rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-09
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3409/22
KIO 3409/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 roku przez
wykonawcę Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M1 Spółka
komandytowa z si
edzibą w Czudcu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Suchedniów z siedzibą
w Suchedniowie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 roku przez
wykonawcę Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M1 Spółka
komandytowa z si
edzibą w Czudcu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Suchedniów z siedzibą
w Suchedniowie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie ;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Arkadis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu, w następujący
sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Arkadis Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu
tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Odwołującego - Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu na rzecz - Zamawiającego – Gminy
Suchedniów z siedzibą w Suchedniowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3409/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Suchedniów z siedzibą w Suchedniowie prowadzi
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. <<Pełnienie nadzoru
inwestorskiego
nad
realiza
cją zadania pn.: Budowa kanalizacji sanitarnej
w ul. Żeromskiego w Suchedniowie>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod nr
22/BZP 00416210/01 z dnia 28-10-2022r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych.
Dnia 19 grudnia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 513 pkt. 1 i pkt 2 ustawy z dnia
11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej jako
„ustawa Pzp”) odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca Arkadis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu
(dalej jako
„Odwołujący”).
Zamawiający dnia 13 grudnia 2022r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania. Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu
ustawowego.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości w terminie na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania,
na skutek czego O
dwołujący jako wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorz
ystniejszą, stracił szansę na zawarcie i realizację umowy, co powoduje iż posiada
interes prawnomaterialny,
a tym samym legitymację czynną do skorzystania z środków
ochron
y prawnej w zakresie wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 Pzp poprzez
unieważnienia postępowania pomimo
braku takich prze
słanek;
2.
art. 8 pkt
4 w zw. z art. 111 § 2 KC poprzez wyznaczenie terminu Odwołującemu
na pr
zedłożenie dokumentów i podpisanie umowy poniżej dwóch dni roboczych.
O
dwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
cofnięcie czynności unieważnienia postępowania;
2.
utrzymaniem w mocy decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
30 listopada 2022r.
3.
wezwanie O
dwołującego do dokonania formalności związanych z podpisaniem
umowy zgodnie terminami określonymi w ustawie;
4.
zawarcia umowy z O
dwołującym.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru
inwestorskiego
nad realizacją
zadania
pn.
Budowa
kanalizacji
sanitarnej
w ul. Żeromskiego w Suchedniowie. Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa
pełnienia nadzoru inwestorskiego.
W p
ostępowaniu złożono trzy oferty, w tym ofertę Odwołującego, która została
uznana za najkorzystniejszą, co potwierdza informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 30 listopada 2022r.
Następnie Zamawiający dnia 06 grudnia 2022r. o godz. 13:56 wystosował do
O
dwołującego wezwanie do „złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie
odpowiednich uprawnień budowlanych przez osoby wskazane do realizacji zamówienia”
oraz wezwał do podpisania umowy w dniu 08 grudnia 2022r. godz. 13:00.
Zdaniem Odwo
łującego Zamawiający naruszył art. 8 ust. 4 Pzp w zw. z art. 111
§ 2 KC poprzez wyznaczenie terminu niezgodnego z ustawą Pzp, tj. terminu poniżej
2 dni, albowiem Odwo
łujący dnia 06 grudnia 2022r. o godz. 13:56 otrzymał wezwanie po
pierwsze; do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich
uprawnień budowlanych przez osoby wskazane do realizacji zamówienia, a po drugie
wezwanie do podpisania umowy z jednoczesnym wskazanym w wezwaniu terminu
08 grudnia 2022r. godz. 13:00. Zatem
nie można mówić w tym przypadku o dochowaniu
minimalnego terminu, jaki narzuca Ustawodawca w art. 8 pkt
4 Pzp w zw. z art. 111 § 2
KC. Co więcej idąc dalej i badając powyższą kwestię i nie bacząc na art. 111 § 2 KC,
to również nie mamy zachowania ustawowych 2 dni albowiem wezwanie Odwołujący
ot
rzymał 06.12.2022r. o godz. 13:56 a wyznaczony termin to 08.12.2022r. godz. 13:00.
Popadając w nadmierny formalizm podczas badania, czy wezwanie jest zgodne
z art. 8 ust. 4 Pzp i
rozpatrując go co do minuty, to w żaden sposób nie można mówić
o doc
howaniu terminu w wymiarze minimalnym 2 dni roboczych jaki ustanowił
Ustawodawca
w art. 8 ust. 4 w zw. ust. 5 Pzp. Odwołujący wskazuje, że inna sytuacja
miała by miejsce gdyby Zamawiający np. wyznaczył Odwołującemu termin 09.12.2022r.
godz. 13:00, albowiem
ten termin spełniałby już wymogi zawarte w przepisie art. 8 ust. 4
Pzp. Zatem
przedmiotowe wezwanie ewidentnie dotknięte jest wadą nieważności
albowiem wskazany przez Z
amawiającego termin do złożenia dodatkowych dokumentów
tj. do dnia 08.12.2022r. do godz. 13:
00 narusza obowiązujące przepisy wyrażone
w art. 8 ust. 4 Pzp, a tym samym jest to termin niezgodny z ustalonym minimalnym
terminem przez Ustawod
awcę do określonych czynności.
Przepis
art. 8 ust. 4 w zw. ust. 5 Pzp powoduje, że żaden termin na wykonanie
określonych czynności nie tylko nie może upłynąć w dzień wolny od pracy lub w sobotę,
ale też nie może być wyznaczany w taki sposób, by nie zawierał co najmniej 2 dni nie
będących dniem wolnym od pracy lub sobotą. Wprowadzeniem tej zasady Ustawodawca
m
a na celu urealnienie możliwości dokonania przez wykonawców lub uczestników
konkursu często czasochłonnych czynności w terminach wyznaczanych przez
zam
awiającego i tym samym uniknięcie negatywnych konsekwencji niewywiązania się
z wyznaczonego terminu (tak
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2022).
N
astępnie Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dnia 13 grudnia 2022r. dokonał
czynności unieważnienia postępowania podając uzasadnienie prawne wynikające
z art. 255 pkt 7 Pzp w zw. art. 263 Pz
p, podając następujące uzasadnienie faktyczne:
„W dniu 30 listopada 2022 roku Zamawiający opublikował na stronie internetowej
prowadzone
go postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
Wykonawcy Arkadis Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Czudcu. W dniu 6 grudnia 2022 roku
Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo wyznaczające miejsce oraz termin
podpisania umowy, a
także wzywające do złożenia niezbędnych przed podpisaniem
umowy
dokumentów. Wykonawca nie stawił się we wskazanym miejscu i terminie do
podpisania umowy
”.
Odwołujący podkreślił że: „zasadniczo, celem prowadzonego postępowania
o udzieleni
e zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie
możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako
taki
– zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany
rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do
zasady powinn
o mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach
zamawi
ającego z czym mamy do czynienia. Uchylanie się od podpisania umowy musi
mieć postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do
niepodpisania umowy, w szczególności polegającego na niedopełnieniu przez
wykonawcę określonych w dokumentach zamówienia obowiązków przed podpisaniem
umowy. Ustalenie tej okoliczności powinno znaleźć wyraz w oświadczeniu woli
wykonawcy
– złożonym zamawiającemu wprost lub w sposób dorozumiany, jednak
dostatecznie ujawniającym jego wolę. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie,
wypracowanym na gruncie art. 94 ust. 3 Pzp2004, również posługującego się pojęciem
uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę”
Interpretacja termi
nu „uchylanie się przed podpisaniem umowy” została dokonana
m.in. przez SO w
Białymstoku w wyroku z 06.09.2005 r. (II Ca 460/05, niepubl.), w którym
sąd zaaprobował pogląd SN (wyrażony w wyr. z 09.05.2001 r., II CKN 440/00, Legalis),
że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia.
Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli
wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez
zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla
zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście
złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie
przez wyko
nawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa
w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez
niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”. Natomiast w wyroku
z 28.03.2022r. (KIO 686/22, Lega
lis) Izba zauważyła, że „ustawa nie wskazuje, jakie
zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. Uchylanie się
wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać
z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Tego rodzaju
przy
padki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzględnieniem wszystkich
okoliczn
ości sprawy”. Ponadto w wyroku z 21.05.2013 r. (KIO 1123/13, Legalis) KIO
zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”,
wobec czego stwierdzeni
e, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla
się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma
zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu
niedopuszczenie do jej zawarcia. Jeszcz
e dobitniej wyraziła to KIO w wyroku
z 28.01.2013r. (KIO 14/13, Legalis), stwierd
zając, że za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył
zama
wiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez
zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.
Końcowo Odwołujący podkreślił ponownie zaniedbania Zamawiającego pod
postacią:
1]. Wyznaczenia O
dwołującemu terminu na dostarczenie dokumentów itd. nie
zawi
erającego min. 2 dni roboczych;
2]. brak upewnienia się Zamawiającego, że Odwołujący rzeczywiście się uchyla od
podpisania umowy;
3]. pochopne i ni
eprzemślane unieważnienie postępowania.
Dodatkowo
Odwołujący podał, że pismem z dnia 15.12.2022r. poinformował
Z
amawiającego o dokonanych czynnościach niezgodnych z ustawą, jednocześnie
wskazał na mechanizm kontrolowania procedury przez Zamawiającego, że naprawianie
popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień
Z
amawiającego, mające na celu zapewnienie równego traktowania w świetle art. 16 pkt 1
Pzp, oraz udzielenie i zawarcie umowy w zgodzie z art. 17 pkt 1 Pzp. Ponadto
Od
wołujący poinformował Zamawiającego o gotowości do zawarcia umowy, lecz
Z
amawiający nie podjął, żadnych czynności w przedmiotowej sprawie, czego skutkiem
było wniesienie odwołania.
Reasumując, w ocenie Odwołującego przywołane przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne i prawne w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania nie jest
poparte przez Z
amawiającego procedurą wyjaśnienia, Zamawiający; ani nie wystąpił; ani
nie otrzymał od Odwołującego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy, a tym
samym nie upew
nił się, że ma podstawy prawne i faktyczne do unieważnienia
postępowania, co jest zarówno ze szkodą dla samego Zamawiającego, a nade wszystko
dla O
dwołującego albowiem poprzez zaniechanie Zamawiającego Odwołujący stracił
szansę na realizację przedmiotu zamówienia.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Stron
postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego
post
ępowania ze wskazaniem, że Odwołujący odstąpił od podpisania umowy, godzi
w interesy ekonomiczne
Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
Izba u
staliła, na podstawie dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego, że wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty dla usług,
o której mowa w art. 3 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował, że po dokonaniu analizy przedmiotu zamówienia,
czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia polegały będą wyłącznie na
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w oparciu o przepisy ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i nie będą miały charakteru stosunku pracy określonego
w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy Dz. U. z 2019 r. poz. 1040,
1043 i 1495).
Czynności wykonywane będą przez osoby pełniące samodzielne funkcje
w budownictwie.
Osoby te są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego
i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania
i same te zadania realizują, oznacza to, że czynności realizowane przez nie, nie polegają
na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.
Na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu związanego z dysponowaniem
określonym potencjałem osobowym Wykonawca zobowiązany był złożyć na wezwanie
Zamawiającego załącznik nr 7 do SWZ - wykaz osób wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakres wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Do wykazu osób w stosunku do
inspektorów nadzoru należało dołączyć oświadczenie Wykonawcy, że zaproponowane
osoby posiadają wymagane uprawnienia i przynależą do właściwej izby samorządu
zawodowego, jeżeli taki wymóg na te osoby nakłada Prawo Budowlane.
Zamawiający poinformował, że żąda złożenia wraz z ofertą następujących
podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia o spełnianiu warunków udziału.
Z zapisów SWZ wynikało, że Zamawiający w oparciu o zapisy art. 274 ust. 1
ustawy Pzp
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych, w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji z
awodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykonawca nie
był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz
potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
Z rozdziału XXI. Formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy w s
prawie zamówienia publicznego, wynikało że Zamawiający,
zgodnie z art. 577 ustawy Pzp
zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego,
w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty
najkor
zystniejszej, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, albo 10 dni w sytuacji, w której zawiadomienie zostało
przesłane w inny sposób. Zamawiający poinformuje wykonawcę, któremu zostanie
udzielone zamówienie, o miejscu i terminie zawarcia umowy. Zamawiający może zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu, jeżeli
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożona została tylko jedna oferta.
Wykonawca przed zawarciem umowy:
- poda wszelkie informa
cje niezbędne do wypełnienia treści umowy na wezwanie
Zamawiającego,
-
złoży dokumenty potwierdzające posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych przez osoby wskazane do realizacji zamówienia.
Umowa zostanie zawarta zgodnie z wzorem s
tanowiącym załącznik do SWZ
uzupełnionym o dane wynikające ze złożonej oferty.
W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przed podpisaniem umowy
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą przedstawić
Za
mawiającemu umowę regulującą ich współpracę, przy czym termin, na jaki została
zawarta umowa, nie może być krótszy niż termin realizacji zamówienia.
Ponadto przed podpisaniem umowy Wy
konawca jest zobowiązany dostarczyć
Zamawiaj
ącemu:
a)
pełnomocnictwo do zawarcia umowy w imieniu Wykonawcy, w przypadku, gdy
umowę podpisuje inna osoba/osoby niż wskazana(e) w dokumentach rejestrowych.
Pełnomocnictwo musi być udzielone przez osobę/osoby upoważnione zgodnie z wypisem
z odpowiedniego rejestru.
Niedopełnienie powyższych formalności przez wybranego Wykonawcę będzie
potraktowane przez Zamawiającego jako niemożność zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W postepowani
u oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący.
Odwołujący w listopadzie 2022 roku wzywany był do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny i Zamawiający takie wyjaśnienia uzyskał.
22 listopada 2022 roku Zama
wiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, wezwał do złożenia
podmiotowych środków dowodowych:
a)
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości
lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie z treścią załącznika
nr 7 do SWZ.
Na złożenie dokumentów Zamawiający wyznaczył termin do dnia 29 listopada
2022 r. do godziny 10:00.
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył oświadczenie o aktualności informacji
zawartych w
oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, a także wykaz osób.
W dniu 30 list
opada 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za kt
órą uznana została oferta Odwołującego.
N
astępnie Zamawiający, w dniu 6 grudnia 2022 roku, w nawiązaniu do
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
, poinformował, że podpisanie umowy
na realizację zadania odbędzie się w dniu 8 grudnia 2022 r. o godzinie 13:00. Miejsce
podpisania umowy
– Urząd Miasta i Gminy, ul. Fabryczna 5, 26 – 130 Suchedniów.
W
skazano także, iż zgodnie z rozdziałem XXI pkt SWZ, Wykonawca przed podpisaniem
umowy zobowiązany jest do:
-
złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych przez oso
by wskazane do realizacji zamówienia.
Proszono
również o podanie drogą elektroniczną na adres mailowy
Zamawiającego danych Wykonawcy, niezbędnych do wypełnienia w treści zawieranej
umowy (w tym m.in. dane os
ób podpisujących w imieniu Wykonawcy umowę, dane osoby
sprawującej nadzór nad zadaniem itp.).
Zamawiający, w dniu 13 grudnia 2022 roku poinformował, że o unieważnieniu na
podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp
postępowania. Wskazano, że zgodnie z art. 255 pkt
7) ustawy Pzp za
mawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art.
263 (uzasadnienie prawne). W uzasadnieniu faktycznym Za
mawiający podał, że w dniu
30.11.2022 r.
opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Jako
najkorzystniejsza zosta
ła wybrana oferta Wykonawcy: Arkadis Sp. z o.o. M1 Sp. K. z
siedzibą w Czudcu. W dniu 06 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy
pismo wyznaczające miejsce oraz termin podpisania umowy, a także wzywające do
złożenia niezbędnych przed podpisaniem umowy dokumentów. Wykonawca nie stawił się
we wskazanym miejscu i terminie do podpisania umowy.
Po otrzymaniu informacji o unieważnieniu postępowania Odwołujący wezwał
Zamawiaj
ącego do zawarcia z wykonawcą umowy dot. postepowania. Podał, że
wezwanie do podpisania umowy otrz
ymał dnia 6 grudnia 2022 roku o godz. 13:56, gdzie
termin podpisania umowy wyznaczono na 8 grudnia 2022 rok, godz. 13:00
. Nie można
zatem mówić o dotrzymaniu terminu wynikającego z art. 8 ust. 4 ustawy Pzp, następnie
zaś powtórzono argumentacje przedstawioną w odwołaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynn
ości podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145
i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Z ust. 2 art. 8 wynika
, że termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się
z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny.
Art. 8 ust.
3 stanowi, że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest
pew
ne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to
z
darzenie nastąpiło.
Z art. 8
ust. 4 ustawy Pzp wynika, że termin obejmujący dwa lub więcej dni
zawiera co najmniej dwa dni robocze, a ust. 5 przepisu stanowi,
że dniem roboczym nie
jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.
Art.
255 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp, z którego wynika, że jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpie
czenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego
badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz
wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Zgodnie zatem
z treścią z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie nieuregulowanym
w ustawie do kwestii liczenia
terminów mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Do postępowań ma więc zastosowanie zasada, iż termin oznaczony w dniach kończy się
z upływem ostatniego dnia, a jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest
pewne
zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie
nastąpiło (art. 111 Kc). Ponadto stosuje się zasadę, iż termin oznaczony w tygodniach,
miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada
początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było –
w ostatnim dniu tego miesiąca (art. 112 Kc). Jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin
upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą (art. 115 Kc).
W przypadku terminu oznaczonego w godzinach ustawa Pzp reguluje ten element,
jako
nieobjęty przepisami Kc. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się
z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny, a jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się
przy o
bliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
Ustawa Pzp
wprowadza także zasadę wynikającą z rozporządzenia nr 1182/71
dotyczącą oznaczania terminów, ważną również z uwagi na zasadę zachowania uczciwej
konku
rencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. W przypadku, gdy
wyznaczony termin obejm
uje dwa lub więcej dni, wówczas termin ten powinien
uwzględniać przynajmniej dwa dni robocze. Wprowadzono również definicję pojęcia
„dzień roboczy”. Dniem roboczym jest każdy dzień inny niż dzień ustawowo wolny od
pracy oraz inny niż sobota. Zgodnie z art. 1 ustawy o dniach wolnych od pracy dniami
wolnymi od pracy są niedziele oraz wymienione w ustawieni dni świąteczne.
Przenosz
ąc powyższe rozważania na przedmiot zarzutów odwołania można
stwier
dzić, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zasadą, według której jeżeli
pocz
ątkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się
przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło, czyli zasadą ujętą w art.
8 ust. 3 ustawy Pzp. Dla
przedmiotowej sprawy oznacza to, że jeżeli Zamawiający
wezwał Odwołującego w dniu 6 grudnia 2022 roku o godz. 13:56 do podpisania umowy
i wyznaczył termin tego zdarzenia na 8 grudnia 2022 roku godz:13:00, to działania
Zamawiającego miały charakter prawidłowy. Innymi słowy, w takim przypadku nie ma
zn
aczenia o której godzinie dane zdarzenie miało miejsce, bowiem dla zachowania
terminu istotna jest data dzienna tego zdarzenia, a nie godzina.
Odn
osząc się do zarzutów odwołania, że Zamawiający uchybił zasadzie
zastosowania terminu minimalnego,
2 dni roboczych, Izba nie podzieliła w tym zakresie
zapatrywań Odwołującego. Jeżeli bowiem weźmiemy pod uwagę sposób liczenia
terminów wynikający z przepisów Kodeksu cywilnego, uzupełniony o regulacje ustawy
Pzp, to Odwołującemu zostały wyznaczone dwa dni robocze. Pierwszym dniem był 7
grudnia, a drugim dniem był 8 grudnia, przy czym jak już zaznaczono w niniejszym
uzasadnieniu, godzina
wystąpienia zdarzenia jest irrelewantna dla sposobu obliczenia
terminu. Nie
były uprawnione twierdzenia odwołania, że Zamawiający nie przestrzegał
za
sady wyrażonej w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba jednocześnie nie podziela zdania Zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi
na odwołanie, że art. 8 ustawy Pzp nie ma zastosowania do czynności wezwania
wykonawcy do podpisania umowy. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp pod po
jęciem
„postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” należy rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamie
szczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia
do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg
c
zynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego albo jego unieważnienie, z tym że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Oznacza to
w ocenie Iz
by, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego przed
podpisaniem umowy są czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym zn
ajdują do nich zastosowanie przepisy odnoszące się do
sposobu liczenia terminów. Zamawiający zatem przy wezwaniu do podpisania umowy
zobowiązany jest honorować reguły określone przez przepisy odnoszące się do
wyznaczania odpowiednio
terminów i ich czasu. Sama zaś czynność podpisania umowy
nie jest dopier
o czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba pragnie
podkreślić, co także zauważył Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu, by pozyskać wymagane
zapisami SWZ dokumenty. Po pierwsze Wykon
awca od udostępnienia SWZ wiedział,
jakie do
kumenty będą wymagane. Wiedział również w jakim czasie będą wymagane
i przede wszystkim z mo
mentem otrzymania zawiadomienia o wyborze złożonej przez
Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej, dla każdego profesjonalnego Wykonawcy
oczywisty
m powinno być, że musi on rozpocząć przygotowania do podpisania umowy,
jeżeli dla ważności tej czynności konieczne są dodatkowe elementy, jak choćby
przedstawienie Zam
awiającemu dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
przez
zespół osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący
ani w odwołaniu, ani na rozprawie przed Izbą nie przedstawił wiarygodnych dowodów,
z których wynikałoby, że niestawiennictwo na wyznaczony termin podpisania umowy było
niezawinione. Nawet
gdyby uznać tłumaczenia Odwołującego z rozprawy, że wiadomość
z wezwaniem do po
dpisania umowy trafiła do folderu spam w skrzynce pocztowej, czego
Odwołujący nie udowodnił, to Odwołujący od momentu otrzymania informacji o wyborze
do momentu otrzymania informacji o unieważnieniu postępowania, nie podjął żadnej
próby kontaktu z pracownikami Zamawiającego, co wydaje się zastanawiające w sytuacji
podmiotu, który wygrał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
W
ziąć również należało pod uwagę okoliczność, z której Wykonawca powinien sobie
zdawać sprawę, mianowicie upływ terminu związania ofertą i wpływ tego faktu na
ważność samej oferty i możliwość podpisania ważnej umowy. Odwołujący do momentu
zapoznania się z informacją o unieważnieniu postępowania, czyli przez 13 dni od
otrzymania informacji o wyborze oferty najkor
zystniejszej pozostawał bierny. Taki sposób
postępowania nie wpisuje się w zasadę podwyższonej staranności, której wymaga się od
po
dmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Przedsiębiorcę czy osobę zajmującą
się zawodowo danym typem działalności obowiązuje wyższy miernik staranności.
Postawa Odwo
łującego stoi w sprzeczności do tego wymagania.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że w ocenie Izby nie jest rolą Zamawiającego
dociekać dlaczego dany wykonawca nie przystąpił do podpisania umowy. Tym bardziej,
jeżeli nie dostał On żadnego sygnału od Wykonawcy, że istnieje obiektywna
niemożliwość dotrzymania tego terminu, czy stawienia się na termin. Zamawiający nie
m
usi także ponawiać wezwania do podpisania umowy, żaden z przepisów ustawy Pzp nie
na
kłada na niego takiego obowiązku, zwłaszcza w obliczu bierności drugiej strony.
Jak słusznie również zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, obecnie istnieje
możliwość podpisania umowy przy wykorzystaniu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego
, której także Odwołujący nie zaproponował. Zastanawiająca jest również
okoliczność, iż w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tylko ta jedna
wiadomość nie dotarła do Odwołującego, podczas gdy nie miał On problemów
z odbior
em każdej innej wiadomości, w tym informacji o unieważnieniu postępowania,
na którą zareagował.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, że Zamawiający nie zbadał, czy
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, rzeczywiście uchyla się od zawarcia
umowy, czyli
nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają
na celu niedopuszczenie do jej zawarcia
, Izba zauważa, że Zamawiający po wyznaczeniu
terminu na podpisanie umowy i niestawiennic
twie na tym terminie drugiej strony, czekał
kil
ka dni, aż postępowanie unieważnił. W tym czasie Odwołujący nie wykazał się żadnym
czynnym dz
iałaniem, by ustalić obecny stan postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jak czytamy w k
omentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka
i Mateusza Winiarza
„Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa
podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem
podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego,
lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie
umowy (art. 98
ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione.
Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.:
1)
nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione
niestawienie
się w umówionym terminie zawarcia umowy,
2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
4)
brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy”.
Co najmniej kilka z tych wymienionych w komentarzu
przykładowych sytuacji
m
ożna przypisać postawie Odwołującego. Wbrew więc twierdzeniom odwołania uchylanie
si
ę od podpisania umowy nie zawsze musi przyjąć postać złożenia oświadczenia woli,
z którego wynika, że wykonawca umowy nie podpisze. Zamawiający ma prawo
i obowiązek ocenić całokształt działań i zaniechań danego wykonawcy. W ocenie Izby
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający miał
prawo uznać, że skoro Wykonawca nie stawił się na wyznaczony termin i nie podjął
jakiejkolwiek próby kontaktu z pracownikami Zamawiającego po wyborze oferty
najkorzystniejszej, jego wolą nie jest podpisanie umowy w zakresie przedmiotu
zamówienia.
Końcowo, Izba uważa, że Zamawiający nie naruszył art. 255 pkt 7 ustawy Pzp
unieważniając postępowanie, ponieważ decyzja o unieważnieniu postępowania w sytuacji
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 263 ustawy Pzp należy do swobodnego
uznania zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego
w art. 263 ustawy Pzp stanu faktycznego,
dokonać – w ramach uznania – wyboru
jednego z dopuszczalnych w tym przepi
sie następstw prawnych: ponownie wybrać ofertę
spośród pozostałych ofert albo unieważnić postępowanie. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający skorzystał z drugiego uprawnienia.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum
o
dwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie a
rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r.,
poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania
stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Jednocześnie Izba odmówiła zasadności
wnioskowi
Odwołującego o zaniechanie zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego na
rzecz pełnomocnika Zamawiającego, ponieważ wniosek nie odnosił się do stanu
faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawie.
Prz
ewodniczący:
………………………………
1. Oddala
odwołanie ;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Arkadis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu, w następujący
sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Arkadis Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu
tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Odwołującego - Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu na rzecz - Zamawiającego – Gminy
Suchedniów z siedzibą w Suchedniowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3409/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Suchedniów z siedzibą w Suchedniowie prowadzi
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. <<Pełnienie nadzoru
inwestorskiego
nad
realiza
cją zadania pn.: Budowa kanalizacji sanitarnej
w ul. Żeromskiego w Suchedniowie>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod nr
22/BZP 00416210/01 z dnia 28-10-2022r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych.
Dnia 19 grudnia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 513 pkt. 1 i pkt 2 ustawy z dnia
11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej jako
„ustawa Pzp”) odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca Arkadis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M1 Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu
(dalej jako
„Odwołujący”).
Zamawiający dnia 13 grudnia 2022r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania. Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu
ustawowego.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości w terminie na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania,
na skutek czego O
dwołujący jako wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorz
ystniejszą, stracił szansę na zawarcie i realizację umowy, co powoduje iż posiada
interes prawnomaterialny,
a tym samym legitymację czynną do skorzystania z środków
ochron
y prawnej w zakresie wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 Pzp poprzez
unieważnienia postępowania pomimo
braku takich prze
słanek;
2.
art. 8 pkt
4 w zw. z art. 111 § 2 KC poprzez wyznaczenie terminu Odwołującemu
na pr
zedłożenie dokumentów i podpisanie umowy poniżej dwóch dni roboczych.
O
dwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
cofnięcie czynności unieważnienia postępowania;
2.
utrzymaniem w mocy decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
30 listopada 2022r.
3.
wezwanie O
dwołującego do dokonania formalności związanych z podpisaniem
umowy zgodnie terminami określonymi w ustawie;
4.
zawarcia umowy z O
dwołującym.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru
inwestorskiego
nad realizacją
zadania
pn.
Budowa
kanalizacji
sanitarnej
w ul. Żeromskiego w Suchedniowie. Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa
pełnienia nadzoru inwestorskiego.
W p
ostępowaniu złożono trzy oferty, w tym ofertę Odwołującego, która została
uznana za najkorzystniejszą, co potwierdza informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 30 listopada 2022r.
Następnie Zamawiający dnia 06 grudnia 2022r. o godz. 13:56 wystosował do
O
dwołującego wezwanie do „złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie
odpowiednich uprawnień budowlanych przez osoby wskazane do realizacji zamówienia”
oraz wezwał do podpisania umowy w dniu 08 grudnia 2022r. godz. 13:00.
Zdaniem Odwo
łującego Zamawiający naruszył art. 8 ust. 4 Pzp w zw. z art. 111
§ 2 KC poprzez wyznaczenie terminu niezgodnego z ustawą Pzp, tj. terminu poniżej
2 dni, albowiem Odwo
łujący dnia 06 grudnia 2022r. o godz. 13:56 otrzymał wezwanie po
pierwsze; do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich
uprawnień budowlanych przez osoby wskazane do realizacji zamówienia, a po drugie
wezwanie do podpisania umowy z jednoczesnym wskazanym w wezwaniu terminu
08 grudnia 2022r. godz. 13:00. Zatem
nie można mówić w tym przypadku o dochowaniu
minimalnego terminu, jaki narzuca Ustawodawca w art. 8 pkt
4 Pzp w zw. z art. 111 § 2
KC. Co więcej idąc dalej i badając powyższą kwestię i nie bacząc na art. 111 § 2 KC,
to również nie mamy zachowania ustawowych 2 dni albowiem wezwanie Odwołujący
ot
rzymał 06.12.2022r. o godz. 13:56 a wyznaczony termin to 08.12.2022r. godz. 13:00.
Popadając w nadmierny formalizm podczas badania, czy wezwanie jest zgodne
z art. 8 ust. 4 Pzp i
rozpatrując go co do minuty, to w żaden sposób nie można mówić
o doc
howaniu terminu w wymiarze minimalnym 2 dni roboczych jaki ustanowił
Ustawodawca
w art. 8 ust. 4 w zw. ust. 5 Pzp. Odwołujący wskazuje, że inna sytuacja
miała by miejsce gdyby Zamawiający np. wyznaczył Odwołującemu termin 09.12.2022r.
godz. 13:00, albowiem
ten termin spełniałby już wymogi zawarte w przepisie art. 8 ust. 4
Pzp. Zatem
przedmiotowe wezwanie ewidentnie dotknięte jest wadą nieważności
albowiem wskazany przez Z
amawiającego termin do złożenia dodatkowych dokumentów
tj. do dnia 08.12.2022r. do godz. 13:
00 narusza obowiązujące przepisy wyrażone
w art. 8 ust. 4 Pzp, a tym samym jest to termin niezgodny z ustalonym minimalnym
terminem przez Ustawod
awcę do określonych czynności.
Przepis
art. 8 ust. 4 w zw. ust. 5 Pzp powoduje, że żaden termin na wykonanie
określonych czynności nie tylko nie może upłynąć w dzień wolny od pracy lub w sobotę,
ale też nie może być wyznaczany w taki sposób, by nie zawierał co najmniej 2 dni nie
będących dniem wolnym od pracy lub sobotą. Wprowadzeniem tej zasady Ustawodawca
m
a na celu urealnienie możliwości dokonania przez wykonawców lub uczestników
konkursu często czasochłonnych czynności w terminach wyznaczanych przez
zam
awiającego i tym samym uniknięcie negatywnych konsekwencji niewywiązania się
z wyznaczonego terminu (tak
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2022).
N
astępnie Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dnia 13 grudnia 2022r. dokonał
czynności unieważnienia postępowania podając uzasadnienie prawne wynikające
z art. 255 pkt 7 Pzp w zw. art. 263 Pz
p, podając następujące uzasadnienie faktyczne:
„W dniu 30 listopada 2022 roku Zamawiający opublikował na stronie internetowej
prowadzone
go postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
Wykonawcy Arkadis Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Czudcu. W dniu 6 grudnia 2022 roku
Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo wyznaczające miejsce oraz termin
podpisania umowy, a
także wzywające do złożenia niezbędnych przed podpisaniem
umowy
dokumentów. Wykonawca nie stawił się we wskazanym miejscu i terminie do
podpisania umowy
”.
Odwołujący podkreślił że: „zasadniczo, celem prowadzonego postępowania
o udzieleni
e zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie
możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako
taki
– zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany
rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do
zasady powinn
o mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach
zamawi
ającego z czym mamy do czynienia. Uchylanie się od podpisania umowy musi
mieć postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do
niepodpisania umowy, w szczególności polegającego na niedopełnieniu przez
wykonawcę określonych w dokumentach zamówienia obowiązków przed podpisaniem
umowy. Ustalenie tej okoliczności powinno znaleźć wyraz w oświadczeniu woli
wykonawcy
– złożonym zamawiającemu wprost lub w sposób dorozumiany, jednak
dostatecznie ujawniającym jego wolę. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie,
wypracowanym na gruncie art. 94 ust. 3 Pzp2004, również posługującego się pojęciem
uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę”
Interpretacja termi
nu „uchylanie się przed podpisaniem umowy” została dokonana
m.in. przez SO w
Białymstoku w wyroku z 06.09.2005 r. (II Ca 460/05, niepubl.), w którym
sąd zaaprobował pogląd SN (wyrażony w wyr. z 09.05.2001 r., II CKN 440/00, Legalis),
że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia.
Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli
wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez
zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla
zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście
złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie
przez wyko
nawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa
w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez
niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”. Natomiast w wyroku
z 28.03.2022r. (KIO 686/22, Lega
lis) Izba zauważyła, że „ustawa nie wskazuje, jakie
zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. Uchylanie się
wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać
z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Tego rodzaju
przy
padki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzględnieniem wszystkich
okoliczn
ości sprawy”. Ponadto w wyroku z 21.05.2013 r. (KIO 1123/13, Legalis) KIO
zwróciła uwagę, że zwrot „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”,
wobec czego stwierdzeni
e, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla
się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż wykonawca ten nie ma
zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu
niedopuszczenie do jej zawarcia. Jeszcz
e dobitniej wyraziła to KIO w wyroku
z 28.01.2013r. (KIO 14/13, Legalis), stwierd
zając, że za uchylanie się od zawarcia umowy
należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia przez wykonawcę, który złożył
zama
wiającemu oświadczenie woli wyrażające negatywne stanowisko w przedmiocie
zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez
zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający.
Końcowo Odwołujący podkreślił ponownie zaniedbania Zamawiającego pod
postacią:
1]. Wyznaczenia O
dwołującemu terminu na dostarczenie dokumentów itd. nie
zawi
erającego min. 2 dni roboczych;
2]. brak upewnienia się Zamawiającego, że Odwołujący rzeczywiście się uchyla od
podpisania umowy;
3]. pochopne i ni
eprzemślane unieważnienie postępowania.
Dodatkowo
Odwołujący podał, że pismem z dnia 15.12.2022r. poinformował
Z
amawiającego o dokonanych czynnościach niezgodnych z ustawą, jednocześnie
wskazał na mechanizm kontrolowania procedury przez Zamawiającego, że naprawianie
popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień
Z
amawiającego, mające na celu zapewnienie równego traktowania w świetle art. 16 pkt 1
Pzp, oraz udzielenie i zawarcie umowy w zgodzie z art. 17 pkt 1 Pzp. Ponadto
Od
wołujący poinformował Zamawiającego o gotowości do zawarcia umowy, lecz
Z
amawiający nie podjął, żadnych czynności w przedmiotowej sprawie, czego skutkiem
było wniesienie odwołania.
Reasumując, w ocenie Odwołującego przywołane przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne i prawne w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania nie jest
poparte przez Z
amawiającego procedurą wyjaśnienia, Zamawiający; ani nie wystąpił; ani
nie otrzymał od Odwołującego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy, a tym
samym nie upew
nił się, że ma podstawy prawne i faktyczne do unieważnienia
postępowania, co jest zarówno ze szkodą dla samego Zamawiającego, a nade wszystko
dla O
dwołującego albowiem poprzez zaniechanie Zamawiającego Odwołujący stracił
szansę na realizację przedmiotu zamówienia.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Stron
postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego
post
ępowania ze wskazaniem, że Odwołujący odstąpił od podpisania umowy, godzi
w interesy ekonomiczne
Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
Izba u
staliła, na podstawie dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego, że wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty dla usług,
o której mowa w art. 3 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował, że po dokonaniu analizy przedmiotu zamówienia,
czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia polegały będą wyłącznie na
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w oparciu o przepisy ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i nie będą miały charakteru stosunku pracy określonego
w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy Dz. U. z 2019 r. poz. 1040,
1043 i 1495).
Czynności wykonywane będą przez osoby pełniące samodzielne funkcje
w budownictwie.
Osoby te są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego
i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania
i same te zadania realizują, oznacza to, że czynności realizowane przez nie, nie polegają
na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.
Na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu związanego z dysponowaniem
określonym potencjałem osobowym Wykonawca zobowiązany był złożyć na wezwanie
Zamawiającego załącznik nr 7 do SWZ - wykaz osób wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakres wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Do wykazu osób w stosunku do
inspektorów nadzoru należało dołączyć oświadczenie Wykonawcy, że zaproponowane
osoby posiadają wymagane uprawnienia i przynależą do właściwej izby samorządu
zawodowego, jeżeli taki wymóg na te osoby nakłada Prawo Budowlane.
Zamawiający poinformował, że żąda złożenia wraz z ofertą następujących
podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia o spełnianiu warunków udziału.
Z zapisów SWZ wynikało, że Zamawiający w oparciu o zapisy art. 274 ust. 1
ustawy Pzp
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych, w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji z
awodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykonawca nie
był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz
potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
Z rozdziału XXI. Formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy w s
prawie zamówienia publicznego, wynikało że Zamawiający,
zgodnie z art. 577 ustawy Pzp
zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego,
w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty
najkor
zystniejszej, jeżeli zawiadomienie zostało przesłane przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, albo 10 dni w sytuacji, w której zawiadomienie zostało
przesłane w inny sposób. Zamawiający poinformuje wykonawcę, któremu zostanie
udzielone zamówienie, o miejscu i terminie zawarcia umowy. Zamawiający może zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu, jeżeli
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożona została tylko jedna oferta.
Wykonawca przed zawarciem umowy:
- poda wszelkie informa
cje niezbędne do wypełnienia treści umowy na wezwanie
Zamawiającego,
-
złoży dokumenty potwierdzające posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych przez osoby wskazane do realizacji zamówienia.
Umowa zostanie zawarta zgodnie z wzorem s
tanowiącym załącznik do SWZ
uzupełnionym o dane wynikające ze złożonej oferty.
W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przed podpisaniem umowy
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą przedstawić
Za
mawiającemu umowę regulującą ich współpracę, przy czym termin, na jaki została
zawarta umowa, nie może być krótszy niż termin realizacji zamówienia.
Ponadto przed podpisaniem umowy Wy
konawca jest zobowiązany dostarczyć
Zamawiaj
ącemu:
a)
pełnomocnictwo do zawarcia umowy w imieniu Wykonawcy, w przypadku, gdy
umowę podpisuje inna osoba/osoby niż wskazana(e) w dokumentach rejestrowych.
Pełnomocnictwo musi być udzielone przez osobę/osoby upoważnione zgodnie z wypisem
z odpowiedniego rejestru.
Niedopełnienie powyższych formalności przez wybranego Wykonawcę będzie
potraktowane przez Zamawiającego jako niemożność zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W postepowani
u oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący.
Odwołujący w listopadzie 2022 roku wzywany był do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny i Zamawiający takie wyjaśnienia uzyskał.
22 listopada 2022 roku Zama
wiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, wezwał do złożenia
podmiotowych środków dowodowych:
a)
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości
lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie z treścią załącznika
nr 7 do SWZ.
Na złożenie dokumentów Zamawiający wyznaczył termin do dnia 29 listopada
2022 r. do godziny 10:00.
Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył oświadczenie o aktualności informacji
zawartych w
oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, a także wykaz osób.
W dniu 30 list
opada 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za kt
órą uznana została oferta Odwołującego.
N
astępnie Zamawiający, w dniu 6 grudnia 2022 roku, w nawiązaniu do
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
, poinformował, że podpisanie umowy
na realizację zadania odbędzie się w dniu 8 grudnia 2022 r. o godzinie 13:00. Miejsce
podpisania umowy
– Urząd Miasta i Gminy, ul. Fabryczna 5, 26 – 130 Suchedniów.
W
skazano także, iż zgodnie z rozdziałem XXI pkt SWZ, Wykonawca przed podpisaniem
umowy zobowiązany jest do:
-
złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych przez oso
by wskazane do realizacji zamówienia.
Proszono
również o podanie drogą elektroniczną na adres mailowy
Zamawiającego danych Wykonawcy, niezbędnych do wypełnienia w treści zawieranej
umowy (w tym m.in. dane os
ób podpisujących w imieniu Wykonawcy umowę, dane osoby
sprawującej nadzór nad zadaniem itp.).
Zamawiający, w dniu 13 grudnia 2022 roku poinformował, że o unieważnieniu na
podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp
postępowania. Wskazano, że zgodnie z art. 255 pkt
7) ustawy Pzp za
mawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art.
263 (uzasadnienie prawne). W uzasadnieniu faktycznym Za
mawiający podał, że w dniu
30.11.2022 r.
opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Jako
najkorzystniejsza zosta
ła wybrana oferta Wykonawcy: Arkadis Sp. z o.o. M1 Sp. K. z
siedzibą w Czudcu. W dniu 06 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy
pismo wyznaczające miejsce oraz termin podpisania umowy, a także wzywające do
złożenia niezbędnych przed podpisaniem umowy dokumentów. Wykonawca nie stawił się
we wskazanym miejscu i terminie do podpisania umowy.
Po otrzymaniu informacji o unieważnieniu postępowania Odwołujący wezwał
Zamawiaj
ącego do zawarcia z wykonawcą umowy dot. postepowania. Podał, że
wezwanie do podpisania umowy otrz
ymał dnia 6 grudnia 2022 roku o godz. 13:56, gdzie
termin podpisania umowy wyznaczono na 8 grudnia 2022 rok, godz. 13:00
. Nie można
zatem mówić o dotrzymaniu terminu wynikającego z art. 8 ust. 4 ustawy Pzp, następnie
zaś powtórzono argumentacje przedstawioną w odwołaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynn
ości podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145
i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Z ust. 2 art. 8 wynika
, że termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się
z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny.
Art. 8 ust.
3 stanowi, że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest
pew
ne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to
z
darzenie nastąpiło.
Z art. 8
ust. 4 ustawy Pzp wynika, że termin obejmujący dwa lub więcej dni
zawiera co najmniej dwa dni robocze, a ust. 5 przepisu stanowi,
że dniem roboczym nie
jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.
Art.
255 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp, z którego wynika, że jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpie
czenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego
badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz
wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Zgodnie zatem
z treścią z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie nieuregulowanym
w ustawie do kwestii liczenia
terminów mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Do postępowań ma więc zastosowanie zasada, iż termin oznaczony w dniach kończy się
z upływem ostatniego dnia, a jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest
pewne
zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie
nastąpiło (art. 111 Kc). Ponadto stosuje się zasadę, iż termin oznaczony w tygodniach,
miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada
początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było –
w ostatnim dniu tego miesiąca (art. 112 Kc). Jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin
upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą (art. 115 Kc).
W przypadku terminu oznaczonego w godzinach ustawa Pzp reguluje ten element,
jako
nieobjęty przepisami Kc. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się
z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny, a jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się
przy o
bliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
Ustawa Pzp
wprowadza także zasadę wynikającą z rozporządzenia nr 1182/71
dotyczącą oznaczania terminów, ważną również z uwagi na zasadę zachowania uczciwej
konku
rencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. W przypadku, gdy
wyznaczony termin obejm
uje dwa lub więcej dni, wówczas termin ten powinien
uwzględniać przynajmniej dwa dni robocze. Wprowadzono również definicję pojęcia
„dzień roboczy”. Dniem roboczym jest każdy dzień inny niż dzień ustawowo wolny od
pracy oraz inny niż sobota. Zgodnie z art. 1 ustawy o dniach wolnych od pracy dniami
wolnymi od pracy są niedziele oraz wymienione w ustawieni dni świąteczne.
Przenosz
ąc powyższe rozważania na przedmiot zarzutów odwołania można
stwier
dzić, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zasadą, według której jeżeli
pocz
ątkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się
przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło, czyli zasadą ujętą w art.
8 ust. 3 ustawy Pzp. Dla
przedmiotowej sprawy oznacza to, że jeżeli Zamawiający
wezwał Odwołującego w dniu 6 grudnia 2022 roku o godz. 13:56 do podpisania umowy
i wyznaczył termin tego zdarzenia na 8 grudnia 2022 roku godz:13:00, to działania
Zamawiającego miały charakter prawidłowy. Innymi słowy, w takim przypadku nie ma
zn
aczenia o której godzinie dane zdarzenie miało miejsce, bowiem dla zachowania
terminu istotna jest data dzienna tego zdarzenia, a nie godzina.
Odn
osząc się do zarzutów odwołania, że Zamawiający uchybił zasadzie
zastosowania terminu minimalnego,
2 dni roboczych, Izba nie podzieliła w tym zakresie
zapatrywań Odwołującego. Jeżeli bowiem weźmiemy pod uwagę sposób liczenia
terminów wynikający z przepisów Kodeksu cywilnego, uzupełniony o regulacje ustawy
Pzp, to Odwołującemu zostały wyznaczone dwa dni robocze. Pierwszym dniem był 7
grudnia, a drugim dniem był 8 grudnia, przy czym jak już zaznaczono w niniejszym
uzasadnieniu, godzina
wystąpienia zdarzenia jest irrelewantna dla sposobu obliczenia
terminu. Nie
były uprawnione twierdzenia odwołania, że Zamawiający nie przestrzegał
za
sady wyrażonej w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba jednocześnie nie podziela zdania Zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi
na odwołanie, że art. 8 ustawy Pzp nie ma zastosowania do czynności wezwania
wykonawcy do podpisania umowy. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp pod po
jęciem
„postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” należy rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamie
szczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia
do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg
c
zynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego albo jego unieważnienie, z tym że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Oznacza to
w ocenie Iz
by, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego przed
podpisaniem umowy są czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym zn
ajdują do nich zastosowanie przepisy odnoszące się do
sposobu liczenia terminów. Zamawiający zatem przy wezwaniu do podpisania umowy
zobowiązany jest honorować reguły określone przez przepisy odnoszące się do
wyznaczania odpowiednio
terminów i ich czasu. Sama zaś czynność podpisania umowy
nie jest dopier
o czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba pragnie
podkreślić, co także zauważył Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu, by pozyskać wymagane
zapisami SWZ dokumenty. Po pierwsze Wykon
awca od udostępnienia SWZ wiedział,
jakie do
kumenty będą wymagane. Wiedział również w jakim czasie będą wymagane
i przede wszystkim z mo
mentem otrzymania zawiadomienia o wyborze złożonej przez
Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej, dla każdego profesjonalnego Wykonawcy
oczywisty
m powinno być, że musi on rozpocząć przygotowania do podpisania umowy,
jeżeli dla ważności tej czynności konieczne są dodatkowe elementy, jak choćby
przedstawienie Zam
awiającemu dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
przez
zespół osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący
ani w odwołaniu, ani na rozprawie przed Izbą nie przedstawił wiarygodnych dowodów,
z których wynikałoby, że niestawiennictwo na wyznaczony termin podpisania umowy było
niezawinione. Nawet
gdyby uznać tłumaczenia Odwołującego z rozprawy, że wiadomość
z wezwaniem do po
dpisania umowy trafiła do folderu spam w skrzynce pocztowej, czego
Odwołujący nie udowodnił, to Odwołujący od momentu otrzymania informacji o wyborze
do momentu otrzymania informacji o unieważnieniu postępowania, nie podjął żadnej
próby kontaktu z pracownikami Zamawiającego, co wydaje się zastanawiające w sytuacji
podmiotu, który wygrał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
W
ziąć również należało pod uwagę okoliczność, z której Wykonawca powinien sobie
zdawać sprawę, mianowicie upływ terminu związania ofertą i wpływ tego faktu na
ważność samej oferty i możliwość podpisania ważnej umowy. Odwołujący do momentu
zapoznania się z informacją o unieważnieniu postępowania, czyli przez 13 dni od
otrzymania informacji o wyborze oferty najkor
zystniejszej pozostawał bierny. Taki sposób
postępowania nie wpisuje się w zasadę podwyższonej staranności, której wymaga się od
po
dmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Przedsiębiorcę czy osobę zajmującą
się zawodowo danym typem działalności obowiązuje wyższy miernik staranności.
Postawa Odwo
łującego stoi w sprzeczności do tego wymagania.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że w ocenie Izby nie jest rolą Zamawiającego
dociekać dlaczego dany wykonawca nie przystąpił do podpisania umowy. Tym bardziej,
jeżeli nie dostał On żadnego sygnału od Wykonawcy, że istnieje obiektywna
niemożliwość dotrzymania tego terminu, czy stawienia się na termin. Zamawiający nie
m
usi także ponawiać wezwania do podpisania umowy, żaden z przepisów ustawy Pzp nie
na
kłada na niego takiego obowiązku, zwłaszcza w obliczu bierności drugiej strony.
Jak słusznie również zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, obecnie istnieje
możliwość podpisania umowy przy wykorzystaniu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego
, której także Odwołujący nie zaproponował. Zastanawiająca jest również
okoliczność, iż w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tylko ta jedna
wiadomość nie dotarła do Odwołującego, podczas gdy nie miał On problemów
z odbior
em każdej innej wiadomości, w tym informacji o unieważnieniu postępowania,
na którą zareagował.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, że Zamawiający nie zbadał, czy
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, rzeczywiście uchyla się od zawarcia
umowy, czyli
nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają
na celu niedopuszczenie do jej zawarcia
, Izba zauważa, że Zamawiający po wyznaczeniu
terminu na podpisanie umowy i niestawiennic
twie na tym terminie drugiej strony, czekał
kil
ka dni, aż postępowanie unieważnił. W tym czasie Odwołujący nie wykazał się żadnym
czynnym dz
iałaniem, by ustalić obecny stan postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jak czytamy w k
omentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka
i Mateusza Winiarza
„Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa
podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem
podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego,
lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie
umowy (art. 98
ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione.
Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.:
1)
nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione
niestawienie
się w umówionym terminie zawarcia umowy,
2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
4)
brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy”.
Co najmniej kilka z tych wymienionych w komentarzu
przykładowych sytuacji
m
ożna przypisać postawie Odwołującego. Wbrew więc twierdzeniom odwołania uchylanie
si
ę od podpisania umowy nie zawsze musi przyjąć postać złożenia oświadczenia woli,
z którego wynika, że wykonawca umowy nie podpisze. Zamawiający ma prawo
i obowiązek ocenić całokształt działań i zaniechań danego wykonawcy. W ocenie Izby
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający miał
prawo uznać, że skoro Wykonawca nie stawił się na wyznaczony termin i nie podjął
jakiejkolwiek próby kontaktu z pracownikami Zamawiającego po wyborze oferty
najkorzystniejszej, jego wolą nie jest podpisanie umowy w zakresie przedmiotu
zamówienia.
Końcowo, Izba uważa, że Zamawiający nie naruszył art. 255 pkt 7 ustawy Pzp
unieważniając postępowanie, ponieważ decyzja o unieważnieniu postępowania w sytuacji
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 263 ustawy Pzp należy do swobodnego
uznania zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego
w art. 263 ustawy Pzp stanu faktycznego,
dokonać – w ramach uznania – wyboru
jednego z dopuszczalnych w tym przepi
sie następstw prawnych: ponownie wybrać ofertę
spośród pozostałych ofert albo unieważnić postępowanie. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający skorzystał z drugiego uprawnienia.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania
wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum
o
dwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie a
rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r.,
poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania
stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Jednocześnie Izba odmówiła zasadności
wnioskowi
Odwołującego o zaniechanie zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego na
rzecz pełnomocnika Zamawiającego, ponieważ wniosek nie odnosił się do stanu
faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawie.
Prz
ewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
