokładne powody wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy.
Potwierdza powyższe orzecznictwo sądowe:
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r.XXIII Zs 22/22:
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zachowującego aktualność w
obowiązującym stanie prawnym co do sposobu rozumienia pojęcia zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa”, jakiekolwiek uchybienie terminowi i ewentualne naliczenie kar
umownych nie kwalifikuje się jednak z automatu jako zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo skutkujące niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia (zob.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1383/16). Tym
samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego
zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od
umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże
nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Zarzut
naruszenia przez Izbę art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p. okazał się zatem niezasadnym.
W niniejszym przypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby działaniem
pochopnym. Na tym etapie wykonawca nie może złożyć oświadczenia w zakresie podlegania
wykluczeniu, ponieważ byłoby to niezgodne ze stanem faktycznym, jak i w zakresie
podjętych kroków w ramach samooczyszczenia z racji tego, że sprawa odstąpienia od
umowy jest sporna i nie została rozstrzygnięta, jest w toku, zostały ponadto naliczone kary
umowne zarówno przez Wykonawcę jak i Zamawiającego, a zamawiający nie ma
wystarczających dowodów dla stwierdzenia, że wykonawca faktycznie dopuścił się uchybień
i naruszeń. To Zamawiający w ramach poprzedniej umowy — Gmina Margonin - nie
dochował należytej staranności w celu opisu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany
przep
isami ustawy PZP, wymagał projektu zamiennego od Wykonawcy, gdzie to do
Zamawiającego należy wypełnienie obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący, a ponadto w ogóle nie posiadał zezwolenia na wycinkę drzew. Jaki więc
odpowiedzialny Zamaw
iający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z dofinansowaniem zewnętrznym — musiał więc tym samym liczyć się z konsekwencjami w
zakresie nie uzyskania tego zezwolenia i nie wykonania zadania. Dlaczego wiec
postępowanie zostało wdrożone mimo to? Następnie w treści odstąpienia od umowy winą za
zaistniałą sytuację obarcza tylko Wykonawcę, pomimo, że we wcześniejszej korespondencji
przyznaje, że okoliczności uniemożliwiające realizowanie zadania przez Wykonawcę to
jednak wina Zamawiającego.
W umowie nr ZP.272.S.2021 z dnia 3 lutego 2021 r. w par. 1 wskazano. że przedmiot
umowy to zakres rzeczowy określony w dokumentacji robót Zamawiającego stanowiącej jej
integralną część na podstawie której realizowany jest przedmiot umowy. Wykonawca
zoblig
owany był więc do wykonania przedmiotu umowy i z niewykonania tego zakresu może
ponosić konsekwencje. Natomiast trakcie realizacji przedmiot umowy uległ zmianie-
Zamawiający żądał przedłożenia dokumentacji projektowej zamiennej. Nawet jeżeli
Wykonawca zgod
ził się na to, to zakres ten nie wynikał z zawartej urnowy, lecz stanowił
dodatkowy zakres i nie może tym samym kwestia z tym związana stanowić podstawy do
stwierdzenia naruszenia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 cz pkt 5.
W par. 5 ust. 1 zawartej umowy
określono. że przekazanie placu budowy nastąpi w
terminie do 7 dni od podpisania umowy. W par. 5 ust. 2 natomiast. że przedmiot umowy
zostanie zrealizowany w terminie 60 dni od przekazania placu budowy.
W par. 13 ust. 3 pkt b umowy określono. że Zamawiający może odstąpić od umowy,
jeżeli wykonawca w kolejnych okresach następujących po sobie nie realizuje umowy w
terminie określonym w umowie na przykład z powodu zbyt małego zaangażowania zasobów
ludzkich i podstawę odstąpienia od umowy podał Zamawiający gmina Margonin. Biorąc pod
uwagę stan faktyczny, określenie podstawy odstąpienia od umowy jest niewłaściwe i
chybione-
sam Zamawiający już w piśmie z dnia 18.02.2021 r, poinformował Wykonawcę, że
przekazanie placu budowy nastąpi po dniu 28.02.2022 r. Sam Zamawiający więc zmusił
Wykonawcę do niezrealizowania umowy zgodnie z jej treścią - zapisami par. 5 ust. 1 –
przekazanie placu budowy nastąpi w terminie do 7 dni od podpisania umowy.
Termin realizacji umowy w pierwotnej umowie był ustalony na 60 dni od daty
przekazania placu budowy, Po otrzymaniu dokumentacji zamiennej termin został ustalony o
wiele krótszy — na kilkanaście dni roboczych i co ważniejsze- był to już okres zimowy.
Wykonywanie robót drogowych w takich uwarunkowaniach jest często po prostu niemożliwe,
o czym Wykonawca informował Zamawiającego.
W treści pisma z dnia 29.09.2021 r. Zamawiający — Gmina Margonin informuje, że
zadanie musi być wykonane do końca listopada 2021 r., po czym w dniu 15.11.2021 r.
Zamawiający odstępuje od umowy. Jest to co najmniej niezrozumiałe postępowanie
Zamawiającego.
Jeżeli zaszły zmiany w realizacji zawartego kontraktu, powinny one zostać
odzwierciedlone w treści umowy poprzez jej aneksowanie. Tak się nie stało. Wykonawca
wykonywał więc część robót nie na podstawie umowy, ale na odrębny wniosek
Zamawiającego i to Zamawiający sam uniemożliwił Wykonawcy realizację umowy w zakresie
w niej określonym i w terminie wskazanym w jej treści.
Nie znajduje więc uzasadnienia postępowanie Zamawiającego, gdzie sam
doprowadza do realizacji umowy niezgodnie z jej postanowieniami, w zakresie przekazania
placu budowy i przedmiotu zamówienia — czyli kwestiami kluczowymi w procesie realizacji
zadania
— a następnie konsekwencjami niezrealizowania umowy zgodnie z pierwotnymi
założeniami obarcza tylko i wyłącznie Wykonawcę i odstępuje od umowy z jego winy.
Zamawiający przecież w piśmie z dnia 21.09.2021r. do Wykonawcy sam podkreśla.
że cyt.: powstała sytuacja jest spowodowana winą Zamawiającego. Akurat w tym jednym
konkretnym przypadku
to nie wykonawca robót ponosi odpowiedzialność za zaistniałą
sytuację.
Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Zamawiającego — Gminy
Margonin, w treści odstąpienia od umowy, że za zaistniałą sytuację żadna ze stron nie
ponosi winy. Obowiązkiem Wykonawcy była realizacja zawartej umowy, ale na warunkach i
w zakresie w niej określonym. Każda zmiana tych uwarunkowań wpływa na zmianę
okoliczności realizacji zadania- a już z pewnością tak istotna jak konieczność
przeprojektowania czy braku konieczn
ych zezwoleń. To Zamawiający jest winien opóźnienia,
ponieważ sam nie posiadał tych zezwoleń na wycinkę i do tego w sposób wadliwy opisał
przedmiot zamówienia, co wymagało sporządzenia projektu zamiennego. To Zamawiający, a
nie Wykonawca ponosi odpowiedzia
lność za skutki w tym zakresie. Brak możliwości
realizacji zadania w pierwotnie określonych uwarunkowaniach określonych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedynie następstwo sytuacji
spowodowanej przez Zamawiającego. Co najmniej dziwi cała sytuacja zwłaszcza w
kontekście dofinansowania zadania ze środków zewnętrznych i tego, że Zamawiający
wdrażając postępowanie bez posiadania zezwoleń i braku znajomości daty przekazania
placu budowy Wykonawcy, jednak umowę podpisał i zobowiązał Wykonawcę do jej
realizacji, tak na prawdę wiedząc że jest to niemożliwe. Brak jest uzasadnienia do
obarczenia Wykonawcy winą za zaistniał sytuację.
Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów
konstrukcji przepisu art. 109 u
st. 1 pkt 7 p.z,p. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi.
Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe
nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne
wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan
rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o
charakterze prawno-
kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub
bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia
określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez
jego adresata."- wyrok KIO z 23.07.2021 r., KIO 1482/21.
Również KIO w wyroku z 14 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 988/19)określa, że: Izba
wskazała w uzasadnieniu wyroku, że choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o
charakterze prawno-
kształtującym, to należy wziąć pod uwagę fakt, że może być ono
wadliwe lub bezskuteczne.
Jak każde oświadczenie woli. którego skuteczność zależy od spełnienia określonych
warunków przede wszystkim kontraktowych, może być skutecznie kwestionowane przez jego
adresata. Z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy baz
owanie wyłącznie na
jednostronnych oświadczeniach zamawiających, które to wskazują przyczyny odstąpienia od
umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy czy dowodów składanych przez
wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę powodów
odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy. W ocenie KIO zamawiający
niesłusznie nie odniósł się do stanowiska odwołującego dotyczącego przyczyn opóźnień w
realizacji inwestycji oraz nie przeanalizował argumentów odwołującego dotyczących
przyczyn opóźnień związanych z realizacją umów, przywoływanych wad dokumentacji
projektowej bądź zmian na rynku budowlanym. Nie ma również żadnego uzasadnienia,
dlaczego dał wiaręwyłącznie twierdzeniom innych zamawiających, a pominął twierdzenia
od
wołującego i przedłożone przez niego dowody w tym m.in. opinię dotyczącą zasadności
żądania przedłużenia czasu realizacji umowy.
W wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r., KIO 2711/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że „wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP
2004 (aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) jest dopuszczalne jedynie w przypadku
zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te
nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem
opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z
wykonawcą.
KIO w wyroku z dnia 5 lipca 2022 r., KIO 1588/22 orzekła, że wykazania jednak
wymaga, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
KIO w wyroku z dnia 25.01.2021 r. , KIO 3301/20 orzekła, że: udowodnienie, że
strony były związane umowami i że umowy te nie doprowadziły do założonego rezultatu, a
także, iż powstał w związku z tym spór, jest zdecydowanie niewystarczające do wykazania,
że zaistniały przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nakazujące wykluczyć z przetargu
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykon
ał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Udowodniono powstanie sporu i jego podstaw faktycznych, natomiast zebrany materiał
dowodowy nie pozwala na ustalenie faktów, które mogłyby stanowić podstawę do
rozstrzygnięcia jak ten spór się zakończy. Innymi słowy, zgromadzone dowody dają
podstawy do przyjęcia istnienia sporu, ale nie pozwalają na ustalenie która ze stron w tym
sporze ma rację, co jest konieczne do wykazania zaniechania wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W ocenie Wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego jest oświadczeniem wadliwym i nieskutecznym, Dlatego też jeżeli
Zamawiający Gmina Margonin nie podejmie czynności w zakresie doprowadzenia zaistniałej
syt
uacji do zgodności ze stanem faktycznym, Wykonawca wystąpi na drogę sądową w celu
chociażby rozliczenia wykonanych robót, za które do dziś nie otrzymał wynagrodzenia.
W przedmiotowych przypadkach, przesłanka wykluczenia może ziścić się dopiero,
gdy sąd orzeknie o winie wykonawcy. Chociaż przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7) p.z.p. nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd, wymagając jedynie jednostronnej
negatywnej decyzji zamawiającego o np. wypowiedzeniu umowy to nie możemy zapominać,
że ciężar dowodowy w przypadku wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym tzn.,
że w sytuacji, w której zamawiający jednak nie uzna wyjaśnienia wykonawcy, musi on
udowodnić,że przesłanka zaistniała, czyli wykonawca faktycznie dopuścił się zarzucanych
mu prz
ez poprzedniego inwestora uchybień i naruszeń. Biorąc pod uwagę wszystkie
okoliczności sprawy, jest to niemożliwe, ponieważ obowiązki, którymi wykonawcę obarczał
każdy z przedmiotowych Zamawiających wykraczały poza zawartą umowę, a wina
wykonawcy odstąpienia od umowy nie znajduje uzasadnienia stanie faktycznym.
Jak wynika z dokumentacji, w szczególności z pisma pełnomocnika do
Zamawiającego z dnia 13.12.2021 r. które stanowi swoistą reasumpcję stanu faktycznego,
sam Zamawiający w piśmie z dnia potwierdził, że to nie Wykonawca jest winien zaistniałej
sytuacji. To w sposób klarowny i nie budzący wątpliwości potwierdza, że nie można
jednoznacznie przypisać winy za zaistniały stan faktyczny tylko Wykonawcy.
Przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ponadto abstrahuje
od tego, co jest przyczyną naruszenia obowiązków wykonawcy, zawężając jednak
odpowiedzialność wykonawców do poważnego i zawinionego naruszenia tych obowiązków.
Z kolei „wina” zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa może być kwalifikowana
jako umyślna (wykonawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie)
lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) — wykonawca przewidywał możliwość
wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że
ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i
mógł je przewidzieć.
W niniejszym stanie faktycznym przesłanka ta nie została wypełniona.
Odnośnie dwóch pozostałych umów:
l) Przebudowa drogi Podarzewo-
Łagiewniki- umowa ZP.2720.15.2021 z dnia
29.06.2021 r z pierwotnym terminem zakończenia do dnia 26.11.2021 r. Wartość kontraktu
brutto-
1.847.468,36 zł (jeden milion osiemset czterdzieści siedem tysięcy czterysta
sześćdziesiąt osiem złotych 36/100 groszy)
W toku dotychczasowej realizacji przedmiotu niniejszej umowy wystąpiły następujące
bardzo istotne okoliczności mające bezpośredni i kluczowy wpływ na brak dotrzymania
zakreślonego terminu zakończenia robót budowlanych tj.
a)
pisme
m L.dz.2020/372/ŁK/232/009 z dnia 1.09.2021 r wykonawca
poinformował o wszystkich zaistniałych okolicznościach faktycznych które na wskutek
wystąpienia w lipcu 2021 r intensywnych i długotrwałych opadach deszczu mających
bezpośredni wpływ na fizyczne prowadzenie robót budowlanych czyli ich uniemożliwienie
koniecznym stało się zaktualizowanie harmonogramu rzeczowo finansowego powyższego
przedsięwzięcia.
b)
14.09.2021 r pismem L.dz.2021/372/ŁK 232/010 wykonawca powiadamia
Zamawiającego o bardzo istotnym stwierdzonym problemie natury technicznej
uniemożliwiającym zastosowanie materiału przyjętego w dokumentacji projektowej nie
pozwalającego na uzyskanie właściwej nośności dla tej kategorii drogi publicznej jako
podbudowy pod samą jezdnię oraz pobocza. W tej kwestii jest prowadzona korespondencja
pomiędzy stronami zawartego kontraktu którą na potrzeby uwiarygodnienia wszystkich tych
okoliczności również załączam. Sprawa w tej kwestii zostaje sfinalizowana dopiero
26.11.2021 r poprzez zawarcie Aneksu nr I do niniejszej umowy.
c)
w zakresie ustalenia ostatecznego terminu zakończenia wszystkich robót
budowlanych wnioskowałem i argumentowałem w skierowanym piśmie L.dz.2021/372/ŁK
232/016 wskazując wyraźnie że wszystko jest uzależnione od warunków atmosferycznych
gdyż to one zważywszy na porę roku determinują ich wykonanie zgodnie z wiedzą,
doświadczeniem i sztuką budowlaną- nie można w poczuciu odpowiedzialności i troski aby
wybudowany obiekt budowlany miał walory trwałości i spełniał wszystkie wymogi użytkowe
jako do
celowa jego funkcjonalność. Stąd też 15 grudnia 2021 r wobec faktycznie
występujących
i
niepodważalnych
już
warunków
atmosferycznych
całkowicie
uniemożliwiających kontynuowanie robót budowlanych skierowałem do Zamawiającego
stosowny wniosek pismem L.dz.202
1/372/ŁK/232/018.Pragnę również podkreślić że we
wskazanym powyżej czasookresie zaszła również konieczność dokonania zmiany
technologii prowadzenia robót zgoła odmiennie od tej zakładanej w dokumentacji projektowej
co zostało podniesione w piśmie wykonawcy L.dz.2021/372/ŁK/232/013 z dnia 23.09.2021 r.
2) Przebudowa drogi gminnej Promno-
Góra etap III - umowa ZP.2720.16.2021 z dnia
7.07.2021 r z pierwotnym terminem zakończenia do 30.11.Ż021 r. Wartość kontraktu -
809.537,70 zł (osiemset dziewięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych 70/100 groszy)
W toku dotychczasowej realizacji przedmiotu niniejszej umowy wystąpiły następujące
bardzo istotne okoliczności mające bezpośredni i kluczowy wpływ na brak dotrzymania
zakreślonego terminu zakończenia robót budowlanych tj.
a) bardzo istotne dla możliwości kontynuowania robót budowlanych na
przedmiotowym zadaniu są podniesione argumenty przez wykonawcę w zakresie kolizji
projektowanej drogi i chodnika z istniejącym zadrzewieniem które całkowicie zostało
pominięte w dokumentacji projektowej która stanowiła podstawę do złożenia oferty cenowej
oraz warunków realizacyjnych zawartego kontraktu co odzwierciedla stosowne pismo
skierowane do Zamawiającego L.dz.2020/373/ŁK/233/007 z dnia 16.09.2021 r co znalazło
swoje konkre
tne przełożenie w przedłożonej inwentaryzacji która została opracowana przez
wykonawcę a szczegóły ustaleń sformułowane w piśmie L.dz.2020/373/ŁW233/012 z dnia
5.11.2021 r.
b) całokształt wszystkich stwierdzonych i udokumentowanych problemów natury
techni
cznej pod kątem możliwości wykonawczych wskazują że rozmiar oraz waga
wszystkich niezgodności bardzo istotnych z punktu przedłożonej ze strony Zamawiającego
dokumentacji projektowej uniemożliwia prowadzenie robót budowlanych z wszystkimi
wymogami reżimu budowlanego oraz ich fizyczne zakończenie w roku 2021.Te wszystkie
bardzo istotne i kluczowe aspekty zostały szeroko zaprezentowane w piśmie
L.dz.2020/373/ŁK/233(015 z dnia 23.11.2021 r.
Kompletnie niezrozumiałym - wręcz nieracjonalnym, nie mającym merytorycznego
uzasadnienia stały się oświadczenia złożone przez Zamawiającego w lutym 2022 roku o
odstąpieniu od zawartych umów i próba przerzucenia ciężaru odpowiedzialności całkowicie
na wykonawcę. Odwrotnie wykonawca na przedmiotowe czynności dokonane przez
Zamawiającego stanowczo zanegował co zostało wyrażone odpowiednio w pismach
tj.L.dz.2020/373fŁW233/022 z dnia 10.02.2022 r oraz L.dz.2020/373/ŁK/233/024 z dnia
21.02.2022 r .Bezspornym pozostają fakty że przez cały czas wykazywałem pełną gotowość
uko
ńczenia wszystkich robót budowlanych objętych wskazanymi powyżej kontraktami, lecz
musiały tylko zaistnieć odpowiednie warunki atmosferyczne. W toku ich dotychczasowych
realizacji wykazywałem pełną wolę współpracy, co więcej wobec tak wadliwych dokumentacji
projektowych których konieczność dokonania zmian i weryfikacji uprzednio przyjętych
rozwiązań zachodziła, firma wykazała poprzez swoje doświadczenie i wiedzę aktywny udział
w ich rozwiązaniu przedstawiając konkretne rozwiązania problemu, choć nie mogła tego
uczynić w pełnym zakresie choćby tylko nawet w rozwiązaniu konieczności usunięcia
drzewostanu kolidującego z wybudowaniem drogi. Zamawiający w tej przykładowo kwestii
wręcz pominął i nie przyjął na siebie rozwiązania powstałego problemu , gdzie w pierwszej
kolejności winien uzyskać stosowne i prawomocne decyzje administracyjne. Nadmieniam
również że jestem w pełni gotowy bronić swoich racji w procesie sądowym jeżeli
zamawiający zdecyduje się wystąpić na drogę sądową. Stanowisko firmy odnośnie
zanegowani
a czynności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy wykonawcy nie
ulega zmianie- jest stanowcze -
odmawiające również uznania not księgowych z tytułu kar
umownych wynoszących adekwatnie 10% wartości wynagrodzenia brutto ustalonego w tych
umowach.
R
easumując, wypełnienie przesłanek, o których mowa w wezwaniu skutkuje
zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej sankcji w postaci jego wykluczenia i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty z postępowania, dlatego decyzja taka powinna zostać
podjęta w oparciu o dowody w wysokim stopniu wykazujące kumulatywne zaistnienie
omawianych przesłanek.
W niniejszym przypadku w zaistniałych sytuacjach powyższe przesłanki nie zostały
wypełnione w odniesieniu do żadnego z Zamawiających, o których mowa powyżej w związku
z zawartymi umowami w sprawie zamówienia publicznego.
Nadmieniam ponadto, iż w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że kara umowna
stanowi zryczałtowane odszkodowanie wyrażone w umowie, należne wierzycielowi w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego.
Między innymi wynika to z faktu, iż zgodnie z art. 483 § 2 Kodeksu cywilnego można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna). Można zatem przyjąć, że kara umowna zastępuje odszkodowanie należne
wierzycielowi.
Zamawiający —Gmina Nakło nad Notecią naliczył wykonawcy kary umowne w
ramach realizacji jednego z zadań, jednak zgodnie z powyższym samo naliczenie nie
stanowi o wypełnieniu przesłanki wykluczenia.
Powyższe stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego w sposób jednoznaczny
potwierdzają, że to nie Wykonawca jest winien zaistniałych sytuacji, a przesłanki w zakresie
wykluczenia stanowi
ące przedmiot Państwa wezwania i wątpliwości nie zostały wypełnione.
Oświadczenie złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zgodne ze stanem faktycznym i aktualne.
Podkreślam ponadto, że w przypadku nie uznania przez Zamawiającego — Gminę
Rogowo złożonych wyjaśnień i dowodów za wystarczające w celu wykazania i potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Wykonawca złoży odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej. Biorąc pod uwagę szerokie orzecznictwo KIO potwierdzające stanowisko
Wykonawcy, jak wykazano powyżej, KIO potwierdzi w wyroku prawidłowość stanowiska
Wykonawcy.
Pismem z dnia 19 grudnia 2022 roku przystępujący złożył wyjaśnienia w kwestii
zaoferowanej ceny w części I zamówienia:
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2022 r. pismo nr
RIDiGP.271.1.21.2022.ZP w sprawie złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny
na cz. I zamówienia, wyjaśniam, co następuje:
Zamawiający wskazuje, że cena określona przez Wykonawcę budzi jego wątpliwości
w zakresie
art. 224 ust, 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022r, Poz. 1710 ze zmian.), ponieważ cena w pierwszej części zamówienia jest
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, Zamawiający oczekuje
złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów, że cena została prawidłowo przeliczona i nie jest
zaniżona.
W art. 224 ust. 2 ustawodawca wymienia okoliczności, na podstawie których zamawiający
wzywa wykonawcę do wyjaśnień ceny wskazanej w ofercie, którą należy uznać za rażąco
niską. Treść art, 224 ust. 2 pkt 1 pzp wskazuje, iż za rażąco niską cenę zamawiający może
uznać cenę całkowitą wskazaną w ofercie, która jest 0 30% niższą od ubruttowionej wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 1
(została złożona po terminie) j pkt 10 (zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu),
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
„rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Niejednokrotnie ceny wskazane w ofertach odbiegają od pozostałych znacząco. Bez
wątpienia zamawiający powinien przeprowadzić wnikliwą analizę cen złożonych ofert oraz
wykazać się niezwykłą roztropnością przy ewentualnym nieuwzględnieniu niektórych ofert
przy obliczaniu ceny rażąco niskiej, które mogłyby ukazać zafałszowany obraz cen
rynkowych. Taka sytuacja ma miejsce, gdy jedna z ofert jest bardzo wysoka i przy
u
względnieniu jej podczas obliczeń mogłaby zawyżyć średnią arytmetyczną, od której cena
będzie uznawana za rażąco niską. Pamiętać trzeba, że ustawodawca wyposażył
zamawiającego w art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, który pozwala zamawiającemu na odstąpienie do
wzywa
nia wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, gdy rażąco niska cena wynika z okoliczności
oczywistych.
W niniejszym postępowaniu w cz. I jedna z ofert — złożona przez Firmę Budowlano
Remontowa-
Drogową D. B. Os. Kazimierza wielkiego 14A/1 62-200 Gniezno określona
została na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych:
Oferta nr 1 cena 3.356.781,67 zł
Oferta nr 3 cena 2.656.222,69 zł
Oferta nr 4 cena 5.284.512,87 zł
Oferta nr 5 cena 2.234.781,56 zł
Średnia cena przy braniu pod uwagę ofert nr 4 to : 3.383.074,70 zł - 30 % = 2.368.152,30 zł
Jest to więc różnica i tak nieznaczna, ponieważ wynosi tylko 133.370,73 zł w odniesieniu do
ceny oferty Wykonawcy.
Jeżeli nie bierzemy pod uwagę zawyżonej względem wartości rynkowej robót oferty nr 4, to:
Średnia cena przy nie braniu pod uwagę ofert nr 4 to : 2.749.261,93 zł— 30 % =
1.924.483,38 zł
W takim przypadku przesłanka określona w art. 224 ust. 2 PZP nie zostaje wypełniona.
Biorąc pod uwagę czynności przeprowadzone w ramach postępowania i odstąpienie na
etapie badania i o
ceny ofert od Wezwania nas przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny
oferty w związku z art. 224 ust. 2 Pzp, w pełni podzielamy pogląd Zamawiającego o braku
potrzeby wezwania. Naszą wątpliwość budzi kwestia zmiany stanowiska przez
Zamawiającego i jednak wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, co jest
spowodowane jest z pewnością pismem złożonym przez konkurencyjnego Wykonawcę.
Dlatego też, pomimo stanowiska, że takie wezwanie jest niezasadne z uwagi na złożenie
jednej oferty odbiegającej istotnie od wartości rynkowej robót, z daleko idącej ostrożności
wyjaśniamy, co następuje:
W zakresie bezspornym odbiega istotnie od cen pozostałych ofert. To wypełnia przesłankę
określoną w 224 ust. 2 pkt 1 pzp, która uzasadnia odstąpienie od badania rażąco niskiej
cen
y, ponieważ w takim przypadku czynność ta ma charakter jedynie formalny, nie
wyczerpuje bowiem znamion takiego zachowania Wykonawcy- gdzie tylko jedna oferta
znacznie odbiega od pozostałych ponieważ jest cena jest bardzo niska.
Urząd zamówień Publicznych w wydanej opinii: Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji określa, że:
Wszystkie wskazane wyżej mierniki nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami
ustawy PZPR charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn.
wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty
badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje
konieczności każdorazowegowezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej
ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny,
czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem
owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią
arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o
minimum 30% od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od
wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o
nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagan
iami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została
przeszacowana, tj. ustalona na
znacząco wyższympoziomie niż wynikałoby to z realiów
rynkowych a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Przepis ten daje
zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia
podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach.
Opinia została wydana na podstawie poprzednich przepisów. W nowej ustawie treść tych
przepisów jest analogiczna. Opinia ta jest więc aktualna także w świetle obecnie
obowiązującej ustawy Pzp.
Wykonawca wyjaśnia , że cena zaoferowana na cz. I i zamówienia nie jest ceną rażąco
niską. Cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w
stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich
samych lub z
bliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów
przedsiębiorcy.
Z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zaniechanie weryfikacji ceny ofertowej
jest odstępstwem od reguły, z zatem może dotyczyć jedynie wyjątkowej sytuacji, która nie
może być interpretowana rozszerzająco, rezygnacja z badania rażąco niskiej ceny może
nastąpić jedynie w przypadku zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności
dokonywania głębszej analizy
Przykładem okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, są:
1)
zawyżona wartość szacunkowa — ustalenie wartości szacunkowej na poziome
wyższym niż rynkowy może stanowić przesłankę do odstąpienia do badania rażąco niskiej
ceny. Najlepszym potwierdzeniem zawyżenia szacunku jest sytuacja, w której wszystkie lub
przynajmniej większość złożonych ofert ma ceną znacznie poniżej kwoty oszacowanej przez
zamawiającego;
2)
zawyżona średnia arytmetyczna ofert - jeżeli jedna ze złożonych ofert jest znacznie
wyższa od pozostałych, to można przyjąć, że w sztuczny sposób zawyża ona średnią cen
złożonych ofert. Jeżeli ceny innych ofert są zbliżone do siebie, to zamawiający ma prawo
uznać, że to one wyznaczają rynkowy poziom cen. Jeszcze bardziej klarowna jest sytuacja,
gdy ceny większości ofert są zbliżone nie tylko do siebie, lecz również do kwoty oszacowanej
przez zamawiającego. W takim przypadku można przyjąć, że wyliczając średnią
arytmetyczną ofert, można pominąć zawyżoną ofertę. takim wypadku średnia będzie
odzwierciedlać realny (rynkowy) poziom cen.
Sytua
cja zaistniała w zakresie cz. I pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną
wykonawcy, a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie
wymagających wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty
Wyko
nawcy z Gniezna została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią
arytmetyczną złożonych ofert. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie
Wykonawcy zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy K. Budownictwo
do wyjaśnień wprzedmiocie rażąco niskiej ceny, Takie postępowanie zamawiającego, które
miało miejsce przed wyborem oferty najkorzystniejszej jest dla Wykonawcy w pełni
uzasadnione. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty
wykonawcy test ceną rażąco niską.
-
w wyroku z dnia 13.04.2022 r., svgn. akt KIO 823/22 Izba orzekła. że zarzut zaniechania
odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską nie może sprowadzać się do
wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych
ze złożonych ofert. Zgodnie bowiem z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa „okoliczność,
że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca
najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p. [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. przyp. Izba] In
nymi słowy niedopuszczalne jest
automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco niską wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego poziomu. Okoliczność, że
cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od średniej cen
zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana
przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej
odrzuceniu". (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca
548/16). Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska” to taka, która
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., sygn.
akt: XIX Ga 175/10).
Istotnym jest ponadto, że Zamawiający powinien dochować staranności, aby wezwanie
skierowane do Wykonawcy wypełniało przesłanki dotyczące szczegółowości wezwania-
konkretne wskazanie kwestii budzących wątpliwość Zamawiającego. Wezwanie
Zamawiającego dotyczące cz. I nie wypełnia tej obowiązkowej przesłanki - wezwanie jest
bardzo ogólnikowe. Nie ma więc obowiązku realnie Wykonawca odnosić się w sposób
szczegółowy do wezwania, które jest bardzo ogólnikowe, co świadczy o tym, że zostało
jedynie wystosowane pod względem formalnym, ponieważ inny Wykonawca się tego
domaga.
Zamawiający, jeżeli nie uszczegółowi elementów wezwania , winien wówczas liczyć się z
tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności,
które uznaje za istotne zamawiający. Wykonawca więc w ramach niniejszego pisma udziela
wyjaśnień w zakresie elementów istotnych w jego ocenie. Nie ma zaś Zamawiający
uprawnienia do negowania wskazanych elementów istotnych, ponieważ sam takich nie
wskazał w treści wezwania.
Krajowa Izba Odwoławcza w;
-
wyroku o sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 13.10.2020 r. orzekła, że: Zamawiający nie
wskazał konkretnych obszarów , których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy
cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia ,
wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku
precyzji i staranności po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z poglądem doktryny: w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby
wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął
wątpliwości. (...). Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu
może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego
mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu."
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa
2021, s. 708 i 712.) . W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający jest zobligowany do
precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy
i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne
sformułowanie treści wezwania.- wyrok KIO z 4.05.2022 r., KIO 989/22, LEX nr 3399619.
-
wyroku o sygn. akt KIO 820/21 z dnia 27.04.2021 r. orzekła, że: dla powstania
obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty
budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko
elementów istotnych, (...)istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie
zamówienia jest znaczny lub od których — ze względu na ich merytoryczne znaczenie —
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc
o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym , mogące zaważyć na
powodzeniu zamówienia jako całości,
Dlatego też w treści niniejszych wyjaśnień i załączników do nich Wykonawca sam wskazuje
istotne elementy mające wpływ na wycenę zamówienia, potwierdzając tym samym
prawidłowość ich wyceny z zachowaniem wszelkich koniecznych uwarunkowań prawnych i
rynkowych.
Wyjaśniam, że w zakresie cz. I zamówienia, cena za roboczogodzinę pracy jest realna i
wynosi 26,50 pln brutto
. a założona wielkość nakładu pracy odpowiada potrzebom
zamawiającego. Nie można uznać więc, że cena oferty jest rażąco niska (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3706/21). Kalkulacja ceny oferty
uwzględnia wynagrodzenie pracowników, kwotę ZUS i podatków, osób zatrudnionych na
podstawie umów o pracę z uwzględnieniem kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę .
KIO w wyroku o sygn. akt: KIO 3706/2 z dnia 2022-01-
10 podkreśliła, że: zważywszy, że
podstawowym elementem kosztotwórczym, a finalnie cenotwórczym, jest nakład pracy
rodzący koszty osobowe wymagający wynagrodzenia, wykonawca dokonał kalkulacji
roboczogodziny i uwzględnił liczbę niezbędnego wymaganego czasu pracy z
uwzględnieniem wszystkich koniecznych czynników. W ramach wyceny oferty na cz. I
Wykonawca tak właśnie postąpił, wyceniając wszystkie konieczne elementy na odpowiednim
poziomie.
Cena została obliczona w sposób prawidłowy i nie jest zaniżona ani rażąco niska.
Wypełniając zanadto treść wezwania, Wykonawca załącza oferty potwierdzające
zastosowane ceny w ramach wyceny przedmiotu zamówienia.
Wykonawca podkreśla, że odrzucenie jego oferty na cz. I zamówienia stanowić będzie
podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Podkreślam ponadto, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania, ale nie może w
sposób dowolny i podyktowany subiektywnymi ocenami swoimi i innych Wykonawców, nie
popartymi uzasadnionymi przesłankami dokonywać czynności nie mających umocowania
realnego, potwierdzonego okolicznościami.
Wykonawca potwierdza. że cena zaoferowana na cz. I zamówienia jest realna, nie została
określona poniżej kosztów wytworzenia, zawiera wycenę całego przedmiotu zamówienia i
nie wypełnia przesłanek dot. rażąco niskiej ceny określonych w art. 224 ust. 2 Pzp.
Pismem z dnia 19 grudnia 2022 roku przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące
ceny zaoferowanej w części II zamówienia. Wyjaśnienia te są analogiczne, jak dla części I.
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o ponownym
wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w części I i II.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniu 19
grudnia 2022 r. nie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi udzielone przez przystępującego są lakoniczne,
ogólnikowe i w przeważającej części sprowadzają się do kwestionowania samej zasadności
wezwania do złożenia wyjaśnień. Tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności
zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą
ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów,
ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na
rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca
wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - bezpośrednio w
odpowiedzi n
a wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., dowodów potwierdzających
ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jako jedyną konkretną
wartość podał cenę za roboczogodzinę pracy, wynoszącą 26,50 zł brutto. Ponadto załączył
do wyjaśnień ofertę potwierdzającą cenę masy asfaltowej oraz ofertę potwierdzającą cenę
betonu, kruszyw, kostki
betonowej, krawężnika betonowego, opornika i obrzeża.
Przystępujący nie wskazał
okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny i
nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a
w sytuacji, gdy pracownicy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Nie wiadomo
zatem, czy przystępujący gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż
obowiązujące najniższe wynagrodzenie.
Przystępujący nie wykazał również żadnych informacji dotyczących kosztów
wykorzystania sprzętu przy realizacji przedmiotu zamówienia.
W wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, Krajowa Izba Odwoławcza
orzekła: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny
zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z
zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w
wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tej. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy”.
Przystępujący zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu.
Przystępujący powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Złożone przez przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo.
Izba, uznając argumentację podniesioną w odwołaniu za słuszną, uznała jednakże,
że nakazywanie zamawiającemu, by odrzucił ofertę przystępującego na tym etapie
postępowania, byłoby przedwczesne. Wskazać należy, że – co do zasady – wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć miejsce jeden raz wobec
danego wykonawcy, niemniej jednak z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego
wykonawcy jest możliwe w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie
doprecyzował, jakie informacje i dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w
szczególności przedstawić. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,
że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może
być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Analizując treść wezwań z dnia 12 grudnia 2022 roku Izba doszła do przekonania, że
wezwania te są zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w
szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej
wyceny. Podkreślić należy, że wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien
wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione.
Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., który wymaga, aby zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania
dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, podlega wykluczeniu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 lub 5, Izba wsk
azuje, co następuje:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z postępowania
wykonawcę:
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;
7) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienal
eżycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wskazane wyżej podstawy wykluczenia są fakultatywne, co oznacza, że zamawiający
nie musi decydować się na ich stosowanie w danym postępowaniu. Jeżeli jednak na to się
zdecyduje, obowiązany jest, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy P.z.p., wskazać podstawy
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający zdecydował się na zastosowanie
podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p., czemu dał
wyraz w rozdz. VIII SWZ.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego.
Przystępujący złożył takie oświadczenie wraz z ofertą. Oświadczenie zostało złożone
na formularzu, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu. W myśl ust. 5, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może
on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich
informacji lub dokumentów.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający zwrócił się do przystępującego o złożenie
wyjaśnień w zakresie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i
7 ustawy P.z.p. Takie wyjaśnienia przystępujący złożył w piśmie z dnia 19 grudnia 2022
roku.
Analiza treści złożonych wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że wobec
przystępującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p. Wątpliwości w tym zakresie dotyczą następujących inwestycji realizowanych
przez przystępującego: przebudowa drogi gminnej nr 321001 P Promno- Góra Etap lll,
przebudowa drogi Podarzewo-
Łagiewniki, przebudowa drogi gminnej na nieruchomościach
od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a.
Z wyjaśnień przystępującego wynika, że przy realizacji wskazanych wyżej robót
doszło do sytuacji, w których wskazane zamówienia nie zostały wykonane lub nie były
wyko
nywane należycie. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił wyłącznie swój punkt
widzenia, w którym wykazywał brak odpowiedzialności po jego stronie za zaistniałą sytuację,
niemniej jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że w wykazanych inwestycjach doszło do
odstąpienia od ich realizacji bądź naliczenia kar umownych z przyczyn, które zamawiający
uznali za leżące po stronie przystępującego.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał dalszego wyjaśnienia
wskazanych informacji. Pierwotnie zamawiający uznał je za wystarczające i nie wykluczył
przystępującego z postępowania, a następnie – po wniesieniu odwołania – uwzględnił
zarzuty odwołania.
Wobec powyższego Izba uznała za konieczne zobowiązanie zamawiającego do
przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego w zakresie podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. Podkreślenia wymaga, że
przeprowadzenie takiego postępowania należy do czynności zamawiającego, który w tym
celu może korzystać z uprawnień wskazanych w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy P.z.p.
Zamawiający może żądać w tym zakresie stosownych wyjaśnień od wykonawców (ust. 4),
jak i zwrócić się do innych podmiotów posiadających stosowne informacje lub dokumenty
(ust. 5). Zamawiający, który zaniechał przeprowadzenia takiego postępowania, nie może być
w tym zakresie zastępowany przez Izbę.
W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu ponowne przeprowadzenie
postępowań wyjaśniających, zarówno w zakresie zaoferowanej ceny, jak i braku podstaw do
wykluczenia przyst
ępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p., należało oddalić wnioski dowodowe odwołującego złożone w celu wykazania tychże
okoliczności, jako że będą one jeszcze przedmiotem badania przez zamawiającego.
Z uwagi na
powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Rogowo w Rogowie – w
zakresie części i i II postępowania – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponowne wezwanie wykonawcy
K. Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Żninie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), dokonanie, na podstawie art. 128 ust. 4
i/lub 5 ustawy
– Prawo zamówień publicznych, ponownej oceny braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
– Prawo zamówień publicznych
wykonawcy
K. Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Żninie i
dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Żninie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę P. D. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy K. Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Żninie – na rzecz wykonawcy P. D. – kwotę 14 735 zł 25 gr (słownie: czternaście tysięcy
siedemset trzydzieści pięć złotych dwadzieścia pięć groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3474/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Rogowo w Rogowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa i modernizacja dróg
gminnych i wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo, w tym zadań:
▪ Przebudowa dróg gminnych 130545C ul. Jeziorna, 130550C ul. Leśna oraz 130552 ul.
Ogrodowa w miejscowości Rogowo (Część I – Przedmiotu zamówienia);
▪ Przebudowa drogi gminnej nr 130560C ul. Spokojna w Rogowie (Część I – Przedmiotu
zamówienia);
▪ Modernizacja drogi gminnej 130530C Wiewiórczyn – Kaczkowo od km 0+000 do km 2+220
oraz drogi
wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, dł. 0,3 km (Część II – Przedmiotu zamówienia);
▪ Przebudowa wewnętrznej drogi gminnej dz. 41 obręb Budzisław dł. 0,825 km (Część II –
Przedmiotu zamówienia);
▪ Przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737(Część II –
Przedmiotu z
amówienia).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 grudnia 2022 roku wykonawca P. D. (dalej; odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, do których zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów ustawy
P.z.p. oraz następujących zaniechanych czynności w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, do których dokonania zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy P.z.p., tj.
▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. w za
kresie części I zamówienia,
▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. w zakresie części II zamówienia,
▪ zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w zakresie
części I oraz II zamówienia,
▪ wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. (dalej także:
przystępujący) w zakresie części I oraz II zamówienia.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy P.z.p.:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że złożone wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny
(dotyczy części I zamówienia),
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
zaniechanie o
drzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że złożone wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (dotyczy
części II zamówienia),
3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że została
złożona przez przystępującego podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
(dotyczy części I oraz II
zamówienia),
4. Art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego, która
podlega odrzuceniu (dotyczy części I oraz II zamówienia).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie w zak
resie części I oraz II zamówienia:
-
unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o.,
- odrzucenia oferty wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o.,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert,
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem
kosztów (przedstawionych na rozprawie);
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania .
Odwołujący – mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. -
oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i
ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto wskazuje, że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie zaniechałby dokonania czynności, do których
dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy oraz nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z
określonymi w SWZ kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, zarówno w części I, jak i II zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 stycznia 2023 roku oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca K.
Budownictwo Sp. z o.o. w Żninie. Pismem z dnia 5 stycznia 2023 roku przystępujący wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa i modernizacja
dróg gminnych i wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo zostało wszczęte 08 listopada
2022 r. Zamówienie było podzielone na dwie części.
Wartość szacunkowa zamówienia: netto: 4 718 370,14 zł (1 059 450,81 EURO), VAT
(23%): 1 085
225,13 zł, brutto: 5 803 595,27 zł.
Zgodnie z SWZ (rozdział VIII ust. 1 pkt 2):
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do
których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych:
1) w art. 108 ust. 1 Pzp.;
2) w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 Pzp, tj.:
a) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami
zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza
jest
zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
b) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
c) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z rozdz. IX ust. 1 SWZ, do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z
załącznikiem nr 2 do SWZ.
Stosownie do pkt XIII ust. 3 pkt 1 wykonawcy wraz z ofertą obowiązani byli złożyć
kosztorys ofertowy.
Do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone cztery oferty (na część I
zamówienia) oraz pięć ofert (na część II zamówienia) w tym: oferta odwołującego oraz
przystępującego.
Oferty złożone w części I:
Oferta nr 1
– IZBRUK M. R. – cena 3.356.781,67 zł
Oferta nr 3
– odwołujący – cena 2.656.222,69 zł
Oferta nr 4
– Firma Budowlano-Remontowa-Drogowa D. B. – cena 5.284.512,87 zł
Oferta nr 5
– przystępujący – cena 2.234.781,56 zł
Oferty złożone w części II:
Oferta nr 1
– IZBRUK M. R. – cena 2.886.009,28 zł
Oferta nr 2
– Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Drogowe – cena 2.589.004,38 zł
Oferta nr 3
– odwołujący – cena 2.318.700,69 zł
Oferta nr 4
– Firma Budowlano-Remontowa-Drogowa D. B. – cena 4.545.360,75 zł
Oferta nr 5
– przystępujący – cena 2.000.614,48 zł
Przystępujący wraz z ofertą złożył między innymi kosztorys ofertowy oraz
oświadczenie, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ, iż nie zachodzą wobec niego podstawy
wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p.
W dniu 5 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej w części I i II zamówienia – oferty przystępującego za cenę 4 244 396,04
zł (2 234 781,56 zł za I część zamówienia i 2 009 614,48 zł za drugą część zamówienia).
Pismem z dnia 12 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o przystąpieniu do powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 12 grudnia 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 5 i 7 ustawy P.z.p.:
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) zwanej dalej Pzp informuję, że
złożona przez Państwa oferta na „Przebudowa i modernizacja publicznych dróg gminnych i
wewnętrznych na terenie Gminy Rogowo” w tym:
a)
Przebudowa dróg gminnych 130545C ul. Jeziorna, 130550C ul. Leśna oraz
130552 ul. Ogrodowa w miejscowości Rogowo (Część I — Przedmiotu zamówienia);
b)
Przebudowa
drogi gminnej nr 130560C ul. Spokojna w Rogowie (Część I —
Przedmiotu zamówienia);
c)
Modernizacja drogi gminnej nr 130530C Wiewiórczyn — Kaczkowo od km
0+000 do km 1+900 oraz drogi wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, gł. 0,3 km (Część
Il
— Przedmiotu zamówienia);
d)
Przebudowa drogi gminnej dz. 41 obręb Budzisław długości 0,825 km (Część
II
— Przedmiotu zamówienia);
e)
Przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737
(Część Il — Przedmiotu zamówienia) została oceniona najwyżej na podstawie kryteriów
oceny ofert, które zostały przedstawione w rozdziale XVIII Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ), ponieważ przedstawiała najkorzystniejszą cenę wykonania
przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego w z y w a m Państwa do wyjaśnienia w sprawie
złożenia przez państwa fałszywego oświadczenia dotyczącego brak podstaw wykluczenia z
postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w którym wykonawca
oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 i
7 ustawy Pzp. W załączeniu przesyłam stosowne dokumenty.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający informuje, że oświadczenia i dokumenty
powinny być aktualne na dzień ich złożenia pod rygorem nieważności, w formie
elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym za pomocą poczty internetowej inwestycie@rogowo.paluki.pl na Platformie
Zakupowej Urzędu Gminy Rogowo dostępnej pod adresem do dnia ZA.grud-nîa.20ZZLdQ-
godz2-AO;O.0z
Nie złożenie przez Państwa w wyznaczonym terminie wyjaśnień będzie skutkowało
wykluczeniem z postępowania, a oferta Państwa będzie odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt. 2a Pzp.
Pismami z dnia 12 grudnia 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w części I i II zamówienia:
„Zawiadamiam, iż podczas oceny Państwa złożonej oferty w niniejszym postępowaniu
cena zaproponowana przez Państwa budzi wątpliwości zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy z
dnia 11
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z
późn. zm.) zwanej dalej Pzp, cena w pierwszej części zamówienia jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
W związku z powyższym wnioskuję o udzielenie wyjaśnień i złożonych dowodów, że
cena została prawidłowo przeliczona i nie jest zaniżona.
Przekazanie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej informacji należy przekazać na
adres: Platforma Zakupowa Urzędu Gminy Rogowo dostępnej pod adresem
https://platformazakupowa.pl/pn/rogowo
do dnia 19 grudnia 2022 r. do godz. 10.00.
Przedkładana informacja winna zawierać dane aktualne na termin składania ofert.
Nieuzupełnienie informacji lub nieudzielenie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej
informacji we wskazanym powyżej terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty z
niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.”
„Zawiadamiam, iż podczas oceny Państwa złożonej oferty w niniejszym postępowaniu
cena zaproponowana przez Państwa budzi wątpliwości zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2022 r. poz. 1710 z
późn. zm.) zwanej dalej Pzp, cena w drugiej części zamówienia jest niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz wartość szacunkową zamówienia.
W związku z powyższym wnioskuję o udzielenie wyjaśnień i złożonych dowodów, że
cena została prawidłowo przeliczona i nie jest zaniżona.
Przekazanie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej informacji należy przekazać na
adres:
Platforma Zakupowa Urzędu Gminy Rogowo dostępnej pod adresem
https://platformazakupowa.pl/pn/rogowo
do dnia 19 grudnia 2022 r. do godz. 10.00.
Przedkładana informacja winna zawierać dane aktualne na termin składania ofert.
Nieuzupełnienie informacji lub nieudzielenie wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej
informacji we
wskazanym powyżej terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty z
niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.”
Pismem z dnia 19 grudnia 2022 roku przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie
dotyczącym braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p.:
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2022 r. w sprawie złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, poniżej
wyjaśniam, co następuje:
Zaznaczam
, że w treści wezwania Zamawiający określił, że „Wzywam do wyjaśnienia
fałszywego oświadczenia” – co stanowi nadużycie, ponieważ o fałszywości oświadczenia
może zadecydować sąd wydając określony wyrok albo sam Wykonawca, jeżeli uzna, że
faktycznie nastąpił jego błąd i takie oświadczenie powinno zostać zmienione. Taka sytuacja
nie miała jednak miejsca.
Wykonawca oświadcza. że złożone przez niego oświadczenie w ramach
prowadzonego postępowania jest zgodne z prawdą, ponieważ wykonawca nie podlega
wykluczeniu z
postępowania z uwagi na przesłanki określone przez Zamawiającego w
ramach postępowania, w tym wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Złożone
oświadczenie jest zgodne ze stanem faktycznym i aktualne.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 109 ust. 1 pkt 7 określa, że z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
PZP jest dopuszczalne tylko w przypadku wystąpienia łącznie wszystkich przesłanek
określonych w tym przepisie i wymaga ustalenia czy doprowadzenie do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady, było konsekwencją niewykonania albo nienależytego wykonania w
znacznym stopniu lub zakresie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, z przyczyn leżących po jego stronie.
Istotnym jest, że jedną z najważniejszych zmian, jaka nastąpiła w nowej ustawie PZP
w zakresie przesłanek wykluczenia, jest ta, że przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 7
została doprecyzowana w odniesieniu do poprzedniego brzmienia:
doprecyzowano. że wykluczenie może mieć miejsce jedynie w sytuacji. gdy
Wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie wynikające z umowy
dotychczas ustawa poprzednia odnosiła się do niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy jako ca
łości.
Biorąc od uwagę stan faktyczny w zakresie realizacji zadań:
Przebudowa drogi gminnej nr 321001 P Promno-
Góra Etap lll,
Przebudowa drogi Podarzewo-
Łagiewniki,
Przebudowa drogi gminnej na nieruchomościach od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a:
odstąpienie od umowy przez Zamawiającego miało miejsce w okolicznościach, gdzie
Wykonawca został na wyraźne życzenie Zamawiającego zobligowany do wykonywania robót
nie znajdującego się w zakresie zawartej umowy, np. w przypadku zadania „Przebudowa
drogi gminnej na nieru
chomościach od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a” na wykonawcę
niezasadnie scedowano m.in. obowiązek sporządzenia zamiennej dokumentacji projektowej,
jednak umowa z tym zakresie nie została zmieniona. Nie została wypełniona więc
przesłanka, o której mowa powyżej, czyli zobowiązanie wynikające z umowy.
Nie znajduje więc uzasadnienie stanowisko, że przesłanka określona art. 109 ust. 1
pkt 7 i pkt 5 zostały wypełnione. Stan faktyczny temu przeczy, ponieważ zawarta umowa
takiego zobowiązania i zakresu nie zawierała. Drugą kwestię stanowi wina wykonawcy- co w
przypadku ww. umów nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym, co potwierdza
korespondencja załączona do niniejszego pisma.
Wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust. I pkt 7 ustawy PZP zamawiający
nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło np. do wypowiedzenia lub odstąpienia
od umowy. W niniejszym przypadku stwierdzenie w treści wezwania przez Zamawiającego,
że wykonawca złożył fałszywe oświadczenie jest jak już wskazano nadużyciem nie
znajdującym uzasadnienia.
Zamawiający musi więc wykazać, że do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy
doszło, ponieważ wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Oznacza to,
że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego
obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy
koncesji nie wykonał. Nie jest to możliwe w przypadku ww. zadań. To uniemożliwia
kwalifikację zaistniałych sytuacji do "pełnienia przesłanki z art. 109 ust. I pkt 7 Pzp.
W świetle ponadto dyrektywy 2014/24/UE oznacza to, że zamawiający musi wykazać,
że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu
znacznym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy
Ustawodawca unijny po
daje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały
jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w
zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało
niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tvm, że to
niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem
było istotne dla realizacji umowy, Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania
wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać. że wskazane niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Powody, dla których wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wvnikające z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. mogą wynikać z różnych okoliczności,
w tvm również okoliczności leżących po stronie zamawiającego. z którym była zawarta
wcześniejsza umową lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia
każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości
postępowania.
Elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w znacznym stopniu lub zakresie. Tym
samym oprócz wskazania na okoliczność wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
zamawiający powinien wskazać, dokładne powody wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy.
Potwierdza powyższe orzecznictwo sądowe:
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r.XXIII Zs 22/22:
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zachowującego aktualność w
obowiązującym stanie prawnym co do sposobu rozumienia pojęcia zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa”, jakiekolwiek uchybienie terminowi i ewentualne naliczenie kar
umownych nie kwalifikuje się jednak z automatu jako zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo skutkujące niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia (zob.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1383/16). Tym
samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego
zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od
umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże
nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Zarzut
naruszenia przez Izbę art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p. okazał się zatem niezasadnym.
W niniejszym przypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby działaniem
pochopnym. Na tym etapie wykonawca nie może złożyć oświadczenia w zakresie podlegania
wykluczeniu, ponieważ byłoby to niezgodne ze stanem faktycznym, jak i w zakresie
podjętych kroków w ramach samooczyszczenia z racji tego, że sprawa odstąpienia od
umowy jest sporna i nie została rozstrzygnięta, jest w toku, zostały ponadto naliczone kary
umowne zarówno przez Wykonawcę jak i Zamawiającego, a zamawiający nie ma
wystarczających dowodów dla stwierdzenia, że wykonawca faktycznie dopuścił się uchybień
i naruszeń. To Zamawiający w ramach poprzedniej umowy — Gmina Margonin - nie
dochował należytej staranności w celu opisu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany
przep
isami ustawy PZP, wymagał projektu zamiennego od Wykonawcy, gdzie to do
Zamawiającego należy wypełnienie obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący, a ponadto w ogóle nie posiadał zezwolenia na wycinkę drzew. Jaki więc
odpowiedzialny Zamaw
iający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z dofinansowaniem zewnętrznym — musiał więc tym samym liczyć się z konsekwencjami w
zakresie nie uzyskania tego zezwolenia i nie wykonania zadania. Dlaczego wiec
postępowanie zostało wdrożone mimo to? Następnie w treści odstąpienia od umowy winą za
zaistniałą sytuację obarcza tylko Wykonawcę, pomimo, że we wcześniejszej korespondencji
przyznaje, że okoliczności uniemożliwiające realizowanie zadania przez Wykonawcę to
jednak wina Zamawiającego.
W umowie nr ZP.272.S.2021 z dnia 3 lutego 2021 r. w par. 1 wskazano. że przedmiot
umowy to zakres rzeczowy określony w dokumentacji robót Zamawiającego stanowiącej jej
integralną część na podstawie której realizowany jest przedmiot umowy. Wykonawca
zoblig
owany był więc do wykonania przedmiotu umowy i z niewykonania tego zakresu może
ponosić konsekwencje. Natomiast trakcie realizacji przedmiot umowy uległ zmianie-
Zamawiający żądał przedłożenia dokumentacji projektowej zamiennej. Nawet jeżeli
Wykonawca zgod
ził się na to, to zakres ten nie wynikał z zawartej urnowy, lecz stanowił
dodatkowy zakres i nie może tym samym kwestia z tym związana stanowić podstawy do
stwierdzenia naruszenia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 cz pkt 5.
W par. 5 ust. 1 zawartej umowy
określono. że przekazanie placu budowy nastąpi w
terminie do 7 dni od podpisania umowy. W par. 5 ust. 2 natomiast. że przedmiot umowy
zostanie zrealizowany w terminie 60 dni od przekazania placu budowy.
W par. 13 ust. 3 pkt b umowy określono. że Zamawiający może odstąpić od umowy,
jeżeli wykonawca w kolejnych okresach następujących po sobie nie realizuje umowy w
terminie określonym w umowie na przykład z powodu zbyt małego zaangażowania zasobów
ludzkich i podstawę odstąpienia od umowy podał Zamawiający gmina Margonin. Biorąc pod
uwagę stan faktyczny, określenie podstawy odstąpienia od umowy jest niewłaściwe i
chybione-
sam Zamawiający już w piśmie z dnia 18.02.2021 r, poinformował Wykonawcę, że
przekazanie placu budowy nastąpi po dniu 28.02.2022 r. Sam Zamawiający więc zmusił
Wykonawcę do niezrealizowania umowy zgodnie z jej treścią - zapisami par. 5 ust. 1 –
przekazanie placu budowy nastąpi w terminie do 7 dni od podpisania umowy.
Termin realizacji umowy w pierwotnej umowie był ustalony na 60 dni od daty
przekazania placu budowy, Po otrzymaniu dokumentacji zamiennej termin został ustalony o
wiele krótszy — na kilkanaście dni roboczych i co ważniejsze- był to już okres zimowy.
Wykonywanie robót drogowych w takich uwarunkowaniach jest często po prostu niemożliwe,
o czym Wykonawca informował Zamawiającego.
W treści pisma z dnia 29.09.2021 r. Zamawiający — Gmina Margonin informuje, że
zadanie musi być wykonane do końca listopada 2021 r., po czym w dniu 15.11.2021 r.
Zamawiający odstępuje od umowy. Jest to co najmniej niezrozumiałe postępowanie
Zamawiającego.
Jeżeli zaszły zmiany w realizacji zawartego kontraktu, powinny one zostać
odzwierciedlone w treści umowy poprzez jej aneksowanie. Tak się nie stało. Wykonawca
wykonywał więc część robót nie na podstawie umowy, ale na odrębny wniosek
Zamawiającego i to Zamawiający sam uniemożliwił Wykonawcy realizację umowy w zakresie
w niej określonym i w terminie wskazanym w jej treści.
Nie znajduje więc uzasadnienia postępowanie Zamawiającego, gdzie sam
doprowadza do realizacji umowy niezgodnie z jej postanowieniami, w zakresie przekazania
placu budowy i przedmiotu zamówienia — czyli kwestiami kluczowymi w procesie realizacji
zadania
— a następnie konsekwencjami niezrealizowania umowy zgodnie z pierwotnymi
założeniami obarcza tylko i wyłącznie Wykonawcę i odstępuje od umowy z jego winy.
Zamawiający przecież w piśmie z dnia 21.09.2021r. do Wykonawcy sam podkreśla.
że cyt.: powstała sytuacja jest spowodowana winą Zamawiającego. Akurat w tym jednym
konkretnym przypadku
to nie wykonawca robót ponosi odpowiedzialność za zaistniałą
sytuację.
Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Zamawiającego — Gminy
Margonin, w treści odstąpienia od umowy, że za zaistniałą sytuację żadna ze stron nie
ponosi winy. Obowiązkiem Wykonawcy była realizacja zawartej umowy, ale na warunkach i
w zakresie w niej określonym. Każda zmiana tych uwarunkowań wpływa na zmianę
okoliczności realizacji zadania- a już z pewnością tak istotna jak konieczność
przeprojektowania czy braku konieczn
ych zezwoleń. To Zamawiający jest winien opóźnienia,
ponieważ sam nie posiadał tych zezwoleń na wycinkę i do tego w sposób wadliwy opisał
przedmiot zamówienia, co wymagało sporządzenia projektu zamiennego. To Zamawiający, a
nie Wykonawca ponosi odpowiedzia
lność za skutki w tym zakresie. Brak możliwości
realizacji zadania w pierwotnie określonych uwarunkowaniach określonych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedynie następstwo sytuacji
spowodowanej przez Zamawiającego. Co najmniej dziwi cała sytuacja zwłaszcza w
kontekście dofinansowania zadania ze środków zewnętrznych i tego, że Zamawiający
wdrażając postępowanie bez posiadania zezwoleń i braku znajomości daty przekazania
placu budowy Wykonawcy, jednak umowę podpisał i zobowiązał Wykonawcę do jej
realizacji, tak na prawdę wiedząc że jest to niemożliwe. Brak jest uzasadnienia do
obarczenia Wykonawcy winą za zaistniał sytuację.
Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów
konstrukcji przepisu art. 109 u
st. 1 pkt 7 p.z,p. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi.
Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe
nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne
wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan
rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o
charakterze prawno-
kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub
bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia
określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez
jego adresata."- wyrok KIO z 23.07.2021 r., KIO 1482/21.
Również KIO w wyroku z 14 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 988/19)określa, że: Izba
wskazała w uzasadnieniu wyroku, że choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o
charakterze prawno-
kształtującym, to należy wziąć pod uwagę fakt, że może być ono
wadliwe lub bezskuteczne.
Jak każde oświadczenie woli. którego skuteczność zależy od spełnienia określonych
warunków przede wszystkim kontraktowych, może być skutecznie kwestionowane przez jego
adresata. Z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy baz
owanie wyłącznie na
jednostronnych oświadczeniach zamawiających, które to wskazują przyczyny odstąpienia od
umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy czy dowodów składanych przez
wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę powodów
odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy. W ocenie KIO zamawiający
niesłusznie nie odniósł się do stanowiska odwołującego dotyczącego przyczyn opóźnień w
realizacji inwestycji oraz nie przeanalizował argumentów odwołującego dotyczących
przyczyn opóźnień związanych z realizacją umów, przywoływanych wad dokumentacji
projektowej bądź zmian na rynku budowlanym. Nie ma również żadnego uzasadnienia,
dlaczego dał wiaręwyłącznie twierdzeniom innych zamawiających, a pominął twierdzenia
od
wołującego i przedłożone przez niego dowody w tym m.in. opinię dotyczącą zasadności
żądania przedłużenia czasu realizacji umowy.
W wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r., KIO 2711/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że „wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP
2004 (aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) jest dopuszczalne jedynie w przypadku
zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te
nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem
opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z
wykonawcą.
KIO w wyroku z dnia 5 lipca 2022 r., KIO 1588/22 orzekła, że wykazania jednak
wymaga, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
KIO w wyroku z dnia 25.01.2021 r. , KIO 3301/20 orzekła, że: udowodnienie, że
strony były związane umowami i że umowy te nie doprowadziły do założonego rezultatu, a
także, iż powstał w związku z tym spór, jest zdecydowanie niewystarczające do wykazania,
że zaistniały przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nakazujące wykluczyć z przetargu
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykon
ał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Udowodniono powstanie sporu i jego podstaw faktycznych, natomiast zebrany materiał
dowodowy nie pozwala na ustalenie faktów, które mogłyby stanowić podstawę do
rozstrzygnięcia jak ten spór się zakończy. Innymi słowy, zgromadzone dowody dają
podstawy do przyjęcia istnienia sporu, ale nie pozwalają na ustalenie która ze stron w tym
sporze ma rację, co jest konieczne do wykazania zaniechania wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W ocenie Wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego jest oświadczeniem wadliwym i nieskutecznym, Dlatego też jeżeli
Zamawiający Gmina Margonin nie podejmie czynności w zakresie doprowadzenia zaistniałej
syt
uacji do zgodności ze stanem faktycznym, Wykonawca wystąpi na drogę sądową w celu
chociażby rozliczenia wykonanych robót, za które do dziś nie otrzymał wynagrodzenia.
W przedmiotowych przypadkach, przesłanka wykluczenia może ziścić się dopiero,
gdy sąd orzeknie o winie wykonawcy. Chociaż przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7) p.z.p. nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd, wymagając jedynie jednostronnej
negatywnej decyzji zamawiającego o np. wypowiedzeniu umowy to nie możemy zapominać,
że ciężar dowodowy w przypadku wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym tzn.,
że w sytuacji, w której zamawiający jednak nie uzna wyjaśnienia wykonawcy, musi on
udowodnić,że przesłanka zaistniała, czyli wykonawca faktycznie dopuścił się zarzucanych
mu prz
ez poprzedniego inwestora uchybień i naruszeń. Biorąc pod uwagę wszystkie
okoliczności sprawy, jest to niemożliwe, ponieważ obowiązki, którymi wykonawcę obarczał
każdy z przedmiotowych Zamawiających wykraczały poza zawartą umowę, a wina
wykonawcy odstąpienia od umowy nie znajduje uzasadnienia stanie faktycznym.
Jak wynika z dokumentacji, w szczególności z pisma pełnomocnika do
Zamawiającego z dnia 13.12.2021 r. które stanowi swoistą reasumpcję stanu faktycznego,
sam Zamawiający w piśmie z dnia potwierdził, że to nie Wykonawca jest winien zaistniałej
sytuacji. To w sposób klarowny i nie budzący wątpliwości potwierdza, że nie można
jednoznacznie przypisać winy za zaistniały stan faktyczny tylko Wykonawcy.
Przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ponadto abstrahuje
od tego, co jest przyczyną naruszenia obowiązków wykonawcy, zawężając jednak
odpowiedzialność wykonawców do poważnego i zawinionego naruszenia tych obowiązków.
Z kolei „wina” zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa może być kwalifikowana
jako umyślna (wykonawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie)
lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) — wykonawca przewidywał możliwość
wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że
ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i
mógł je przewidzieć.
W niniejszym stanie faktycznym przesłanka ta nie została wypełniona.
Odnośnie dwóch pozostałych umów:
l) Przebudowa drogi Podarzewo-
Łagiewniki- umowa ZP.2720.15.2021 z dnia
29.06.2021 r z pierwotnym terminem zakończenia do dnia 26.11.2021 r. Wartość kontraktu
brutto-
1.847.468,36 zł (jeden milion osiemset czterdzieści siedem tysięcy czterysta
sześćdziesiąt osiem złotych 36/100 groszy)
W toku dotychczasowej realizacji przedmiotu niniejszej umowy wystąpiły następujące
bardzo istotne okoliczności mające bezpośredni i kluczowy wpływ na brak dotrzymania
zakreślonego terminu zakończenia robót budowlanych tj.
a)
pisme
m L.dz.2020/372/ŁK/232/009 z dnia 1.09.2021 r wykonawca
poinformował o wszystkich zaistniałych okolicznościach faktycznych które na wskutek
wystąpienia w lipcu 2021 r intensywnych i długotrwałych opadach deszczu mających
bezpośredni wpływ na fizyczne prowadzenie robót budowlanych czyli ich uniemożliwienie
koniecznym stało się zaktualizowanie harmonogramu rzeczowo finansowego powyższego
przedsięwzięcia.
b)
14.09.2021 r pismem L.dz.2021/372/ŁK 232/010 wykonawca powiadamia
Zamawiającego o bardzo istotnym stwierdzonym problemie natury technicznej
uniemożliwiającym zastosowanie materiału przyjętego w dokumentacji projektowej nie
pozwalającego na uzyskanie właściwej nośności dla tej kategorii drogi publicznej jako
podbudowy pod samą jezdnię oraz pobocza. W tej kwestii jest prowadzona korespondencja
pomiędzy stronami zawartego kontraktu którą na potrzeby uwiarygodnienia wszystkich tych
okoliczności również załączam. Sprawa w tej kwestii zostaje sfinalizowana dopiero
26.11.2021 r poprzez zawarcie Aneksu nr I do niniejszej umowy.
c)
w zakresie ustalenia ostatecznego terminu zakończenia wszystkich robót
budowlanych wnioskowałem i argumentowałem w skierowanym piśmie L.dz.2021/372/ŁK
232/016 wskazując wyraźnie że wszystko jest uzależnione od warunków atmosferycznych
gdyż to one zważywszy na porę roku determinują ich wykonanie zgodnie z wiedzą,
doświadczeniem i sztuką budowlaną- nie można w poczuciu odpowiedzialności i troski aby
wybudowany obiekt budowlany miał walory trwałości i spełniał wszystkie wymogi użytkowe
jako do
celowa jego funkcjonalność. Stąd też 15 grudnia 2021 r wobec faktycznie
występujących
i
niepodważalnych
już
warunków
atmosferycznych
całkowicie
uniemożliwiających kontynuowanie robót budowlanych skierowałem do Zamawiającego
stosowny wniosek pismem L.dz.202
1/372/ŁK/232/018.Pragnę również podkreślić że we
wskazanym powyżej czasookresie zaszła również konieczność dokonania zmiany
technologii prowadzenia robót zgoła odmiennie od tej zakładanej w dokumentacji projektowej
co zostało podniesione w piśmie wykonawcy L.dz.2021/372/ŁK/232/013 z dnia 23.09.2021 r.
2) Przebudowa drogi gminnej Promno-
Góra etap III - umowa ZP.2720.16.2021 z dnia
7.07.2021 r z pierwotnym terminem zakończenia do 30.11.Ż021 r. Wartość kontraktu -
809.537,70 zł (osiemset dziewięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych 70/100 groszy)
W toku dotychczasowej realizacji przedmiotu niniejszej umowy wystąpiły następujące
bardzo istotne okoliczności mające bezpośredni i kluczowy wpływ na brak dotrzymania
zakreślonego terminu zakończenia robót budowlanych tj.
a) bardzo istotne dla możliwości kontynuowania robót budowlanych na
przedmiotowym zadaniu są podniesione argumenty przez wykonawcę w zakresie kolizji
projektowanej drogi i chodnika z istniejącym zadrzewieniem które całkowicie zostało
pominięte w dokumentacji projektowej która stanowiła podstawę do złożenia oferty cenowej
oraz warunków realizacyjnych zawartego kontraktu co odzwierciedla stosowne pismo
skierowane do Zamawiającego L.dz.2020/373/ŁK/233/007 z dnia 16.09.2021 r co znalazło
swoje konkre
tne przełożenie w przedłożonej inwentaryzacji która została opracowana przez
wykonawcę a szczegóły ustaleń sformułowane w piśmie L.dz.2020/373/ŁW233/012 z dnia
5.11.2021 r.
b) całokształt wszystkich stwierdzonych i udokumentowanych problemów natury
techni
cznej pod kątem możliwości wykonawczych wskazują że rozmiar oraz waga
wszystkich niezgodności bardzo istotnych z punktu przedłożonej ze strony Zamawiającego
dokumentacji projektowej uniemożliwia prowadzenie robót budowlanych z wszystkimi
wymogami reżimu budowlanego oraz ich fizyczne zakończenie w roku 2021.Te wszystkie
bardzo istotne i kluczowe aspekty zostały szeroko zaprezentowane w piśmie
L.dz.2020/373/ŁK/233(015 z dnia 23.11.2021 r.
Kompletnie niezrozumiałym - wręcz nieracjonalnym, nie mającym merytorycznego
uzasadnienia stały się oświadczenia złożone przez Zamawiającego w lutym 2022 roku o
odstąpieniu od zawartych umów i próba przerzucenia ciężaru odpowiedzialności całkowicie
na wykonawcę. Odwrotnie wykonawca na przedmiotowe czynności dokonane przez
Zamawiającego stanowczo zanegował co zostało wyrażone odpowiednio w pismach
tj.L.dz.2020/373fŁW233/022 z dnia 10.02.2022 r oraz L.dz.2020/373/ŁK/233/024 z dnia
21.02.2022 r .Bezspornym pozostają fakty że przez cały czas wykazywałem pełną gotowość
uko
ńczenia wszystkich robót budowlanych objętych wskazanymi powyżej kontraktami, lecz
musiały tylko zaistnieć odpowiednie warunki atmosferyczne. W toku ich dotychczasowych
realizacji wykazywałem pełną wolę współpracy, co więcej wobec tak wadliwych dokumentacji
projektowych których konieczność dokonania zmian i weryfikacji uprzednio przyjętych
rozwiązań zachodziła, firma wykazała poprzez swoje doświadczenie i wiedzę aktywny udział
w ich rozwiązaniu przedstawiając konkretne rozwiązania problemu, choć nie mogła tego
uczynić w pełnym zakresie choćby tylko nawet w rozwiązaniu konieczności usunięcia
drzewostanu kolidującego z wybudowaniem drogi. Zamawiający w tej przykładowo kwestii
wręcz pominął i nie przyjął na siebie rozwiązania powstałego problemu , gdzie w pierwszej
kolejności winien uzyskać stosowne i prawomocne decyzje administracyjne. Nadmieniam
również że jestem w pełni gotowy bronić swoich racji w procesie sądowym jeżeli
zamawiający zdecyduje się wystąpić na drogę sądową. Stanowisko firmy odnośnie
zanegowani
a czynności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy wykonawcy nie
ulega zmianie- jest stanowcze -
odmawiające również uznania not księgowych z tytułu kar
umownych wynoszących adekwatnie 10% wartości wynagrodzenia brutto ustalonego w tych
umowach.
R
easumując, wypełnienie przesłanek, o których mowa w wezwaniu skutkuje
zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej sankcji w postaci jego wykluczenia i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty z postępowania, dlatego decyzja taka powinna zostać
podjęta w oparciu o dowody w wysokim stopniu wykazujące kumulatywne zaistnienie
omawianych przesłanek.
W niniejszym przypadku w zaistniałych sytuacjach powyższe przesłanki nie zostały
wypełnione w odniesieniu do żadnego z Zamawiających, o których mowa powyżej w związku
z zawartymi umowami w sprawie zamówienia publicznego.
Nadmieniam ponadto, iż w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że kara umowna
stanowi zryczałtowane odszkodowanie wyrażone w umowie, należne wierzycielowi w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego.
Między innymi wynika to z faktu, iż zgodnie z art. 483 § 2 Kodeksu cywilnego można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna). Można zatem przyjąć, że kara umowna zastępuje odszkodowanie należne
wierzycielowi.
Zamawiający —Gmina Nakło nad Notecią naliczył wykonawcy kary umowne w
ramach realizacji jednego z zadań, jednak zgodnie z powyższym samo naliczenie nie
stanowi o wypełnieniu przesłanki wykluczenia.
Powyższe stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego w sposób jednoznaczny
potwierdzają, że to nie Wykonawca jest winien zaistniałych sytuacji, a przesłanki w zakresie
wykluczenia stanowi
ące przedmiot Państwa wezwania i wątpliwości nie zostały wypełnione.
Oświadczenie złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zgodne ze stanem faktycznym i aktualne.
Podkreślam ponadto, że w przypadku nie uznania przez Zamawiającego — Gminę
Rogowo złożonych wyjaśnień i dowodów za wystarczające w celu wykazania i potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Wykonawca złoży odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej. Biorąc pod uwagę szerokie orzecznictwo KIO potwierdzające stanowisko
Wykonawcy, jak wykazano powyżej, KIO potwierdzi w wyroku prawidłowość stanowiska
Wykonawcy.
Pismem z dnia 19 grudnia 2022 roku przystępujący złożył wyjaśnienia w kwestii
zaoferowanej ceny w części I zamówienia:
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2022 r. pismo nr
RIDiGP.271.1.21.2022.ZP w sprawie złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny
na cz. I zamówienia, wyjaśniam, co następuje:
Zamawiający wskazuje, że cena określona przez Wykonawcę budzi jego wątpliwości
w zakresie
art. 224 ust, 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022r, Poz. 1710 ze zmian.), ponieważ cena w pierwszej części zamówienia jest
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, Zamawiający oczekuje
złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów, że cena została prawidłowo przeliczona i nie jest
zaniżona.
W art. 224 ust. 2 ustawodawca wymienia okoliczności, na podstawie których zamawiający
wzywa wykonawcę do wyjaśnień ceny wskazanej w ofercie, którą należy uznać za rażąco
niską. Treść art, 224 ust. 2 pkt 1 pzp wskazuje, iż za rażąco niską cenę zamawiający może
uznać cenę całkowitą wskazaną w ofercie, która jest 0 30% niższą od ubruttowionej wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 1
(została złożona po terminie) j pkt 10 (zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu),
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
„rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Niejednokrotnie ceny wskazane w ofertach odbiegają od pozostałych znacząco. Bez
wątpienia zamawiający powinien przeprowadzić wnikliwą analizę cen złożonych ofert oraz
wykazać się niezwykłą roztropnością przy ewentualnym nieuwzględnieniu niektórych ofert
przy obliczaniu ceny rażąco niskiej, które mogłyby ukazać zafałszowany obraz cen
rynkowych. Taka sytuacja ma miejsce, gdy jedna z ofert jest bardzo wysoka i przy
u
względnieniu jej podczas obliczeń mogłaby zawyżyć średnią arytmetyczną, od której cena
będzie uznawana za rażąco niską. Pamiętać trzeba, że ustawodawca wyposażył
zamawiającego w art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, który pozwala zamawiającemu na odstąpienie do
wzywa
nia wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, gdy rażąco niska cena wynika z okoliczności
oczywistych.
W niniejszym postępowaniu w cz. I jedna z ofert — złożona przez Firmę Budowlano
Remontowa-
Drogową D. B. Os. Kazimierza wielkiego 14A/1 62-200 Gniezno określona
została na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych:
Oferta nr 1 cena 3.356.781,67 zł
Oferta nr 3 cena 2.656.222,69 zł
Oferta nr 4 cena 5.284.512,87 zł
Oferta nr 5 cena 2.234.781,56 zł
Średnia cena przy braniu pod uwagę ofert nr 4 to : 3.383.074,70 zł - 30 % = 2.368.152,30 zł
Jest to więc różnica i tak nieznaczna, ponieważ wynosi tylko 133.370,73 zł w odniesieniu do
ceny oferty Wykonawcy.
Jeżeli nie bierzemy pod uwagę zawyżonej względem wartości rynkowej robót oferty nr 4, to:
Średnia cena przy nie braniu pod uwagę ofert nr 4 to : 2.749.261,93 zł— 30 % =
1.924.483,38 zł
W takim przypadku przesłanka określona w art. 224 ust. 2 PZP nie zostaje wypełniona.
Biorąc pod uwagę czynności przeprowadzone w ramach postępowania i odstąpienie na
etapie badania i o
ceny ofert od Wezwania nas przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny
oferty w związku z art. 224 ust. 2 Pzp, w pełni podzielamy pogląd Zamawiającego o braku
potrzeby wezwania. Naszą wątpliwość budzi kwestia zmiany stanowiska przez
Zamawiającego i jednak wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, co jest
spowodowane jest z pewnością pismem złożonym przez konkurencyjnego Wykonawcę.
Dlatego też, pomimo stanowiska, że takie wezwanie jest niezasadne z uwagi na złożenie
jednej oferty odbiegającej istotnie od wartości rynkowej robót, z daleko idącej ostrożności
wyjaśniamy, co następuje:
W zakresie bezspornym odbiega istotnie od cen pozostałych ofert. To wypełnia przesłankę
określoną w 224 ust. 2 pkt 1 pzp, która uzasadnia odstąpienie od badania rażąco niskiej
cen
y, ponieważ w takim przypadku czynność ta ma charakter jedynie formalny, nie
wyczerpuje bowiem znamion takiego zachowania Wykonawcy- gdzie tylko jedna oferta
znacznie odbiega od pozostałych ponieważ jest cena jest bardzo niska.
Urząd zamówień Publicznych w wydanej opinii: Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji określa, że:
Wszystkie wskazane wyżej mierniki nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami
ustawy PZPR charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn.
wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty
badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje
konieczności każdorazowegowezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej
ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny,
czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem
owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią
arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o
minimum 30% od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od
wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o
nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagan
iami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została
przeszacowana, tj. ustalona na
znacząco wyższympoziomie niż wynikałoby to z realiów
rynkowych a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Przepis ten daje
zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia
podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach.
Opinia została wydana na podstawie poprzednich przepisów. W nowej ustawie treść tych
przepisów jest analogiczna. Opinia ta jest więc aktualna także w świetle obecnie
obowiązującej ustawy Pzp.
Wykonawca wyjaśnia , że cena zaoferowana na cz. I i zamówienia nie jest ceną rażąco
niską. Cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w
stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich
samych lub z
bliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów
przedsiębiorcy.
Z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zaniechanie weryfikacji ceny ofertowej
jest odstępstwem od reguły, z zatem może dotyczyć jedynie wyjątkowej sytuacji, która nie
może być interpretowana rozszerzająco, rezygnacja z badania rażąco niskiej ceny może
nastąpić jedynie w przypadku zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności
dokonywania głębszej analizy
Przykładem okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, są:
1)
zawyżona wartość szacunkowa — ustalenie wartości szacunkowej na poziome
wyższym niż rynkowy może stanowić przesłankę do odstąpienia do badania rażąco niskiej
ceny. Najlepszym potwierdzeniem zawyżenia szacunku jest sytuacja, w której wszystkie lub
przynajmniej większość złożonych ofert ma ceną znacznie poniżej kwoty oszacowanej przez
zamawiającego;
2)
zawyżona średnia arytmetyczna ofert - jeżeli jedna ze złożonych ofert jest znacznie
wyższa od pozostałych, to można przyjąć, że w sztuczny sposób zawyża ona średnią cen
złożonych ofert. Jeżeli ceny innych ofert są zbliżone do siebie, to zamawiający ma prawo
uznać, że to one wyznaczają rynkowy poziom cen. Jeszcze bardziej klarowna jest sytuacja,
gdy ceny większości ofert są zbliżone nie tylko do siebie, lecz również do kwoty oszacowanej
przez zamawiającego. W takim przypadku można przyjąć, że wyliczając średnią
arytmetyczną ofert, można pominąć zawyżoną ofertę. takim wypadku średnia będzie
odzwierciedlać realny (rynkowy) poziom cen.
Sytua
cja zaistniała w zakresie cz. I pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną
wykonawcy, a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie
wymagających wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty
Wyko
nawcy z Gniezna została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią
arytmetyczną złożonych ofert. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie
Wykonawcy zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy K. Budownictwo
do wyjaśnień wprzedmiocie rażąco niskiej ceny, Takie postępowanie zamawiającego, które
miało miejsce przed wyborem oferty najkorzystniejszej jest dla Wykonawcy w pełni
uzasadnione. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty
wykonawcy test ceną rażąco niską.
-
w wyroku z dnia 13.04.2022 r., svgn. akt KIO 823/22 Izba orzekła. że zarzut zaniechania
odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską nie może sprowadzać się do
wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych
ze złożonych ofert. Zgodnie bowiem z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa „okoliczność,
że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca
najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p. [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. przyp. Izba] In
nymi słowy niedopuszczalne jest
automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco niską wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego poziomu. Okoliczność, że
cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od średniej cen
zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana
przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej
odrzuceniu". (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca
548/16). Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska” to taka, która
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., sygn.
akt: XIX Ga 175/10).
Istotnym jest ponadto, że Zamawiający powinien dochować staranności, aby wezwanie
skierowane do Wykonawcy wypełniało przesłanki dotyczące szczegółowości wezwania-
konkretne wskazanie kwestii budzących wątpliwość Zamawiającego. Wezwanie
Zamawiającego dotyczące cz. I nie wypełnia tej obowiązkowej przesłanki - wezwanie jest
bardzo ogólnikowe. Nie ma więc obowiązku realnie Wykonawca odnosić się w sposób
szczegółowy do wezwania, które jest bardzo ogólnikowe, co świadczy o tym, że zostało
jedynie wystosowane pod względem formalnym, ponieważ inny Wykonawca się tego
domaga.
Zamawiający, jeżeli nie uszczegółowi elementów wezwania , winien wówczas liczyć się z
tym, że wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności,
które uznaje za istotne zamawiający. Wykonawca więc w ramach niniejszego pisma udziela
wyjaśnień w zakresie elementów istotnych w jego ocenie. Nie ma zaś Zamawiający
uprawnienia do negowania wskazanych elementów istotnych, ponieważ sam takich nie
wskazał w treści wezwania.
Krajowa Izba Odwoławcza w;
-
wyroku o sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 13.10.2020 r. orzekła, że: Zamawiający nie
wskazał konkretnych obszarów , których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy
cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia ,
wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku
precyzji i staranności po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z poglądem doktryny: w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby
wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął
wątpliwości. (...). Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu
może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego
mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu."
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa
2021, s. 708 i 712.) . W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający jest zobligowany do
precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy
i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne
sformułowanie treści wezwania.- wyrok KIO z 4.05.2022 r., KIO 989/22, LEX nr 3399619.
-
wyroku o sygn. akt KIO 820/21 z dnia 27.04.2021 r. orzekła, że: dla powstania
obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty
budzi wątpliwości co do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko
elementów istotnych, (...)istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie
zamówienia jest znaczny lub od których — ze względu na ich merytoryczne znaczenie —
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc
o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym , mogące zaważyć na
powodzeniu zamówienia jako całości,
Dlatego też w treści niniejszych wyjaśnień i załączników do nich Wykonawca sam wskazuje
istotne elementy mające wpływ na wycenę zamówienia, potwierdzając tym samym
prawidłowość ich wyceny z zachowaniem wszelkich koniecznych uwarunkowań prawnych i
rynkowych.
Wyjaśniam, że w zakresie cz. I zamówienia, cena za roboczogodzinę pracy jest realna i
wynosi 26,50 pln brutto
. a założona wielkość nakładu pracy odpowiada potrzebom
zamawiającego. Nie można uznać więc, że cena oferty jest rażąco niska (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3706/21). Kalkulacja ceny oferty
uwzględnia wynagrodzenie pracowników, kwotę ZUS i podatków, osób zatrudnionych na
podstawie umów o pracę z uwzględnieniem kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę .
KIO w wyroku o sygn. akt: KIO 3706/2 z dnia 2022-01-
10 podkreśliła, że: zważywszy, że
podstawowym elementem kosztotwórczym, a finalnie cenotwórczym, jest nakład pracy
rodzący koszty osobowe wymagający wynagrodzenia, wykonawca dokonał kalkulacji
roboczogodziny i uwzględnił liczbę niezbędnego wymaganego czasu pracy z
uwzględnieniem wszystkich koniecznych czynników. W ramach wyceny oferty na cz. I
Wykonawca tak właśnie postąpił, wyceniając wszystkie konieczne elementy na odpowiednim
poziomie.
Cena została obliczona w sposób prawidłowy i nie jest zaniżona ani rażąco niska.
Wypełniając zanadto treść wezwania, Wykonawca załącza oferty potwierdzające
zastosowane ceny w ramach wyceny przedmiotu zamówienia.
Wykonawca podkreśla, że odrzucenie jego oferty na cz. I zamówienia stanowić będzie
podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Podkreślam ponadto, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania, ale nie może w
sposób dowolny i podyktowany subiektywnymi ocenami swoimi i innych Wykonawców, nie
popartymi uzasadnionymi przesłankami dokonywać czynności nie mających umocowania
realnego, potwierdzonego okolicznościami.
Wykonawca potwierdza. że cena zaoferowana na cz. I zamówienia jest realna, nie została
określona poniżej kosztów wytworzenia, zawiera wycenę całego przedmiotu zamówienia i
nie wypełnia przesłanek dot. rażąco niskiej ceny określonych w art. 224 ust. 2 Pzp.
Pismem z dnia 19 grudnia 2022 roku przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące
ceny zaoferowanej w części II zamówienia. Wyjaśnienia te są analogiczne, jak dla części I.
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o ponownym
wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w części I i II.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniu 19
grudnia 2022 r. nie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi udzielone przez przystępującego są lakoniczne,
ogólnikowe i w przeważającej części sprowadzają się do kwestionowania samej zasadności
wezwania do złożenia wyjaśnień. Tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności
zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą
ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów,
ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na
rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca
wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - bezpośrednio w
odpowiedzi n
a wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., dowodów potwierdzających
ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną
wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jako jedyną konkretną
wartość podał cenę za roboczogodzinę pracy, wynoszącą 26,50 zł brutto. Ponadto załączył
do wyjaśnień ofertę potwierdzającą cenę masy asfaltowej oraz ofertę potwierdzającą cenę
betonu, kruszyw, kostki
betonowej, krawężnika betonowego, opornika i obrzeża.
Przystępujący nie wskazał
okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny i
nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie przedstawił w tym zakresie
żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a
w sytuacji, gdy pracownicy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Nie wiadomo
zatem, czy przystępujący gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż
obowiązujące najniższe wynagrodzenie.
Przystępujący nie wykazał również żadnych informacji dotyczących kosztów
wykorzystania sprzętu przy realizacji przedmiotu zamówienia.
W wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, Krajowa Izba Odwoławcza
orzekła: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny
zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z
zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w
wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tej. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy”.
Przystępujący zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu.
Przystępujący powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Złożone przez przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo.
Izba, uznając argumentację podniesioną w odwołaniu za słuszną, uznała jednakże,
że nakazywanie zamawiającemu, by odrzucił ofertę przystępującego na tym etapie
postępowania, byłoby przedwczesne. Wskazać należy, że – co do zasady – wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć miejsce jeden raz wobec
danego wykonawcy, niemniej jednak z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że wystosowanie ponownego wezwania do tego samego
wykonawcy jest możliwe w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie
doprecyzował, jakie informacje i dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w
szczególności przedstawić. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,
że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może
być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Analizując treść wezwań z dnia 12 grudnia 2022 roku Izba doszła do przekonania, że
wezwania te są zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w
szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej
wyceny. Podkreślić należy, że wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien
wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione.
Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., który wymaga, aby zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania
dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, podlega wykluczeniu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 lub 5, Izba wsk
azuje, co następuje:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z postępowania
wykonawcę:
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;
7) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienal
eżycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wskazane wyżej podstawy wykluczenia są fakultatywne, co oznacza, że zamawiający
nie musi decydować się na ich stosowanie w danym postępowaniu. Jeżeli jednak na to się
zdecyduje, obowiązany jest, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy P.z.p., wskazać podstawy
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający zdecydował się na zastosowanie
podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p., czemu dał
wyraz w rozdz. VIII SWZ.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego.
Przystępujący złożył takie oświadczenie wraz z ofertą. Oświadczenie zostało złożone
na formularzu, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu. W myśl ust. 5, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może
on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich
informacji lub dokumentów.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający zwrócił się do przystępującego o złożenie
wyjaśnień w zakresie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i
7 ustawy P.z.p. Takie wyjaśnienia przystępujący złożył w piśmie z dnia 19 grudnia 2022
roku.
Analiza treści złożonych wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że wobec
przystępującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p. Wątpliwości w tym zakresie dotyczą następujących inwestycji realizowanych
przez przystępującego: przebudowa drogi gminnej nr 321001 P Promno- Góra Etap lll,
przebudowa drogi Podarzewo-
Łagiewniki, przebudowa drogi gminnej na nieruchomościach
od Dębiniec 3 do Dębiniec 1a.
Z wyjaśnień przystępującego wynika, że przy realizacji wskazanych wyżej robót
doszło do sytuacji, w których wskazane zamówienia nie zostały wykonane lub nie były
wyko
nywane należycie. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił wyłącznie swój punkt
widzenia, w którym wykazywał brak odpowiedzialności po jego stronie za zaistniałą sytuację,
niemniej jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że w wykazanych inwestycjach doszło do
odstąpienia od ich realizacji bądź naliczenia kar umownych z przyczyn, które zamawiający
uznali za leżące po stronie przystępującego.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał dalszego wyjaśnienia
wskazanych informacji. Pierwotnie zamawiający uznał je za wystarczające i nie wykluczył
przystępującego z postępowania, a następnie – po wniesieniu odwołania – uwzględnił
zarzuty odwołania.
Wobec powyższego Izba uznała za konieczne zobowiązanie zamawiającego do
przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego w zakresie podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. Podkreślenia wymaga, że
przeprowadzenie takiego postępowania należy do czynności zamawiającego, który w tym
celu może korzystać z uprawnień wskazanych w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy P.z.p.
Zamawiający może żądać w tym zakresie stosownych wyjaśnień od wykonawców (ust. 4),
jak i zwrócić się do innych podmiotów posiadających stosowne informacje lub dokumenty
(ust. 5). Zamawiający, który zaniechał przeprowadzenia takiego postępowania, nie może być
w tym zakresie zastępowany przez Izbę.
W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu ponowne przeprowadzenie
postępowań wyjaśniających, zarówno w zakresie zaoferowanej ceny, jak i braku podstaw do
wykluczenia przyst
ępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy
P.z.p., należało oddalić wnioski dowodowe odwołującego złożone w celu wykazania tychże
okoliczności, jako że będą one jeszcze przedmiotem badania przez zamawiającego.
Z uwagi na
powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
