rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3397/22
KIO 3397/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olsztyn z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olsztyn z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Bank Handlowy w Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Powszechna Kasa Oszczędności Bank
Polski S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Powszechna Kasa
Oszczędności Bank Polski S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. w
Warszawie na rzecz Gminy
Olsztyn z siedzibą w Olsztynie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3397/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Olsztyn z siedzibą w Olsztynie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest obsługa bankowa budżetu Gminy Olsztyn
wraz z jednostkami organizacyjnymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
23 września 2022 r., nr 2022/S 184-519703.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 grudnia
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wniósł odwołanie wykonawca Powszechna
Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) 3 Pzp
przez nieuzasadnione przyjęcie, że Bank Handlowy
spe
łnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej określony w
rozdziale VII ust. 2 pkt 2 ppkt 2 lit. b) SWZ, tj. dysponuje na terenie Miasta Olsztyna co
najmniej dwiema placówkami bankowymi, w których jednostki organizacyjne Gminy
Olszty
n będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych
umów, położonych na osiedlu Śródmieście/Kościuszki i Jaroty/Pieczewo (dalej jako
„Warunek)”, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał skutecznie dysponowania takimi
placówkami, w rezultacie czego oferta Banku Handlowego powinna zostać uznana za
podlegającą odrzuceniu jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego Warunku;
2) art. 119 w zw. z art. 122 Pzp
przez błędne uznanie, że Impel Cash Solutions Sp. z o.o.
(dalej jako „Impel”) skutecznie zobowiązał się wobec Banku Handlowego do oddania
zdolności technicznych pozwalających na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania
Warunku, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynikają, które
konkretnie placówki bankowe (i w których lokalizacjach) zostaną udostępnione, w
rezultacie czego z
amawiający błędnie zaniechał wezwania Banku Handlowego, aby
zastąpił on Impel innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie
spełnia Warunek;
3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym poprzez
ocenę spełnienia warunku przez Bank Handlowy w oparciu o jego interpretację, która
wykluczała możliwość obiektywnej i zgodnej z przepisami Pzp weryfikacji podmiotowej
tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty złożonej przez Bank Handlowy.
W uzasadnieniu odwo
łania odwołujący wskazał, że jeden z warunków udziału w
p
ostępowaniu, odnoszący się do zdolności technicznej wykonawcy, dotyczył posiadania w
określonych lokalizacjach na terenie Miasta Olsztyn co najmniej dwóch placówek
bankowych, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych przez nie umów. W celu wykazania
spełnienia warunku zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego w
postaci wykazu placówek bankowych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
(Rozdział VII ust. 8 pkt 4 SWZ).
Zdaniem odwołującego, tak określony warunek był proporcjonalny i związany z
przedmiotem
udzielanego zamówienia. Intencją zamawiającego – wyrażoną zresztą wprost
w opisie warunku
– było zapewnienie, aby wykonawca posiadał niezbędną infrastrukturę,
która umożliwi pracownikom zamawiającego (i jego jednostek organizacyjnych) możliwości
załatwienia bieżących spraw bezpośrednio w oddziale banku. W tym celu zamawiający
zasadnie wymagał od wykonawców wykazania, że dysponują takimi placówkami.
Odwołujący wskazał także, że treść warunku nie była przez wykonawców
kwestionowana.
Wskazywał, że jedynie jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji w następującym zakresie (pytanie nr 12
opublikowane wraz z odpowiedzią w dniu 17 października br.):
„Dotyczy Warunków udziału w postępowaniu – zdolności technicznej Wykonawcy –
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w
post
ępowaniu dysponowanie przez wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej
(dwie placówki) na moment rozpoczęcia świadczenia usługi. W związku z powyższym
podmiotowy środek dowodowy stanowiłby wykaz placówek lub oświadczenie wykonawcy o
dysponowaniu plac
ówkami na dzień rozpoczęcia obsługi.”
Odwołujący wskazał, że na wniosek ten udzielono następującej odpowiedzi:
„Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez
wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki) na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi, w których Jednostki organizacyjne będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów zlokalizowanych odpowiednio
w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna), Jaroty/Pieczewo – 1 (jedna).”
Odwołujący podniósł, że jednocześnie Zamawiający nie dokonał odpowiedniej zmiany
treści SWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, a zatem oba te dokumenty dalej wskazywały na
obowiązek dysponowania takimi placówkami – wobec braku odmiennych postanowień – na
dzień składania oferty.
Kolejno odwołujący wskazał, że do oferty złożonej przez Bank Handlowy załączono
zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Impel, z którego wynikało, że udostępni on na rzecz
wykonawcy następujące zasoby: „Zorganizowanie i prowadzenie na rzecz Banku
Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”) dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne
Gminy Olsztyn będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z
zawartych umów, przy czym czynności wpłat otwartych i zamkniętych, dokonywanie wypłat
otwartych i za
mkniętych, przyjmowanie płatności za pomocą terminali POS będzie
wykonywał podwykonawca, w pozostałym zakresie, z wykorzystaniem niżej wymienionych
placówek, czynności będzie wykonywał Bank. (...) od dnia rozpoczęcia obsługi bankowej tj.
od 01.02.2023 r. p
rzez cały okres świadczenia zamówienia tj. do dnia 31.01.2027 r.”
Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych Bank Handlowy przedstawił wykaz wskazujący na dwa adresy
przyszłych placówek, zaś jako podstawę dysponowania nimi wskazał „Umowę o
podwykonawstwo
– outsourcing bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa bankowego”. Ponadto
dokumencie tym wykonawca
poczynił następujące zastrzeżenie: „Bank oświadcza, że na
dzień 25.11.2022 r. został dokonany wstępny wybór powyższych lokalizacji Placówek oraz
rozpoczęta została procedura rezerwacyjna. Obecnie realizowane są czynności związane z
techniczną oceną lokalizacji m.in. pod względem bezpieczeństwa, IT, wymogów
wewnętrznych Banku. W związku z powyższym powyższe adresy mogą ulec zmianie na
dzień rozpoczęcia obsługi – nawiązując do odpowiedzi z dnia 17 października 2022 r. nr 12
potwierdzającej, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dysponowanie przez wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki)
na moment rozpoczęcia świadczenia usługi.”.
Zdaniem odwołującego, zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do tego, czy
Bank Handlowy skutecznie
potwierdził spełnienie warunku i w rezultacie w dniu 5 grudnia br.
wezwał wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp do złożenia uzupełnionego wykazu
wskazując, że: „(...) Wykonawca miał obowiązek na dzień złożenia swojego oświadczenia
potwierdzić, iż wymienionymi w wykazie placówkami będzie dysponował na dzień
rozpoczęcia świadczenia usługi. Złożony przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. wykaz
placówek bankowych wskazuje wymagane placówki, lecz z wykazu nie wynika, że będą one
w dyspozycji Wykonawcy na dzień rozpoczęcia świadczenia usług. W oświadczeniu
W
ykonawca poinformował, że rozpoczął jedynie wstępny wybór lokalizacji placówek,
zaznaczając jednocześnie, że wskazane adresy placówek mogą ulec zmianie.”.
Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na to wezwanie Bank Handlowy nie
odniósł się w żaden sposób do wątpliwości Zamawiającego i przedstawił wykaz tych samych
placówek i podstawy dysponowania nimi, który od poprzedniego różnił się jedynie brakiem
wzmianki odnośnie rezerwacji tych lokalizacji i możliwości ich zmiany.
Odwołujący podniósł, że zredagowany przez zamawiającego warunek w sposób
oczywisty
– jakkolwiek uzasadniony specyfiką zamówienia – ograniczał krąg potencjalnych
wykonawców jedynie do tych, którzy (najpóźniej na moment upływu terminu składania ofert)
posiadali wymagane placówki. Zdaniem odwołującego, z odpowiedzi na pytanie nr 12
wynika
ło, że zamawiający uwzględni również posiadanie placówek istniejących dopiero na
moment rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Innymi słowy, z dokumentacji postępowania
wynikało, że wymagane jest posiadanie zdolności technicznej na moment upływu terminu
składania ofert (skoro zamawiający nie zmienił brzmienia warunku, dokonując odpowiedniej
zmian dokumentacji p
ostępowania), lecz jednocześnie możliwe będzie skuteczne powołanie
się na zdolności „przyszłe”, istniejące dopiero w momencie przystąpienia do realizacji
umowy.
Zdaniem odwołującego, wewnętrzna sprzeczność takiego rozwiązania, jak i jego
niedopuszczalność na gruncie przepisów Pzp, jest oczywista. Istotą oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest potwierdzenie, że wykonawca posiada określony
potencjał na moment upływu terminu składania ofert, a nie przypuszczenie, że dopiero go
uzyska w przyszłości (np. do momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia lub w innym
terminie).
Według odwołującego, ekspektatywa uzyskania wymaganych zasobów w
przyszłości (szczególnie po zakończeniu postępowania, z czym zamawiający będzie miał do
czynienia
w przypadku oferty Banku Handlowego) nie może zastąpić wykazania ich
posiadania na dzień upływu terminu składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. na moment, który zamawiający powinien brać pod uwagę, dokonując
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennej koncepcji
podważyłoby możliwość skutecznej weryfikacji podmiotowej wykonawców, bowiem zawsze
mogliby się tłumaczyć, że jakkolwiek na moment składania oferty danego zasobu jeszcze nie
posiadają, to jednak zapewniają o jego uzyskaniu najpóźniej na etapie realizacji zamówienia.
Rozwiązanie to jest jednak nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców.
Odwołujący argumentował, że określanie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest obowiązkiem, lecz uprawnieniem
zamawiającego. Może on polegać na samych zapewnieniach wykonawcy o tym, że
składając ofertę zobowiązuje się należycie zrealizować udzielane zamówienie i posiada ku
temu wym
agane zasoby (sformułowanie często używane we wzorach formularzy
ofertowych). Jednak w takim przypadku nie
powinien w ogóle formułować warunków udziału
w postępowaniu, Jeżeli decyduje się na weryfikację zasobów wykonawców niezbędnych do
realizacji danego z
amówienia, to jednocześnie musi zapewnić, że będzie ona skuteczna.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający może oczekiwać, że określone zasoby będą
dostępne dopiero na etapie realizacji zamówienia, a jednocześnie nie weryfikować ich
posiadania na etapie samego
postępowania. W tym celu wystarczające jest zastrzeżenie
odpowiednich wymagań w treści umowy (np. wykonywanie zamówienia przy wykorzystaniu
co najmnie
j dwóch placówek). Wówczas jednak taki wymóg przestaje mieć charakter
podmiotowy, a staje się elementem przedmiotu zamówienia. Odwołujący argumentował, że
w p
ostępowaniu zamawiający nie usunął warunku z treści SWZ czy ogłoszenia. Nie uległ on
zmianie i dal
ej wskazywał na konieczność posiadania placówek w momencie złożenia oferty,
a nie
– dopiero na etapie przystąpienia realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, nie
było więc możliwe powołanie się – tak jak to uczynił Bank Handlowy – na przyszłe,
hipotetyc
znie kiedyś dostępne mu zasoby w postaci dwóch placówek, obecnie wciąż
niefunkcjonujących. Przyjęcie takiej koncepcji nakazywałoby uznanie, że weryfikacja
podmiotowa w p
ostępowaniu miała charakter iluzoryczny. Według odwołującego, za brakiem
wpływu odpowiedzi na pytanie nr 12 na treść warunku przemawia właśnie brak odpowiedniej
zmiany SWZ i ogłoszenia. Jeżeli bowiem zamiarem zamawiającego było umożliwienie
powołania się na taki „przyszły potencjał” (pomimo zastrzeżeń co do dopuszczalności tego
rozwiązania w świetle Pzp), to wówczas konieczne było dokonanie formalnej zmiany obu
tych dokumentów. Zamawiający nie udzielił bowiem wyjaśnień co do sposobu rozumienia
warunku,
lecz istotnie zmodyfikował jego treść.
Zdaniem odwołującego, w rezultacie, gdyby uznać, że wyjaśnienia treści SWZ
skutec
zne zmodyfikowały treść warunku, to tym samym warunek uległ bardzo dalekiemu
złagodzeniu, w stosunku do tego, co wynikało z dokumentacji postępowania opublikowanej
na platformie zakupowej
Zamawiającego i w Dzienniku Urzędowym UE. Pierwotna treść
Warunku
– formalnie obowiązująca do momentu składania ofert – istotnie bowiem
ograniczała krąg wykonawców do podmiotów, które już posiadały placówki bankowe w
Olsztynie.
Gdyby zatem uznać, że zamawiający skutecznie zmienił warunek tak dalece go
łagodząc, a jednocześnie nie wprowadził odpowiednich zmian w ogłoszeniu i SWZ, to tym
samym
należy stwierdzić, że nie zakomunikował innym potencjalnym wykonawcom (nie
posiadającym placówek w Olsztynie) możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozbawił
ich szansy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego,
c
iężko bowiem oczekiwać od wykonawców, aby analizowali wyjaśnienia treści SWZ w
sytuacji, gdy już na początku postępowania ustalili, że nie spełniają warunków udziału w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego zmiany tak istotne, bowiem dotyczące warunków
udziału w postępowaniu – a nie jedynie wyjaśniające ich zakres czy interpretację – powinny
być publikowane w sposób efektywnie zapewniający innym wykonawcom zapoznanie się z
dokonaną modyfikacją. Według odwołującego, sposobem tym jest zmiana specyfikacji
warunków zamówienia (art. 137 ust. 1 i 2 Pzp), która pociąga za sobą konieczność zmiany
ogłoszenia o zamówieniu (art. 137 ust. 4 Pzp), nie zaś wyjaśnienia do treści SWZ (art. 135
ust. 1).
Zdaniem odwołującego, dlatego odpowiedź nr 12 należy uznać za pozostającą bez
wpływu na treść warunku. Odmienna ocena tej kwestii nakazywałaby uznać, że
Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepo
dlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym
podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp. Odwołujący wskazywał jednak, że
nie podziela takiego stanowiska, bowiem w jego ocenie p
ostępowanie nie jest obarczone aż
ta
k istotną wadą. Cała przedstawiona wyżej argumentacja przemawia bowiem za
możliwością zakończenia postępowania poprzez wybór oferty wykonawcy, który na etapie
składania ofert spełniał warunek i posiadał wymagane dwie placówki.
Według odwołującego, Zamawiający dostrzegł niekonsekwencję swoich działań. W
wezwaniu do
złożenia prawidłowego wykazu placówek na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
słusznie zwrócono uwagę, że z pierwotnie złożonego dokumentu wynika, iż „Wykonawca
poinformował, że rozpoczął jedynie wstępny wybór lokalizacji placówek, zaznaczając
jednocześnie, że wskazane adresy placówek mogą ulec zmianie”. Tak niefortunnie udzielona
odpowiedź na pytanie nr 12 spowodowała w istocie, że nie było wiadome, w jaki sposób
dokonać oceny spełnienia warunku. Zdaniem odwołującego, w przypadku Banku
Handlowego jest bowiem oczy
wiste, że w momencie składania oferty nie posiadał tych
placówek, lecz dopiero zamierzał je zorganizować, nie przesądzając o ich lokalizacji. W
rezultacie wykonawca zgodnie z prawdą przyznał w wykazie z dnia 25 listopada br., że
placówki są fazie przygotowań, zaś ich adresy mogą ulec zmianie. Zresztą także ze
zobowiązania Impel jako podmiotu trzeciego wynikało, że jako podwykonawca dopiero
zorganizuje on te placówki, również nie wskazując konkretnych adresów. To z kolei
uzasadnia zarzut naruszenia art. 119 w zw. z art. 120 Pzp
w zakresie oceny skuteczności
udostępnienia zasobów przez Impel.
Zdaniem odwołującego, dopiero na skutek wezwania zamawiającego Bank Handlowy
dostrzegł, że na skutek takiego (zgodnego z rzeczywistym zamiarem wykonawcy)
oświadczenia zostanie stwierdzone, że jednak nie spełnia warunku – dlatego w
uzupełnionym wykazie ograniczył się jedynie do wskazania placówek, nie podając już
szczegółów z nimi związanych. W takim jednak przypadku zamawiający na podstawie
całokształtu oświadczeń Banku Handlowego powinien był stwierdzić, że wykonawca ten ani
nie dysponował wymaganymi placówkami na moment złożenia oferty, ani nawet nie miał
pewności, że placówki uruchomi akurat w tych wskazanych w wykazie lokalizacjach. W
ocenie odwołującego, w celu wykazania spełnienia Warunku, również w świetle odpowiedzi
na pytanie nr 12,
dalej konieczne było wskazanie docelowych lokalizacji placówek, a nie –
składania ogólnikowych zapewnień co do zamiarów wykonawcy w tym zakresie, które w
dodatku na dalsz
ym etapie mogłyby ulec zmianie. Tymczasem z pierwotnie złożonego
wykazu
wynikało jednoznacznie, że na moment upływu terminu składania ofert Bank
Handlowy
posiadał co najwyżej wstępny zamiar uruchomienia placówek w określonych
lokalizacjach, zastrzegając możliwość ich zorganizowania w innych miejscach. Jednakże
deklarowanie takiego ogólnikowego zamiaru nie mogło zastąpić wykazania spełnienia
w
arunku, tj. jednoznacznego wykazania dysponowaniem placówek w określonych
lokalizacjach.
Zdaniem odwołującego sytuacji Banku Handlowego w żaden sposób nie mogło
zmienić uzupełnienie wykazu poprzez złożenie dokumentu wskazującego te same adresy,
lecz już bez dodatkowego zastrzeżeń odnośnie ich wstępnego charakteru. Oceniając oba
przedłożone wykazy, jak i treść zobowiązania Impel, nie ulegało wątpliwości, że Bank
Handlowy składając ofertę dopiero zamierzał wykazać spełnienie warunku.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Bank Handlowy w Warszawie S.A. w Warszawie
. Wniósł częściowo o
odrzucenie, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z
otwarcia ofert, oferty
wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do
wykonawców, wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców w
toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ar
t. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 119 ustawy Pzp s
tanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Art. 122 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podst
awy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp sta
nowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zo
stała złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest obsługa bankowa budżetu Gminy Olsztyn
wraz z jednostkami organizacyjnymi.
Ustalono także, że w rozdziale VIII ust. 2 SWZ zamawiający wskazał, że O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące:
2) zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy
b) zdolności technicznej Wykonawcy - niezbędne wyposażenie do wykonania zamówienia
publicznego:
Wykonawca musi wykazać, że dysponuje na terenie Miasta Olsztyna (w lokalizacjach
innych niż usytuowane w pomieszczeniach należących do Zamawiającego), co
najmniej dwiema pla
cówkami bankowymi, w których jednostki organizacyjne Gminy
Olsztyn będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych
um
ów. Placówki muszą być zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Ustalono także, że w rozdziale IX ust. 8 SWZ zamawiający wskazał, że W celu
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca
składa następujące podmiotowe środki dowodowe:
4) wykaz placówek bankowych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
p
ublicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.
Ustalono także, że w rozdziale X SWZ zamawiający wskazał m.in.:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odnies
ieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających
zasoby, ni
ezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby
na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, składa wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (wg załącznika nr 5 do
SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,
że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
w
ykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane
lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
5.
Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby
zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec
tego podmiotu podst
awy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
6. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z
Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesioną przez Zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
7. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, Zamawiaj
ący zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez
Zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo
2) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Następnie ustalono, że 17 października 2022 r., zamawiający, działając na podstawie
art. 135 ust. 2 Pzp, w odpowiedzi na pytanie nr 12
, zadane przez jednego z wykonawców o
treści:
Dotyczy Warunków udziału w postępowaniu – zdolności technicznej Wykonawcy – Prosimy o
potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dysponowanie
przez wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki)
na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi. W związku z powyższym podmiotowy środek
dowodowy stanowiłby wykaz placówek lub oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu
placówkami na dzień rozpoczęcia obsługi.
udzielił odpowiedzi:
Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez
wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki) na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi, w których Jednostki organizacyjne będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów zlokalizowanych odpowiednio
w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna), Jaroty/Pieczewo – 1 (jedna).
Kolejno ustalono
także, że do upływu terminu składania ofert, to jest do 9 listopada 2022
r.,
do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1)
odwołującego,
2) wykonawcy
Bank Handlowy w Warszawie S.A. (zwanego również „przystępującym”)
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokum
entacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono kolejno
, że w pkt 6 formularza ofertowego przystępujący oświadczył:
zamierzamy zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia:
Zorganizowanie i prowadzenie
na rzecz Banku Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”)
dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów, przy czym czynności wpłat
otwartych i zamkniętych, dokonywanie wypłat otwartych i zamkniętych, przyjmowania
płatności za pomocą terminali POS będzie wykonywał podwykonawca, w pozostałym
zakresie, z wykorzystaniem niżej wymienionych placówek, czynności będzie wykonywał
Bank. Placówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Przystępujący jako podwykonawcę wskazał IMPEL CASH SOLUTIONS sp. z o. o.
Oświadczył, że ww. podwykonawca jest podmiotem, na którego zasoby powołuje się
Wykonawca na zasadach art. 118 ustawy Pzp.
Do oferty przystępujący załączył także zobowiązanie IMPEL CASH SOLUTIONS sp.
z o. o. z dnia
4 listopada 2022 r., w którym podmiot ten oświadczył, że ramach
przedmiotowego postępowania na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, udostępnia
przystępującemu swe zasoby w następującym zakresie:
1) Zakres zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby dostępnych dla Wykonawcy:
Zorganizowanie i prowadzenie na rzecz Banku Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”)
dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów, przy czym czynności wpłat
otwartych i zamkniętych, dokonywanie wypłat otwartych i zamkniętych, przyjmowanie
płatności za pomocą terminali POS będzie wykonywał podwykonawca, w pozostałym
zakresie, z wykorzystaniem niżej wymienionych placówek, czynności będzie wykonywał
Bank.
Placówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
2) Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego swoje zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Dwie placówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka
od dnia rozpoczęcia obsługi bankowej tj. od 01.02.2023 r. przez cały okres świadczenia
zamówienia tj. do dnia 31.01.2027 r.
Umowa o podwykonawstwo - outsourcing bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa bankowego.
(por. oferta
przystępującego w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Kolejno ustalono, że 24 listopada 2022 r., zamawiający, działając na podstawie art.
126 ust. 1
Pzp wezwał przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia
następujących podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale IX
Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym m.in. wykazu placówek bankowych dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami.
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wykaz
palcówek bankowych na terenie miasta Olsztyna, zlokalizowanych odpowiednio w osiedlach:
Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna), Jaroty/Pieczewo – 1 (jedna), które świadczyć będą
usługi objęte przedmiotem zamówienia.
W wykazie tym
przystępujący oświadczył, że na dzień rozpoczęcia świadczenia
obsługi bankowej budżetu Gminy Olsztyn wraz z jednostkami organizacyjnymi będziemy
dysponować następującymi placówkami bankowymi, w których Jednostki organizacyjne
będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów:
L.p.
Adres placówki
Podstawa dysponowania
placówką
1.
ul. Kościuszki 87, Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo - outsourcing
bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa
bankowego
2
ul. Wilczyńskiego 25/lokal F,
Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo - outsourcing
bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa
bankowego.
Bank oświadcza, że na dzień 25.11.2022r. został dokonany wstępny wybór
powyższych lokalizacji Placówek oraz rozpoczęta została procedura rezerwacyjna. Obecnie
realizowane są czynności związane z techniczną oceną lokalizacji m.in. pod względem
bezpieczeństwa, IT, wymogów wewnętrznych Banku.
W związku z powyższym powyższe adresy mogą ulec zmianie na dzień rozpoczęcia
obsługi – nawiązując do odpowiedzi z dnia 17 października 2022 r. nr 12 potwierdzającej, że
Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez
wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki) na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi. W związku z powyższym podmiotowy środek dowodowy
stanowiłby wykaz placówek lub oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu placówkami na
dzień rozpoczęcia obsługi.
Jednocześnie potwierdzamy, zgodnie ze złożonym dnia 21 listopada 2022 r.
Oświadczeniem, w placówkach będzie realizowana pełna obsługa bankowa, zgodnie z
wymogami SWZ, tj. zarówno jednostek organizacyjnych Gminy Olsztyn, jak również
pracowników Zamawiającego i kontrahentów.
Kolejno ustalono, że w dniu 5 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 128 ust. 1 i 2 Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wykazu placówek bankowych
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi zasobami.
W wezwaniu zamawiający wskazał, że: Wykaz
musi potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania na
terenie Miasta Olsztyna (w lokalizacjach innych niż usytuowane w pomieszczeniach
należących do Zamawiającego), co najmniej dwiema placówkami bankowymi, w których
jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw
wynikających z zawartych umów, zlokalizowanych odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Przekazane w przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. oświadczenie dotyczące
dysponowania placówkami bankowymi zawiera błędy, ponieważ nie potwierdza, że w dniu
jego złożenia Wykonawca spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu.
Jakkolwiek Zamawiający wyjaśnił, że uzna za spełnienie warunku dysponowanie
przez Wykonawców placówkami, w których jednostki będą miały możliwość załatwiania
wszystkich spraw wynikających z zawartych umów na dzień świadczenia usługi, to jednak
Wykonawca miał obowiązek na dzień złożenia swojego oświadczenia potwierdzić, iż
wymienionymi w wykazie placówkami będzie dysponował na dzień rozpoczęcia świadczenia
usługi.
Złożony przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. wykaz placówek bankowych
wskazuje wymagane placówki, lecz z wykazu nie wynika, że będą one w dyspozycji
Wykonawcy na dzień rozpoczęcia świadczenia usług. W oświadczeniu Wykonawca
poinformował, że rozpoczął jedynie wstępny wybór lokalizacji placówek, zaznaczając
jednocześnie, że wskazane adresy placówek mogą ulec zmianie.Wobec powyższego, w
ocenie Zamawiającego, treść oświadczenia złożonego przez Wykonawcę nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień jego złożenia.
W wezwaniu
zamawiający wskazał także, że oświadczenie musi być aktualne na
dzień jego złożenia.
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący
złożył w dniu 8 grudnia 2022 r. Wykaz placówek bankowych na terenie miasta Olsztyna,
zlokal
izowanych odpowiednio w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna),
Jaroty/Pieczewo
– 1 (jedna), które świadczyć będą usługi objęte przedmiotem zamówienia:
Przystępujący w wykazie tym oświadczył, że na dzień rozpoczęcia świadczenia
obsługi bankowej budżetu Gminy Olsztyn wraz z jednostkami organizacyjnymi będziemy
dysponować następującymi placówkami bankowymi, w których Jednostki organizacyjne,
pracownicy Zamawiającego i kontrahenci będą mieli możliwość załatwiania wszystkich spraw
wynikających z zawartych umów:
L.p.
Adres placówki
Podstawa dysponowania
Placówką przez Wykonawcę
Podstawa dysponowania
Placówką przez Podmiot
udostępniający zasoby
1.
ul. Kościuszki 87/12,
Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo -
outsourcing bankowy, w
Umowa rezerwacyjna
najmu lokalu
rozumieniu art. 6a prawa
bankowego
2
ul. Wilczyńskiego
25/lokal F, Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo -
outsourcing bankowy, w
rozumieniu art. 6a prawa
bankowego.
Umowa rezerwacyjna
najmu lokalu
Następnie ustalono, że 9 grudnia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła wniosek przystępującego zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o
częściowe odrzucenie odwołania jako spóźnionego. W zgłoszeniu przystąpienia
przystępujący podniósł, że częściowo, w zakresie zarzutu nr 1 odwołanie jest spóźnione,
gdyż zostało skierowane wobec zaniechania przez zamawiającego czynności modyfikacji
SWZ i ogłoszenia o zamówieniu po udzieleniu przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie
nr 12 z dnia 17 października 2022 r.
Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom przystępującego zawartym we wniosku,
istota zarzutu nr 1 odwołania nie sprowadzała się do kwestionowania zaniechania przez
zamawiającego czynności modyfikacji SWZ i ogłoszenia o zamówieniu po udzieleniu przez
zamawia
jącego odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 17 października 2022 r. Jak wynikało z
uzasadnienia
zarzutów odwołania, odwołujący skupiał się na ocenie skutków zaniechania
dokonania przez
zamawiającego omawianych czynności dla prawidłowości oceny sytuacji
podmiotowej przystępującego. Innymi słowy odwołujący w oparciu o argumentację dotyczącą
zaniechania dokonania tych czynności informacyjnych przez zamawiającego usiłował
wywodzić skutek dla interpretacji warunku udziału w postępowaniu i następnie
n
ieprawidłowej oceny przez zamawiającego spełniania tego warunku przez przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe uznano, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione w
terminie.
Dokonując merytorycznej oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Oceniając zasadność zarzutów nr 1 i 3 odwołania Izba stwierdziła w pierwszej
kolejności, że zamawiający prawidłowo wziął pod uwagę przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 SWZ, treść udzielonej
odpowiedzi na pytanie nr 12 z dn
ia 17 października 2022 r. Zgodnie z przywołanym
warunkiem,
o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który wykaże, że
dysponuje na terenie Miasta Olsztyna (w lokalizacjach innych niż usytuowane w
pomieszczeniach należących do Zamawiającego), co najmniej dwiema placówkami
bankowymi, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów. Placówki muszą być
zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Z kolei w treści ww. odpowiedzi na pytanie, zamawiający jednoznacznie dopuścił
możliwość wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem ww. placówkami na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi. Zamawiający odpowiedział bowiem, że uzna za spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez wykonawców zasobami w postaci
zdolności technicznej (dwie placówki) na moment rozpoczęcia świadczenia usługi, w których
Jednostki organizacyjne będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z
zawartych umów zlokalizowanych odpowiednio w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1
(jedna), Jaroty/Pieczewo
– 1 (jedna).
Zdaniem Izby, zaniechanie dokonania
przez zamawiającego czynności modyfikacji
SWZ i
ogłoszenia, w ślad za udzieloną odpowiedzią, nie zwalniało zamawiającego od
obowiązku uwzględnienia treści tej odpowiedzi przy ocenie spełniania warunku udziału w
postepowaniu
, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 SWZ. Podkreślenia wymagało bowiem
w tym miejscu,
że zasada przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2 Pzp), na jaką powoływał
się odwołujący w kontekście innych wykonawców, znajduje zastosowanie także wobec
przystępującego. Według Izby przystępujący po otrzymaniu odpowiedzi na pytanie miał
prawo
działać w zaufaniu do jej treści. Innymi słowy przystępujący miał prawo zakładać, że
zamawiający przy ocenie warunku postąpi dokładnie tak, jak zadeklarował w udzielonej
odpowiedzi.
Kierując się odpowiedzią, przystępujący podjął decyzję o takim sposobie
wykazania warunku udziału w postępowaniu, który wprost wpisywał się w treść odpowiedzi.
Zdaniem Izby, s
koro zamawiający zapewnił wykonawców, że przy ocenie spełnienia warunku
zachowa się w określony sposób, to niewątpliwie sprzecznym z zasadą przejrzystości byłoby
podjęcie czynności sprzecznej z uprzednio deklarowaną.
Kolejno Izba
stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 SWZ, w sposób,
którego oczekiwał zamawiający. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego - Impel Cash
Solutions sp. z o.o. w Warszawie
załączonego do oferty przystępującego wynikało bowiem,
że już w dacie podpisania tego zobowiązania, to jest 4 listopada 2022 r., podmiot ten łączył z
przystępującym stosunek obligacyjny (zobowiązaniowy). Treścią tego stosunku
zobowiązaniowego było udostępnienie przystępującemu przez podmiot trzeci placówek
bankowych wymaganych przez
zamawiającego w warunku. Potwierdzeniem tego była treść
wykazów placówek, które na wezwania zamawiającego kierowane w trybie odpowiednio art.
126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp zostały złożone przez przystępującego dnia 25 listopada 2022
r. i dnia 8 grudnia 2022 r.
Okoliczność, iż w dniu złożenia pierwszego wykazu placówek, to jest 25 listopada
2022 r.,
trwała jeszcze procedura związana z oceną techniczną przez przystępującego tych
placówek pod względem jego wewnętrznych uregulowań co do bezpieczeństwa, IT, czy
wewnętrznych wymogów tego banku, nie zmieniała faktu, że ww. ww. ocena była
dokonywan
a już po nawiązaniu z podmiotem trzecim stosunku zobowiązaniowego, co – jak
wskazano wcześniej - nastąpiło przed upływem terminu składania ofert. Podkreślenia
wymagało także, że owe techniczne uregulowania przystępującego co do bezpieczeństwa,
IT, czy wewn
ętrzne wymogi banku, które na ten moment badał, nie oznaczały braku istnienia
już na ten moment wystarczającego tytułu zobowiązaniowego do tych placówek. Na uwagę
zasługiwał fakt, że znamię przesłanki „dysponowanie” placówkami, jaką zamawiający
posłużył się zamawiający w treści warunku, wypełnia także dowolny tytuł zobowiązaniowy,
którym mogła być umowa rezerwacyjna, czy inna umowa zobowiązująca do oddania
przystępującemu placówek.
Ponadto podkreślenia wymagało, że owe wewnętrzne, techniczne uregulowania
p
rzystępującego co do bezpieczeństwa, IT pozostawały bez jakiegokolwiek znaczenia w
świetle udzielonej odpowiedzi oraz warunku udziału w postępowaniu. Już w pierwotnej treści
warunku była mowa o dysponowaniu placówkami, w których jednostki organizacyjne Gminy
Olszty dopiero „będą miały” możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z
zawartych umów. Już w treści pierwotnego warunku zamawiający posłużył się czasem
przyszłym. W konsekwencji niewątpliwie nie musiały to być takie placówki, w których na
mom
ent ofertowania już istniałaby możliwość załatwiania wszystkich spraw. Innymi słowy nie
musiały to być czynne placówki.
Co do kwestii zapisanego w pierwszym wykazie
zastrzeżenia przystępującego, że
placówki wskazane w wykazie mogą się zmienić, w razie gdyby ocena techniczna okazała
się negatywna, zamawiający, celem usunięcia wszelkich wątpliwości, wezwał
przystępującego do uzupełnienia wykazu placówek w tym zakresie. W wyniku złożenia
uzupełnionego wykazu placówek okazało się, że wątpliwości techniczne przystępującego
zostały już w tym czasie usunięte. Przystępujący w wykazie z 8 grudnia 2022 r. wskazał
bowiem na te same
placówki, co w pierwotnym wykazie, ale już bez jakichkolwiek
zastrzeżeń. Powyższe nie oznaczało jednak, jak zdawał się wywodzić odwołujący, że
przystępujący nie dysponował wymaganymi placówkami na moment składania pierwszego
wykazu czy też na moment upływu terminu składania ofert. Przeciwnie, jak wynikło z
zobowiązania złożonego wraz z ofertą, dysponował nimi już na moment ofertowania, a po tej
dacie
tylko je badał pod kątem spełnienia własnych względów technicznych, co nie było
istotne w świetle warunku i udzielonej odpowiedzi na pytanie.
Chybiony
okazały się również zarzut odwołania, w którym odwołujący podniósł, że z
treści zobowiązania podmiotu trzeciego - Impel Cash Solutions sp. z o.o. - nie wynika, które
konkretnie placówki bankowe (i w których lokalizacjach) zostaną udostępnione. Odwołujący
argumentował, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie zostały wskazane konkretne
adresy
placówek bankowych udostępnianych przystępującego przez podmiot trzeci. Izba
stwierdziła, że w treści zobowiązania Impel Cash Solutions faktycznie nie zostały
wymienione konkretne adresy pla
cówek. Podmiot trzeci oświadczył, że udostępnia
przystępującemu swe zasoby w następującym zakresie:
1) Zakres zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby dostępnych dla Wykonawcy:
Zorganizowanie i prowadzenie na rzecz Banku Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”)
dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów,
Pla
cówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Jak wynikało z powyższego zobowiązujący wskazał zatem, że udostępniane placówki
znajdują się w określonych osiedlach bez podania ich adresu. Jednakże dostrzeżenia
wymagało, że w treści warunku zamawiający sprecyzował jedynie, że wymagane placówki,
którymi wykonawca ma dysponować, muszą być zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w
Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Zamawiający w treści warunku posłużył się zatem jedynie nazwą okolicy (osiedli), w
których placówki miały się znajdować i do tego referowała treść zobowiązania. W świetle zaś
odpowiedzi, placówkami na tych osiedlach wykonawca miał dysponować w monecie
rozpoczęcia realizacji usługi. Wobec powyższego uznano, że treść zobowiązania okazała się
wystar
czająca w kontekście dokonania wstępnej oceny spełniania postawionego warunku.
Zamawiający wiedział bowiem już w oparciu o zobowiązanie, że przystępujący dysponuje
jedną placówką na osiedlach Śródmieście/Kościuszki i jedną placówką na osiedlach
Jaroty/Pieczewo.
Zamawiający na etapie ofertowania nie wymagał podania przez
wykonawców konkretnych adresów placówek. Przy wyrokowaniu wzięto bowiem pod uwagę,
że zamawiający w SWZ przewidział, że zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ
podmiot udostępniający zasoby przedstawia oświadczenie w zakresie zdolności
udostępnianych Wykonawcy. Podmiot udostępniający zasoby może ograniczyć się do
wypełnienia sekcji α. W takim przypadku ogólne oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby będzie interpretowane jedynie w zakresie udostępnianych zdolności. W sekcji α
części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ składa się zaś jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu.
Wobec
powyższego należało uznać, że zamawiający na etapie wstępnej oceny
spełnienia warunku, na moment ofertowania, nie domagał się od wykonawców podania
konkretnych
adresów placówek bankowych udostępnianych przez podmiot trzeci. Kierując
się zapisami SWZ zamawiający dokonał prawidłowej wstępnej oceny spełniania warunku na
podstawie zobowiązania i dokumentów JEDZ przystępującego i podmiotu trzeciego.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający wymagał podania konkretnych adresów
pla
cówek dopiero poprzez zażądanie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu - wykazu placówek bankowych. Wykaz placówek bankowych był
jednak dokumentem,
który zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp jest składany przez wykonawcę
dopiero na wezwanie
zamawiającego kierowane w tym trybie na późniejszym etapie
postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie konkretne placówki bankowe zostały
wskazane przez przystępującego. Wobec powyższego uznano, że również zarzut nr 2
odwołania podlegał oddaleniu.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie w całości nie
zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najw
yższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
or
zeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono zarzucanych na
ruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
post
ępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Powszechna Kasa Oszczędności Bank
Polski S.A. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Powszechna Kasa
Oszczędności Bank Polski S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. w
Warszawie na rzecz Gminy
Olsztyn z siedzibą w Olsztynie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3397/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Olsztyn z siedzibą w Olsztynie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest obsługa bankowa budżetu Gminy Olsztyn
wraz z jednostkami organizacyjnymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
23 września 2022 r., nr 2022/S 184-519703.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 grudnia
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wniósł odwołanie wykonawca Powszechna
Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) 3 Pzp
przez nieuzasadnione przyjęcie, że Bank Handlowy
spe
łnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej określony w
rozdziale VII ust. 2 pkt 2 ppkt 2 lit. b) SWZ, tj. dysponuje na terenie Miasta Olsztyna co
najmniej dwiema placówkami bankowymi, w których jednostki organizacyjne Gminy
Olszty
n będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych
umów, położonych na osiedlu Śródmieście/Kościuszki i Jaroty/Pieczewo (dalej jako
„Warunek)”, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał skutecznie dysponowania takimi
placówkami, w rezultacie czego oferta Banku Handlowego powinna zostać uznana za
podlegającą odrzuceniu jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego Warunku;
2) art. 119 w zw. z art. 122 Pzp
przez błędne uznanie, że Impel Cash Solutions Sp. z o.o.
(dalej jako „Impel”) skutecznie zobowiązał się wobec Banku Handlowego do oddania
zdolności technicznych pozwalających na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania
Warunku, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynikają, które
konkretnie placówki bankowe (i w których lokalizacjach) zostaną udostępnione, w
rezultacie czego z
amawiający błędnie zaniechał wezwania Banku Handlowego, aby
zastąpił on Impel innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie
spełnia Warunek;
3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym poprzez
ocenę spełnienia warunku przez Bank Handlowy w oparciu o jego interpretację, która
wykluczała możliwość obiektywnej i zgodnej z przepisami Pzp weryfikacji podmiotowej
tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty złożonej przez Bank Handlowy.
W uzasadnieniu odwo
łania odwołujący wskazał, że jeden z warunków udziału w
p
ostępowaniu, odnoszący się do zdolności technicznej wykonawcy, dotyczył posiadania w
określonych lokalizacjach na terenie Miasta Olsztyn co najmniej dwóch placówek
bankowych, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych przez nie umów. W celu wykazania
spełnienia warunku zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego w
postaci wykazu placówek bankowych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
(Rozdział VII ust. 8 pkt 4 SWZ).
Zdaniem odwołującego, tak określony warunek był proporcjonalny i związany z
przedmiotem
udzielanego zamówienia. Intencją zamawiającego – wyrażoną zresztą wprost
w opisie warunku
– było zapewnienie, aby wykonawca posiadał niezbędną infrastrukturę,
która umożliwi pracownikom zamawiającego (i jego jednostek organizacyjnych) możliwości
załatwienia bieżących spraw bezpośrednio w oddziale banku. W tym celu zamawiający
zasadnie wymagał od wykonawców wykazania, że dysponują takimi placówkami.
Odwołujący wskazał także, że treść warunku nie była przez wykonawców
kwestionowana.
Wskazywał, że jedynie jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji w następującym zakresie (pytanie nr 12
opublikowane wraz z odpowiedzią w dniu 17 października br.):
„Dotyczy Warunków udziału w postępowaniu – zdolności technicznej Wykonawcy –
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w
post
ępowaniu dysponowanie przez wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej
(dwie placówki) na moment rozpoczęcia świadczenia usługi. W związku z powyższym
podmiotowy środek dowodowy stanowiłby wykaz placówek lub oświadczenie wykonawcy o
dysponowaniu plac
ówkami na dzień rozpoczęcia obsługi.”
Odwołujący wskazał, że na wniosek ten udzielono następującej odpowiedzi:
„Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez
wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki) na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi, w których Jednostki organizacyjne będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów zlokalizowanych odpowiednio
w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna), Jaroty/Pieczewo – 1 (jedna).”
Odwołujący podniósł, że jednocześnie Zamawiający nie dokonał odpowiedniej zmiany
treści SWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, a zatem oba te dokumenty dalej wskazywały na
obowiązek dysponowania takimi placówkami – wobec braku odmiennych postanowień – na
dzień składania oferty.
Kolejno odwołujący wskazał, że do oferty złożonej przez Bank Handlowy załączono
zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Impel, z którego wynikało, że udostępni on na rzecz
wykonawcy następujące zasoby: „Zorganizowanie i prowadzenie na rzecz Banku
Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”) dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne
Gminy Olsztyn będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z
zawartych umów, przy czym czynności wpłat otwartych i zamkniętych, dokonywanie wypłat
otwartych i za
mkniętych, przyjmowanie płatności za pomocą terminali POS będzie
wykonywał podwykonawca, w pozostałym zakresie, z wykorzystaniem niżej wymienionych
placówek, czynności będzie wykonywał Bank. (...) od dnia rozpoczęcia obsługi bankowej tj.
od 01.02.2023 r. p
rzez cały okres świadczenia zamówienia tj. do dnia 31.01.2027 r.”
Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych
środków dowodowych Bank Handlowy przedstawił wykaz wskazujący na dwa adresy
przyszłych placówek, zaś jako podstawę dysponowania nimi wskazał „Umowę o
podwykonawstwo
– outsourcing bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa bankowego”. Ponadto
dokumencie tym wykonawca
poczynił następujące zastrzeżenie: „Bank oświadcza, że na
dzień 25.11.2022 r. został dokonany wstępny wybór powyższych lokalizacji Placówek oraz
rozpoczęta została procedura rezerwacyjna. Obecnie realizowane są czynności związane z
techniczną oceną lokalizacji m.in. pod względem bezpieczeństwa, IT, wymogów
wewnętrznych Banku. W związku z powyższym powyższe adresy mogą ulec zmianie na
dzień rozpoczęcia obsługi – nawiązując do odpowiedzi z dnia 17 października 2022 r. nr 12
potwierdzającej, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dysponowanie przez wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki)
na moment rozpoczęcia świadczenia usługi.”.
Zdaniem odwołującego, zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do tego, czy
Bank Handlowy skutecznie
potwierdził spełnienie warunku i w rezultacie w dniu 5 grudnia br.
wezwał wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp do złożenia uzupełnionego wykazu
wskazując, że: „(...) Wykonawca miał obowiązek na dzień złożenia swojego oświadczenia
potwierdzić, iż wymienionymi w wykazie placówkami będzie dysponował na dzień
rozpoczęcia świadczenia usługi. Złożony przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. wykaz
placówek bankowych wskazuje wymagane placówki, lecz z wykazu nie wynika, że będą one
w dyspozycji Wykonawcy na dzień rozpoczęcia świadczenia usług. W oświadczeniu
W
ykonawca poinformował, że rozpoczął jedynie wstępny wybór lokalizacji placówek,
zaznaczając jednocześnie, że wskazane adresy placówek mogą ulec zmianie.”.
Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na to wezwanie Bank Handlowy nie
odniósł się w żaden sposób do wątpliwości Zamawiającego i przedstawił wykaz tych samych
placówek i podstawy dysponowania nimi, który od poprzedniego różnił się jedynie brakiem
wzmianki odnośnie rezerwacji tych lokalizacji i możliwości ich zmiany.
Odwołujący podniósł, że zredagowany przez zamawiającego warunek w sposób
oczywisty
– jakkolwiek uzasadniony specyfiką zamówienia – ograniczał krąg potencjalnych
wykonawców jedynie do tych, którzy (najpóźniej na moment upływu terminu składania ofert)
posiadali wymagane placówki. Zdaniem odwołującego, z odpowiedzi na pytanie nr 12
wynika
ło, że zamawiający uwzględni również posiadanie placówek istniejących dopiero na
moment rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Innymi słowy, z dokumentacji postępowania
wynikało, że wymagane jest posiadanie zdolności technicznej na moment upływu terminu
składania ofert (skoro zamawiający nie zmienił brzmienia warunku, dokonując odpowiedniej
zmian dokumentacji p
ostępowania), lecz jednocześnie możliwe będzie skuteczne powołanie
się na zdolności „przyszłe”, istniejące dopiero w momencie przystąpienia do realizacji
umowy.
Zdaniem odwołującego, wewnętrzna sprzeczność takiego rozwiązania, jak i jego
niedopuszczalność na gruncie przepisów Pzp, jest oczywista. Istotą oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest potwierdzenie, że wykonawca posiada określony
potencjał na moment upływu terminu składania ofert, a nie przypuszczenie, że dopiero go
uzyska w przyszłości (np. do momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia lub w innym
terminie).
Według odwołującego, ekspektatywa uzyskania wymaganych zasobów w
przyszłości (szczególnie po zakończeniu postępowania, z czym zamawiający będzie miał do
czynienia
w przypadku oferty Banku Handlowego) nie może zastąpić wykazania ich
posiadania na dzień upływu terminu składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. na moment, który zamawiający powinien brać pod uwagę, dokonując
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie odmiennej koncepcji
podważyłoby możliwość skutecznej weryfikacji podmiotowej wykonawców, bowiem zawsze
mogliby się tłumaczyć, że jakkolwiek na moment składania oferty danego zasobu jeszcze nie
posiadają, to jednak zapewniają o jego uzyskaniu najpóźniej na etapie realizacji zamówienia.
Rozwiązanie to jest jednak nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców.
Odwołujący argumentował, że określanie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest obowiązkiem, lecz uprawnieniem
zamawiającego. Może on polegać na samych zapewnieniach wykonawcy o tym, że
składając ofertę zobowiązuje się należycie zrealizować udzielane zamówienie i posiada ku
temu wym
agane zasoby (sformułowanie często używane we wzorach formularzy
ofertowych). Jednak w takim przypadku nie
powinien w ogóle formułować warunków udziału
w postępowaniu, Jeżeli decyduje się na weryfikację zasobów wykonawców niezbędnych do
realizacji danego z
amówienia, to jednocześnie musi zapewnić, że będzie ona skuteczna.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający może oczekiwać, że określone zasoby będą
dostępne dopiero na etapie realizacji zamówienia, a jednocześnie nie weryfikować ich
posiadania na etapie samego
postępowania. W tym celu wystarczające jest zastrzeżenie
odpowiednich wymagań w treści umowy (np. wykonywanie zamówienia przy wykorzystaniu
co najmnie
j dwóch placówek). Wówczas jednak taki wymóg przestaje mieć charakter
podmiotowy, a staje się elementem przedmiotu zamówienia. Odwołujący argumentował, że
w p
ostępowaniu zamawiający nie usunął warunku z treści SWZ czy ogłoszenia. Nie uległ on
zmianie i dal
ej wskazywał na konieczność posiadania placówek w momencie złożenia oferty,
a nie
– dopiero na etapie przystąpienia realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, nie
było więc możliwe powołanie się – tak jak to uczynił Bank Handlowy – na przyszłe,
hipotetyc
znie kiedyś dostępne mu zasoby w postaci dwóch placówek, obecnie wciąż
niefunkcjonujących. Przyjęcie takiej koncepcji nakazywałoby uznanie, że weryfikacja
podmiotowa w p
ostępowaniu miała charakter iluzoryczny. Według odwołującego, za brakiem
wpływu odpowiedzi na pytanie nr 12 na treść warunku przemawia właśnie brak odpowiedniej
zmiany SWZ i ogłoszenia. Jeżeli bowiem zamiarem zamawiającego było umożliwienie
powołania się na taki „przyszły potencjał” (pomimo zastrzeżeń co do dopuszczalności tego
rozwiązania w świetle Pzp), to wówczas konieczne było dokonanie formalnej zmiany obu
tych dokumentów. Zamawiający nie udzielił bowiem wyjaśnień co do sposobu rozumienia
warunku,
lecz istotnie zmodyfikował jego treść.
Zdaniem odwołującego, w rezultacie, gdyby uznać, że wyjaśnienia treści SWZ
skutec
zne zmodyfikowały treść warunku, to tym samym warunek uległ bardzo dalekiemu
złagodzeniu, w stosunku do tego, co wynikało z dokumentacji postępowania opublikowanej
na platformie zakupowej
Zamawiającego i w Dzienniku Urzędowym UE. Pierwotna treść
Warunku
– formalnie obowiązująca do momentu składania ofert – istotnie bowiem
ograniczała krąg wykonawców do podmiotów, które już posiadały placówki bankowe w
Olsztynie.
Gdyby zatem uznać, że zamawiający skutecznie zmienił warunek tak dalece go
łagodząc, a jednocześnie nie wprowadził odpowiednich zmian w ogłoszeniu i SWZ, to tym
samym
należy stwierdzić, że nie zakomunikował innym potencjalnym wykonawcom (nie
posiadającym placówek w Olsztynie) możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozbawił
ich szansy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego,
c
iężko bowiem oczekiwać od wykonawców, aby analizowali wyjaśnienia treści SWZ w
sytuacji, gdy już na początku postępowania ustalili, że nie spełniają warunków udziału w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego zmiany tak istotne, bowiem dotyczące warunków
udziału w postępowaniu – a nie jedynie wyjaśniające ich zakres czy interpretację – powinny
być publikowane w sposób efektywnie zapewniający innym wykonawcom zapoznanie się z
dokonaną modyfikacją. Według odwołującego, sposobem tym jest zmiana specyfikacji
warunków zamówienia (art. 137 ust. 1 i 2 Pzp), która pociąga za sobą konieczność zmiany
ogłoszenia o zamówieniu (art. 137 ust. 4 Pzp), nie zaś wyjaśnienia do treści SWZ (art. 135
ust. 1).
Zdaniem odwołującego, dlatego odpowiedź nr 12 należy uznać za pozostającą bez
wpływu na treść warunku. Odmienna ocena tej kwestii nakazywałaby uznać, że
Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepo
dlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym
podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp. Odwołujący wskazywał jednak, że
nie podziela takiego stanowiska, bowiem w jego ocenie p
ostępowanie nie jest obarczone aż
ta
k istotną wadą. Cała przedstawiona wyżej argumentacja przemawia bowiem za
możliwością zakończenia postępowania poprzez wybór oferty wykonawcy, który na etapie
składania ofert spełniał warunek i posiadał wymagane dwie placówki.
Według odwołującego, Zamawiający dostrzegł niekonsekwencję swoich działań. W
wezwaniu do
złożenia prawidłowego wykazu placówek na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
słusznie zwrócono uwagę, że z pierwotnie złożonego dokumentu wynika, iż „Wykonawca
poinformował, że rozpoczął jedynie wstępny wybór lokalizacji placówek, zaznaczając
jednocześnie, że wskazane adresy placówek mogą ulec zmianie”. Tak niefortunnie udzielona
odpowiedź na pytanie nr 12 spowodowała w istocie, że nie było wiadome, w jaki sposób
dokonać oceny spełnienia warunku. Zdaniem odwołującego, w przypadku Banku
Handlowego jest bowiem oczy
wiste, że w momencie składania oferty nie posiadał tych
placówek, lecz dopiero zamierzał je zorganizować, nie przesądzając o ich lokalizacji. W
rezultacie wykonawca zgodnie z prawdą przyznał w wykazie z dnia 25 listopada br., że
placówki są fazie przygotowań, zaś ich adresy mogą ulec zmianie. Zresztą także ze
zobowiązania Impel jako podmiotu trzeciego wynikało, że jako podwykonawca dopiero
zorganizuje on te placówki, również nie wskazując konkretnych adresów. To z kolei
uzasadnia zarzut naruszenia art. 119 w zw. z art. 120 Pzp
w zakresie oceny skuteczności
udostępnienia zasobów przez Impel.
Zdaniem odwołującego, dopiero na skutek wezwania zamawiającego Bank Handlowy
dostrzegł, że na skutek takiego (zgodnego z rzeczywistym zamiarem wykonawcy)
oświadczenia zostanie stwierdzone, że jednak nie spełnia warunku – dlatego w
uzupełnionym wykazie ograniczył się jedynie do wskazania placówek, nie podając już
szczegółów z nimi związanych. W takim jednak przypadku zamawiający na podstawie
całokształtu oświadczeń Banku Handlowego powinien był stwierdzić, że wykonawca ten ani
nie dysponował wymaganymi placówkami na moment złożenia oferty, ani nawet nie miał
pewności, że placówki uruchomi akurat w tych wskazanych w wykazie lokalizacjach. W
ocenie odwołującego, w celu wykazania spełnienia Warunku, również w świetle odpowiedzi
na pytanie nr 12,
dalej konieczne było wskazanie docelowych lokalizacji placówek, a nie –
składania ogólnikowych zapewnień co do zamiarów wykonawcy w tym zakresie, które w
dodatku na dalsz
ym etapie mogłyby ulec zmianie. Tymczasem z pierwotnie złożonego
wykazu
wynikało jednoznacznie, że na moment upływu terminu składania ofert Bank
Handlowy
posiadał co najwyżej wstępny zamiar uruchomienia placówek w określonych
lokalizacjach, zastrzegając możliwość ich zorganizowania w innych miejscach. Jednakże
deklarowanie takiego ogólnikowego zamiaru nie mogło zastąpić wykazania spełnienia
w
arunku, tj. jednoznacznego wykazania dysponowaniem placówek w określonych
lokalizacjach.
Zdaniem odwołującego sytuacji Banku Handlowego w żaden sposób nie mogło
zmienić uzupełnienie wykazu poprzez złożenie dokumentu wskazującego te same adresy,
lecz już bez dodatkowego zastrzeżeń odnośnie ich wstępnego charakteru. Oceniając oba
przedłożone wykazy, jak i treść zobowiązania Impel, nie ulegało wątpliwości, że Bank
Handlowy składając ofertę dopiero zamierzał wykazać spełnienie warunku.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Bank Handlowy w Warszawie S.A. w Warszawie
. Wniósł częściowo o
odrzucenie, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z
otwarcia ofert, oferty
wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do
wykonawców, wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców w
toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ar
t. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 119 ustawy Pzp s
tanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy
przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Art. 122 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podst
awy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp sta
nowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zo
stała złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest obsługa bankowa budżetu Gminy Olsztyn
wraz z jednostkami organizacyjnymi.
Ustalono także, że w rozdziale VIII ust. 2 SWZ zamawiający wskazał, że O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące:
2) zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy
b) zdolności technicznej Wykonawcy - niezbędne wyposażenie do wykonania zamówienia
publicznego:
Wykonawca musi wykazać, że dysponuje na terenie Miasta Olsztyna (w lokalizacjach
innych niż usytuowane w pomieszczeniach należących do Zamawiającego), co
najmniej dwiema pla
cówkami bankowymi, w których jednostki organizacyjne Gminy
Olsztyn będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych
um
ów. Placówki muszą być zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Ustalono także, że w rozdziale IX ust. 8 SWZ zamawiający wskazał, że W celu
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca
składa następujące podmiotowe środki dowodowe:
4) wykaz placówek bankowych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
p
ublicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.
Ustalono także, że w rozdziale X SWZ zamawiający wskazał m.in.:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odnies
ieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających
zasoby, ni
ezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby
na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, składa wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (wg załącznika nr 5 do
SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,
że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
w
ykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane
lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
5.
Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby
zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec
tego podmiotu podst
awy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
6. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z
Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesioną przez Zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
7. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, Zamawiaj
ący zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez
Zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo
2) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Następnie ustalono, że 17 października 2022 r., zamawiający, działając na podstawie
art. 135 ust. 2 Pzp, w odpowiedzi na pytanie nr 12
, zadane przez jednego z wykonawców o
treści:
Dotyczy Warunków udziału w postępowaniu – zdolności technicznej Wykonawcy – Prosimy o
potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dysponowanie
przez wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki)
na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi. W związku z powyższym podmiotowy środek
dowodowy stanowiłby wykaz placówek lub oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu
placówkami na dzień rozpoczęcia obsługi.
udzielił odpowiedzi:
Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez
wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki) na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi, w których Jednostki organizacyjne będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów zlokalizowanych odpowiednio
w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna), Jaroty/Pieczewo – 1 (jedna).
Kolejno ustalono
także, że do upływu terminu składania ofert, to jest do 9 listopada 2022
r.,
do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1)
odwołującego,
2) wykonawcy
Bank Handlowy w Warszawie S.A. (zwanego również „przystępującym”)
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokum
entacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono kolejno
, że w pkt 6 formularza ofertowego przystępujący oświadczył:
zamierzamy zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia:
Zorganizowanie i prowadzenie
na rzecz Banku Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”)
dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów, przy czym czynności wpłat
otwartych i zamkniętych, dokonywanie wypłat otwartych i zamkniętych, przyjmowania
płatności za pomocą terminali POS będzie wykonywał podwykonawca, w pozostałym
zakresie, z wykorzystaniem niżej wymienionych placówek, czynności będzie wykonywał
Bank. Placówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Przystępujący jako podwykonawcę wskazał IMPEL CASH SOLUTIONS sp. z o. o.
Oświadczył, że ww. podwykonawca jest podmiotem, na którego zasoby powołuje się
Wykonawca na zasadach art. 118 ustawy Pzp.
Do oferty przystępujący załączył także zobowiązanie IMPEL CASH SOLUTIONS sp.
z o. o. z dnia
4 listopada 2022 r., w którym podmiot ten oświadczył, że ramach
przedmiotowego postępowania na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, udostępnia
przystępującemu swe zasoby w następującym zakresie:
1) Zakres zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby dostępnych dla Wykonawcy:
Zorganizowanie i prowadzenie na rzecz Banku Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”)
dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów, przy czym czynności wpłat
otwartych i zamkniętych, dokonywanie wypłat otwartych i zamkniętych, przyjmowanie
płatności za pomocą terminali POS będzie wykonywał podwykonawca, w pozostałym
zakresie, z wykorzystaniem niżej wymienionych placówek, czynności będzie wykonywał
Bank.
Placówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
2) Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego swoje zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Dwie placówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka
od dnia rozpoczęcia obsługi bankowej tj. od 01.02.2023 r. przez cały okres świadczenia
zamówienia tj. do dnia 31.01.2027 r.
Umowa o podwykonawstwo - outsourcing bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa bankowego.
(por. oferta
przystępującego w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Kolejno ustalono, że 24 listopada 2022 r., zamawiający, działając na podstawie art.
126 ust. 1
Pzp wezwał przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia
następujących podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale IX
Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym m.in. wykazu placówek bankowych dostępnych
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami.
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wykaz
palcówek bankowych na terenie miasta Olsztyna, zlokalizowanych odpowiednio w osiedlach:
Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna), Jaroty/Pieczewo – 1 (jedna), które świadczyć będą
usługi objęte przedmiotem zamówienia.
W wykazie tym
przystępujący oświadczył, że na dzień rozpoczęcia świadczenia
obsługi bankowej budżetu Gminy Olsztyn wraz z jednostkami organizacyjnymi będziemy
dysponować następującymi placówkami bankowymi, w których Jednostki organizacyjne
będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów:
L.p.
Adres placówki
Podstawa dysponowania
placówką
1.
ul. Kościuszki 87, Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo - outsourcing
bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa
bankowego
2
ul. Wilczyńskiego 25/lokal F,
Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo - outsourcing
bankowy, w rozumieniu art. 6a prawa
bankowego.
Bank oświadcza, że na dzień 25.11.2022r. został dokonany wstępny wybór
powyższych lokalizacji Placówek oraz rozpoczęta została procedura rezerwacyjna. Obecnie
realizowane są czynności związane z techniczną oceną lokalizacji m.in. pod względem
bezpieczeństwa, IT, wymogów wewnętrznych Banku.
W związku z powyższym powyższe adresy mogą ulec zmianie na dzień rozpoczęcia
obsługi – nawiązując do odpowiedzi z dnia 17 października 2022 r. nr 12 potwierdzającej, że
Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez
wykonawców zasobami w postaci zdolności technicznej (dwie placówki) na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi. W związku z powyższym podmiotowy środek dowodowy
stanowiłby wykaz placówek lub oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu placówkami na
dzień rozpoczęcia obsługi.
Jednocześnie potwierdzamy, zgodnie ze złożonym dnia 21 listopada 2022 r.
Oświadczeniem, w placówkach będzie realizowana pełna obsługa bankowa, zgodnie z
wymogami SWZ, tj. zarówno jednostek organizacyjnych Gminy Olsztyn, jak również
pracowników Zamawiającego i kontrahentów.
Kolejno ustalono, że w dniu 5 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 128 ust. 1 i 2 Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wykazu placówek bankowych
dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi zasobami.
W wezwaniu zamawiający wskazał, że: Wykaz
musi potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania na
terenie Miasta Olsztyna (w lokalizacjach innych niż usytuowane w pomieszczeniach
należących do Zamawiającego), co najmniej dwiema placówkami bankowymi, w których
jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw
wynikających z zawartych umów, zlokalizowanych odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Przekazane w przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. oświadczenie dotyczące
dysponowania placówkami bankowymi zawiera błędy, ponieważ nie potwierdza, że w dniu
jego złożenia Wykonawca spełnia określony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu.
Jakkolwiek Zamawiający wyjaśnił, że uzna za spełnienie warunku dysponowanie
przez Wykonawców placówkami, w których jednostki będą miały możliwość załatwiania
wszystkich spraw wynikających z zawartych umów na dzień świadczenia usługi, to jednak
Wykonawca miał obowiązek na dzień złożenia swojego oświadczenia potwierdzić, iż
wymienionymi w wykazie placówkami będzie dysponował na dzień rozpoczęcia świadczenia
usługi.
Złożony przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. wykaz placówek bankowych
wskazuje wymagane placówki, lecz z wykazu nie wynika, że będą one w dyspozycji
Wykonawcy na dzień rozpoczęcia świadczenia usług. W oświadczeniu Wykonawca
poinformował, że rozpoczął jedynie wstępny wybór lokalizacji placówek, zaznaczając
jednocześnie, że wskazane adresy placówek mogą ulec zmianie.Wobec powyższego, w
ocenie Zamawiającego, treść oświadczenia złożonego przez Wykonawcę nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień jego złożenia.
W wezwaniu
zamawiający wskazał także, że oświadczenie musi być aktualne na
dzień jego złożenia.
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący
złożył w dniu 8 grudnia 2022 r. Wykaz placówek bankowych na terenie miasta Olsztyna,
zlokal
izowanych odpowiednio w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1 (jedna),
Jaroty/Pieczewo
– 1 (jedna), które świadczyć będą usługi objęte przedmiotem zamówienia:
Przystępujący w wykazie tym oświadczył, że na dzień rozpoczęcia świadczenia
obsługi bankowej budżetu Gminy Olsztyn wraz z jednostkami organizacyjnymi będziemy
dysponować następującymi placówkami bankowymi, w których Jednostki organizacyjne,
pracownicy Zamawiającego i kontrahenci będą mieli możliwość załatwiania wszystkich spraw
wynikających z zawartych umów:
L.p.
Adres placówki
Podstawa dysponowania
Placówką przez Wykonawcę
Podstawa dysponowania
Placówką przez Podmiot
udostępniający zasoby
1.
ul. Kościuszki 87/12,
Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo -
outsourcing bankowy, w
Umowa rezerwacyjna
najmu lokalu
rozumieniu art. 6a prawa
bankowego
2
ul. Wilczyńskiego
25/lokal F, Olsztyn
Umowa o podwykonawstwo -
outsourcing bankowy, w
rozumieniu art. 6a prawa
bankowego.
Umowa rezerwacyjna
najmu lokalu
Następnie ustalono, że 9 grudnia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła wniosek przystępującego zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o
częściowe odrzucenie odwołania jako spóźnionego. W zgłoszeniu przystąpienia
przystępujący podniósł, że częściowo, w zakresie zarzutu nr 1 odwołanie jest spóźnione,
gdyż zostało skierowane wobec zaniechania przez zamawiającego czynności modyfikacji
SWZ i ogłoszenia o zamówieniu po udzieleniu przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie
nr 12 z dnia 17 października 2022 r.
Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom przystępującego zawartym we wniosku,
istota zarzutu nr 1 odwołania nie sprowadzała się do kwestionowania zaniechania przez
zamawiającego czynności modyfikacji SWZ i ogłoszenia o zamówieniu po udzieleniu przez
zamawia
jącego odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 17 października 2022 r. Jak wynikało z
uzasadnienia
zarzutów odwołania, odwołujący skupiał się na ocenie skutków zaniechania
dokonania przez
zamawiającego omawianych czynności dla prawidłowości oceny sytuacji
podmiotowej przystępującego. Innymi słowy odwołujący w oparciu o argumentację dotyczącą
zaniechania dokonania tych czynności informacyjnych przez zamawiającego usiłował
wywodzić skutek dla interpretacji warunku udziału w postępowaniu i następnie
n
ieprawidłowej oceny przez zamawiającego spełniania tego warunku przez przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe uznano, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione w
terminie.
Dokonując merytorycznej oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Oceniając zasadność zarzutów nr 1 i 3 odwołania Izba stwierdziła w pierwszej
kolejności, że zamawiający prawidłowo wziął pod uwagę przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 SWZ, treść udzielonej
odpowiedzi na pytanie nr 12 z dn
ia 17 października 2022 r. Zgodnie z przywołanym
warunkiem,
o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który wykaże, że
dysponuje na terenie Miasta Olsztyna (w lokalizacjach innych niż usytuowane w
pomieszczeniach należących do Zamawiającego), co najmniej dwiema placówkami
bankowymi, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów. Placówki muszą być
zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Z kolei w treści ww. odpowiedzi na pytanie, zamawiający jednoznacznie dopuścił
możliwość wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem ww. placówkami na moment
rozpoczęcia świadczenia usługi. Zamawiający odpowiedział bowiem, że uzna za spełnienie
warunku udziału w postępowaniu dysponowanie przez wykonawców zasobami w postaci
zdolności technicznej (dwie placówki) na moment rozpoczęcia świadczenia usługi, w których
Jednostki organizacyjne będą miały możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z
zawartych umów zlokalizowanych odpowiednio w osiedlach: Śródmieście/Kościuszki – 1
(jedna), Jaroty/Pieczewo
– 1 (jedna).
Zdaniem Izby, zaniechanie dokonania
przez zamawiającego czynności modyfikacji
SWZ i
ogłoszenia, w ślad za udzieloną odpowiedzią, nie zwalniało zamawiającego od
obowiązku uwzględnienia treści tej odpowiedzi przy ocenie spełniania warunku udziału w
postepowaniu
, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 SWZ. Podkreślenia wymagało bowiem
w tym miejscu,
że zasada przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2 Pzp), na jaką powoływał
się odwołujący w kontekście innych wykonawców, znajduje zastosowanie także wobec
przystępującego. Według Izby przystępujący po otrzymaniu odpowiedzi na pytanie miał
prawo
działać w zaufaniu do jej treści. Innymi słowy przystępujący miał prawo zakładać, że
zamawiający przy ocenie warunku postąpi dokładnie tak, jak zadeklarował w udzielonej
odpowiedzi.
Kierując się odpowiedzią, przystępujący podjął decyzję o takim sposobie
wykazania warunku udziału w postępowaniu, który wprost wpisywał się w treść odpowiedzi.
Zdaniem Izby, s
koro zamawiający zapewnił wykonawców, że przy ocenie spełnienia warunku
zachowa się w określony sposób, to niewątpliwie sprzecznym z zasadą przejrzystości byłoby
podjęcie czynności sprzecznej z uprzednio deklarowaną.
Kolejno Izba
stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 SWZ, w sposób,
którego oczekiwał zamawiający. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego - Impel Cash
Solutions sp. z o.o. w Warszawie
załączonego do oferty przystępującego wynikało bowiem,
że już w dacie podpisania tego zobowiązania, to jest 4 listopada 2022 r., podmiot ten łączył z
przystępującym stosunek obligacyjny (zobowiązaniowy). Treścią tego stosunku
zobowiązaniowego było udostępnienie przystępującemu przez podmiot trzeci placówek
bankowych wymaganych przez
zamawiającego w warunku. Potwierdzeniem tego była treść
wykazów placówek, które na wezwania zamawiającego kierowane w trybie odpowiednio art.
126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp zostały złożone przez przystępującego dnia 25 listopada 2022
r. i dnia 8 grudnia 2022 r.
Okoliczność, iż w dniu złożenia pierwszego wykazu placówek, to jest 25 listopada
2022 r.,
trwała jeszcze procedura związana z oceną techniczną przez przystępującego tych
placówek pod względem jego wewnętrznych uregulowań co do bezpieczeństwa, IT, czy
wewnętrznych wymogów tego banku, nie zmieniała faktu, że ww. ww. ocena była
dokonywan
a już po nawiązaniu z podmiotem trzecim stosunku zobowiązaniowego, co – jak
wskazano wcześniej - nastąpiło przed upływem terminu składania ofert. Podkreślenia
wymagało także, że owe techniczne uregulowania przystępującego co do bezpieczeństwa,
IT, czy wewn
ętrzne wymogi banku, które na ten moment badał, nie oznaczały braku istnienia
już na ten moment wystarczającego tytułu zobowiązaniowego do tych placówek. Na uwagę
zasługiwał fakt, że znamię przesłanki „dysponowanie” placówkami, jaką zamawiający
posłużył się zamawiający w treści warunku, wypełnia także dowolny tytuł zobowiązaniowy,
którym mogła być umowa rezerwacyjna, czy inna umowa zobowiązująca do oddania
przystępującemu placówek.
Ponadto podkreślenia wymagało, że owe wewnętrzne, techniczne uregulowania
p
rzystępującego co do bezpieczeństwa, IT pozostawały bez jakiegokolwiek znaczenia w
świetle udzielonej odpowiedzi oraz warunku udziału w postępowaniu. Już w pierwotnej treści
warunku była mowa o dysponowaniu placówkami, w których jednostki organizacyjne Gminy
Olszty dopiero „będą miały” możliwość załatwiania wszystkich spraw wynikających z
zawartych umów. Już w treści pierwotnego warunku zamawiający posłużył się czasem
przyszłym. W konsekwencji niewątpliwie nie musiały to być takie placówki, w których na
mom
ent ofertowania już istniałaby możliwość załatwiania wszystkich spraw. Innymi słowy nie
musiały to być czynne placówki.
Co do kwestii zapisanego w pierwszym wykazie
zastrzeżenia przystępującego, że
placówki wskazane w wykazie mogą się zmienić, w razie gdyby ocena techniczna okazała
się negatywna, zamawiający, celem usunięcia wszelkich wątpliwości, wezwał
przystępującego do uzupełnienia wykazu placówek w tym zakresie. W wyniku złożenia
uzupełnionego wykazu placówek okazało się, że wątpliwości techniczne przystępującego
zostały już w tym czasie usunięte. Przystępujący w wykazie z 8 grudnia 2022 r. wskazał
bowiem na te same
placówki, co w pierwotnym wykazie, ale już bez jakichkolwiek
zastrzeżeń. Powyższe nie oznaczało jednak, jak zdawał się wywodzić odwołujący, że
przystępujący nie dysponował wymaganymi placówkami na moment składania pierwszego
wykazu czy też na moment upływu terminu składania ofert. Przeciwnie, jak wynikło z
zobowiązania złożonego wraz z ofertą, dysponował nimi już na moment ofertowania, a po tej
dacie
tylko je badał pod kątem spełnienia własnych względów technicznych, co nie było
istotne w świetle warunku i udzielonej odpowiedzi na pytanie.
Chybiony
okazały się również zarzut odwołania, w którym odwołujący podniósł, że z
treści zobowiązania podmiotu trzeciego - Impel Cash Solutions sp. z o.o. - nie wynika, które
konkretnie placówki bankowe (i w których lokalizacjach) zostaną udostępnione. Odwołujący
argumentował, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie zostały wskazane konkretne
adresy
placówek bankowych udostępnianych przystępującego przez podmiot trzeci. Izba
stwierdziła, że w treści zobowiązania Impel Cash Solutions faktycznie nie zostały
wymienione konkretne adresy pla
cówek. Podmiot trzeci oświadczył, że udostępnia
przystępującemu swe zasoby w następującym zakresie:
1) Zakres zasobów podmiotu udostępniającego swoje zasoby dostępnych dla Wykonawcy:
Zorganizowanie i prowadzenie na rzecz Banku Handlowego w Warszawie S.A. („Bank”)
dwóch placówek, w których jednostki organizacyjne Gminy Olsztyn będą miały możliwość
załatwiania wszystkich spraw wynikających z zawartych umów,
Pla
cówki zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Jak wynikało z powyższego zobowiązujący wskazał zatem, że udostępniane placówki
znajdują się w określonych osiedlach bez podania ich adresu. Jednakże dostrzeżenia
wymagało, że w treści warunku zamawiający sprecyzował jedynie, że wymagane placówki,
którymi wykonawca ma dysponować, muszą być zlokalizowane odpowiednio na osiedlach w
Olsztynie:
-
Śródmieście/Kościuszki - jedna placówka,
- Jaroty/Pieczewo -
jedna placówka.
Zamawiający w treści warunku posłużył się zatem jedynie nazwą okolicy (osiedli), w
których placówki miały się znajdować i do tego referowała treść zobowiązania. W świetle zaś
odpowiedzi, placówkami na tych osiedlach wykonawca miał dysponować w monecie
rozpoczęcia realizacji usługi. Wobec powyższego uznano, że treść zobowiązania okazała się
wystar
czająca w kontekście dokonania wstępnej oceny spełniania postawionego warunku.
Zamawiający wiedział bowiem już w oparciu o zobowiązanie, że przystępujący dysponuje
jedną placówką na osiedlach Śródmieście/Kościuszki i jedną placówką na osiedlach
Jaroty/Pieczewo.
Zamawiający na etapie ofertowania nie wymagał podania przez
wykonawców konkretnych adresów placówek. Przy wyrokowaniu wzięto bowiem pod uwagę,
że zamawiający w SWZ przewidział, że zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ
podmiot udostępniający zasoby przedstawia oświadczenie w zakresie zdolności
udostępnianych Wykonawcy. Podmiot udostępniający zasoby może ograniczyć się do
wypełnienia sekcji α. W takim przypadku ogólne oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby będzie interpretowane jedynie w zakresie udostępnianych zdolności. W sekcji α
części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ składa się zaś jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu.
Wobec
powyższego należało uznać, że zamawiający na etapie wstępnej oceny
spełnienia warunku, na moment ofertowania, nie domagał się od wykonawców podania
konkretnych
adresów placówek bankowych udostępnianych przez podmiot trzeci. Kierując
się zapisami SWZ zamawiający dokonał prawidłowej wstępnej oceny spełniania warunku na
podstawie zobowiązania i dokumentów JEDZ przystępującego i podmiotu trzeciego.
Podkreślenia wymagało, że zamawiający wymagał podania konkretnych adresów
pla
cówek dopiero poprzez zażądanie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu - wykazu placówek bankowych. Wykaz placówek bankowych był
jednak dokumentem,
który zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp jest składany przez wykonawcę
dopiero na wezwanie
zamawiającego kierowane w tym trybie na późniejszym etapie
postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie konkretne placówki bankowe zostały
wskazane przez przystępującego. Wobec powyższego uznano, że również zarzut nr 2
odwołania podlegał oddaleniu.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie w całości nie
zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najw
yższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
or
zeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono zarzucanych na
ruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
post
ępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
