rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3459/22
KIO 3459/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez wykonawcę PROGRESS
Technika Dźwigowa G. P., G. P. spółka jawna z siedzibą w Gliwicach ul. Chorzowska 58,
44-100 Gliwice
w postępowaniu w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską,
ul. Akademicka 2A, 44-100 Gliwice.
przy udziale wykonawcy L. B.
prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Ergo
Service L. B., ul. Sieroszewskiego 9a, 43-300 Bielsko-
Biała zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez wykonawcę PROGRESS
Technika Dźwigowa G. P., G. P. spółka jawna z siedzibą w Gliwicach ul. Chorzowska 58,
44-100 Gliwice
w postępowaniu w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską,
ul. Akademicka 2A, 44-100 Gliwice.
przy udziale wykonawcy L. B.
prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Ergo
Service L. B., ul. Sieroszewskiego 9a, 43-300 Bielsko-
Biała zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża PROGRESS Technika Dźwigowa G. P., G. P. spółka
jawna
z siedzibą w Gliwicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PROGRESS Technika Dźwigowa G. P., G. P. spółka jawna z
siedzibą w Gliwicach na rzecz Politechniki Śląskiej w Gliwicach kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3459/22
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Śląska w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest k
onserwacja i badania elektryczne dźwigów w obiektach Politechniki
Śląskiej w Gliwicach, Katowicach i Zabrzu numer referencyjny: IA1.283.73.2022.EO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 5
grudnia 2022 r., numer 2022/BZP 00476226/01.
21 grudnia
2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ERGO Service L. B. w Bielsku-Białej (dalej: „Ergo Service”). Wykonawca PROGRESS
Technika
Dźwigowa G. P., G. P. spółka jawna (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołane na ww.
czynność, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERGO Service L. B.,
pomimo że podmiot ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz nawet pomimo złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej
ceny nie wykazał, iż cena nie jest rażąco niska, co w konsekwencji podprowadziło do
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERGO Service L. B., pomimo
że oferta ta nie spełniała wymogów SIWZ, albowiem jak przyznał sam oferent w
wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2022 r. adresowanych do Zamawiającego oferta nie
spełnia warunku, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1 A ppkt 3 lit. c) albowiem podmiot
ten nie posiada zorganizowanej kontroli jakości w myśl przepisów ustawy z dnia 15
marca 2019 r. o dozorze technicznym, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy ERGO Service L. B.
jako zawierającej rażąco niską cenę oraz niespełniającej
wym
ogów SIWZ.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ERGO Service L. B. (dalej: „Ergo
Service
”), która opierała na kwotę 381.357,00 zł brutto. Drugą oferta, która została złożona w
postępowaniu była oferta Odwołującego, która opiewała na kwotę 636.951,00 zł brutto inne
oferty były wyższe. Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć
600.171,00 zł brutto. Spośród ofert, które w ocenie Zamawiającego nie podlegały odrzuceniu
oferta Ergo Service i Oferta Odwołującego różniły się wyłącznie ceną. Oferta Ergo Service
uzyskała 60 pkt w punktacji cenowej, natomiast oferta Odwołującego uzyskała 35,35 pkt.
O
ferta Ergo Service była niższa o 30% zarówno od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp jak
również od kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Cena oferty Ergo Service stanowi
65% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na
Zamówienie i 59% ceny oferty Odwołującego, a więc spełniała warunki uznania, iż jej cena
jest rażąco zaniżona.
Odwołujący podał, że Zamawiający wezwał wykonawcę Ergo Service do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Ergo Service tych wyjaśnień udzielił. Odwołujący
nie miał możliwości zapoznania się z tymi wyjaśnieniami. Wyjaśnienia te nigdy nie zostały
mu udostępnione. Istotne jest, iż wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W myśl stanowiska KIO
(por. wyrok z dnia 27 czerwca 2022, sygn. akt: KIO 1530/22) jeśli chodzi o wezwanie,
którego podstawą jest art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp, konsekwencją niezłożenia wyjaśnień lub
złożenia wyjaśnień niewystarczających jest odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp), natomiast
w przypadku wniesienia odwołania ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 Pzp). W realiach niniejszej sprawy to
Zamawiający lub Ergo Service powinni wykazać, że cena zaproponowana przez ten podmiot
nie jest rażąco zaniżona. Należy bowiem wziąć pod uwagę, iż cena ta jest o ponad
255.000,00 zł niższa od oferty złożonej przez Odwołującego, a także o ponad 360.000,00 zł
niższa od oferty złożonej przez kolejnego oferenta niepodlegającego wykluczeniu. Ponadto
cena ta jest o 218.000,00 zł niższa od kwoty przeznaczonej na realizację Zamówienia przez
Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że cena ta jest rażąco zaniżona. W
ocenie Wykonawcy żaden podmiot działający w warunkach uczciwej konkurencji, biorąc pod
uwagę wzrost kosztów zatrudnienia (wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę
powodujący również wzrost innych wynagrodzeń), wzrost ceny paliwa, energii elektrycznej,
gazu, poszczególnych produktów wywołany panującą inflacją nie jest w stanie wykonać tejże
usługi za cenę wskazaną przez Ergo Service. Koszty zaproponowane przez tą firmę są
znacząco poniżej stawek rynkowych, o czym świadczą pozostałe oferty różniące się między
sobą o kilkadziesiąt a nie kilkaset tysięcy. Zdaniem Odwołującego wskazane przez Ergo
Service ceny są nierealne do wykonania i świadczą o tym, iż podmiot ten prowadząc
działalność gospodarczą w szarej strefie, np. zatrudniając nielegalnie pracowników. Żaden
podmiot na rynku nie jest w s
tanie wykonać przedmiotowego zamówienia za cenę wskazana
przez Ergo Service. (
Dowód: przesłuchanie w charakterze Odwołującego P. G., przykładowe
oferty przygotowane p
rzez innych kontrahentów, wydruki ogłoszeń o wyborze
najkorzystniejszych ofert z innych podobnych przetargów. Powyższe dowody Odwołujący
zobowiązał się przedstawić najpóźniej na rozprawie.
W podsumowaniu pierwszego zarzutu Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez
Ergo Service nie ma ekonomicznego uzasadnienia i żaden podmiot na warunkach
wolnorynkowych za te pieniądze nie podjąłby się realizacji zamówienia, co z kolei implikuje
wniosek, iż cena zaproponowana przez oferenta jest rażąco zaniżona, a tym samym oferta
powinna podlegać odrzuceniu.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu
Odwołujący stwierdził, że oferta Ergo Service nie
spełnia warunków SWZ i powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II opisie przedmiotu zamówienia w części A.
Warunki i wymagania w zakresie konserwacji dźwigów w pkt 3 wskazano, iż zgodnie z
ustawą o dozorze technicznym, Wykonawca musi spełniać następujące warunki:
a)
posiadać urządzenia umożliwiające naprawę urządzeń technicznych zgodnie z
odpowiednią technologią;
b)
zatrudniać pracowników posiadających zaświadczenia kwalifikacyjne – uprawnienia UDT
– potwierdzające umiejętność wykonywania czynności konserwacyjnych urządzeń
dźwigowych oraz znajomość warunków technicznych dozoru technicznego, norm i
przepisów prawnych w tym zakresie;
c)
posiadać zorganizowaną kontrolę jakości.
W myśl art. 9 ust. 2 ww. ustawy Organ właściwej jednostki dozoru technicznego, na wniosek
wytwarzającego urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich
wytwarzania,
naprawiającego lub modernizującego urządzenia techniczne, wydaje
uprawnienie
po stwierdzeniu, że wytwarzający, naprawiający lub modernizujący spełnia
wymagania w zakresie wytwarz
ania, naprawy lub modernizacji tych urządzeń, a w
szczególności:
1)
wdrożył właściwą technologię wytwarzania, naprawy lub modernizacji;
2)
posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie, naprawę lub modernizację zgodnie z
technologią, o której mowa w pkt 1;
3)
zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach, określonych w odrębnych
przepisach;
4)
posiada zorganizowaną kontrolę jakości.
U
stęp 3 cytowanego przepisu ustawy o dozorze technicznym stanowi natomiast, że
wymagania określone w ust. 2 uważa się za spełnione, jeżeli wytwarzający, naprawiający lub
modernizujący urządzenia techniczne posiada system jakości zgodny z Polskimi Normami,
z
atwierdzony i nadzorowany przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego.
Przyznanie uprawnień jest stwierdzone dokumentem wydanym przez właściwy organ dozoru
technicznego, który w szczególności zawiera informacje, o których mowa w art. 9 ust. 4.
Nas
tępnie Odwołujący podał, że przedmiotem jest konserwacja dźwigów.
Konserwacja dźwigów może przybrać postać: reagującą – naprawa w sytuacji, gdy doszło do
uszkodzenia;
zapobiegawczą – połączoną z zaplanowaniem wymiany elementu w ujęciu
regularnych odstępów czasu na podstawie danych technicznych – wymiana następuje
wtedy, gdy istnieje prawdopodobieństwo, że części maszyny są zużyte i nie mogą działać
prawidłowo: predykcyjną – opartą na prawdopodobieństwie; przewidującą na bazie
wcześniejszych danych, że w określonym czasie będzie musiała nastąpić wymiana części. Z
treści SWZ wynika również, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja dźwigów i reakcja
na sytuacje awaryjne. R
eakcją na sytuacje awaryjne może być z kolei naprawa dźwigu, a
skoro tak to Ergo Servic
e powinna posiadać w myśl SWZ i ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r.
o dozorze technicznym zorganizowany system jakości, którego posiadanie powinno zostać
potwierdzone dokumentem wydanym przez odpowiedni organ dozoru technicznego. W
swoich wyjaśnieniach z 19 grudnia 2022 r. sam wykonawca przyznał, iż takiego dokumentu
nie posiada, a posiada jedynie „wewnętrzny system kontroli jakości”, który pojęciowo nie jest
tożsamy z systemem zorganizowanej kontroli jakości, o którym mowa w Rozdziale II SIWZ
części A pkt 3 lit. c. i art. 9 ust. 2 ustawy o dozorze technicznym. Wewnętrzny system kontroli
jakości nie jest bowiem zatwierdzany przez odpowiedni organ dozoru technicznego.
Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje, że oferta Ergo Service powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jest niezgodna z
warunkami SWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż co do zasady rażąco niską ceną będzie
cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli
pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena
oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jego wartości
rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia obejmujące jego pełny
zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe ustalana będzie przez
porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić
będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Wszelkie wyjaśnienia powinny w sposób
niebudzący wątpliwości pozwolić Zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek przygotowania
wyjaśnień w tym przedmiocie. Celem postępowania wyjaśniającego powinno być ustalenie
faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia- procedura wyjaśniająca musi
zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwości
kosztowych. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny być jednoznaczne, uchwytne i powinny
zawierać wymierne wartości ekonomiczne, a wszystko to powinno być poparte wiarygodnymi
dowodami. Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się ofertą Ergo Service, a także z
wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 ust. 2 Pzp w odpowiedzi na pismo Odwołującego z
dnia 14 grudnia 2022 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny Ergo Service w piśmie z dnia 19
grudnia 2022 r. podniósł jedynie, że : „W odpowiedzi na kolejne zarzuty dotyczące kalkulacji
ceny informuję, iż każda firma kalkuluje ceny zgodnie z własnymi wytycznymi, więc nie będę
odnosił się co do kwestii kalkulacji przez firmę Progres Technika Dźwigowa, ponieważ nie
mogą mi narzucić swojego sposobu kalkulacji. Moją kalkulację przedstawiłem w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i podtrzymuję ten sposób kalkulacji, ponieważ od wielu lat
w ten sposób wyliczam swoje ceny i realizuję z powodzeniem zadania dla innych
podmiotów.” Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia te nie są w żaden sposób przekonujące,
a nadto nie zawierają żadnych danych ekonomicznych nie sposób więc stwierdzić, że
wykonawca
Ergo Service w sposób prawnie doniosły uzasadnił sposób skalkulowania swojej
ceny i rozwi
ał wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a skoro tak to oferta ta winna
podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się do drugiego z przedstawionych zarzutów Odwołujący stwierdził, że w
orzecznictwie KIO dominuje pogląd, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że
złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia
odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać
się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza
treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości
Zamawiającego. W realiach niniejszej sprawy wykonawca Ergo Service nie wykazał, że
spełnia warunki SWZ, a nadto sam przyznał w piśmie z 19 grudnia 2022 r., że nie posiada
systemu zorganizowanej kontrol
i jakości zatwierdzonego przez UDT. Brak ten ma charakter
nieusuwalny i oferta wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu sw
ojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia
jest usługa obejmująca konserwację i badania elektryczne dźwigów w obiektach Politechniki
Śląskiej w Gliwicach, Katowicach i Zabrzu wraz z wykonaniem resursu. W opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wymagał od wykonawców między innymi posiadania urządzeń
umożliwiających naprawę urządzeń technicznych zgodnie z odpowiednią technologią;
zatrudniania pracowników posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne - uprawnienia UDT -
potwierdzające umiejętności wykonywania czynności konserwacyjnych urządzeń
dźwigowych oraz znajomości warunków technicznych dozoru technicznego, norm i
przepisów prawnych w tym zakresie oraz posiadania zorganizowanej kontroli jakości.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego przedstawionym w treści odwołania Zamawiający nie
stawiał wykonawcom wymogu czy też nie określił jako warunku udziału w postępowaniu
posiadania uprawnienia wydanego w formie decyzji administracyjnej do wytwarzania,
naprawiania lub modernizacji urządzeń technicznych oraz materiałów i elementów
stosowan
ych do ich wytwarzania, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 21 grudnia 2000
roku o dozorze technicznym.
Zamawiający nie żądał także spełnienia przez wykonawców
wszystkich przesłanek, od spełnienia których wskazana wyżej ustawa o dozorze
technicznym (dalej
: Udt) uzależnia wydanie przedmiotowego uprawnienia. Zamawiający nie
żądał tym bardziej przedstawienia przedmiotowego uprawnienia (decyzji administracyjnej), o
którym mowa w zdaniu poprzedzającym ani żadnego innego potwierdzenia jego posiadania.
W konsekw
encji całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego sformułowany w pkt 2 petitum
odwołania. Zamawiający nie wskazał jako warunku zamówienia posiadania uprawnień, o
których mowa w art. 9 Udt. Zamawiający rzeczywiście wymagał posiadania przez
wykonawców zorganizowanej kontroli jakości. Jednakże należy zauważyć, iż Udt nie zawiera
definicji legalnej
czy jakiejkolwiek innej definicji pojęcia zorganizowanej kontroli jakości.
Zamawiający natomiast nie stawiał dodatkowych warunków w tym zakresie. Tym samym,
posiada
nie przez wykonawcę Ergo Service zorganizowanej kontroli jakości w formie
dokumentu wewnętrznego, stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa, co Wykonawca
wskazał w piśmie z dnia 19 grudnia 2022 r. a następnie potwierdził w piśmie z dnia 27
grudnia 2022 r.,
uznać należy za spełnienie wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w
SWZ. A
rt. 9 ust. 3 Udt, na treść którego Odwołujący powołuje się w odwołaniu, odnosi się do
„systemu jakości”, co nie jest tożsame ze zorganizowaną kontrolą jakości, o której mowa w
SWZ.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie
niespełnienia „dodatkowych” warunków, które nie zostały wskazane w SWZ, czy też
niep
rzedłożenia dokumentów, których obowiązek przedłożenia nie został wskazany w SWZ.
W konsekwencji wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie powinien
odrzucić oferty wykonawcy Ergo Service na podstawie wskazanego przez Odwołującego
przepisu,
ale wręcz nie jest uprawniony do takiego odrzucenia oferty.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zdaje się nie rozróżniać precyzyjnie użytych w
Udt pojęć „konserwacja” oraz „naprawa”. Pojęcia te nie odpowiadają dosłownie potocznemu
ich zna
czeniu. Zakres użytego w Udt pojęcia „konserwacja” został rozwinięty i
doprecyzowany w wydanym na postawie art. 8 ust. 4 Udt Rozporządzeniu Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 30 października 2018 r. w sprawie warunków
technicznych dozoru technicznego w zakresi
e eksploatacji, napraw i modernizacji urządzeń
transportu bliskiego (Dz.U. z 2018 r. poz.
2176 z późn. zm.). Mianowicie, zgodnie z § 9 ust. 1
pkt 4 przedmiotowego rozporządzenia, do konserwującego należy usuwanie usterek oraz
innych nieprawidłowości w działaniu UTB. Powyższe dodatkowo przeczy twierdzeniom
Odwołującego przedstawionym w treści uzasadnienia odwołania, albowiem do wykonywania
usług konserwacji (które są przedmiotem zamówienia, a w których zakres wchodzi usuwanie
usterek oraz innych nieprawidłowości w działaniu UTB) konieczne a zarazem wystarczające
jest, aby pracownicy wykonawcy posiadali odpowiednie kwalifikacje potwierdzone
zaświadczeniem kwalifikacyjnym, o którym mowa w art. 23 Udt oraz wydanym na jego
podstawie Rozporządzeniu Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r.
(Dz.U. z 2019 r. poz.
1008 z późn. zm.) w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji
wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu
przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych. Zamawiający w SWZ
wymaganie takie postawił, a wykonawca Ergo Service wymaganie to spełnia. Co istotne,
wbrew stanowisku Odwołującego, do wykonywania przedmiotu zamówienia (usług
konserwacyjnych) nie jest konieczne posiadanie prze
z wykonawcę uprawnienia, o którym
mowa w art. 9 Udt.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na
wypadek niezaaprobowania przez Izbę przedstawionej powyżej argumentacji Zamawiający
podni
ósł, że zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zgodnie ze wspomnianym wyżej przepisem,
uprawniony jest co prawda do wprowadzenia pewnych ograniczeń oraz wymagań w tym
zakresie, w
niniejszej sprawie Zamawiający jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego,
gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, iż w ramach zamówienia, którego dotyczy niniejsza
sprawa konieczne będzie dokonanie napraw w rozumieniu Udt, do wykonania których
konieczne
będzie, aby podmiot je wykonujący posiadał uprawnienia, o których mowa w art. 9
Udt, wykonawca Ergo Service może wykonać przedmiotowe czynności przy udziale
podwykonawcy, co zadeklarował.
Odnosząc się natomiast do stawianego przez Odwołującego zarzutu sformułowanego
w pkt 1 Odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający stwierdził, iż także
ten zarzut jest chybiony. Oferta wykonawcy Ergo Service rzeczywiście zawiera cenę o 30%
niższą zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak i średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10. Jednakże Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, pismem z dnia 15
grudnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień celem ustalenia czy
oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca w dniu 19 grudnia 2022 r. złożył
obszerne wyjaśnienia, w których przedstawił poszczególne czynniki cenotwórcze wpływające
na możliwość zaoferowania przez niego ceny niższej niż w innych ofertach, kalkulację
cenową oraz podstawy tej kalkulacji. W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia są wystarczające i uzasadniają podaną w ofercie cenę. Wobec powyższego,
wbrew twierdz
eniom Odwołującego brak jest także podstaw do odrzucenia oferty Ergo
Service na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Niezależnie od powyższego zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego,
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp winien zostać oddalony ze względu na samą
jego wadliwość. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie powinno zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytocz
onych okoliczności. Zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO „Szczególna
zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania
zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikac
ji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie
może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy,
że skoro zaistniałej podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie
art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Prawo za
mówień publicznych, to znaczy, że cena ta musi być
rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na
Zamawiającego.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO
1225/22). Odwołujący w przedmiotowej materii ograniczył się do sformułowania zarzutu oraz
uzasadniania go okolicznością, iż w jego opinii wykonanie zamówienia nie jest możliwie za
zaoferowaną przez wykonawcę Ergo Service cenę oraz że cena jest znacznie niższa, niż
cena pozostałych dwóch ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił jednak
żadnych dowodów czy chociażby obiektywnych okoliczności potwierdzających jego
twierdzenia. Co więcej wskazać należy, iż nawet ewentualne przedstawienie dowodów na
rozprawie należało będzie uznać za spóźnione co potwierdza trafnie przytoczony przez
Przystępującego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2013 r. w którym to Izba
wskazała, iż „odwołujący się nie wskazał, dlaczego - w jego ocenie - wykazane usługi nie
spełniają postawionego warunku. Szczegółowe informacje przedstawił dopiero na rozprawie,
jednak w ocenie Izby stanowiło to nieuprawnione rozszerzenie zarzutu. Stąd też Izba nie
zajmowała się analizowaniem danych przekazanych przez odwołującego się na rozprawie i
zarzut oddali
ła, jako wadliwy formalnie.”. Wadliwość i pozorność stawianego przez
Odwołującego zarzutu potwierdza także fakt, iż Odwołujący, jak sam przyznał przed
złożeniem odwołania w niniejszej sprawie nie zapoznał się ze złożonymi przez wykonawcę
Ergo Service wyja
śnieniami dotyczącymi rażącą niskiej ceny. Brak posiadania tak istotnych
informacji nie przeszkodził jednak Odwołującemu w sformułowaniu zarzutu, dla zasadności
którego kluczowe znaczenie ma właśnie ten dokument, którego treści nie znał. W tym
miejscu podk
reślenia z całą stanowczością wymaga, iż Odwołujący zwrócił się do
Zamawiające z wnioskiem o udostępnienie wyjaśnień dotyczących ceny, o których mowa
powyżej dopiero w dniu 27 grudnia 2022 r., a więc w dniu, w którym wniósł odwołanie,
którego dotyczy niniejsza sprawa. Co istotne, dokument został przesłany Odwołującemu
tego samego dnia, niezwłocznie po otrzymaniu przez Zamawiającego stosownego wniosku.
Mianowicie, Odwołujący przesłał prośbę (pierwszą i jedyną) o udostępnienie mu wyjaśnień
dotyczących ceny w dniu 27 grudnia 2022 r. o godzinie 10:26, Zamawiający udostępnił
Odwołującemu przedmiotowe wyjaśnienia tego samego dnia o godzinie 10:33, Odwołujący
przesłał Zamawiającemu odwołanie (po raz drugi) również 27 grudnia 2022 r. o godzinie
10:42. Jak wynika z p
owyższego, nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego podnoszone w
treści odwołania, jakoby wyjaśnienia dotyczące ceny nigdy nie zostały mu udostępnione, a
także że nie zostały mu udostępnione przed wniesieniem odwołania.
W
odniesieniu do obydwu zarzutów sformułowanych w odwołaniu Zamawiający
wskaza
ł, iż wykonawca Ergo Service zarówno w złożonej przez niego ofercie, jak i w
późniejszych pismach zadeklarował, iż spełnia wymogi SWZ oraz wykona zamówienie
zgodnie z postanowieniami zawartymi w opisie przedmiotu z
amówienia. Powołując się na
przywołane orzeczenie KIO Zmawiający wskazał, że nawet w przypadku, gdyby
sporządzona przez niego dokumentacja, w tym opis przedmiotu zamówienia, dała się
ewentualnie niejednoznacznie int
erpretować, negatywnymi skutkami takiego stanu
faktycznego nie może zostać obciążony wykonawca.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca L. B. prowadzący działalność
gospodarczą po firmą Ergo Service (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem
postępowania. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienie do postępowania
Przystępujący odniósł się do zarzutów w nim postawionych oraz wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołujący w piśmie datowanym 3 stycznia 2023 r., złożonym do Prezesa KIO 5
stycznia 2023 r. wn
iósł o dopuszczenie dowodów z:
1)
oferty złożonej przez odwołującego wraz z załącznikami,
2)
oferty złożonej przez L. B. wraz z załącznikami,
3) wezwania
zamawiającego adresowanego do L. B. z 15 grudnia 2022 r. oraz wyjaśnień L.
B.
z 19 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami,
4) zestawienia (kosztorysu) przygotowanego przez O
dwołującego w przedmiocie
minimalnych kosztów obsługi zamówienia wraz ze szczegółowymi wyliczeniami,
5)
ofert złożonych Odwołującemu przez potencjalnych podwykonawców na wykonanie
usług objętych zamówieniem,
-
na okoliczność, iż oferta L. B. zawiera rażąco niską cenę i powinna podlegać
odrzuceniu, a także na okoliczność, iż L. B.nie udzielił szczegółowych wyjaśnień w
zakre
sie żądanym przez Zamawiającego w dniu 15 grudnia 2022 r., a tym samym nie
udzielił wyjaśnień wystarczających by jego ceny nie uznać za rażąco niskiej,
6) wydruku z https://www.udt.gov.pl/wykazy/uprawnione_zaklady_krajowe_UD.html?32 i
wykazu osób uprawnionych za modernizację i kontrolę jakości wydanego przez UDT dla
Odwołującego na fakt, iż L. B. nie znajduje się w wykazie podmiotów uprawnionych,
posiadających zorganizowaną kontrolę jakości, o jakiej mowa w ustawie o dozorze
technicznym, a tym samym nie spełnia warunków zamówienia.
7)
z przesłuchania stron postępowania z ograniczeniem do osób odpowiedzialnych za
reprezentację odwołującego na fakt sposobu kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie
oraz uzasadnionych kosztów wykonania zamówienia zgodnie z umową i sposobu
wydawania uprawnień w zakresie zorganizowanej kontroli jakości przez UDT.
W uzasadnieniu pi
sma Odwołujący nawiązał do złożonego odwołania i podał, że
zgodnie z art. 535 Pzp d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do
zamknięcia rozprawy. Dowodem w postępowaniu odwoławczym może być w zasadzie
wszy
stko, w tym wyjaśnienia odwołującego. Dowody przedstawia się na potwierdzenie
swoich twierdzeń lub na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Powyższa regulacja
wprowadzająca prekluzję dowodową uprawnia zatem strony do przedstawiania wszelkich
dowodów do zamknięcia rozprawy na poparcie swoich twierdzeń wskazanych w odwołaniu
lub na odparcie twierdzeń strony przeciwnej wskazanych w pismach procesowych.
Odwołujący w treści odwołania podniósł twierdzenia, iż cena przedstawiona przez
Przystępującego w ofercie jest rażąco niska i pomimo złożonych wyjaśnień nie obalono
domniemania rażąco niskiej ceny, a także wskazał, iż oferta Odwołującego nie spełnia
warunków SWZ. W niniejszym piśmie procesowym strona składa dowody na potwierdzenia
tych twierdzeń.
Następnie Odwołujący przedstawił swoje stanowisko odnośnie treści wyjaśnień ceny
złożonych przez Przystępującego, wskazując na nowe okoliczności faktyczne zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako zdaniem Odwołującego,
zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący przedstawił także stanowisko w zakresie
drugiego z zarzutów odwołania. W tym zakresie także wskazał nowe okoliczności np. co do
liczby stanowisk pracy w zakładzie, niezbędnej dla posiadania zorganizowanej kontroli
jakości oraz stwierdzając m.in., że dokumentem potwierdzającym posiadanie
zorganizowanej kontroli jakości jest wystawiony przez UDT „Wykaz osób odpowiedzialnych
za modernizację oraz za kontrolę jakości”.
Do pisma zostały załączone: zestawienie przygotowanego przez odwołującego w
przedmiocie minimalnych kosztów obsługi zamówienia wraz ze szczegółowymi wyliczeniami,
oferty złożone Odwołującemu przez potencjalnych podwykonawców na wykonanie usług
objętych zamówieniem (3 oferty), wydruk ze strony https://www.udt.gov.pl/wykazy-
uprawnionychzakladow/wykazy-uprawnionych-zakladow-krajowych,
wykaz
osób
odpowiedzialnych za modernizację oraz za kontrolę jakości wystawiony przez UDT dla
Odwołującego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w sprawie pism. Odwołujący nie
podtrzymał wniosku o przesłuchanie stron - obecni na rozprawie wspólnicy Odwołującego
s
kładali wyjaśnienia w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępującego, a
także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący
legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 15 grudnia 2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę Ergo Service L. B. do
wyjaśnień ceny oferty, na które w zakreślonym terminie wykonawca udzielił wyjaśnień, w
ramach których przedstawił m.in. swoją kalkulację ceny oferty.
Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego zostały przekazane
Odwołującemu przez Zamawiającego w niewielkim odstępie czasu od otrzymania
wystąpienia w tym przedmiocie, tego samego dnia. Zarówno wystąpienie jak i przekazanie
wyjaśnień miało miejsce w godzinach przedpołudniowych ostatniego dnia terminu na
złożenia odwołania.
Zgodnie z rozdzia
łem II SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (w treści „OPZ”):
1. Przedm
iotem zamówienia jest usługa obejmująca konserwację i badania elektryczne
dźwigów w obiektach Politechniki Śląskiej w Gliwicach, Katowicach i Zabrzu wraz z
wykonaniem resursu. Usługę należy realizować zgodnie z poniższymi wymogami i
informacjami podanymi w Wykazach 1-
3 znajdującymi się w Formularzu Ofertowym
stanowiącym integralną część przedmiotowej SWZ. Kod CPV 50.75.00.00-7 Usługi w
zakresie konserwacji wind
A.
Warunki i wymagania w zakresie konserwacji dźwigów
1.
Dla zapewnienia bezpiecznej pracy dźwigów Wykonawca winien utrzymywać dźwigi w
ciągłej sprawności technicznej i szybko reagować na nieprzewidziane awaryjne
zatrzymanie, co oznacza,
że dźwigi muszą być objęte całodobowym pogotowiem
technicznym, by maksymalnie skrócić czas przestoju dźwigu w przypadku konieczności
naprawy lub wymiany części.
(…)
3.
„Zgodnie z ustawą z dnia 15 marca 2019 r. o dozorze technicznym, Wykonawca musi
spełniać następujące warunki:
a)
posiadać urządzenia umożliwiające naprawę urządzeń technicznych zgodnie z
odpowiednią technologią;
b)
zatrudniać pracowników posiadających zaświadczenia kwalifikacyjne – uprawnienia UDT
-
potwierdzające umiejętność wykonywania czynności konserwacyjnych urządzeń
dźwigowych oraz znajomość warunków technicznych dozoru technicznego, norm i
przepisów prawnych w tym zakresie;
c)
posiadać zorganizowaną kontrolę jakości.
4. Wykon
ujący czynności związane z konserwacją dźwigów, zgodnie z rozporządzeniem
Ministra P
rzedsiębiorczości i Technologii z dnia 30 października 2018 r. w sprawie
warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie eksploatacji, napraw i
modernizacji urządzeń transportu bliskiego, (konserwator) winien:
a) utrzymywać dźwigi w ruchu, gwarantować bezpieczeństwo i niezawodność ich
funkcjonowania zgodnie z instrukcją obsługi i konserwacji danego dźwigu oraz
przepisami dozoru technicznego;
(…)
B.
Wymagania w zakresie wykonywania pomiarów elektrycznych
Badanie środków ochrony przeciwporażeniowej w zakresie (…)
C.
Inne wymagania dotyczące realizacji zamówienia
1.
Przy wykonywaniu prac należy stosować wyroby dopuszczone do obrotu i stosowania w
budownictwie (ustawa o wyrobach budowlanych z 16.04.2004 r., wraz z
rozporządzeniami wykonawczymi.
2.
Prace należy wykonywać zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej, w sposób nie
zagrażający bezpieczeństwu ludzi i mienia.
(…)
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty zawarte w
odwołaniu, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie
powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty
odwołania obejmują wskazanie przepisu ustawy, który zdaniem odwołującego został
naruszony przez zamawiającego oraz okoliczności faktyczne, które jego zdaniem świadczą o
uchybieniu wskazanym przepisom
. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób
pełny i konkretny. Nieprecyzyjne, ogólne ich przedstawienie, w szczególności w zakresie
okoliczności faktycznych, oznacza nieprawidłowe postawienie zarzutu. Na etapie
postępowania odwoławczego nie jest możliwe rozszerzanie czy zmienianie podstaw
faktycznych zarzutów odwołania.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W zakresie tego
zarzutu Odwołujący w odwołaniu skoncentrował uwagę na
porównaniu wysokości cen ofert złożonych w postępowaniu, zaznaczając, iż cena oferty
Przystępującego jest zdecydowanie niższa niż cena oferty Odwołującego, a także od kwoty,
jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i z porównania tych cen Odwołujący
wywodził istnienie w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny.
W odwołaniu znalazło się stwierdzenie, że Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnień ceny, które zostały udzielone, ale Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się
z i
ch treścią. Odwołujący zaznaczył przy tym, że „Wyjaśnienia te nigdy nie zostały mu
udostępnione”. Jak natomiast stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie,
i co przyznał Odwołujący na rozprawie, o przekazanie tych wyjaśnień wystąpił do
Zamawiającego dopiero 27 grudnia 2022 r. i zostały mu one niezwłocznie przekazane.
Nastąpiło to, jak stwierdził Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, w godzinach
przedpołudniowych. Tak więc w dniu upływu terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący
dysponował wyjaśnieniami ceny złożonymi przez Przystępującego. Mógł zatem odnieść się
do nich w odwołaniu w sposób konkretny, wskazując swoje zastrzeżenia do zawartej w nich
treści, w tym do przedstawionych w wyjaśnieniach kalkulacji i postawić konkretne zarzuty co
do nich.
Odwołujący nie zakwestionował jednak w odwołaniu zawartych w wyjaśnieniach
stwierdzeń, w szczególności zawartej w nich kalkulacji, a jedynie przedstawił ogólnikowe
twierdzenia
dające wyraz temu, iż wyjaśnienia ceny zostały złożone przez Przystępującego.
Odwołujący skupił uwagę w odwołaniu na cenie oferty Przystępującego, wskazując m.in., że
nie ma ona ekonomicznego uzasadnienia, że stawki zaoferowane przez Przystępującego są
nierynkowe, o czym jego zdaniem
świadczą ceny pozostałych ofert, różniące się od siebie o
kilkadziesiąt tysięcy złotych. Dopiero w piśmie z 3 stycznia 2023 r. (złożonym do Prezesa
Izby
5 stycznia 2023 r.), a więc po upływie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący
przedstawi
ł swoje stanowisko co do treści wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego,
co jest działaniem spóźnionym.
Nadto zwraca uwagę, że Odwołujący w odwołaniu w miejsce przedstawienia
rzeczowych
argumentów co do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego ze
wskazaniem, dlaczego uznaje, że nie obalają one domniemania istnienia w ofercie tego
wykonawcy rażąco niskiej ceny, podkreślił wynikające z art. 537 Pzp zasady ciężaru
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zauważenia jednak wymaga, że
j
akkolwiek określone w tym przepisie zasady odbiegają od generalnej zasady w
postępowaniu odwoławczym, określonej w art. 534 ust. 1 Pzp, z której wynika, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, to jednak, nie zwalniają one
Odwołującego z postawienia w odwołaniu prawidłowo sformułowanego zarzutu, w tym
prawidłowego i pełnego przedstawienia okoliczności faktycznych składających się na ten
zarzut.
W ocenie Izby treść odwołania nie spełnia wymogów w tym zakresie. Nie jest z niego
wiadomo w szczególności, dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie obalają
domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący w szczególności nie wskazał, dlaczego
cena oferty wykonawcy Ergo Service jest jego zdaniem nierynkowa, dlaczego cena ta nie
pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, dlaczego została wadliwie
skalkulowana.
Sama różnica cen ofert złożonych w postępowaniu, podnoszona przez Odwołującego
w odwołaniu, nie przesądza natomiast o tym, że cena najniższa jest rażąco niska. Należy
bowiem mieć na uwadze, że różnice w cenach poszczególnych ofert mogą być wynikiem
różnych czynników indywidualnie związanych z danym podmiotem, dotyczących np.
warunków organizacyjnych, ekonomicznych czy finansowych, w jakich wykonawca działa,
ponoszonych
kosztów związanych z wynagrodzeniem osób zaangażowanych w wykonanie
zamówienia, sposobu kalkulacji. W związku z tym nie może ona być jedynym wyznacznikiem
dla stwierdzenia w ofercie wykonawcy Ergo Service
rażąco niskiej ceny. Jak wyżej wskazano
odwołanie nie zawiera konkretnych argumentów z powołaniem się na poszczególne
elementy wyjaśnień ceny, które miałyby zdaniem Odwołującego świadczyć o tym, że
Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które uzasadniają podaną w ofercie cenę.
W okolicznościach analizowanej sprawy również cena oferty Przystępującego w
relacji do kwoty, jak
ą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nie może sama w
sobie przes
ądzać o jej rażąco niskim charakterze. Z protokołu postępowania wynika, że
wartość zamówienia została określona na kwotę 906 185,00 zł, w tym wartość prawa opcji
(70%) 373
135,00 zł. Z dokumentów zamówienia i stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie wynika,
że dokonał on określenia tej kwoty w wyniku
zapytania ofertowego,
skierowanego do 7 wykonawców, w tym obecnego Odwołującego,
który aktualnie realizuje zamówienie dla Zamawiającego, na podstawie wcześniej zawartej
umowy. T
ylko Odwołujący udzielił odpowiedzi, która, obok dotychczas pobieranego przez
niego wynagrodzenia,
posłużyła do określenia wartości szacunkowej zamówienia. W
związku z tym należy przyjąć, że to sposób kalkulacji ceny stosowany przez Odwołującego
był wyznacznikiem kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia.
Jak natomiast zazn
aczono powyżej, wykonawcy kalkulują swoje oferty w sposób
zindywidualizowany
, uwzględniający ich indywidualne uwarunkowania w jakich działają i
przyjmowane zasady co wysokości zysku na danym zamówieniu. Nadto w sprawie zwraca
uwagę, że w swojej ofercie, w arkuszu kalkulacyjnym ceny oferty, Odwołujący zastosował
jednakową jednostkową stawkę konserwacji netto dla wszystkich obiektów objętych
zamówieniem. Niezależnie zatem od lokalizacji i związanego z tym kosztu dojazdu i ilości
urządzeń w tej lokalizacji oraz ich rodzaju, Odwołujący zastosował taką samą stawkę. Może
to
budzić wątpliwości. Tym bardziej, że odwołanie nie zawiera argumentu wskazującego na
wadliwość w tym aspekcie wyceny Przystępującego, który, jak wynika z oferty, zaoferował
zróżnicowane stawki, co może wskazywać na uwzględnienie w kalkulacji tego wykonawcy
ww.
czynników, które mogą różnicować wycenę usług co do poszczególnych obiektów.
W związku z tym przedstawione w odwołaniu okoliczności koncentrujące się wokół
różnic cen ofert złożonych w postępowaniu oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego
na realizację zamówienia samodzielnie nie potwierdzają zasadności zarzutu.
R
ozstrzygając spór co do zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy,
Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Wystosowanie przez
zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem
domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża
wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp. W analizowanej sprawie Przystępujący złożył
wyjaśnienia, w których przedstawił okoliczności, właściwe dla tego wykonawcy,
umożliwiające obniżenie ceny jego oferty oraz przedstawił swoją kalkulację. Ze złożonych
wyjaśnień wynika, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny. Zamawiający ocenił
je jako wys
tarczające, zaś Odwołujący w odwołaniu ich nie podważył.
Jak wyżej zaznaczono odwołanie nie zawiera przekonujących argumentów
wskazu
jących, że czynność oceny wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego dotknięta jest
określonymi wadami. Dopiero za pismem złożonym do Prezesa Izby 5 stycznia 2023 r., a
więc po upływie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący odniósł się do wyjaśnień
złożonych przez Ergo Service i przedstawił zestawienie minimalnych kosztów obsługi wraz
ze szczegółowymi wyliczeniami, w których przedstawił wyliczenia wykorzystując część
danych przedstawionych przez Przystępującego, tj. stawkę za godzinę pracy, koszt dojazdu
z
a km oraz koszt materiałów użytych do konserwacji. Jest to jednak działanie spóźnione.
Rozszerzanie zarzutów odwołania po upływie terminu na jego wniesienie jest nieuprawnione.
Zamawiający nie mógł się zapoznać z tymi wyliczeniami i w odpowiedzi na odwołanie, po ich
analizie, wyra
zić swojego stanowiska co do np. uwzględnienia odwołania bądź jego
oddalenia.
W ocenie Izby
również dowody w postaci ofert innych podmiotów, złożone przez
Odwołującego za ww. pismem, nie stanowią wystarczającego potwierdzenia, że cena oferty
Przystępującego jest nierealistyczna, że nie jest możliwe należyte wykonanie za nią
przedmiotu
zamówienia. Jakkolwiek wskazują one na ceny wyższe, niż zaoferował
Przystępujący, to jednak nie jest wiadomo, w jakich uwarunkowaniach podmioty te działają,
np. czy wykorzystują pracę własną właścicieli, czy uwzględniły efekt skali.
Jak wynika z zestawie
nia otwartych ofert, w postępowaniu zostały złożone trzy oferty,
tj
. przez Przystępującego, Odwołującego i MP PROLIFT sp. z o.o., których rozpiętość
cenowa jest wyraźna. Wskazuje to na zindywidualizowane podejście do kalkulacji cen ofert w
postępowaniu. Przedmiotem zamówienia są usługi tj. konserwacja i badania elektryczne
dźwigów we wskazanych obiektach wraz z usługą resursu. Przy realizacji tego zamówienia,
jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i treści SWZ, nie było wymagane posiadanie przez
wykonawcę uprawnień w zakresie modernizacji, które wiążą się z koniecznością spełnienia
określonych dodatkowych wymagań wynikających z ustawy o dozorze technicznym, na które
wskazują podmioty, których oferty złożył Odwołujący np. „LIFTBUD” sp. z o.o. w Katowicach,
a co
, jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie, może wpływać na wysokość
stosowanych przez nich stawek.
W związku tym trudno uznać, że oferty te są wyznacznikiem
poziomu prawidłowych cen w analizowanym postępowaniu, przy uwzględnieniu jego
przedmiotu.
W podsumowaniu należy stwierdzić, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu
przekonujących argumentów wskazujących na zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy. Również złożone
przed zamknięciem rozprawy dowody nie potwierdzają zasadności sformułowanego w
odwołaniu zarzutu.
Z tych względów ww. zarzut odwołania nie może być uwzględniony.
Ad zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych
przez
zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi
przy tym o merytoryczne wymagania, w tym
co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu
zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty z
określonymi w SWZ wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić
wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny.
Niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków
zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest
ich autorem i to on powinien zadbać o precyzyjny i jednoznaczny opis warunków
zamówienia. Specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie
składania ofert.
Zarzut ten
Odwołujący oparł na stwierdzeniu, że Przystępujący nie posiada
zorganizowanej kontroli jakości w rozumieniu ustawy o dozorze technicznym, bowiem
posiadanie
jedynie wewnętrznego systemu kontroli jakości, który nie jest zatwierdzony przez
odpowiedni organ dozoru technicznego
, nie jest pojęciowo tożsame z systemem
zorganizowanej kontroli jakości, o którym mowa w rozdziale II SIWZ części A pkt 3 lit. c i art.
9 ust. 2 ustawy o dozorze technicznym.
Odwołujący podkreślił przy tym: „Z treści SIWZ
wynika również, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja dźwigów i reakcja na sytuacje
awaryjne, reakcja na sytuacje awaryjne może być z kolei naprawa dźwigu, a skoro tak do
Ergo Service powinna posiadać w myśl SIWZ i ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze
technicznym zorganizowany system jakości, którego posiadanie powinno zostać
potwierdzone dokumentem wydanym przez odpowiedni organ dozoru technicznego.”
Z
powyższego, oraz ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w
postępowaniu odwoławczym, w tym dotyczącego braku wpisu Przystępującego do wykazu
zakładów uprawnionych, wynika, że z rozdziału II część A pkt 3 SWZ wywodzi on, iż skoro
Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał zorganizowaną kontrolę jakości zgodnie z
u
stawą o dozorze technicznym, to wykonawca powinien dysponować na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia dokumentem, wydanym przez odpowiedni organ
nadzoru technicznego,
potwierdzającym uprawnienia niezbędne dla wytwarzania i
wprowadzania do obrotu w P
olsce oraz wykonywania napraw czy modernizacji urządzeń
technicznych.
Zdaniem Zamawiającego natomiast z rozdziału II część A pkt 3 SWZ nie wynika, że
wykonawca ma być wpisany do wykazu UDT. Zawarty tam wymóg dotyczący posiadania
zorganizowanej kontroli jakości, o której mowa w ustawie o dozorze technicznym, ale nie
implikuje konieczności wpisu do wykazu podmiotów uprawionych, ponieważ przedmiot
zamówienia nie wymaga takiego obowiązku. Gdyby tego oczekiwał, to byłoby to nadmierne i
w sposób nieuzasadniony ograniczałoby krąg wykonawców, przez co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji, o której mowa w Pzp.
W tym zakresie zauważenia wymaga, że Odwołujący pomija, że Zamawiający nie
wymagał posiadania przez wykonawców wskazywanych przez niego uprawnień, nie
wymagał zamieszczenia w ofercie oświadczenia co do takich uprawnień, jak też nie określił
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania tych uprawnień oraz nie zawarł
wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego ich posiadanie.
Odwołujący, wskazując na art. 9 ust. 2 i 3 ustawy o dozorze technicznym pomija
również, że przywoływany przez niego przepis ust. 2 nie został w całości przytoczony w
rozdziale II część A ppkt 3 SWZ, tj., że w SWZ brak jest wymogu wdrożenia właściwej
technologii wytwarzania, naprawy lub modernizacji, a jak sam stwierdz
ił w piśmie z 3
stycznia 2023 r. uprawnienie zostaje wydane po stwie
rdzeniu, że wnioskujący spełnia
wymagania w zakresie wytwarzania, montażu, naprawy lub modernizacji urządzeń
technicznych oraz wytwarzania materiałów i elementów w szczególności:
• wdrożył właściwą technologię wytwarzania, montażu, naprawy lub modernizacji,
• posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie, naprawę lub modernizację zgodnie z
technologią, o której mowa w pkt 1,
• posiada zorganizowaną kontrolę jakości,
• ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących wytwarzanych,
naprawiany
ch lub modernizowanych urządzeń technicznych oraz materiałów we
własnym laboratorium lub laboratorium uznanym przez organ właściwej jednostki dozoru
technicznego,
• zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach (zob. Kwalifikacje osób), m. in.:
osob
y odpowiedzialne za wytwarzanie, naprawę, modernizację i kontrolę jakości
urządzeń technicznych oraz materiałów i elementów stosowanych do wytwarzania,
naprawy lub modernizacji tych urządzeń powinny posiadać: wyższe wykształcenie
techniczne i co najmniej
dwuletnią praktykę zawodową lub wykształcenie średnie
techniczne i co najmniej
pięcioletnią praktykę zawodową oraz o znajomość norm,
przepisów o dozorze technicznym i warunków technicznych dozoru technicznego w
zakresie prowadzonej działalności.
Przedmiot zamówienia obejmuje co do zasady konserwację urządzeń, dla
wykonywania k
tórej nie są wymagane uprawnienia, na które powołuje się Odwołujący.
Odwołujący, w kontekście podnoszonej kwestii kontroli jakości i uprawnień używa wprawdzie
argumentu dotyc
zącego napraw, jednak nie wykazał, że naprawy związane z objętą
przedmiotem zamówienia konserwacją np. bieżące naprawy polegające na wymianie lub
naprawie uszkodzonych drobnych części takich jak: smary, oleje, przyciski, elementy
sygnalizacyjne, oświetleniowe itp. czy inne wskazane w rozdziale II pkt 1 A ppkt 4 SWZ,
wymagają posiadania uprawnień, z braku których (w odniesieniu do zorganizowanej kontroli
jakości) uczynił podstawę zarzutu odwołania. Odwołujący pomija, że postanowienia SWZ, na
które się powołuje, zostały zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia, przy czym nie
jest sporne, że zamówienie może być w określonej części wykonane przez podwykonawcę.
Nadto ubocznie zauważenia wymaga, iż rozbudowana w toku postępowania odwoławczego
argumentacja dotyc
ząca ewentualnej konieczności modernizacji dźwigów, dla której
wymagane są wskazywane przez niego uprawnienia, nie jest objęta przedmiotem
zamówienia. Jak bowiem wynika ze zgodnych w tym zakresie stanowisk stron, w razie
zaistnienia potrzeby modernizacji u
rządzenia, jest ona odrębnie zlecana dotychczasowemu
czy innemu wykonawcy, w tym w wynik
u przeprowadzonego odrębnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i odrębnie wynagradzana.
Nie jest sporne, że w SWZ Zamawiający nie określił wymogów co do tego, aby
wykonawcy przedłożyli dokument potwierdzający posiadanie zorganizowanej kontroli. W
związku z tym wywodzenie z elementu opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego
zorganizowanej kontroli jakości obowiązku okazania się na etapie badania i oceny ofert
przez wykonawcę dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień, a z jego braku na
t
ym etapie, podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy uznać za
nieuzasadnione.
Dla wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp treść oferty wykonawcy musi być niezgodna z warunkami zamówienia. Skoro
Zamawiający nie wymagał w SWZ posiadania uprawnień i przedłożenia dokumentu
potwierdzającego ich posiadanie, to z braku jego złożenia przez Przystępującego na etapie
badania i oceny ofert
, Zamawiający nie mógł uczynić podstawy odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Niezalenie od powyższego, należy zgodzić się z Zamawiającym, że nawet jeśliby
przyjąć, że użyte w SWZ w rozdziale dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia,
sformułowania dotyczące spełniania warunków i wskazania na ustawę o dozorze
technicznym
oraz zorganizowanej kontroli jakości, można byłoby uznać za mylące i
pozwalające na dalej idącą interpretację, niż objęta zamysłem Zamawiającego, to z uwagi na
to, że jak wyżej wskazano, niejasności SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawcy, nie
mogłoby to skutkować negatywnie dla Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża PROGRESS Technika Dźwigowa G. P., G. P. spółka
jawna
z siedzibą w Gliwicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PROGRESS Technika Dźwigowa G. P., G. P. spółka jawna z
siedzibą w Gliwicach na rzecz Politechniki Śląskiej w Gliwicach kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3459/22
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Śląska w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest k
onserwacja i badania elektryczne dźwigów w obiektach Politechniki
Śląskiej w Gliwicach, Katowicach i Zabrzu numer referencyjny: IA1.283.73.2022.EO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 5
grudnia 2022 r., numer 2022/BZP 00476226/01.
21 grudnia
2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ERGO Service L. B. w Bielsku-Białej (dalej: „Ergo Service”). Wykonawca PROGRESS
Technika
Dźwigowa G. P., G. P. spółka jawna (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołane na ww.
czynność, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERGO Service L. B.,
pomimo że podmiot ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz nawet pomimo złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej
ceny nie wykazał, iż cena nie jest rażąco niska, co w konsekwencji podprowadziło do
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERGO Service L. B., pomimo
że oferta ta nie spełniała wymogów SIWZ, albowiem jak przyznał sam oferent w
wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2022 r. adresowanych do Zamawiającego oferta nie
spełnia warunku, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1 A ppkt 3 lit. c) albowiem podmiot
ten nie posiada zorganizowanej kontroli jakości w myśl przepisów ustawy z dnia 15
marca 2019 r. o dozorze technicznym, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy ERGO Service L. B.
jako zawierającej rażąco niską cenę oraz niespełniającej
wym
ogów SIWZ.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ERGO Service L. B. (dalej: „Ergo
Service
”), która opierała na kwotę 381.357,00 zł brutto. Drugą oferta, która została złożona w
postępowaniu była oferta Odwołującego, która opiewała na kwotę 636.951,00 zł brutto inne
oferty były wyższe. Zamawiający na realizację zamówienia zamierzał przeznaczyć
600.171,00 zł brutto. Spośród ofert, które w ocenie Zamawiającego nie podlegały odrzuceniu
oferta Ergo Service i Oferta Odwołującego różniły się wyłącznie ceną. Oferta Ergo Service
uzyskała 60 pkt w punktacji cenowej, natomiast oferta Odwołującego uzyskała 35,35 pkt.
O
ferta Ergo Service była niższa o 30% zarówno od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp jak
również od kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Cena oferty Ergo Service stanowi
65% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na
Zamówienie i 59% ceny oferty Odwołującego, a więc spełniała warunki uznania, iż jej cena
jest rażąco zaniżona.
Odwołujący podał, że Zamawiający wezwał wykonawcę Ergo Service do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Ergo Service tych wyjaśnień udzielił. Odwołujący
nie miał możliwości zapoznania się z tymi wyjaśnieniami. Wyjaśnienia te nigdy nie zostały
mu udostępnione. Istotne jest, iż wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W myśl stanowiska KIO
(por. wyrok z dnia 27 czerwca 2022, sygn. akt: KIO 1530/22) jeśli chodzi o wezwanie,
którego podstawą jest art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp, konsekwencją niezłożenia wyjaśnień lub
złożenia wyjaśnień niewystarczających jest odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp), natomiast
w przypadku wniesienia odwołania ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 Pzp). W realiach niniejszej sprawy to
Zamawiający lub Ergo Service powinni wykazać, że cena zaproponowana przez ten podmiot
nie jest rażąco zaniżona. Należy bowiem wziąć pod uwagę, iż cena ta jest o ponad
255.000,00 zł niższa od oferty złożonej przez Odwołującego, a także o ponad 360.000,00 zł
niższa od oferty złożonej przez kolejnego oferenta niepodlegającego wykluczeniu. Ponadto
cena ta jest o 218.000,00 zł niższa od kwoty przeznaczonej na realizację Zamówienia przez
Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że cena ta jest rażąco zaniżona. W
ocenie Wykonawcy żaden podmiot działający w warunkach uczciwej konkurencji, biorąc pod
uwagę wzrost kosztów zatrudnienia (wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę
powodujący również wzrost innych wynagrodzeń), wzrost ceny paliwa, energii elektrycznej,
gazu, poszczególnych produktów wywołany panującą inflacją nie jest w stanie wykonać tejże
usługi za cenę wskazaną przez Ergo Service. Koszty zaproponowane przez tą firmę są
znacząco poniżej stawek rynkowych, o czym świadczą pozostałe oferty różniące się między
sobą o kilkadziesiąt a nie kilkaset tysięcy. Zdaniem Odwołującego wskazane przez Ergo
Service ceny są nierealne do wykonania i świadczą o tym, iż podmiot ten prowadząc
działalność gospodarczą w szarej strefie, np. zatrudniając nielegalnie pracowników. Żaden
podmiot na rynku nie jest w s
tanie wykonać przedmiotowego zamówienia za cenę wskazana
przez Ergo Service. (
Dowód: przesłuchanie w charakterze Odwołującego P. G., przykładowe
oferty przygotowane p
rzez innych kontrahentów, wydruki ogłoszeń o wyborze
najkorzystniejszych ofert z innych podobnych przetargów. Powyższe dowody Odwołujący
zobowiązał się przedstawić najpóźniej na rozprawie.
W podsumowaniu pierwszego zarzutu Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez
Ergo Service nie ma ekonomicznego uzasadnienia i żaden podmiot na warunkach
wolnorynkowych za te pieniądze nie podjąłby się realizacji zamówienia, co z kolei implikuje
wniosek, iż cena zaproponowana przez oferenta jest rażąco zaniżona, a tym samym oferta
powinna podlegać odrzuceniu.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu
Odwołujący stwierdził, że oferta Ergo Service nie
spełnia warunków SWZ i powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II opisie przedmiotu zamówienia w części A.
Warunki i wymagania w zakresie konserwacji dźwigów w pkt 3 wskazano, iż zgodnie z
ustawą o dozorze technicznym, Wykonawca musi spełniać następujące warunki:
a)
posiadać urządzenia umożliwiające naprawę urządzeń technicznych zgodnie z
odpowiednią technologią;
b)
zatrudniać pracowników posiadających zaświadczenia kwalifikacyjne – uprawnienia UDT
– potwierdzające umiejętność wykonywania czynności konserwacyjnych urządzeń
dźwigowych oraz znajomość warunków technicznych dozoru technicznego, norm i
przepisów prawnych w tym zakresie;
c)
posiadać zorganizowaną kontrolę jakości.
W myśl art. 9 ust. 2 ww. ustawy Organ właściwej jednostki dozoru technicznego, na wniosek
wytwarzającego urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich
wytwarzania,
naprawiającego lub modernizującego urządzenia techniczne, wydaje
uprawnienie
po stwierdzeniu, że wytwarzający, naprawiający lub modernizujący spełnia
wymagania w zakresie wytwarz
ania, naprawy lub modernizacji tych urządzeń, a w
szczególności:
1)
wdrożył właściwą technologię wytwarzania, naprawy lub modernizacji;
2)
posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie, naprawę lub modernizację zgodnie z
technologią, o której mowa w pkt 1;
3)
zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach, określonych w odrębnych
przepisach;
4)
posiada zorganizowaną kontrolę jakości.
U
stęp 3 cytowanego przepisu ustawy o dozorze technicznym stanowi natomiast, że
wymagania określone w ust. 2 uważa się za spełnione, jeżeli wytwarzający, naprawiający lub
modernizujący urządzenia techniczne posiada system jakości zgodny z Polskimi Normami,
z
atwierdzony i nadzorowany przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego.
Przyznanie uprawnień jest stwierdzone dokumentem wydanym przez właściwy organ dozoru
technicznego, który w szczególności zawiera informacje, o których mowa w art. 9 ust. 4.
Nas
tępnie Odwołujący podał, że przedmiotem jest konserwacja dźwigów.
Konserwacja dźwigów może przybrać postać: reagującą – naprawa w sytuacji, gdy doszło do
uszkodzenia;
zapobiegawczą – połączoną z zaplanowaniem wymiany elementu w ujęciu
regularnych odstępów czasu na podstawie danych technicznych – wymiana następuje
wtedy, gdy istnieje prawdopodobieństwo, że części maszyny są zużyte i nie mogą działać
prawidłowo: predykcyjną – opartą na prawdopodobieństwie; przewidującą na bazie
wcześniejszych danych, że w określonym czasie będzie musiała nastąpić wymiana części. Z
treści SWZ wynika również, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja dźwigów i reakcja
na sytuacje awaryjne. R
eakcją na sytuacje awaryjne może być z kolei naprawa dźwigu, a
skoro tak to Ergo Servic
e powinna posiadać w myśl SWZ i ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r.
o dozorze technicznym zorganizowany system jakości, którego posiadanie powinno zostać
potwierdzone dokumentem wydanym przez odpowiedni organ dozoru technicznego. W
swoich wyjaśnieniach z 19 grudnia 2022 r. sam wykonawca przyznał, iż takiego dokumentu
nie posiada, a posiada jedynie „wewnętrzny system kontroli jakości”, który pojęciowo nie jest
tożsamy z systemem zorganizowanej kontroli jakości, o którym mowa w Rozdziale II SIWZ
części A pkt 3 lit. c. i art. 9 ust. 2 ustawy o dozorze technicznym. Wewnętrzny system kontroli
jakości nie jest bowiem zatwierdzany przez odpowiedni organ dozoru technicznego.
Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje, że oferta Ergo Service powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jest niezgodna z
warunkami SWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż co do zasady rażąco niską ceną będzie
cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli
pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena
oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jego wartości
rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia obejmujące jego pełny
zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe ustalana będzie przez
porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić
będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Wszelkie wyjaśnienia powinny w sposób
niebudzący wątpliwości pozwolić Zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek przygotowania
wyjaśnień w tym przedmiocie. Celem postępowania wyjaśniającego powinno być ustalenie
faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia- procedura wyjaśniająca musi
zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwości
kosztowych. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny być jednoznaczne, uchwytne i powinny
zawierać wymierne wartości ekonomiczne, a wszystko to powinno być poparte wiarygodnymi
dowodami. Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się ofertą Ergo Service, a także z
wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 ust. 2 Pzp w odpowiedzi na pismo Odwołującego z
dnia 14 grudnia 2022 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny Ergo Service w piśmie z dnia 19
grudnia 2022 r. podniósł jedynie, że : „W odpowiedzi na kolejne zarzuty dotyczące kalkulacji
ceny informuję, iż każda firma kalkuluje ceny zgodnie z własnymi wytycznymi, więc nie będę
odnosił się co do kwestii kalkulacji przez firmę Progres Technika Dźwigowa, ponieważ nie
mogą mi narzucić swojego sposobu kalkulacji. Moją kalkulację przedstawiłem w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i podtrzymuję ten sposób kalkulacji, ponieważ od wielu lat
w ten sposób wyliczam swoje ceny i realizuję z powodzeniem zadania dla innych
podmiotów.” Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia te nie są w żaden sposób przekonujące,
a nadto nie zawierają żadnych danych ekonomicznych nie sposób więc stwierdzić, że
wykonawca
Ergo Service w sposób prawnie doniosły uzasadnił sposób skalkulowania swojej
ceny i rozwi
ał wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a skoro tak to oferta ta winna
podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się do drugiego z przedstawionych zarzutów Odwołujący stwierdził, że w
orzecznictwie KIO dominuje pogląd, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że
złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia
odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać
się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza
treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości
Zamawiającego. W realiach niniejszej sprawy wykonawca Ergo Service nie wykazał, że
spełnia warunki SWZ, a nadto sam przyznał w piśmie z 19 grudnia 2022 r., że nie posiada
systemu zorganizowanej kontrol
i jakości zatwierdzonego przez UDT. Brak ten ma charakter
nieusuwalny i oferta wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu sw
ojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia
jest usługa obejmująca konserwację i badania elektryczne dźwigów w obiektach Politechniki
Śląskiej w Gliwicach, Katowicach i Zabrzu wraz z wykonaniem resursu. W opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wymagał od wykonawców między innymi posiadania urządzeń
umożliwiających naprawę urządzeń technicznych zgodnie z odpowiednią technologią;
zatrudniania pracowników posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne - uprawnienia UDT -
potwierdzające umiejętności wykonywania czynności konserwacyjnych urządzeń
dźwigowych oraz znajomości warunków technicznych dozoru technicznego, norm i
przepisów prawnych w tym zakresie oraz posiadania zorganizowanej kontroli jakości.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego przedstawionym w treści odwołania Zamawiający nie
stawiał wykonawcom wymogu czy też nie określił jako warunku udziału w postępowaniu
posiadania uprawnienia wydanego w formie decyzji administracyjnej do wytwarzania,
naprawiania lub modernizacji urządzeń technicznych oraz materiałów i elementów
stosowan
ych do ich wytwarzania, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 21 grudnia 2000
roku o dozorze technicznym.
Zamawiający nie żądał także spełnienia przez wykonawców
wszystkich przesłanek, od spełnienia których wskazana wyżej ustawa o dozorze
technicznym (dalej
: Udt) uzależnia wydanie przedmiotowego uprawnienia. Zamawiający nie
żądał tym bardziej przedstawienia przedmiotowego uprawnienia (decyzji administracyjnej), o
którym mowa w zdaniu poprzedzającym ani żadnego innego potwierdzenia jego posiadania.
W konsekw
encji całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego sformułowany w pkt 2 petitum
odwołania. Zamawiający nie wskazał jako warunku zamówienia posiadania uprawnień, o
których mowa w art. 9 Udt. Zamawiający rzeczywiście wymagał posiadania przez
wykonawców zorganizowanej kontroli jakości. Jednakże należy zauważyć, iż Udt nie zawiera
definicji legalnej
czy jakiejkolwiek innej definicji pojęcia zorganizowanej kontroli jakości.
Zamawiający natomiast nie stawiał dodatkowych warunków w tym zakresie. Tym samym,
posiada
nie przez wykonawcę Ergo Service zorganizowanej kontroli jakości w formie
dokumentu wewnętrznego, stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa, co Wykonawca
wskazał w piśmie z dnia 19 grudnia 2022 r. a następnie potwierdził w piśmie z dnia 27
grudnia 2022 r.,
uznać należy za spełnienie wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w
SWZ. A
rt. 9 ust. 3 Udt, na treść którego Odwołujący powołuje się w odwołaniu, odnosi się do
„systemu jakości”, co nie jest tożsame ze zorganizowaną kontrolą jakości, o której mowa w
SWZ.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie
niespełnienia „dodatkowych” warunków, które nie zostały wskazane w SWZ, czy też
niep
rzedłożenia dokumentów, których obowiązek przedłożenia nie został wskazany w SWZ.
W konsekwencji wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie powinien
odrzucić oferty wykonawcy Ergo Service na podstawie wskazanego przez Odwołującego
przepisu,
ale wręcz nie jest uprawniony do takiego odrzucenia oferty.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zdaje się nie rozróżniać precyzyjnie użytych w
Udt pojęć „konserwacja” oraz „naprawa”. Pojęcia te nie odpowiadają dosłownie potocznemu
ich zna
czeniu. Zakres użytego w Udt pojęcia „konserwacja” został rozwinięty i
doprecyzowany w wydanym na postawie art. 8 ust. 4 Udt Rozporządzeniu Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 30 października 2018 r. w sprawie warunków
technicznych dozoru technicznego w zakresi
e eksploatacji, napraw i modernizacji urządzeń
transportu bliskiego (Dz.U. z 2018 r. poz.
2176 z późn. zm.). Mianowicie, zgodnie z § 9 ust. 1
pkt 4 przedmiotowego rozporządzenia, do konserwującego należy usuwanie usterek oraz
innych nieprawidłowości w działaniu UTB. Powyższe dodatkowo przeczy twierdzeniom
Odwołującego przedstawionym w treści uzasadnienia odwołania, albowiem do wykonywania
usług konserwacji (które są przedmiotem zamówienia, a w których zakres wchodzi usuwanie
usterek oraz innych nieprawidłowości w działaniu UTB) konieczne a zarazem wystarczające
jest, aby pracownicy wykonawcy posiadali odpowiednie kwalifikacje potwierdzone
zaświadczeniem kwalifikacyjnym, o którym mowa w art. 23 Udt oraz wydanym na jego
podstawie Rozporządzeniu Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r.
(Dz.U. z 2019 r. poz.
1008 z późn. zm.) w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji
wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu
przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych. Zamawiający w SWZ
wymaganie takie postawił, a wykonawca Ergo Service wymaganie to spełnia. Co istotne,
wbrew stanowisku Odwołującego, do wykonywania przedmiotu zamówienia (usług
konserwacyjnych) nie jest konieczne posiadanie prze
z wykonawcę uprawnienia, o którym
mowa w art. 9 Udt.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na
wypadek niezaaprobowania przez Izbę przedstawionej powyżej argumentacji Zamawiający
podni
ósł, że zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zgodnie ze wspomnianym wyżej przepisem,
uprawniony jest co prawda do wprowadzenia pewnych ograniczeń oraz wymagań w tym
zakresie, w
niniejszej sprawie Zamawiający jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego,
gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, iż w ramach zamówienia, którego dotyczy niniejsza
sprawa konieczne będzie dokonanie napraw w rozumieniu Udt, do wykonania których
konieczne
będzie, aby podmiot je wykonujący posiadał uprawnienia, o których mowa w art. 9
Udt, wykonawca Ergo Service może wykonać przedmiotowe czynności przy udziale
podwykonawcy, co zadeklarował.
Odnosząc się natomiast do stawianego przez Odwołującego zarzutu sformułowanego
w pkt 1 Odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający stwierdził, iż także
ten zarzut jest chybiony. Oferta wykonawcy Ergo Service rzeczywiście zawiera cenę o 30%
niższą zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak i średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10. Jednakże Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, pismem z dnia 15
grudnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień celem ustalenia czy
oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca w dniu 19 grudnia 2022 r. złożył
obszerne wyjaśnienia, w których przedstawił poszczególne czynniki cenotwórcze wpływające
na możliwość zaoferowania przez niego ceny niższej niż w innych ofertach, kalkulację
cenową oraz podstawy tej kalkulacji. W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia są wystarczające i uzasadniają podaną w ofercie cenę. Wobec powyższego,
wbrew twierdz
eniom Odwołującego brak jest także podstaw do odrzucenia oferty Ergo
Service na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Niezależnie od powyższego zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego,
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp winien zostać oddalony ze względu na samą
jego wadliwość. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie powinno zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytocz
onych okoliczności. Zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO „Szczególna
zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania
zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikac
ji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie
może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy,
że skoro zaistniałej podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie
art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Prawo za
mówień publicznych, to znaczy, że cena ta musi być
rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na
Zamawiającego.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO
1225/22). Odwołujący w przedmiotowej materii ograniczył się do sformułowania zarzutu oraz
uzasadniania go okolicznością, iż w jego opinii wykonanie zamówienia nie jest możliwie za
zaoferowaną przez wykonawcę Ergo Service cenę oraz że cena jest znacznie niższa, niż
cena pozostałych dwóch ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił jednak
żadnych dowodów czy chociażby obiektywnych okoliczności potwierdzających jego
twierdzenia. Co więcej wskazać należy, iż nawet ewentualne przedstawienie dowodów na
rozprawie należało będzie uznać za spóźnione co potwierdza trafnie przytoczony przez
Przystępującego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2013 r. w którym to Izba
wskazała, iż „odwołujący się nie wskazał, dlaczego - w jego ocenie - wykazane usługi nie
spełniają postawionego warunku. Szczegółowe informacje przedstawił dopiero na rozprawie,
jednak w ocenie Izby stanowiło to nieuprawnione rozszerzenie zarzutu. Stąd też Izba nie
zajmowała się analizowaniem danych przekazanych przez odwołującego się na rozprawie i
zarzut oddali
ła, jako wadliwy formalnie.”. Wadliwość i pozorność stawianego przez
Odwołującego zarzutu potwierdza także fakt, iż Odwołujący, jak sam przyznał przed
złożeniem odwołania w niniejszej sprawie nie zapoznał się ze złożonymi przez wykonawcę
Ergo Service wyja
śnieniami dotyczącymi rażącą niskiej ceny. Brak posiadania tak istotnych
informacji nie przeszkodził jednak Odwołującemu w sformułowaniu zarzutu, dla zasadności
którego kluczowe znaczenie ma właśnie ten dokument, którego treści nie znał. W tym
miejscu podk
reślenia z całą stanowczością wymaga, iż Odwołujący zwrócił się do
Zamawiające z wnioskiem o udostępnienie wyjaśnień dotyczących ceny, o których mowa
powyżej dopiero w dniu 27 grudnia 2022 r., a więc w dniu, w którym wniósł odwołanie,
którego dotyczy niniejsza sprawa. Co istotne, dokument został przesłany Odwołującemu
tego samego dnia, niezwłocznie po otrzymaniu przez Zamawiającego stosownego wniosku.
Mianowicie, Odwołujący przesłał prośbę (pierwszą i jedyną) o udostępnienie mu wyjaśnień
dotyczących ceny w dniu 27 grudnia 2022 r. o godzinie 10:26, Zamawiający udostępnił
Odwołującemu przedmiotowe wyjaśnienia tego samego dnia o godzinie 10:33, Odwołujący
przesłał Zamawiającemu odwołanie (po raz drugi) również 27 grudnia 2022 r. o godzinie
10:42. Jak wynika z p
owyższego, nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego podnoszone w
treści odwołania, jakoby wyjaśnienia dotyczące ceny nigdy nie zostały mu udostępnione, a
także że nie zostały mu udostępnione przed wniesieniem odwołania.
W
odniesieniu do obydwu zarzutów sformułowanych w odwołaniu Zamawiający
wskaza
ł, iż wykonawca Ergo Service zarówno w złożonej przez niego ofercie, jak i w
późniejszych pismach zadeklarował, iż spełnia wymogi SWZ oraz wykona zamówienie
zgodnie z postanowieniami zawartymi w opisie przedmiotu z
amówienia. Powołując się na
przywołane orzeczenie KIO Zmawiający wskazał, że nawet w przypadku, gdyby
sporządzona przez niego dokumentacja, w tym opis przedmiotu zamówienia, dała się
ewentualnie niejednoznacznie int
erpretować, negatywnymi skutkami takiego stanu
faktycznego nie może zostać obciążony wykonawca.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca L. B. prowadzący działalność
gospodarczą po firmą Ergo Service (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem
postępowania. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienie do postępowania
Przystępujący odniósł się do zarzutów w nim postawionych oraz wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołujący w piśmie datowanym 3 stycznia 2023 r., złożonym do Prezesa KIO 5
stycznia 2023 r. wn
iósł o dopuszczenie dowodów z:
1)
oferty złożonej przez odwołującego wraz z załącznikami,
2)
oferty złożonej przez L. B. wraz z załącznikami,
3) wezwania
zamawiającego adresowanego do L. B. z 15 grudnia 2022 r. oraz wyjaśnień L.
B.
z 19 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami,
4) zestawienia (kosztorysu) przygotowanego przez O
dwołującego w przedmiocie
minimalnych kosztów obsługi zamówienia wraz ze szczegółowymi wyliczeniami,
5)
ofert złożonych Odwołującemu przez potencjalnych podwykonawców na wykonanie
usług objętych zamówieniem,
-
na okoliczność, iż oferta L. B. zawiera rażąco niską cenę i powinna podlegać
odrzuceniu, a także na okoliczność, iż L. B.nie udzielił szczegółowych wyjaśnień w
zakre
sie żądanym przez Zamawiającego w dniu 15 grudnia 2022 r., a tym samym nie
udzielił wyjaśnień wystarczających by jego ceny nie uznać za rażąco niskiej,
6) wydruku z https://www.udt.gov.pl/wykazy/uprawnione_zaklady_krajowe_UD.html?32 i
wykazu osób uprawnionych za modernizację i kontrolę jakości wydanego przez UDT dla
Odwołującego na fakt, iż L. B. nie znajduje się w wykazie podmiotów uprawnionych,
posiadających zorganizowaną kontrolę jakości, o jakiej mowa w ustawie o dozorze
technicznym, a tym samym nie spełnia warunków zamówienia.
7)
z przesłuchania stron postępowania z ograniczeniem do osób odpowiedzialnych za
reprezentację odwołującego na fakt sposobu kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie
oraz uzasadnionych kosztów wykonania zamówienia zgodnie z umową i sposobu
wydawania uprawnień w zakresie zorganizowanej kontroli jakości przez UDT.
W uzasadnieniu pi
sma Odwołujący nawiązał do złożonego odwołania i podał, że
zgodnie z art. 535 Pzp d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do
zamknięcia rozprawy. Dowodem w postępowaniu odwoławczym może być w zasadzie
wszy
stko, w tym wyjaśnienia odwołującego. Dowody przedstawia się na potwierdzenie
swoich twierdzeń lub na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Powyższa regulacja
wprowadzająca prekluzję dowodową uprawnia zatem strony do przedstawiania wszelkich
dowodów do zamknięcia rozprawy na poparcie swoich twierdzeń wskazanych w odwołaniu
lub na odparcie twierdzeń strony przeciwnej wskazanych w pismach procesowych.
Odwołujący w treści odwołania podniósł twierdzenia, iż cena przedstawiona przez
Przystępującego w ofercie jest rażąco niska i pomimo złożonych wyjaśnień nie obalono
domniemania rażąco niskiej ceny, a także wskazał, iż oferta Odwołującego nie spełnia
warunków SWZ. W niniejszym piśmie procesowym strona składa dowody na potwierdzenia
tych twierdzeń.
Następnie Odwołujący przedstawił swoje stanowisko odnośnie treści wyjaśnień ceny
złożonych przez Przystępującego, wskazując na nowe okoliczności faktyczne zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako zdaniem Odwołującego,
zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący przedstawił także stanowisko w zakresie
drugiego z zarzutów odwołania. W tym zakresie także wskazał nowe okoliczności np. co do
liczby stanowisk pracy w zakładzie, niezbędnej dla posiadania zorganizowanej kontroli
jakości oraz stwierdzając m.in., że dokumentem potwierdzającym posiadanie
zorganizowanej kontroli jakości jest wystawiony przez UDT „Wykaz osób odpowiedzialnych
za modernizację oraz za kontrolę jakości”.
Do pisma zostały załączone: zestawienie przygotowanego przez odwołującego w
przedmiocie minimalnych kosztów obsługi zamówienia wraz ze szczegółowymi wyliczeniami,
oferty złożone Odwołującemu przez potencjalnych podwykonawców na wykonanie usług
objętych zamówieniem (3 oferty), wydruk ze strony https://www.udt.gov.pl/wykazy-
uprawnionychzakladow/wykazy-uprawnionych-zakladow-krajowych,
wykaz
osób
odpowiedzialnych za modernizację oraz za kontrolę jakości wystawiony przez UDT dla
Odwołującego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w sprawie pism. Odwołujący nie
podtrzymał wniosku o przesłuchanie stron - obecni na rozprawie wspólnicy Odwołującego
s
kładali wyjaśnienia w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępującego, a
także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący
legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 15 grudnia 2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę Ergo Service L. B. do
wyjaśnień ceny oferty, na które w zakreślonym terminie wykonawca udzielił wyjaśnień, w
ramach których przedstawił m.in. swoją kalkulację ceny oferty.
Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego zostały przekazane
Odwołującemu przez Zamawiającego w niewielkim odstępie czasu od otrzymania
wystąpienia w tym przedmiocie, tego samego dnia. Zarówno wystąpienie jak i przekazanie
wyjaśnień miało miejsce w godzinach przedpołudniowych ostatniego dnia terminu na
złożenia odwołania.
Zgodnie z rozdzia
łem II SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (w treści „OPZ”):
1. Przedm
iotem zamówienia jest usługa obejmująca konserwację i badania elektryczne
dźwigów w obiektach Politechniki Śląskiej w Gliwicach, Katowicach i Zabrzu wraz z
wykonaniem resursu. Usługę należy realizować zgodnie z poniższymi wymogami i
informacjami podanymi w Wykazach 1-
3 znajdującymi się w Formularzu Ofertowym
stanowiącym integralną część przedmiotowej SWZ. Kod CPV 50.75.00.00-7 Usługi w
zakresie konserwacji wind
A.
Warunki i wymagania w zakresie konserwacji dźwigów
1.
Dla zapewnienia bezpiecznej pracy dźwigów Wykonawca winien utrzymywać dźwigi w
ciągłej sprawności technicznej i szybko reagować na nieprzewidziane awaryjne
zatrzymanie, co oznacza,
że dźwigi muszą być objęte całodobowym pogotowiem
technicznym, by maksymalnie skrócić czas przestoju dźwigu w przypadku konieczności
naprawy lub wymiany części.
(…)
3.
„Zgodnie z ustawą z dnia 15 marca 2019 r. o dozorze technicznym, Wykonawca musi
spełniać następujące warunki:
a)
posiadać urządzenia umożliwiające naprawę urządzeń technicznych zgodnie z
odpowiednią technologią;
b)
zatrudniać pracowników posiadających zaświadczenia kwalifikacyjne – uprawnienia UDT
-
potwierdzające umiejętność wykonywania czynności konserwacyjnych urządzeń
dźwigowych oraz znajomość warunków technicznych dozoru technicznego, norm i
przepisów prawnych w tym zakresie;
c)
posiadać zorganizowaną kontrolę jakości.
4. Wykon
ujący czynności związane z konserwacją dźwigów, zgodnie z rozporządzeniem
Ministra P
rzedsiębiorczości i Technologii z dnia 30 października 2018 r. w sprawie
warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie eksploatacji, napraw i
modernizacji urządzeń transportu bliskiego, (konserwator) winien:
a) utrzymywać dźwigi w ruchu, gwarantować bezpieczeństwo i niezawodność ich
funkcjonowania zgodnie z instrukcją obsługi i konserwacji danego dźwigu oraz
przepisami dozoru technicznego;
(…)
B.
Wymagania w zakresie wykonywania pomiarów elektrycznych
Badanie środków ochrony przeciwporażeniowej w zakresie (…)
C.
Inne wymagania dotyczące realizacji zamówienia
1.
Przy wykonywaniu prac należy stosować wyroby dopuszczone do obrotu i stosowania w
budownictwie (ustawa o wyrobach budowlanych z 16.04.2004 r., wraz z
rozporządzeniami wykonawczymi.
2.
Prace należy wykonywać zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej, w sposób nie
zagrażający bezpieczeństwu ludzi i mienia.
(…)
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty zawarte w
odwołaniu, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie
powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty
odwołania obejmują wskazanie przepisu ustawy, który zdaniem odwołującego został
naruszony przez zamawiającego oraz okoliczności faktyczne, które jego zdaniem świadczą o
uchybieniu wskazanym przepisom
. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób
pełny i konkretny. Nieprecyzyjne, ogólne ich przedstawienie, w szczególności w zakresie
okoliczności faktycznych, oznacza nieprawidłowe postawienie zarzutu. Na etapie
postępowania odwoławczego nie jest możliwe rozszerzanie czy zmienianie podstaw
faktycznych zarzutów odwołania.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W zakresie tego
zarzutu Odwołujący w odwołaniu skoncentrował uwagę na
porównaniu wysokości cen ofert złożonych w postępowaniu, zaznaczając, iż cena oferty
Przystępującego jest zdecydowanie niższa niż cena oferty Odwołującego, a także od kwoty,
jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i z porównania tych cen Odwołujący
wywodził istnienie w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny.
W odwołaniu znalazło się stwierdzenie, że Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnień ceny, które zostały udzielone, ale Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się
z i
ch treścią. Odwołujący zaznaczył przy tym, że „Wyjaśnienia te nigdy nie zostały mu
udostępnione”. Jak natomiast stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie,
i co przyznał Odwołujący na rozprawie, o przekazanie tych wyjaśnień wystąpił do
Zamawiającego dopiero 27 grudnia 2022 r. i zostały mu one niezwłocznie przekazane.
Nastąpiło to, jak stwierdził Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, w godzinach
przedpołudniowych. Tak więc w dniu upływu terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący
dysponował wyjaśnieniami ceny złożonymi przez Przystępującego. Mógł zatem odnieść się
do nich w odwołaniu w sposób konkretny, wskazując swoje zastrzeżenia do zawartej w nich
treści, w tym do przedstawionych w wyjaśnieniach kalkulacji i postawić konkretne zarzuty co
do nich.
Odwołujący nie zakwestionował jednak w odwołaniu zawartych w wyjaśnieniach
stwierdzeń, w szczególności zawartej w nich kalkulacji, a jedynie przedstawił ogólnikowe
twierdzenia
dające wyraz temu, iż wyjaśnienia ceny zostały złożone przez Przystępującego.
Odwołujący skupił uwagę w odwołaniu na cenie oferty Przystępującego, wskazując m.in., że
nie ma ona ekonomicznego uzasadnienia, że stawki zaoferowane przez Przystępującego są
nierynkowe, o czym jego zdaniem
świadczą ceny pozostałych ofert, różniące się od siebie o
kilkadziesiąt tysięcy złotych. Dopiero w piśmie z 3 stycznia 2023 r. (złożonym do Prezesa
Izby
5 stycznia 2023 r.), a więc po upływie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący
przedstawi
ł swoje stanowisko co do treści wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego,
co jest działaniem spóźnionym.
Nadto zwraca uwagę, że Odwołujący w odwołaniu w miejsce przedstawienia
rzeczowych
argumentów co do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego ze
wskazaniem, dlaczego uznaje, że nie obalają one domniemania istnienia w ofercie tego
wykonawcy rażąco niskiej ceny, podkreślił wynikające z art. 537 Pzp zasady ciężaru
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zauważenia jednak wymaga, że
j
akkolwiek określone w tym przepisie zasady odbiegają od generalnej zasady w
postępowaniu odwoławczym, określonej w art. 534 ust. 1 Pzp, z której wynika, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, to jednak, nie zwalniają one
Odwołującego z postawienia w odwołaniu prawidłowo sformułowanego zarzutu, w tym
prawidłowego i pełnego przedstawienia okoliczności faktycznych składających się na ten
zarzut.
W ocenie Izby treść odwołania nie spełnia wymogów w tym zakresie. Nie jest z niego
wiadomo w szczególności, dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie obalają
domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący w szczególności nie wskazał, dlaczego
cena oferty wykonawcy Ergo Service jest jego zdaniem nierynkowa, dlaczego cena ta nie
pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, dlaczego została wadliwie
skalkulowana.
Sama różnica cen ofert złożonych w postępowaniu, podnoszona przez Odwołującego
w odwołaniu, nie przesądza natomiast o tym, że cena najniższa jest rażąco niska. Należy
bowiem mieć na uwadze, że różnice w cenach poszczególnych ofert mogą być wynikiem
różnych czynników indywidualnie związanych z danym podmiotem, dotyczących np.
warunków organizacyjnych, ekonomicznych czy finansowych, w jakich wykonawca działa,
ponoszonych
kosztów związanych z wynagrodzeniem osób zaangażowanych w wykonanie
zamówienia, sposobu kalkulacji. W związku z tym nie może ona być jedynym wyznacznikiem
dla stwierdzenia w ofercie wykonawcy Ergo Service
rażąco niskiej ceny. Jak wyżej wskazano
odwołanie nie zawiera konkretnych argumentów z powołaniem się na poszczególne
elementy wyjaśnień ceny, które miałyby zdaniem Odwołującego świadczyć o tym, że
Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które uzasadniają podaną w ofercie cenę.
W okolicznościach analizowanej sprawy również cena oferty Przystępującego w
relacji do kwoty, jak
ą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nie może sama w
sobie przes
ądzać o jej rażąco niskim charakterze. Z protokołu postępowania wynika, że
wartość zamówienia została określona na kwotę 906 185,00 zł, w tym wartość prawa opcji
(70%) 373
135,00 zł. Z dokumentów zamówienia i stanowiska Zamawiającego
przedstawionego na rozprawie wynika,
że dokonał on określenia tej kwoty w wyniku
zapytania ofertowego,
skierowanego do 7 wykonawców, w tym obecnego Odwołującego,
który aktualnie realizuje zamówienie dla Zamawiającego, na podstawie wcześniej zawartej
umowy. T
ylko Odwołujący udzielił odpowiedzi, która, obok dotychczas pobieranego przez
niego wynagrodzenia,
posłużyła do określenia wartości szacunkowej zamówienia. W
związku z tym należy przyjąć, że to sposób kalkulacji ceny stosowany przez Odwołującego
był wyznacznikiem kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia.
Jak natomiast zazn
aczono powyżej, wykonawcy kalkulują swoje oferty w sposób
zindywidualizowany
, uwzględniający ich indywidualne uwarunkowania w jakich działają i
przyjmowane zasady co wysokości zysku na danym zamówieniu. Nadto w sprawie zwraca
uwagę, że w swojej ofercie, w arkuszu kalkulacyjnym ceny oferty, Odwołujący zastosował
jednakową jednostkową stawkę konserwacji netto dla wszystkich obiektów objętych
zamówieniem. Niezależnie zatem od lokalizacji i związanego z tym kosztu dojazdu i ilości
urządzeń w tej lokalizacji oraz ich rodzaju, Odwołujący zastosował taką samą stawkę. Może
to
budzić wątpliwości. Tym bardziej, że odwołanie nie zawiera argumentu wskazującego na
wadliwość w tym aspekcie wyceny Przystępującego, który, jak wynika z oferty, zaoferował
zróżnicowane stawki, co może wskazywać na uwzględnienie w kalkulacji tego wykonawcy
ww.
czynników, które mogą różnicować wycenę usług co do poszczególnych obiektów.
W związku z tym przedstawione w odwołaniu okoliczności koncentrujące się wokół
różnic cen ofert złożonych w postępowaniu oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego
na realizację zamówienia samodzielnie nie potwierdzają zasadności zarzutu.
R
ozstrzygając spór co do zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy,
Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Wystosowanie przez
zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem
domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża
wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp. W analizowanej sprawie Przystępujący złożył
wyjaśnienia, w których przedstawił okoliczności, właściwe dla tego wykonawcy,
umożliwiające obniżenie ceny jego oferty oraz przedstawił swoją kalkulację. Ze złożonych
wyjaśnień wynika, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny. Zamawiający ocenił
je jako wys
tarczające, zaś Odwołujący w odwołaniu ich nie podważył.
Jak wyżej zaznaczono odwołanie nie zawiera przekonujących argumentów
wskazu
jących, że czynność oceny wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego dotknięta jest
określonymi wadami. Dopiero za pismem złożonym do Prezesa Izby 5 stycznia 2023 r., a
więc po upływie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący odniósł się do wyjaśnień
złożonych przez Ergo Service i przedstawił zestawienie minimalnych kosztów obsługi wraz
ze szczegółowymi wyliczeniami, w których przedstawił wyliczenia wykorzystując część
danych przedstawionych przez Przystępującego, tj. stawkę za godzinę pracy, koszt dojazdu
z
a km oraz koszt materiałów użytych do konserwacji. Jest to jednak działanie spóźnione.
Rozszerzanie zarzutów odwołania po upływie terminu na jego wniesienie jest nieuprawnione.
Zamawiający nie mógł się zapoznać z tymi wyliczeniami i w odpowiedzi na odwołanie, po ich
analizie, wyra
zić swojego stanowiska co do np. uwzględnienia odwołania bądź jego
oddalenia.
W ocenie Izby
również dowody w postaci ofert innych podmiotów, złożone przez
Odwołującego za ww. pismem, nie stanowią wystarczającego potwierdzenia, że cena oferty
Przystępującego jest nierealistyczna, że nie jest możliwe należyte wykonanie za nią
przedmiotu
zamówienia. Jakkolwiek wskazują one na ceny wyższe, niż zaoferował
Przystępujący, to jednak nie jest wiadomo, w jakich uwarunkowaniach podmioty te działają,
np. czy wykorzystują pracę własną właścicieli, czy uwzględniły efekt skali.
Jak wynika z zestawie
nia otwartych ofert, w postępowaniu zostały złożone trzy oferty,
tj
. przez Przystępującego, Odwołującego i MP PROLIFT sp. z o.o., których rozpiętość
cenowa jest wyraźna. Wskazuje to na zindywidualizowane podejście do kalkulacji cen ofert w
postępowaniu. Przedmiotem zamówienia są usługi tj. konserwacja i badania elektryczne
dźwigów we wskazanych obiektach wraz z usługą resursu. Przy realizacji tego zamówienia,
jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i treści SWZ, nie było wymagane posiadanie przez
wykonawcę uprawnień w zakresie modernizacji, które wiążą się z koniecznością spełnienia
określonych dodatkowych wymagań wynikających z ustawy o dozorze technicznym, na które
wskazują podmioty, których oferty złożył Odwołujący np. „LIFTBUD” sp. z o.o. w Katowicach,
a co
, jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie, może wpływać na wysokość
stosowanych przez nich stawek.
W związku tym trudno uznać, że oferty te są wyznacznikiem
poziomu prawidłowych cen w analizowanym postępowaniu, przy uwzględnieniu jego
przedmiotu.
W podsumowaniu należy stwierdzić, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu
przekonujących argumentów wskazujących na zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy. Również złożone
przed zamknięciem rozprawy dowody nie potwierdzają zasadności sformułowanego w
odwołaniu zarzutu.
Z tych względów ww. zarzut odwołania nie może być uwzględniony.
Ad zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych
przez
zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi
przy tym o merytoryczne wymagania, w tym
co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu
zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art.
226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty z
określonymi w SWZ wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić
wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny.
Niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków
zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest
ich autorem i to on powinien zadbać o precyzyjny i jednoznaczny opis warunków
zamówienia. Specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie
składania ofert.
Zarzut ten
Odwołujący oparł na stwierdzeniu, że Przystępujący nie posiada
zorganizowanej kontroli jakości w rozumieniu ustawy o dozorze technicznym, bowiem
posiadanie
jedynie wewnętrznego systemu kontroli jakości, który nie jest zatwierdzony przez
odpowiedni organ dozoru technicznego
, nie jest pojęciowo tożsame z systemem
zorganizowanej kontroli jakości, o którym mowa w rozdziale II SIWZ części A pkt 3 lit. c i art.
9 ust. 2 ustawy o dozorze technicznym.
Odwołujący podkreślił przy tym: „Z treści SIWZ
wynika również, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja dźwigów i reakcja na sytuacje
awaryjne, reakcja na sytuacje awaryjne może być z kolei naprawa dźwigu, a skoro tak do
Ergo Service powinna posiadać w myśl SIWZ i ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze
technicznym zorganizowany system jakości, którego posiadanie powinno zostać
potwierdzone dokumentem wydanym przez odpowiedni organ dozoru technicznego.”
Z
powyższego, oraz ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w
postępowaniu odwoławczym, w tym dotyczącego braku wpisu Przystępującego do wykazu
zakładów uprawnionych, wynika, że z rozdziału II część A pkt 3 SWZ wywodzi on, iż skoro
Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał zorganizowaną kontrolę jakości zgodnie z
u
stawą o dozorze technicznym, to wykonawca powinien dysponować na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia dokumentem, wydanym przez odpowiedni organ
nadzoru technicznego,
potwierdzającym uprawnienia niezbędne dla wytwarzania i
wprowadzania do obrotu w P
olsce oraz wykonywania napraw czy modernizacji urządzeń
technicznych.
Zdaniem Zamawiającego natomiast z rozdziału II część A pkt 3 SWZ nie wynika, że
wykonawca ma być wpisany do wykazu UDT. Zawarty tam wymóg dotyczący posiadania
zorganizowanej kontroli jakości, o której mowa w ustawie o dozorze technicznym, ale nie
implikuje konieczności wpisu do wykazu podmiotów uprawionych, ponieważ przedmiot
zamówienia nie wymaga takiego obowiązku. Gdyby tego oczekiwał, to byłoby to nadmierne i
w sposób nieuzasadniony ograniczałoby krąg wykonawców, przez co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji, o której mowa w Pzp.
W tym zakresie zauważenia wymaga, że Odwołujący pomija, że Zamawiający nie
wymagał posiadania przez wykonawców wskazywanych przez niego uprawnień, nie
wymagał zamieszczenia w ofercie oświadczenia co do takich uprawnień, jak też nie określił
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania tych uprawnień oraz nie zawarł
wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego ich posiadanie.
Odwołujący, wskazując na art. 9 ust. 2 i 3 ustawy o dozorze technicznym pomija
również, że przywoływany przez niego przepis ust. 2 nie został w całości przytoczony w
rozdziale II część A ppkt 3 SWZ, tj., że w SWZ brak jest wymogu wdrożenia właściwej
technologii wytwarzania, naprawy lub modernizacji, a jak sam stwierdz
ił w piśmie z 3
stycznia 2023 r. uprawnienie zostaje wydane po stwie
rdzeniu, że wnioskujący spełnia
wymagania w zakresie wytwarzania, montażu, naprawy lub modernizacji urządzeń
technicznych oraz wytwarzania materiałów i elementów w szczególności:
• wdrożył właściwą technologię wytwarzania, montażu, naprawy lub modernizacji,
• posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie, naprawę lub modernizację zgodnie z
technologią, o której mowa w pkt 1,
• posiada zorganizowaną kontrolę jakości,
• ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących wytwarzanych,
naprawiany
ch lub modernizowanych urządzeń technicznych oraz materiałów we
własnym laboratorium lub laboratorium uznanym przez organ właściwej jednostki dozoru
technicznego,
• zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach (zob. Kwalifikacje osób), m. in.:
osob
y odpowiedzialne za wytwarzanie, naprawę, modernizację i kontrolę jakości
urządzeń technicznych oraz materiałów i elementów stosowanych do wytwarzania,
naprawy lub modernizacji tych urządzeń powinny posiadać: wyższe wykształcenie
techniczne i co najmniej
dwuletnią praktykę zawodową lub wykształcenie średnie
techniczne i co najmniej
pięcioletnią praktykę zawodową oraz o znajomość norm,
przepisów o dozorze technicznym i warunków technicznych dozoru technicznego w
zakresie prowadzonej działalności.
Przedmiot zamówienia obejmuje co do zasady konserwację urządzeń, dla
wykonywania k
tórej nie są wymagane uprawnienia, na które powołuje się Odwołujący.
Odwołujący, w kontekście podnoszonej kwestii kontroli jakości i uprawnień używa wprawdzie
argumentu dotyc
zącego napraw, jednak nie wykazał, że naprawy związane z objętą
przedmiotem zamówienia konserwacją np. bieżące naprawy polegające na wymianie lub
naprawie uszkodzonych drobnych części takich jak: smary, oleje, przyciski, elementy
sygnalizacyjne, oświetleniowe itp. czy inne wskazane w rozdziale II pkt 1 A ppkt 4 SWZ,
wymagają posiadania uprawnień, z braku których (w odniesieniu do zorganizowanej kontroli
jakości) uczynił podstawę zarzutu odwołania. Odwołujący pomija, że postanowienia SWZ, na
które się powołuje, zostały zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia, przy czym nie
jest sporne, że zamówienie może być w określonej części wykonane przez podwykonawcę.
Nadto ubocznie zauważenia wymaga, iż rozbudowana w toku postępowania odwoławczego
argumentacja dotyc
ząca ewentualnej konieczności modernizacji dźwigów, dla której
wymagane są wskazywane przez niego uprawnienia, nie jest objęta przedmiotem
zamówienia. Jak bowiem wynika ze zgodnych w tym zakresie stanowisk stron, w razie
zaistnienia potrzeby modernizacji u
rządzenia, jest ona odrębnie zlecana dotychczasowemu
czy innemu wykonawcy, w tym w wynik
u przeprowadzonego odrębnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i odrębnie wynagradzana.
Nie jest sporne, że w SWZ Zamawiający nie określił wymogów co do tego, aby
wykonawcy przedłożyli dokument potwierdzający posiadanie zorganizowanej kontroli. W
związku z tym wywodzenie z elementu opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego
zorganizowanej kontroli jakości obowiązku okazania się na etapie badania i oceny ofert
przez wykonawcę dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień, a z jego braku na
t
ym etapie, podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy uznać za
nieuzasadnione.
Dla wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp treść oferty wykonawcy musi być niezgodna z warunkami zamówienia. Skoro
Zamawiający nie wymagał w SWZ posiadania uprawnień i przedłożenia dokumentu
potwierdzającego ich posiadanie, to z braku jego złożenia przez Przystępującego na etapie
badania i oceny ofert
, Zamawiający nie mógł uczynić podstawy odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Niezalenie od powyższego, należy zgodzić się z Zamawiającym, że nawet jeśliby
przyjąć, że użyte w SWZ w rozdziale dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia,
sformułowania dotyczące spełniania warunków i wskazania na ustawę o dozorze
technicznym
oraz zorganizowanej kontroli jakości, można byłoby uznać za mylące i
pozwalające na dalej idącą interpretację, niż objęta zamysłem Zamawiającego, to z uwagi na
to, że jak wyżej wskazano, niejasności SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawcy, nie
mogłoby to skutkować negatywnie dla Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
