rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3382/22
KIO 3382/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę PSI
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę PSI
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
orzeka:
1. oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego PSI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego PSI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja
w Bydgoszczy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3382/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie inteligentnego systemu
zarządzania sieciami wod.-kan. Wdrożenie systemu inteligentnego sterowania retencją
zbiornikowa (SIS-
RZ).” (nr ref. ZP-011/D/RZ/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2022 r. pod
numerem 2022/S 236-680336 Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawca
PSI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez:
a)
ograniczenie posiadanego przez wykonawców doświadczenia do projektów
badawczo-
rozwojowych, mimo iż nie każdy z podmiotów posiadających wiedzę
i
doświadczenie konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem, realizował akurat projekt badawczo-rozwojowy, który nie jest
standardowym zamówieniem w systemie zamówień publicznych tak jak np. dostawy,
usługi czy roboty budowlane,
b) ograniczenie
posiadanego
przez
wykonawc
ów doświadczenia jedynie do
zrealizowania projektu badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej
lub wodno-
ściekowej, mimo iż doświadczenie wykonawcy zdobyte przy realizacji
takiego projektu na konkretnej infrastrukturze tj. infrastrukturze wodnej
lub ściekowej
lub wodno-
ściekowej nie ma żadnego związku z weryfikacją doświadczenia
wykonawcy i nie ma żadnego przełożenia na charakter i zakres zdobytego
doświadczenia przez wykonawców realizujących projekty badawczo-rozwojowe na
innej infrastrukturze n
p.: ropociągowej, gazociągowej, energetycznej,
c)
ograniczenie posiadanego przez wykonawców doświadczenia jedynie do
wykonanego w okresie ostatnich 3 lat projektu badawczo-
rozwojowego w całości,
mimo że doświadczenie wykonawcy zdobyte w trakcie realizacji projektu badawczo-
rozwojowego, który jeszcze nie uległ zakończeniu z uwagi na długi okres jego
realizacji lub podział na etapy, ale jest realizowany w sposób należyty i została
wypłacona część wynagrodzenia stanowiącego koszty kwalifikowalne również może
sta
nowić potwierdzenie, iż wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie,
d)
postawienie wymogu dysponowania na etapie realizacji Umowy osobą, która będzie
samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno -
technicznych.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, poprzez usunięcie warunku
opisanego w Rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust. 2). Ewentualnie, w przypadku nie
uwzględnienia powyższego zmianę warunku opisanego w rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust.
2) poprzez -
usunięcie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji projektu
badawczo-rozwojowego jedynie w gospodarce
wodnej lub ściekowej lub wodno-
ściekowej i nadanie mu brzmienia jak poniżej, - dopuszczenie wykazania się
doświadczeniem również w zakresie projektów badawczo-rozwojowych będących w
trakcie.
Odwołujący wniósł o usunięcie warunku opisanego w rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust. 2),
ewentualnie zmianę warunku opisanego w rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust. 2) i nadanie
mu następującego brzmienia:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego
ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia,
możliwe jest sumowanie doświadczenia wykonawców w celu wykazania warunku
udziału), że wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2)
zamówienie (umowę) polegającą na realizowaniu lub zrealizowaniu projektu badawczo-
rozwojowego w zakresie systemów zarządzania mediami użyteczności publicznej (m.in.
ropa naftowa, gaz, woda, ciepło, energia) o wartości zamówienia (umowy) co najmniej
1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion), z zastrzeżeniem, że w
przypadku projektu badawczo-rozw
ojowego w toku wysokość rozliczonych kosztów
kwalifikowanych powinna wynosić co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie
złotych: jeden milion);”
2.
zmianę zapisów OPZ w Rozdziale IV pkt 2 poprzez usunięcie wymogu dysponowania na
etapie realizacji U
mowy osobą, która będzie samodzielnym pracownikiem naukowym
w
dziedzinie nauk inżynieryjno – technicznych.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 2 OPZ (str. 20) i nadanie
mu następującego brzmienia:
„Zamawiający wymaga, aby Kierownik B+R posiadał doświadczenie w kierowaniu
pracami badawczo-
rozwojowymi lub wdrożeniowymi w zakresie zastosowań sztucznej
inteligencji, a także mógł udokumentować pełnienie przez siebie (obecnie lub w
przeszłości) funkcji Kierownika B+R w co najmniej 2 projektach badawczo-rozwojowych.”
Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie przedstawił uwagi ogólne dotyczące
kształtowania warunków udziału w postępowaniu oraz przywołał treść warunku opisanego
przez Zamawiającego w pkt 5.3.4 SWZ. Odwołujący wskazał m.in., iż projekty badawczo-
rozwojowe nie
stanowią tak jak dostawy, usługi czy roboty budowlane standardowego
rozwiązania w zamówieniach publicznych. Dowodem na to jest choćby brak definicji projektu
badawczo-rozwojowego w samej ustawie Pzp. Zdefiniowane natomiast w ustawie Pzp
zamówienia to dostawy danych produktów, usługi świadczone przez wykonawców i roboty
budowlane. Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa opisanego rozwiązania, warunki
udziału w postępowaniu odnosić należy do zamówień o podobnym charakterze tj. do dostaw,
realizacji podobnyc
h rozwiązań. Opisanie natomiast warunku udziału w postepowaniu
poprzez postawienie wymogu posiadania doświadczenia z zakresu projektu badawczo-
rozwojowego w
ocenie Odwołującego nie znajduje uzasadnienia na gruncie ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż projekty badawczo-rozwojowe realizowane są przez wykonawców w
ramach tzw. rozwoju produktowego przedsiębiorcy tj. w ramach prowadzonych przez
wykonawców prac R&D czy wewnętrznych projektów B+R. Ponadto projekty badawczo-
rozwojowe realizowane mogą być na zlecenie podmiotów prowadzących działalność
naukowa, badawczą, rozwojową czy też w ramach projektów dofinansowanych przez takie
jednostki jak NCBiR. N
ie każdy wykonawca, który posiada doświadczenie we wdrożeniu i
dostawie rozwiązań odpowiedzialnych za zarządzanie sieciami, zbiornikami i magazynami
mediów użyteczności publicznej (tj. ropa naftowa, gaz, woda, ciepło, energia), będzie mógł
wykazać się zamówieniem (umową) na realizację projektu badawczo-rozwojowego, nawet
jeśli w gruncie rzeczy realizuje taki projekt w ramach wewnętrznego rozwoju oferowanych
przez siebie rozwiązań.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmiarowy i nieproporcjonalny do faktycznego
zakresu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.. Zamawiający oczekuje dostawy i
wdrożenia systemu do zarządzania infrastrukturą kanalizacji deszczowej i wobec tego
oczekuje wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w dostawie i wdrożeniu
własnego skalowalnego rozwiązania informatycznego do akwizycji danych, ale w tym
przypadku już nie ogranicza tego jedynie do sieci wodnej czy ściekowej natomiast wskazuje,
że system ma umożliwiać inteligentne sterowanie retencją zbiornikową i w tym przypadku
oczekuje doświadczenia w zasadzie w wykonaniu rozwiązania identycznego tj. projektu
badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej, co stanowi naruszenie art. 116
ustawy
Pzp. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO
834/21
. Wskazał, iż ograniczenie posiadanego doświadczenia jedynie do projektu
badawczo-
rozwojowego na infrastrukturze wodnej, ściekowej czy wodno-ściekowej jest
warunkiem naruszającym zasadę proporcjonalności i konkurencyjności postępowania. Po
pierwsze wdrożenie systemu monitorowania dla sieci wodnej czy ściekowej nie różni się
specjalnie od wdrożenia systemu monitorowania dla innego rodzaju przedsiębiorstw z
sektora „Utilities” tj. elektroenergetyki, gazociągów, ropociągów, sieci ciepłowniczych itp.
Tym bardziej nie różni się niczym projekt badawczo-rozwojowy. Dlatego niezasadne jest
wymaganie referencji jedynie z obszaru infrastruktury wodnej czy ściekowej. Odwołujący
wskazał, iż z powodzeniem wdraża systemy monitorowania w wielu przedsiębiorstwach na
terenie kraju, przykładem może być choćby Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., PGE
Dystrybucja S.A., Aquanet S.A.
Odwołujący podniósł, iż ta ostatnia to spółka z branży
wodno-kanaliz
acyjnej, podobnie jak Zamawiający, która w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wdrożenie nowego system SCADA nie
wymagała od wykonawców wyłącznie wdrożeń na infrastrukturze wodno - kanalizacyjnej,
lecz dopuszczała wdrożenia systemów z innych sektorów gospodarki, o których mowa
powyżej. Również inny Zamawiający z branży tj. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, mimo określenia pierwotnych warunków udziału w
postępowaniu w sposób podobny do Zamawiającego tj. ograniczenia doświadczenia jedynie
do infrastruktury wodociągowej, dokonał modyfikacji zapisów SWZ i dopuścił doświadczenie
w zakresie jakiejkolwiek infrastruktury. Odwołujący wskazał, iż realizuje również projekty
badawczo-rozwojowe na rzecz NCBiR
w zakresie m.in. zarządzania, nadzorowania i
gospodarki mediów użyteczności publicznej oraz sztucznej inteligencji i jej zastosowania w
oferowanych przez siebie systemach informatycznych. Nie sposób zatem uznać, że
Odwołujący jest podmiotem nieposiadającym doświadczenia i kompetencji aby
z
powodzeniem dostarczyć i wdrożyć rozwiązanie objęte przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, który wdrożył system monitorowania dla innego rodzaju sieci oraz posiada
i realizuje projekty badawczo-rozwojowe z zakres
u gospodarki mediów użyteczności
publicznej i sztucznej inteligencji posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, aby wdrożyć
taki system na infrastrukturze wodnej czy ściekowej. Jeśli chodzi o systemy sterowania,
nadzoru i wizualizacji to nie ma znaczenia ja
kim medium zarządza taki system. Procesy te
są bowiem identyczne, a stosowane funkcjonalności zbliżone i niezależne od infrastruktury.
Odwołujący wskazał również, iż w ramach realizowanych projektów badawczo-
rozwojowych realizuje m.in. projekt systemu wykr
ywania i lokalizacji wycieków dla
rurociągów wielofazowych. W ramach tego projektu opracowywane jest rozwiązanie
nadzorujące infrastrukturę rurociągową i wykrywające wycieki, przy czym medium
transportowanym jest wielofazowy płyn złożowy wydobywany w kopalniach ropy naftowej i
gazu. Płyn taki to mieszanina różnych frakcji ropy naftowej, gazów, wody i zanieczyszczeń
stałych. Z uwagi na różnice we właściwościach fizyko-chemicznych poszczególnych z tych
frakcji, detekcja wycieków, nadzorowanie czy sterowanie taką infrastrukturą jest wielokrotnie
bardziej złożone niż w przypadku infrastruktury wodnej, ściekowej, kanalizacyjnej czy
deszczowej. W ramach prowadzonych prac badawczych i rozwojowych Odwołujący nie tylko
opracowuje system nadzoru rurociągu i wykrywania wycieków, ale również rozszerza system
o zaawansowane moduły analityczne, które będą wykorzystywać elementy sztucznej
inteligencji (zaawansowana analityka, różne formy uczenia maszynowego, np.: głębokie sieci
neuronowe). Dzięki zastosowaniu zaawansowanych modeli predykcyjnych, bazujących na
rozwiązaniach sztucznej inteligencji, możliwe jest osiągnięcie coraz lepszych parametrów
czułości, dokładności, niezawodności i solidności systemu. Doświadczenie i wiedza, jaką
Odwołujący zdobył w trakcie realizacji opisywanego projektu badawczego wykazują wysoką
zbieżność z projektem będącym przedmiotem Postępowania. Zamawiający również oczekuje
wdrożenia systemu pozwalającego na kolekcję danych i nadzór nad infrastrukturą
Zamawiającego, przy czym różne jest tylko nadzorowane medium będące przedmiotem
projektu.
Zdaniem Odwołującego, z punktu widzenia systemu informatycznego rodzaj
nadzorowanego medium ma znaczenie drugorzędne, a wdrożenie systemu monitorowania
dla sieci wodnej czy ściekowej nie różni się specjalnie od wdrożenia systemu monitorowania
dla innego rodzaju mediów, a jest nawet dużo prostsze niż w przypadku mediów
wielofazowych o
niejednorodnej strukturze. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3.2. SWZ
przedmiotem p
ostępowania jest m.in. wdrożenie systemu „działającego w oparciu o dane
dostarczone przez urządzenia i systemy pomiarowe, a następnie przetworzone przez
sztuczną inteligencję opartą o sieć neuronową (SSN) lub inną analogiczną technikę
sztucznej inteligencji”, przy czym kolejne wersje systemu będą opracowywane w oparciu o
prace badawcze i rozwojowe służące udoskonaleniu rezultatów otrzymywanych z
wykorzystaniem sztucznej inteligencji. Projekt badawczy realizowany przez Odwołującego
także opiera się na zastosowaniu zaawansowanej algorytmiki, sieci neuronowych i modeli
predykcyjnych w celu ciągłego udoskonalania systemu nadzoru infrastruktury i jego
możliwości funkcjonalnych oraz optymalizacyjnych. Powyższe wskazuje, że Odwołujący
posiada doświadczenie w zakresie realizacji projektów badawczo-rozwojowych, ale wskazać
należy, że nie każdy wykonawca, potencjalnie zainteresowany udziałem w niniejszym
p
ostepowaniu, będzie mógł wykazać się takim doświadczeniem jak Odwołujący, co
doprowadzić może do znacznego ograniczenia konkurencji w postepowaniu.
Odnosząc się do ograniczenia warunku udziału w postępowaniu jedynie do projektu
badawczo-
rozwojowego już zakończonego, Odwołujący podniósł, że z uwagi na specyfikę
tych projektów oraz długi okres ich realizacji, Zamawiający winien również dopuścić
wykazani
e się doświadczeniem w realizacji prac badawczo-rozwojowych, które pozostają w
toku, z
ewentualnym zastrzeżeniem, że musza być zrealizowane cele kwalifikowalne na
określonym poziomie. Zamawiający nie wskazał co rozumie pod pojęciem projektu
badawczo-rozwoj
owego. Ustawa Pzp również nie precyzuje czym są prace badawcze lub
rozwojowe, zatem skorzystać należy w tym zakresie z innych źródeł prawa tj. definicji
legalnych wskazanych w stosownych aktach prawnych. W pojęcie usług badawczych i
rozwojowych z dyrektyw
wpisują się definicje badań naukowych i prac rozwojowych z ustawy
z dnia 20 lipca 2018 r. Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (tj. z 2022 r. poz. 574 ze zm.,
dalej jako: „PSWiN”), co oznacza, że definicje te należy odnosić również do pojęć „usługi
badawcz
e” i „usługi rozwojowe”, którymi posługuje się ustawa Pzp, jako usług świadczonych
w zakresie badań naukowych oraz usług w zakresie prac rozwojowych. Zgodnie z art. 4 ust.
2 PSWiN, badania naukowe są działalnością obejmującą (1) badania podstawowe
rozumian
e jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu
zdobywanie nowej wiedzy o
podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia
na bezpośrednie zastosowanie komercyjne, (2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace
mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie
nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.
Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 3 PSWiN, prace rozwojowe są działalnością obejmującą
nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i
umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do
planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych
produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i
okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń.
Pomocniczo, przy definiowaniu pojęć: „prace badawcze” i „prace rozwojowe” przydatne jest
odwołanie się do definicji prac badawczych i rozwojowych ujętych w Międzynarodowych
Standardach Rachunkowości. Zgodnie z definicją prac badawczych, którą posłużono się w
Międzynarodowym Standardzie Rachunkowości (dalej jako MSR) MSR 38 Wartości
niematerialne, prace badawcze są nowatorskim i zaplanowanym poszukiwaniem rozwiązań
podjętym z zamiarem zdobycia i przyswojenia nowej wiedzy naukowej i technicznej (paragraf
8 MSR 38). Do przykładów prac badawczych zalicza się: (1) działania zmierzające do
zdobycia nowej wiedzy, (2) poszu
kiwanie, ocenę i końcową selekcję sposobu wykorzystania
rezultatów prac badawczych lub wiedzy innego rodzaju, (3) poszukiwanie alternatywnych
materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług oraz (4) formułowanie,
projektowanie, ocenę i końcową selekcję nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń,
produktów, procesów, systemów lub usług (paragraf 56 MSR 38). Zgodnie z definicją
przyjętą w paragrafie 8 MSR 38, prace rozwojowe są praktycznym zastosowaniem odkryć
badawczych lub też osiągnięć innej wiedzy w planowaniu lub projektowaniu produkcji
nowych lub znacznie udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów
technologicznych, systemów lub usług, które ma miejsce przed rozpoczęciem produkcji
seryjnej lub zastosowaniem. Do prac rozwojo
wych zalicza się: (1) projektowanie, wykonanie
i testowanie prototypów i modeli doświadczalnych (przed ich wdrożeniem do produkcji
seryjnej lub użytkowania), (2) projektowanie narzędzi, przyrządów do obróbki, form i matryc
z wykorzystaniem nowej technologii, (3) projektowanie, wykonanie i funkcjonowanie linii
pilotażowej, której wielkość nie umożliwia prowadzenia ekonomicznie uzasadnionej produkcji
przeznaczonej na sprzedaż oraz (4) projektowanie, wykonanie i testowanie wybranych
rozwiązań w zakresie nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów,
procesów, systemów lub usług (paragraf 59 MSR 38).
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wskazał, iż projekty badawczo-rozwojowe nie
są charakterystycznym, powszechnie stosowanym przedmiotem zamówień publicznych
z
uwagi choćby na fakt, ze ustawa Pzp nie definiuje ich wprost. Ponadto realizacja projektu
badawczo-
rozwojowego wymaga dużych nakładów środków własnych, ewentualnie zawarcia
umowy z podmiotem, który ma możliwość na sfinansowanie takich prac. Kształtowanie
warunku udziału w postępowaniu w oparciu o realizację zadań odbiegających od
powszechnie realizowanych projektów stanowi naruszenie zasady proporcjonalności.
Natomiast zawężenie tych warunków jedynie do infrastruktury wodnej lub ściekowej czyni je
niemożliwymi do spełnienia przez podmioty dające rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że z reguły projekty takie są realizowane w
perspektywie kilkuletniej tj. minimum 4 lata. Potwierdzeniem tego jest choćby czas trwania
umowy w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający zakłada realizację zadania w terminie 56
miesięcy od dnia zawarcia Umowy. To oznacza, że wiele podmiotów może być w trakcie
realizacji projektów badawczo-rozwojowych i nie zakończyć ich na termin składania ofert, co
nie powinno ich dyskwalifikować. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież
projekty realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego
odbioru. Należałoby więc dopuścić posługiwanie doświadczeniem zdobytym już na każdym z
etapów projektu tj. doświadczeniem zdobytym w trakcie realizacji, bez konieczności
zakończenia projektu jako całości. Wyżej opisywany projekt badawczo-rozwojowy
realizowany przez Odwołującego zapoczątkowany został w 2020 roku i planowany okres
jego realizacji wynosi 43 miesiące. Obecnie realizowany jest trzeci z czterech
zaplanowanych etapów prac projektowych, a dwa pierwsze etapy zostały pozytywnie
zakończone i rozliczone. Wysokość poniesionych kosztów kwalifikowanych w projekcie
znacząco przekroczyła już kwotę 1.000.000,00 zł. Podobne ramy czasowe, przekraczające
okres 36 miesięcy, ma inny z realizowanych przez Odwołującego na rzecz NCBiR projektów
badawczych, związany z wytworzeniem opartej na sztucznej inteligencji platformy analiz,
planowania i optymalizacji procesów logistycznych w systemach magazynowych.
Odnosząc się do warunku dysponowania na etapie realizacji Umowy osobą, która jest
samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych
Odwołujący wskazał, iż jest to wymóg nadmiarowy w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz wymagań projektów badawczo-rozwojowych finansowanych przez jednostki publiczne.
Standardowo przy tego typu projektach stosowane są wymogi, aby wykonawca dysponował
kierownikiem prac badawczo-
rozwojowych. Wymóg, aby kierownik ten posiadał w zasadzie
konkretne tytułu naukowe jest nadmiarowy i stanowi ograniczenie konkurencji. Ponadto
osoby takie, z reguły zaangażowane są w pracę na rzecz uczelni wyższych, a nie podmiotów
z sektora prywatnego. Ponadto
Odwołujący podniósł iż, Zamawiający wskazał w powołanym
wyżej pkt OPZ, że Strony uzgodnią role projektowe w Dokumencie Analizy, zatem o ile
wstępne określenie takich ról może nastąpić na etapie OPZ, o tyle formułowanie w tym
zakresie tak daleko idących wymagań co do poszczególnych osób tj. określanie jakie stopnie
naukowe winny posiadać te osoby jest nadmiarowe i niezasadne z uwagi na możliwość
wystąpienia zmian i odstępstw w wyniku prac dokonanych na etapie Analizy. W trakcie
Analizy wdrożeniowej może okazać się, że Strony inaczej chcą zarządzić personelem
dedykowanym do realizacji projektu, temu celowi służyć ma Analiza wdrożenia, żeby określić
sobie m.in. jakich osób, o jakim wykształceniu i doświadczeniu, Strony będą potrzebować na
etapie realizacji prac.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie, wdrożenie i
rozwój w ramach projektu badawczo- rozwojowego Systemu SIS-RZ wspierającego procesy
decyzyjne
związane z eksploatacją systemu retencji zbiornikowej na obszarze Bydgoszczy,
działającego w oparciu o szereg dostarczanych do niego danych zewnętrznych, w tym
w
oparciu o dane z prognoz meteorologicznych, z modelów hydrodynamicznych i o dane
dostarczone
przez urządzenia i systemy pomiarowe, a następnie przetworzone przez
sztuczną inteligencję opartą o sieć neuronową (SSN) lub inną analogiczną technikę
sztucznej inteligencji (dalej jako „Projekt”). Zamówienie ma charakter innowacyjny. W wyniku
realizacji z
amówienia powstanie unikalny w skali kraju system zarządzania wodami
opadowymi. Brak podobnych rozwiązań powoduje, że realizacja Projektu nie jest możliwa
wyłącznie poprzez prostą dostawę już istniejącego oprogramowania, a konieczne jest w celu
jego realizacji przeprowadzenie prac badawczo-rozwojowych.
Zamawiający przedstawił
uwagi ogólne dotyczące kształtowania warunków udziału w postępowaniu, wskazując na
poglądy doktryny i orzecznictwa oraz podkreślając, że miał podstawy do sporządzenia
postanowień SWZ oraz OPZ w obecnym ich brzmieniu, co było uzasadnione w
szczególności innowacyjnością udzielanego zamówienia. Zamawiający wskazał, iż nie jest w
tym zakresie zobowiązany do „dostosowywania” warunków do wszystkich potencjalnie
zainteresowanych podmiotów. Przeciwnie, wydatkując pieniądze publiczne, w tym środki
pochodzące z dofinansowania unijnego, zamawiający publiczny winien dołożyć należytej
staranności w celu zapewnienia, że wybrany do realizacji danego zamówienia wykonawca
jest w stanie je zrealizować, a tym samym i osiągnąć zapewnienie zakładanego przez
zamawiającego publicznego celu, o charakterze istotnym z punktu widzenia publicznego jak
w ramach zamówienia objętego Postępowaniem (Projekt ma bowiem na celu rozwój Miasta
Bydgoszczy i poprawę komfortu życia jego mieszkańców). Temu właśnie służy m. in. prawo
zamawiającego publicznego do formułowania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający publiczni nie mogą bowiem dopuścić do sytuacji, w której do realizacji
zamówienia finansowanego ze środków publicznych przystępować będą podmioty
nieposiadające np. doświadczenia niezbędnego, aby dane zamówienie właściwie
zrealizować.
Odnosząc się do wskazania w treści warunku na zrealizowanie projektu badawczo -
rozwojo
wego, Zamawiający podniósł, iż nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że przedmiotem
p
ostępowania pozostaje jedynie dostawa opisanego w dokumentach zamówienia
rozwiązania. W rozdz. IV. pkt 4. OPZ wskazano bowiem wprost, że wykonawca w ramach
realizacji umo
wy będzie obowiązany do wykonania niezbędnych prac badawczo-
rozwojowych, które to prace zostały dokładnie wymienione; prace badawczo-rozwojowe są
kluczowym elementem Etapu 2 i 3 (por. Rozdz. IV pkt 2.4 i 2.5). Ponadto, w OPZ wskazano,
że
prace
badawczo-rozwojowe
należy
dokumentować
poprzez
wykonywanie
systematycznych raportów oraz sprawozdań zawierających ilościowe i jakościowe wyniki
badań zgodnie z metodyką oraz koncepcją realizacji wdrożenia. Zamawiający, jak wskazano
w rozdz. I. pkt 2. OPZ dopuszcza wyk
orzystanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
oprogramowania już posiadanego, ale również takie oprogramowanie musi być dostosowane
do potrzeb Zamawiającego określonych w OPZ – na rynku bowiem nie są dostępne
rozwiązania odpowiadające potrzebom Zamawiającego. Nawet te dostępne na rynku
rozwiązania, które mogą być częściowo wykorzystane na cele realizacji Projektu trzeba
rozwinąć w toku prac badawczo- rozwojowych, żeby dany model sztucznej inteligencji
dostosować do struktury danych i infrastruktury Zamawiającego tak, aby powstały System
SIS-
RZ był w stanie samodzielnie dokonywać predykcji i sterować infrastrukturą
Zamawiającego. Nawet w ramach dostosowania już funkcjonujących rozwiązań wykonawca
nie będzie mógł ograniczyć się do wykonania drobnych zmian konfiguracyjnych, a konieczne
będzie prowadzenie długotrwałych i usystematyzowanych analiz tego, jak System SIS-RZ (w
wersji 1) zachowuje się w różnorakich warunkach i okolicznościach, w tym także gdy
otrzymuje błędne dane oraz wyciąganie z nich odpowiednich wniosków – m.in. w zakresie
wykorzystanych technik sztucznej inteligencji, ewentualnych błędów stworzonego modelu SI
i zastosowanych technik predykcji, problemów z integracją z infrastrukturą Zamawiającego
itp. Elementy te stanowić będą nieodłączny element zobowiązań wybranego wykonawcy. Z
tego też względu wprost wskazano również w OPZ, że Zamawiający oczekuje, iż Projekt
będzie realizowany w formie projektu badawczo-rozwojowego o sprecyzowanej strukturze
Etapów zgodnie z punktem IV.2. Zamawiający oczekuje wersjonowanego dostarczania
Systemu SIS-RZ.
Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że przedmiotem postępowania jest jedynie
dostawa opisanego w dokumentacji rozwiązania, a w konsekwencji – że doświadczenie
zdobyte w zakresie pr
ostej dostawy określonego rozwiązania informatycznego jest
doświadczeniem adekwatnym dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Przedmiotem postępowania nie jest czyste wdrożenie powszechnie stosowanego
rozwiązania – nie mamy tu do czynienia z oprogramowaniem „półkowym”, które wystarczy
jedynie zainstalować u danego podmiotu. W ramach realizacji udzielonego zamówienia,
wykonawca będzie zobowiązany do wytworzenia innowacyjnego rozwiązania, które nie
zostało do tej pory opracowane na polskim rynku. Odwołujący w sposób wybiórczy
przytoczył zatem postanowienia dokumentacji postępowania, pomijając inne postanowienia,
które wskazują na innowacyjny charakter zamówienia oraz konieczność przeprowadzenia
przez wybranego wykonawcę szeregu prac o charakterze prac badawczo-rozwojowych w
celu realizacji zamówienia. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego, w Polsce nie ma wdrożonego
systemu analogicznego do tego mającego być zrealizowanym w ramach Postępowania,
dotyczącego sterowania rozproszoną retencją zbiornikową na sieci kanalizacji deszczowej w
skali całego miasta z wykorzystaniem sztucznej inteligencji – niemożliwa jest więc realizacja
Projektu tylko w oparciu o funkcjonujące rozwiązania, bez przeprowadzenia prac o
charakterze badawczo- rozwojowym.
W tym kontekście, wymaganie, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji
projektów badawczo rozwojowych nie jest wygórowane oraz nie ogranicza konkurencji, jest
ono bowiem powiązane z przedmiotem zamówienia. Należy również podkreślić, że zgodnie z
najlepszą wiedzą Zamawiającego Projekt znajduje się na zaledwie 2 lub maksymalnie 3
Poziomie Gotowości Technologicznej TRL5. Zgodnie z tą skalą, stosowaną do oceny
zaawansowania prac nad technologiami, w tym do oceny tego, czy dany produkt jest już
gotowy do „sprzedaży” na rynku, na Poziomie 3 wykonywane są badania analityczne
i
laboratoryjne, a przed osiągnięciem gotowości koniecznym pozostaje m.in.
przeprowadzenie pierwszych prób, walidacja technologiczna prototypu, test w warunkach
rzeczywistych czy też sporządzenie kompletnej dokumentacji technicznej. Jednocześnie,
zwykła dostawa istniejącego już oprogramowania nie wymaga przeprowadzenia
wymienionych czynności. Takie zamówienie polega bowiem najczęściej na zakupie
oprogramowania lub licencji na oprogramowanie
– Wykonawca realizując „zwykłą” dostawę
oprogramowania nie jest zobowiązany do samodzielnego jego wytworzenia (opracowania),
może również „kupić” je od innego podmiotu, nie przeprowadzając jakichkolwiek działań o
charakterze prac badawczo- rozwojowych po swojej str
onie. Realizacja dostaw istniejących
systemów pozostaje więc o wiele prostsza niż realizacja prac badawczo-rozwojowych
(zmierzających do wytworzenia określonego nowego rozwiązania dostosowanego do potrzeb
Zamawiającego). To, że dany wykonawca zrealizował dostawy istniejącego wcześniej
systemu nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia – jest to bowiem doświadczenie o
zupełnie innym charakterze niż niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. W ramach
prostych dostaw wykonawca nie zdobywa doświadczenia takiego, jak przy realizacji
projektów badawczo-rozwojowych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający ma prawo
domagać się, aby wykonawcy posiadali doświadczenie przy realizacji projektów badawczo-
rozwojowych. Zamówienie nie jest bowiem prostą dostawą rozwiązania już dostępnego na
rynku, a na jego realizację składają się m.in. prace badawczo- rozwojowe. Tym samym,
zarzut ten powinien
w ocenie Zamawiającego podlegać oddaleniu.
Odnosząc się do kwestii ograniczenia do projektów badawczo-rozwojowych w zakresie
gospodarki wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej, Zamawiający wskazał, iż kluczowym
dla niego
pozostaje, aby przyszły wykonawca posiadał doświadczenie w gospodarce wodno-
ściekowej, w szczególności hydrologii. Odpływ wód opadowych i roztopowych ma bowiem
charakter niestacjonarny zarówno w wymiarze czasu, jak i przestrzeni. Spływ
powierzchniowy jes
t zmienny w czasie i w przestrzeni, gdyż jest wyzwalany przez zjawiska
opadowe, które to są nieciągłe w czasie i przestrzeni, a ich intensywność w trakcie nawet
jednego zdarzenia opadowego jest silnie zróżnicowana w czasie i w przestrzeni. W efekcie
transf
ormacja odpływu wód opadowych i roztopowych w sieci kanałów i obiektów
towarzyszących ma także specyficzne cechy: nieciągłości w czasie i silnego zróżnicowania
natężenia. Działanie systemów wodnych, np. kaskad, zbiorników retencyjnych na rzekach,
systemów kanalizacji deszczowych, systemów kanalizacji ogólnospławnej, nie ma charakteru
deterministycznego, ale podlega przede wszystkim działaniu wymuszeń pogodowych. W tym
kontekście, niesłusznym pozostaje odwołanie się przez Odwołującego poprzez analogię do
sys
temów tranzytowych płynu wydobywanego w kopalniach ropy naftowej i gazu. W takim
bowiem systemie o zasilaniu systemu decyduje człowiek – operator systemu. Ponadto,
wbrew temu, co sugeruje Odwołujący, wody opadowe i roztopowe, podobnie jak ścieki, nie
są medium jednofazowym, jednorodnym. Zamawiający wskazał, iż zamówienia przywołane
przez Odwołującego jako rzekomo analogiczne to projekty deterministyczne, oparte o stany
i
zjawiska ustalone, niewymagające uwzględnienia szeregu zmiennych wymaganych przy
tworzeniu Systemu SIS-
RZ takich jak np. zjawiska hydrauliczne związane z napełnianiem lub
opróżnianiem zbiorników, spływ wód opadowych i roztopowych, wypływy i podtopienia.
Wbrew twierdzeniem Odwołującego, nie można zgodzić się z argumentem, jakoby
doświadczenie zdobyte przy zarządzaniu rurociągami przesyłającymi ropę naftową czy gaz
było doświadczeniem adekwatnym z punktu widzenia zamówienia, a tym bardziej, jakoby
doświadczenie zdobyte przy projektach przywołanych przez Odwołującego dotyczyło kwestii
o wyższym poziomie skomplikowania niż projekty realizowane w zakresie branży wodno-
ściekowej.
Zamawiający podkreślił, iż każda branża ma swoją specyfikę. Samo doświadczenie
w
zakresie realizacji projektów opartych na sztucznej inteligencji, w zupełnie innym
przedmi
ocie jak np. systemy magazynowe, które przywołuje Odwołujący, nie jest
wystarczające, aby uznać że dany podmiot będzie w stanie zrealizować Projekt.
Uwzględniając charakter Projektu, niezbędna jest jeszcze wiedza odnośnie tego, jakie
zmienne i uwarunkowania
– charakterystyczne dla branży wodno-ściekowej należy
uwzględnić opracowując dane rozwiązanie oparte na sztucznej inteligencji. Sprowadzając
twierdzenia Odwołującego do absurdu, można zwrócić uwagę, że naturalnym jest, że w
przypadku zamówień dotyczących robót budowlanych zamawiający oczekują doświadczenia
z danej branży – podmiot, który zrealizował nawet wiele np. hal sportowych, niekoniecznie
ma bowiem doświadczenie niezbędne do tego, by zrealizować zamówienie obejmujące
roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowo- kanalizacyjnej. Z analogicznym
przypadkiem mamy do czynienia w przypadku Postępowania– doświadczenie wymagane od
wykonawców jest pod tym kątem doświadczeniem adekwatnym do przedmiotu zamówienia,
powiązanym z nim. Wybrany przez Zamawiającego wykonawca musi doskonale znać
(zarówno od strony teoretycznej, jak i praktycznej) wszystkie zmienne i specyficzne funkcje
systemów wodno-ściekowych, żeby być w stanie zaprojektować i rozwinąć model sztucznej
inteligencji, który będzie je uwzględniał w procesie predykcji i zarządzania systemem retencji
zbiornikowej. Założeniem Systemu SIS-RZ jest bowiem praca bez nadzoru osobowego.
Naturalne więc, że System SIS-RZ, który ma zastąpić wykwalifikowanych ekspertów
Zamawiającego, powinien być budowany przez podmioty posiadające analogiczne do nich
doświadczenie.
Odnosząc się do dalszych twierdzeń Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż nie
opisał warunku poprzez wskazanie w nim zamówienia identycznego do tego, które ma
zostać zrealizowane w ramach zamówienia. Zgodnie bowiem z przedmiotem zamówienia,
dotyczy ono opracowania systemu wspierającego procesy decyzyjne związane z
eksploatacją systemu retencji zbiornikowej, opartego na rozwiązaniach sztucznej inteligencji.
Gdyby więc Zamawiający chciał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji
takiego samego zamówienia wymagałby doświadczenia przy realizacji projektu badawczo-
rozwojowego opartego n
a rozwiązaniach sztucznej inteligencji w gospodarce wodami
opadowymi i roztopowymi. Tymczasem, gospodarowanie wodami opadowymi i roztopowymi
należy jedynie do wąskiego wycinka gospodarki wodno-ściekowej. Jednocześnie,
Zamawiający mając świadomość, że gospodarowanie wodami opadowymi i roztopowymi
było przez lata marginalizowane, co w konsekwencji skutkowało niewielką ilością zamówień
realizowanych w
tym przedmiocie, nie chcąc doprowadzić do nieuzasadnionego
ograniczenia konkurencji w p
ostępowaniu postanowił odwołać się do doświadczenia
zdobytego przy realizacji projektu badawczo-rozwojowego w szeroko rozumianej gospodarce
wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej. Tym samym, Zamawiający dopuścił, aby
wykonawcy wykazali doświadczenie zdobyte nie tylko przy projektach związanych z
gospodarowaniem wodami opadowymi i
roztopowymi, ale również w zakresie projektów dot.
m.in. gospodarki ściekami, rzek, jezior, wód podziemnych, kaskad czy też elektrowni
wodnych. Doświadczenie objęte warunkiem jest więc znacznie szersze niż przedmiot
zamówienia. W żadnej mierze nie można tutaj mówić o wymaganiu doświadczenia w
zakresie realizacji „identycznego” zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie jest również tak, jak twierdzi Odwołujący, że realizacja
projektu badawczo- rozwojowego, w
tym wdrożenie systemu monitorowania, dla sieci wodnej
czy ściekowej nie różni się specjalnie od wdrożenia systemu monitorowania dla innego
rodzaju przedsiębiorstw z sektora nazywanego przez Odwołującego utilities (na marginesie
można w tym zakresie zwrócić uwagę, że proponowane przez Wykonawcę „nowe” brzmienie
Warunku oparte na zarządzaniu „mediami użyteczności publicznej” jest nieprecyzyjne i nie
pozwalałoby na dokonanie oceny, czy taki warunek jest przez wykonawców spełniony czy
nie). Gospodarka wodno-
ściekowa jest zawsze powiązana z całym (naturalnym) cyklem
hydrologicznym. W przypadku projektów z zakresu gospodarki wodno- ściekowej, jakkolwiek
np. sterowanie dotyczy sieci i obiektów na sieci (zbiorników retencyjnych), to jego wpływ nie
ogranicza się do infrastruktury technicznej wybudowanej tylko przez człowieka, ale jest
powiązany z wodami opadowymi i roztopowymi będącymi skutkiem zjawisk naturalnych oraz
z wodami odbiornika naturalnego, którym w przypadku Bydgoszczy pozostaje m.in. rzeka
Brda, rzeka Wi
sła, Kanał Bydgoski. Taka specyfika nie występuje w przypadku systemów
dotyczących mediów takich jak ropa naftowa czy gaz. Specyfiką wyróżniającą „gospodarkę
wodno-
ściekową” jest powiązanie projektów czy zamówień realizowanych w tej branży ze
środowiskiem naturalnym – co wymaga od wykonawców znajomości specyfiki
funkcjonowania właśnie np. naturalnych odbiorników wód. Podmiot posiadający
doświadczenie jedynie z zakresu realizacji projektów dotyczących np. takich mediów jak ropa
naftowa czy gaz, nie ma w tym
zakresie jakiejkolwiek wiedzy, która pozostaje niezbędna, aby
zrealizować zamówienie.
Ponadto
Zamawiający wskazał, iż wykonawca realizujący Projekt powinien posiadać
kompetencje w zakresie modelowania hydrodynamicznego systemów odwodnienia (tj.
wypracowa
nia algorytmów sterowania dla zbiorników retencyjnych jeszcze bez monitoringu,
w trakcie realizacji). Posiadanie przez wykonawców doświadczenia w tym zakresie
konieczne jest celem uwzględnienia w ramach realizacji Systemu SIS-RZ nieciągłości i
niestacjonarności przepływów w systemach odprowadzania wód opadowych. Jest to wiedza
o charakterze rozbudowanym, specjalistycznym. Wiedzy o takim charakterze nie posiadają
podmioty, które realizują projekty z zakresu branż innych niż wodno-ściekowa. Jako że
zamówienie wymagać zaś będzie umiejętności odczytywania modeli hydrodynamicznych,
odczytywania danych z
nich wynikających w celu uwzględnienia przy realizacji Projektu, taka
wiedza jest niezbędna, aby zrealizować zamówienie. Wykonawca niemający doświadczenia
„z branży” nie będzie w stanie pracować z udostępnionymi przez Zamawiającego modelami
hydrodynamicznymi, a
w konsekwencji nie będzie w stanie prawidłowo zrealizować
zamówienia. Zamawiający wskazuje w tym zakresie, że zgodnie z rozdziałem III. pkt 1. OPZ,
„Wykonawca zobowiązany będzie uwzględniać przedmiotowe modele i opady modelowe w
procesie projektowania i tworzenia Systemu SIS-RZ.
” Umiejętność pracy z takimi modelami -
która jest specyficzna jedynie dla branży wodno- ściekowej (wykonawca posiadający
doświadczenie np. w branży gazu jej nie posiada) - jest więc warunkiem niezbędnym, aby
dany podmiot mógł zrealizować Projekt.
Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający oczekuje wdrożenia
systemu pozwalającego na kolekcję danych i nadzór nad infrastrukturą Zamawiającego,
a
wdrożenie systemu monitorowania dla sieci wodnej czy ściekowej nie różni się specjalnie
od wdrożenia systemu monitorowania dla innego rodzaju mediów. Odwołujący pomija
bowiem szereg czynników, które wyróżniają Projekt, tj. w szczególności zakres Projektu (jest
on bowiem znacznie szerszy niż „monitorowanie”) i konieczność uwzględnienia takiego
sterowania systemem, które uwzględniać będzie zmienne niedające się jednoznacznie
przewidzieć, a które w znacznej mierze uzależnione są nie od działania człowieka, a od
czynników naturalnych. Przepływ wód czy ścieków, podobnie jak przepływ wód opadowych
i
roztopowych, charakteryzuje się, jak wskazano, dużą zmiennością, brakiem możliwości
determinacji. Jedynie wykonawcy posiadający doświadczenie w danej branży są zapoznani
z
tą charakterystyką. Ponadto, realizacja Projektu wymaga posiadania doświadczenia
również w obcowaniu właśnie z przywołanymi wyżej modelami hydrodynamicznymi, które nie
jest możliwe do pozyskania przy realizacji projektów dotyczących np. przepływu gazu.
Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że w orzecznictwie KIO dopuszcza się takie
kształtowanie warunku udziału, które odnosi się do doświadczenia zdobytego w danej branży
(Zamawiający przywołał stosowne orzecznictwo). Zdaniem Zamawiającego naturalnym
i w
pełni uzasadnionym jest, że warunki doświadczenia stawiane są w powiązaniu
z
przedmiotem postępowania, w tym w zakresie branży. Nie ma bowiem, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, jednolitości między zarządzeniem systemem dotyczącym
jednego medium a
zarządzaniem systemem dotyczącym zupełnie innego medium, o innej
charakterystyce, wymagającego uwzględnienia innych uwarunkowań, innych zmiennych,
posiadania odmiennej wiedzy i doświadczenia.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że bez znaczenia i bez związku ze złożonym
odwołaniem pozostają przykłady innych postępowań, które przywołuje Odwołujący.
W
pierwszej kolejności należy bowiem podkreślić, że Odwołujący w żaden sposób nie
wyk
azał, aby przywołane przykłady były chociażby podobne. Co więcej, Odwołujący
wskazuje w odwołaniu m.in. na postępowanie organizowane przez Aquanet S.A., które to
dotyczyło zaprojektowania i wdrożenia nowego system SCADA. W tym kontekście
Zamawiający zauważył, że zaprojektowanie i wdrożenie takiego systemu jest
nieporównywalnie prostsze od realizacji przedmiotu postępowania. Polega ono bowiem na
wykorzystaniu istniejących rozwiązań i takim ich zaprogramowaniu, aby odbiorca mógł
odczytać wyniki pomiarów. System SCADA jest systemem funkcjonującym, dostępnym na
rynku, którego wdrożenie nie wymaga przeprowadzania prac badawczo- rozwojowych ani
który nie jest oparty na rozwiązaniach sztucznej inteligencji. Systemy SCADA zaczęły być
realizowane już w latach 70., podczas gdy sztuczna inteligencja to technologia dopiero
obecnie „odkrywana”, rozwiązania na niej oparte cały czas ewoluują – doświadczenie we
wdrożeniu systemu SCADA jest zupełnie innym doświadczeniem niż takie, które będzie
niezbędne wybranemu wykonawcy do realizacji zamówienia. Zupełnie inny jest bowiem
zakres czynności oczekiwanych od wykonawcy wdrażającego u danego podmiotu system
SCADA, a zakres czynności, których Zamawiający oczekuje od wykonawcy w ramach
postępowania, czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Zamawiający dysponuje
systemem SCADA i intencją zamówienia objętego Postępowaniem nie jest wdrożenie ani
nawet rozwój takiego systemu. Podobnie pozostałe doświadczenie przedstawione przez
Odwołującego dotyczy projektów o zupełnie innym charakterze niż Projekt mający być
zrealizowanym w ramach zamówienia. System SIS-RZ nie ma bowiem być systemem
prostego monitorowania retencji zbiornikowej czy detekcji zaistnienia określonych sytuacji,
ale ma, w oparciu o rozwiązania sztucznej inteligencji, sterować retencją zbiornikową – jego
rola nie będzie się więc ograniczać do prostego przedstawienia informacji dotyczącej stanu
istniejącego, ale System SIS-RZ ma samodzielnie proponować określone działania
dostosowując się do zmian rzeczywistości (np. odchyleń faktycznych opadów od prognozy
pogody), podejmując autonomiczne decyzje mające wpływ na infrastrukturę krytyczną.
Przywoływanie przez Odwołującego na poparcie rzekomej zasadności swojej argumentacji
doświadczeń dotyczących zupełnie innych realizacji niż ta objęta Postępowaniem nie
stanowi właściwego uzasadnienia zarzutów Odwołania. Odwołujący zdaje się nie zauważać,
jaki jest przedmiot zamówienia i nie rozumieć wynikających stąd uwarunkowań, o czym
świadczą chociażby przywołane przez niego przykłady dotyczące rzekomo analogicznego,
a w
rzeczywistości zupełnie odmiennego doświadczenia posiadanego przez Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego, w żadnej mierze nie można w szczególności zgodzić się
z
twierdzeniem, jakoby przywołane przez Odwołującego przykłady dotyczące posiadanego
przez niego doświadczenia dotyczyły projektów bardziej złożonych niż Projekt, którego
dotyczy p
ostępowanie. Odwołujący zdaje się traktować wody opadowe i roztopowe jako
medium jednorodne, co w żadnej mierze nie jest uzasadnione – takie medium to mieszanina
wody, substancji rozpuszczonych, ropopochodnych, zawiesiny mineralnej i organicznej
o
różnych właściwościach (nawet więc samo monitorowanie takiego medium jest bardziej
złożone niż monitorowanie innych mediów, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem
jest zaś, jak wskazano, znacznie szerszy niż czysty monitoring istniejącego systemu).
Zamawiający podkreślił, iż zamówienie nie jest „prostą” dostawą funkcjonującego
rozwiązania, ale wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę szeregu prac we własnym
zakresie, w tym
uwzględnienia przy przygotowaniu Systemu SIS-RZ specyfiki „branży”, to
jest np.
wzięcia pod uwagę przy realizacji Projektu zmienności przepływów wywoływanej
czynnikami
naturalnymi czy umiejętności pracy z modelami hydrodynamicznymi, które
Wykonawca musi uwzględnić projektując i tworząc System SIS-RZ. Jedynie wykonawca
mający doświadczenie „w branży” jest w stanie zrealizować zamówienie. Specyfika branży,
złożone niestacjonarne procesy i zjawiska wymagają szczegółowej wiedzy popartej
określonym doświadczeniem, aby System SIS-RZ mógł w ogóle zostać zrealizowany,
wdrożony i zoptymalizowany w celu osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego
rezultatów.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający określił Warunek w ten sposób, aby spełniał
on wymagania PZP, w tym w szczególności zasadę proporcjonalności. Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu poprzez odwołanie do doświadczenia w realizacji
projektów obejmujących gospodarkę wodną lub ściekową lub wodno-ściekową, mając na
względzie stopień złożoności oraz innowacyjność Projektu, a także niewątpliwie niezbędną
do jego realizacji konieczność znajomości „branży”, do czego miał prawo i co jest
uzasadnione przedmiotem zamówienia. Zamawiający jednocześnie kierując się zasadą
proporcjonalności nie sformułował warunku udziału w postępowaniu poprzez wymaganie od
wykonawców wykazania doświadczenia zdobytego w ramach projektów tylko tożsamych z
przedmiotem zamówienia (zdając sobie sprawę, że taki warunek w praktyce mógłby być
spełniony jedynie ewentualnie przez wąskie grono wykonawców). Zamawiający podniósł, iż
dopuścił w ramach warunku realizację projektów w szerszej branży niż tylko branża
gospodarki wodami opadowymi i roztopowymi, dopuszczając również doświadczenie z
szerzej rozumianej branży gospodarki wodno- ściekowej – która to branża charakteryzuje się
specyfiką, znajomość której jest niezbędna do realizacji zamówienia. Wskazał, iż zgodnie z
najlepszą wiedzą Zamawiającego, warunek ten nie ma charakteru „wygórowanego”, szereg
wykonawców bowiem go spełnia – przy czym, jak wskazano, nie można oczekiwać od
Zamawiającego, aby sformułował warunki udziału w postępowaniu tak, aby każdy
potencjalny zainteresowany je spełniał, wypaczałoby to bowiem intencje ustawodawcy.
Odnosząc się do kwestii ograniczenia dotyczącego zakończonego projektu badawczo-
rozwojowego
, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SWZ wymaga, aby wykonawcy posiadali
doświadczenie w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
projektu badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej.
Tym samym, Zamawiający oczekuje wykazania doświadczenia jedynie w projekcie
badawczo-rozwojowym
już zakończonym. Jest to jedno z kluczowych wymagań, które
umożliwia Zamawiającemu obiektywną weryfikację zdobytego przez wykonawców
doświadczenia. Ewentualna zmiana tego postanowienia w sposób, który sugeruje
Odwołujący spowoduje, że Zamawiający zostanie pozbawiony możliwości zweryfikowania,
czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie – tylko bowiem formalne zakończenie
projektu daje obiektywne potwierdzenie, że wykonawca zdolny jest do realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia pozostaje w tym zakresie argumentacja
Odwołującego, zgodnie z którą projekty takie są realizowane w perspektywie kilkuletniej tj.
minimum 4 lata. Należy bowiem podkreślić, że Zamawiający nie wyklucza, aby wykonawcy
wykazali się doświadczeniem zdobytym w ramach projektów badawczo-rozwojowych, które
trwały dłużej niż 3 lata. Kluczowym w tym zakresie pozostaje jedynie, aby zakończenie
realizacji danego projektu przypadało na okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert. Tym samym, Zamawiający dopuszcza, aby wykonawcy wykazali spełnienie
Warunku, poprzez doświadczenie w realizacji projektu badawczo-rozwojowego trwającego
ponad 4 lata.
Bezzasadne
w ocenie Zamawiającego pozostaje przy tym żądanie dopuszczenia
wykazania spełnienia Warunku poprzez doświadczenie zdobyte w projekcie
niezakończonym, przy założeniu, że wartość zrealizowanych prac wynosi minimum
1.000.000 zł. Należy bowiem podkreślić, że dla Zamawiającego bez znaczenia pozostaje
doświadczenie nabyte jedynie w bliżej nieokreślonej części projektu badawczo-rozwojowego.
Zauważyć należy, że w ramach umów na realizację projektu badawczo- rozwojowego
wielokrotnie pierwsza płatność (jak również planuje Zamawiający w ramach postępowania,
co wynika wprost z pkt. 7.2. Załącznika nr 7 do SWZ – Wzór umowy) dokonywana jest za
przedstawienie przez Wykonawcę koncepcji budowy określonego rozwiązania – a więc
przed realnym
przeprowadzeniem jakiegokolwiek procesu budowy rozwiązania, przed
przeprowadzeniem prac badawczo- rozwojowych, przed o
pracowaniem i wdrożeniem
określonego rozwiązania, a tym bardziej przed jego optymalizacją, rozwojem, co stanowi w
takich projektach znaczny zakres zobowiązań wykonawcy (rozwiązania oparte na sztucznej
inteligencji „uczą się” bowiem już po wdrożeniu, a więc samo opracowanie określonego
algorytmu nie oznacza jeszcze, że jest on właściwy i spełni pokładane w nim oczekiwania,
niezbędna jest późniejsza weryfikacja funkcjonowania danego rozwiązania i dalsza praca
nad nim przez wykonawcę – ostateczne rezultaty takich projektów widoczne są dopiero po
zakończeniu procesu „uczenia się”). Zamawiający podniósł, iż ukształtowanie warunku
zgodnie z żądaniem Odwołującego spowodowałoby dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu takich wykonawców, którzy zrealizowali nawet niewielką część projektu o
znacznej wartości, w tym potencjalnie tych, którzy faktycznie nie zrealizowali jakichkolwiek
prac, a np. jedynie przedstawili koncepcję (lub nawet jej część), na podstawie której planują
te prace realizować. Zamawiający podkreślił, iż dla niego najistotniejszym pozostaje
doświadczenie zdobyte w ciągu całego projektu badawczo-rozwojowego, od jego
rozpoczęcia do jego zakończenia. Dopiero bowiem takie doświadczenie uwzględniając
określony wyżej proces realizacji projektów badawczo- rozwojowych, których właściwą
realizację można ocenić dopiero po ich zakończeniu (po przygotowaniu koncepcji realizacji,
wdrożeniu rozwiązania oraz przeprowadzeniu procesu optymalizacji), umożliwia obiektywną
ocenę, czy dany projekt realizowany przez wykonawcę został zrealizowany „z sukcesem”,
w
sposób w pełni zgodny z założeniami, w tym rzetelny i terminowy. Częściowe rozliczenie
za wykonane prace, które wymagane jest w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy treścią samego PZP, nie oznacza jeszcze ich prawidłowej realizacji – rzetelną, w
tym szczególności terminową, realizację projektów badawczo- rozwojowych ocenić można
dopiero po ich ukończeniu. A więc dopiero jeżeli mamy do czynienia z projektem
zrealizowanym możemy ocenić, czy faktycznie był on zrealizowany zgodnie z założeniami, w
tym czy dotrzymano terminów realizacji i spełniono zakładane cele, a więc czy faktycznie
dany wykonawca posiada relewantne
doświadczenie, a więc jest zdolny do realizacji tak
skomplikowanego i innowacyj
nego Projektu, który ma zostać zrealizowany w wyniku
p
ostępowania.
Ponadto
Zamawiający zwrócił uwagę, że w sposób podobny konstruowane są warunki
udziału w postępowaniach w zakresie doświadczenia wykonawców w przypadkach
zamówień na realizację robót budowlanych, w tym przez zamawiających publicznych
najbardziej aktywnych i z największym doświadczeniem. Analiza postanowień SWZ
przygotowywanych w
ramach postępowań prowadzonych przez takich zamawiających jak
GDDKiA oraz PKP PLK ukazuje, że zamawiający ci co do zasady wymagają, aby
wykonawcy chcąc spełnić warunek udziału dotyczący doświadczenia, wykazali, że w danym
okresie przed terminem składania ofert wykonali określoną robotę budowlaną. Od
wykonawców chcących wziąć udział w danym postępowaniu wymaga się zatem, aby
wykazali, że zrealizowali całą inwestycję, a nie tylko jej bliżej nieokreśloną część.
Jednocześnie, co do zasady takie postanowienia nie są podważane. Tym bardziej więc taki
wymóg ma rację bytu w przypadku zamówień dotyczących projektów badawczo-
r
ozwojowych, gdzie częściowa realizacja zamówienia może nie prowadzić do powstania
jakichkolwiek mierzalnych rezultatów – przykładowo płatność może być bowiem dokonana,
jak wskazano, już za samo przygotowanie koncepcji (a więc przed realnym
przeprowadzeniem
jakichkolwiek prac dotyczących oprogramowania). Zamawiający wskazał
także, iż orzecznictwo KIO dopuszcza wymagania w ramach doświadczenia od wykonawców
realizacji całości określonego projektu, nie jego jednostkowej części – doświadczenie
„częściowe” nie oznacza bowiem, że faktycznie dany wykonawca jest w stanie zrealizować,
jak w omawianym przykładzie, w całości projekt badawczo- rozwojowy (a tym bardziej, że
jest w stanie zrealizować go rzetelnie i terminowo).
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, iż był uprawniony do takiego
ukształtowania warunku, aby wykonawcy byli obowiązani do wykazania się zakończoną
realizacją projektu badawczo-rozwojowego, co nie narusza zasady proporcjonalności oraz
konkurencyjności w postępowaniu. Dopiero bowiem pełna realizacja określonego projektu
potwierdza, że faktycznie wykonawca dysponuje doświadczeniem niezbędnym do tego, by
uznać, że może on zrealizować Projekt – zwłaszcza przy uwzględnieniu rozbudowanego
i
innowacyjnego charakteru zamówienia objętego postępowaniem.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu, aby dedykowany przez wykonawców
Kierownik B+R był samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-
technicznych
, Zamawiający podniósł, iż oczekuje, że na etapie realizacji umowy, wybrany
w p
ostępowaniu Wykonawca będzie dysponował takim członkiem personelu. Nie jest to
jednak warunek udziału w postępowaniu, ale element zobowiązania umownego wykonawcy,
co również winno być przez KIO uwzględnione – Zamawiający nie wymaga bowiem, aby
wszyscy wykonawcy jeszcze przed zawarciem umowy w wyniku p
ostępowania np. zawarli
stosowne umowy z pracownikami naukowymi, aby w ogóle dopuszczalne było wzięcie przez
nich udziału w postępowaniu, a więc i zakres potencjalnego „obciążenia” wykonawców
wynikaj
ący z przedmiotowego zobowiązania jest mniejszy (a w konsekwencji – wspomniane
postanowienie OPZ nie wpływa na krąg wykonawców mogących wziąć udział w
p
ostępowaniu, jak i nie ogranicza konkurencji na rynku, wykonawca nie musi bowiem przed
zawarciem umowy p
odejmować jakichkolwiek działań, aby móc złożyć ofertę). Zgodnie z
wiedzą Zamawiającego, w Polsce jest szereg osób spełniających wymagania
Zamawiającego odnośnie do osoby Kierownika B+R, a dysponowanie nim przez wykonawcę
na potrzeby realizacji zamówienia może się odbywać na dowolnych, odpowiadających
wykonawcy zasadach
– Zamawiający nie wymaga w żadnej mierze, żeby współpraca ta
odbywała się np. na podstawie umowy o pracę, może to być współpraca cywilnoprawna.
Tym samym w ocenie Zamawiającego nie jest to postanowienie, którego spełnienie będzie
rodzić trudności po stronie potencjalnych oferentów. Ponadto, według najlepszej wiedzy
Zamawiającego standardem w realizacji projektów badawczo- rozwojowych jest
zaangażowanie do realizacji takich projektów po stronie wykonawcy również samodzielnych
pracowników naukowych, treść OPZ odzwierciedla więc obowiązującą praktykę.
Zamawiający podkreślił ponadto, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby
powyżej opisane wymaganie naruszało konkurencję w postępowaniu. Zarzut stawiany przez
Odwołującego uzasadniony został bowiem jedynie lakonicznymi stwierdzeniami, że
pozostaje on nadmiarowy oraz że w podobnych projektach badawczo-rozwojowych takiego
wymogu się nie określa. Niezależnie od faktu, iż odwoływanie się do innych postępowań nie
powinno przesądzać o tym, czy zarzut jest zasadny, należy podkreślić, że Odwołujący nie
przywołał żadnego przykładu na poparcie swojej tezy. Tym samym, Wykonawca nie wykazał
zasadności postawionego zarzutu, który już tylko i wyłącznie z tego powodu powinien zostać
oddalony.
Zamawiający dodał, iż był uprawniony do takiego sformułowania wymogu w OPZ.
Podkreślił, że Projekt znajduje się obecnie na zaledwie 2 lub maksymalnie 3 Poziomie
Gotowości Technologicznej TRL – a więc wdrożenie Projektu będzie wymagało dalszych
prac o charakterze typowo naukowym, tylko bowiem przy zastosowaniu naukowych praktyk,
metodologii i weryfikacji, uwzględniając kwestie opisane powyżej w pkt. 8, możliwa jest
realizacja Projektu. Oznacza to, że personel wykonawcy skierowany do realizacji Projektu
będzie musiał mieć odpowiednie kompetencje o takim charakterze. W trakcie realizacji prac
badawczo-
rozwojowych koniecznym będzie m.in. wykonanie weryfikacji laboratoryjnej
technologii oraz testów w środowisku symulującym rzeczywiste warunki. Jednocześnie,
w trakcie realizacji tych p
rac wykonawcy będą musieli wykazać się zdolnością operowania
modelowaniem hydrodynamicznym, projektowaniem eksperymentów i prawidłową
interpretacją uzyskiwanych wyników.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż na etapie realizacji Projektu będzie oczekiwać
o
d wykonawcy samodzielnego prowadzenia badań przemysłowych połączonych z pracami
rozwojowymi.
Zauważył, że dla podobnych projektów Narodowe Centrum Badań i Rozwoju
wymaga, aby udział w nich brały jednostki naukowe. Takie wymaganie zostało postawione
chociażby w ramach I konkursu Rządowego Programu Strategicznego Hydrostrateg
„Innowacje dla gospodarki wodnej i żeglugi śródlądowej”. Zgodnie z warunkami udziału, do
konkursu mogły przystąpić konsorcja, w skład którego wchodzić będzie co najmniej jedna
jednostka
naukowa. Tym samym, również NCBiR zauważa konieczność udziału
w innowacyjnych projektach przedstawicieli nauki.
Zamawiający podkreślił, że samodzielny
pracownik naukowy jest osobą, która ma odpowiednie kompetencje do prowadzenia
samodzielnie badań naukowych, w tym posiada właściwe kompetencje co do samodzielnego
opracowania programu badań (i modyfikacji jego w razie potrzeby w celu osiągnięcia
oczekiwanych założeń), prowadzenia badań naukowych, nadzoru nad nimi i weryfikacji ich
rezultatów oraz kierowania zespołami naukowymi. Już z samego faktu zdobycia takiego
statusu wynika bowiem, że dana osoba musiała już kierować projektami badawczymi lub
badawczo-
rozwojowymi, tworzyła ich koncepcje i raportowała ich przebieg. Wymienione
kompetencje musiały być jednocześnie przedmiotem pozytywnej oceny przez gremia
zewnętrzne, eksperckie – zgodnie z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi przyznawania
stopni naukowych. Zamawiający, mając na względzie wydatkowanie publicznych pieniędzy
nie może podejmować ryzyka powierzenia projektu Kierownikowi B+R, będącemu osobą,
która jedynie deklaruje podsiadanie odpowiednich kompetencji, co nie zostało zweryfikowany
w
przyjęty sposób przez środowisko naukowe. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie, aby
Kierownik B+R nie był samodzielnym pracownikiem naukowym, nie daje zatem gwarancji
prawidłowości realizacji zamówienia. Nawet bowiem wykonanie przez pracownika kilku
wewnętrznych projektów B+R i powstanie w ich efekcie produktów lub technologii,
deklarowanych jako sprawdzające się przez firmę prywatną, nie daje gwarancji kompetencji
tej osoby. Takie projekty nie są bowiem co do zasady oceniane poza danym podmiotem,
zewnętrznie, a w szczególności nie są weryfikowane przez środowisko naukowe,
posiadające w tym zakresie odpowiednie kompetencje, doświadczenie i wiedzę. Raporty
przygotowane z
wyników badań nie są w takich przypadkach recenzowane przez
niezależnych zewnętrznych ekspertów o odpowiednich kompetencjach.
Ponadto, Zamawiający zauważył, że wymóg, aby kierownik posiadał odpowiednie
tytuły naukowe, nie jest nadmiarowy i nie stanowi ograniczenia konkurencji. Potwierdzeniem
tego faktu są odpowiedzi udzielone przez podmioty biorące udział we wstępnych
konsultacjach rynkowych przeprowadzonych przez Zamawiającego przed wszczęciem
Postępowania. Zamawiający, w celu jak najlepszego przygotowania postępowania i
poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, w
tym również kierując się wolą takiego ukształtowania Postępowania, aby odpowiadało ono
waru
nkom rzeczywistości rynkowej, w ramach wstępnych konsultacji rynkowych zwrócił się
do uczestników z pytaniem „Czy w Państwa zespole występują samodzielnie pracownicy
naukowi w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych czy raczej bazują Państwo na osobach
n
iepełniących funkcji naukowych?” W odpowiedzi na tak zadane pytanie, uczestnicy
wstępnych konsultacji rynkowych potwierdzili, że dysponują ekspertami z odpowiednią
wiedzą oraz tytułami naukowymi. Tym samym, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że
tak
s
formułowany wymóg w jakimkolwiek stopniu ogranicza konkurencję. Z
przeprowadzonych wstępnych konsultacji rynkowych wynikało bowiem, że niejako
standardem na rynku jest realizacja projektów o charakterze projektów badawczo-
rozwojowych z udziałem samodzielnych pracowników naukowych. Zamawiający dochowując
należytej staranności, po uwzględnieniu odpowiedzi uczestników wstępnych konsultacji
rynkowych, w sposób prawidłowy i uzasadniony przedmiotem postępowania sformułował
wymóg, aby wykonawca na etapie realizacji zamówienia dysponował Kierownikiem B+R
będącym samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-
technicznych. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że nie jest zadaniem
Zamawiającego, aby tak formułować postanowienia dokumentacji, w tym OPZ, aby nie
oczekiwać od wykonawców jakichkolwiek działań na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający, co oczywiste, ma bowiem prawo tak sformułować postanowienia OPZ, w tym
wymagania od Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, aby umożliwiały one osiągnięcie
celów Zamawiającego. Całość wymagań stawianych wykonawcom ma bowiem zapewnić
prawidłową i terminową realizację zamówienia – niewątpliwie Zamawiający wydatkujący
środki publiczne ma prawo oczekiwać, że zamówienie będzie realizowane prawidłowo.
Jedn
ocześnie, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał poprawności swoich twierdzeń,
powołując się jedynie na lakoniczne stwierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. Tym
samym,
zdaniem Zamawiającego, zarzut ten powinien zostać oddalony.
Odwołujący w dniu 30 grudnia 2022 r. złożył pismo procesowe, zawierające replikę na
odpowiedź na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy
odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp poprzez sposób ukształtowania treści dokumentów zamówienia, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. dokumentu „Przewidywany przedmiot zamówienia”
(dokument z
WKR) w zestawieniu z opisem przedmiotu zamówienia, harmonogramu
ramowego (dokumentacja postępowania), wyciągu z harmonogramu projektu wdrożenia
systemu SCADA dla Aquanet S.A., o
głoszenia o zamówieniu nr 2020/S 013-025717 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów, list ocenionych projektów
złożonych w ramach POIR 2014-2020 referencji dotyczących wdrożenia przez Odwołującego
s
ystemów zarządzania siecią wraz z tłumaczeniami, wyciągu z dokumentu zawierającego
zgłoszenie osoby do projektu na stanowisko kierownika B+R, na okoliczności wskazane
przez Odwołującego na rozprawie, wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie Systemu SIS-
RZ wspierającego procesy decyzyjne związane z eksploatacją systemu retencji zbiornikowej
na obszarze Bydgoszczy, działającego w oparciu o dane dostarczone przez urządzenia
i
systemy pomiarowe, a następnie przetworzone przez sztuczną inteligencję opartą o sieć
neuronową (SSN) lub inną analogiczną technikę sztucznej inteligencji. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 8 do SWZ.
Zgodnie z pkt 5.3.4 SWZ o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej, dotyczącej doświadczenia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zakresie
dostaw. Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
1)
zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i wdrożeniu własnego skalowalnego
rozwiązania informatycznego do akwizycji danych z systemów kontrolno-pomiarowych
i
zarządzania, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku
VAT
(słownie złotych: jeden milion);
2)
zamówienie (umowę) polegającą na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego
w
gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej o wartości zamówienia
(umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).
Izba ustaliła ponadto, iż zgodnie z pkt I OPZ System SIS-RZ ma: 1. pozwalać na
optymalne wykorzystanie dostępnej infrastruktury pod kątem minimalizacji przeciążeń
systemu kanalizacji deszczowej oraz maksymalizacji gromadzenia i magazynowania wód
opadowych do wykorzystania in-situ, 2.
wspierać procesy decyzyjne, planowanie oraz
eksploatację systemu retencji zbiornikowej, a także umożliwiać sprawne pozyskiwanie,
weryfikowanie oraz gromadzenie wymaganych danych opadowych oraz kontrolno-
pomiarowych, jak i ich przetwarzanie w czasie rzeczywistym z wykorzystaniem metod i
technik sztucznej inteligencji. System SIS-
RZ będzie autonomicznym systemem eksperckim,
który pozwoli automatycznie sterować ilością wody w zbiornikach retencyjnych w zależności
od prognoz pogody, prognozowan
ych wielkości opadów w zlewniach kanalizacji deszczowej
oraz danych dostarczonych przez systemy pomiarowe. System SIS-
RZ będzie w pełni
skalowalny, umożliwiając Zamawiającemu przyszłą rozbudowę (w tym aktualizację
wykorzystanego modelu sztucznej inteligencji) o nowe elementy infrastrukturalne i kontrolno-
pomiarowe. System SIS-
RZ będzie wykorzystywać numeryczne prognozy meteorologiczne
do predykcji wielkości i dynamiki spływów wód opadowych lub roztopowych z wydzielonych
zlewni systemu odwodnienia. Na tej podstawie System SIS-
RZ będzie realizować nadrzędne
zdalne sterowanie zbiorników retencyjnych przed prognozowanym wystąpieniem opadów jak
i
podczas ich trwania w celu maksymalizacji zdolności tranzytowych kanalizacji deszczowej
i minimalizacji wyla
ń. Wykonawca wykorzysta dane o poziomach napełnienia w kluczowych
przekrojach kanalizacji deszczowej oraz w zbiornikach retencyjnych jak również dane
o
wysokości i intensywności opadów ze stacji meteorologicznych w celu minimalizacji
podtopień i maksymalizacji objętości wód opadowych magazynowanych do wykorzystania
w zbiornikach po
przejściu opadów.
W ramach wdrożenia Wykonawca stworzy lub dostosuje System SIS-RZ zgodnie
z
wymogami Zamawiającego i dokona wszelkich czynności niezbędnych do produkcyjnego
uruchomienia Systemu SIS-
RZ w przedsiębiorstwie i na infrastrukturze Zamawiającego
(dopuszczalne są wyłącznie rozwiązania on-premise - z uwagi na wewnętrzne wymogi
bezpieczeństwa Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań chmurowych) zgodnie z celami
Projektu i stand
ardami rynkowymi, w szczególności Wykonawca: dostarczy, zainstaluje
i
uruchomi w środowisku testowym i produkcyjnym, przetestuje, skonfiguruje i ustabilizuje
System SIS-RZ. System SIS-
RZ będzie skutecznie wykorzystywał dostępną infrastrukturę
kontrolno-pom
iarową oraz informacje pogodowe dla automatyzacji procesów zarządzania
systemem retencji zbiornikowej. System SIS-
RZ będzie wykorzystywał zbiorniki retencyjne
do buforowania w czasie odpływu wód opadowych lub roztopowych oraz odprowadzania ich
istniejącą kanalizacją deszczową, jednocześnie pozwalając bardziej efektywnie gromadzić
wodę w okresach pomiędzy opadami w celu jej późniejszego wykorzystania. Uwzględniając
kwestie bezpieczeństwa i stabilności zadań realizowanych przez Zamawiającego, System
SIS-RZ w wersji 1 (Etap 2 Projektu
– patrz punkt 0) będzie wspomagał służby eksploatacyjne
Zamawiającego poprzez sugerowanie potrzeb opróżnienia wskazanych zbiorników
retencyjnych w części lub w całości. Następnie, w toku realizacji Etapów 3 i 4 System SIS-
RZ zostanie rozwinięty i zoptymalizowany celem umożliwienia w pełni bezpiecznego i
stabilnego przejęcia automatycznego zarządzania retencją wód opadowych w zbiornikach
Zamawiającego.
W pkt I OPZ w
skazano ponadto, iż istotnymi celami są: 1. minimalizacja ryzyka
lokalnych przeciążeń infrastruktury odwodnieniowej poprzez automatyczne sterowanie
zrzutem wody ze zbiorników, dostosowanym ilościowo do prognozowanej wielkości opadów i
ich rozkładów w czasie, w oparciu o informacje pogodowe z systemu numerycznych prognoz
pogody i
pomiarów z deszczomierzy, 2. optymalizacja zdolności tranzytowych sieci poprzez
sterowanie strumieniem wód zrzucanych ze zbiorników retencyjnych i lepsze wykorzystanie
wód opadowych lub roztopowych na terenie miasta, 3. zarządzanie zużyciem energii
elektrycznej przez układy pompowe poprzez przesunięcia opróżniania zbiorników poza
godziny szczytu poboru energii elektrycznej. Zamawiający wskazał także szczegółową listę
funkcji, jakich realizację system SIS-RZ musi zapewniać. Ponadto wskazał, iż dopuszcza,
aby System SIS-
RZ stanowił oprogramowanie dedykowane, stworzone na potrzeby realizacji
Projektu lub oprogramowanie już istniejące ale dostosowane do potrzeb Zamawiającego.
W
pkt I OPZ wskazano też, iż Zamawiający oczekuje, iż Projekt będzie realizowany w formie
projektu badawczo-rozwojowego o sprecyzowanej strukturze e
tapów. Zamawiający oczekuje
wersjonowanego dostarczania Systemu SIS-RZ.
Zamawia
jący w pkt IV.1 OPZ w ppkt 2 (Kluczowy personel Wykonawcy) wskazał, iż
oczekuje, że wszystkie istotne merytorycznie prace związane z realizacją Projektu będą
realizowane przez Kluczowy Personel Wykonawcy, to jest przez osoby dysponujące wiedzą
i
doświadczeniem gwarantującym prawidłowość i terminowość wykonanych prac, mające
doświadczenie w realizacji prac badawczo-rozwojowych lub realizacji projektów w obszarze
modelowania hydrodynamicznego systemów odwodnienia lub przetwarzania danych
opadowych lub zastosowaniu sztucznej inteligencji w obszarze wod.-kan. lub w tworzeniu
i
wdrażaniu oprogramowania bazującego na sztucznej inteligencji. Zamawiający wymaga
również zapewnienia przez Wykonawcę, w Kluczowym Personelu Wykonawcy, co najmniej
jednego eksperta w zakresie sztucznej inteligencji oraz jednego eksperta w zakresie
modelowania hydrodynamicznego systemów odwodnienia. Powyżsi eksperci powinni
posiadać co najmniej stopień doktora oraz 5 letnie doświadczenie w reprezentowanej
dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych. O ile Strony nie uzgodnią nic innego w
Dokumencie Analizy, w ramach Kluczowego Personelu Wykonawcy, Wykonawca wyznaczy
Kierownika B+R, który będzie odpowiadał za nadzór i prowadzenie prac badawczo-
rozwojowych związanych z optymalizacją Systemu SIS-RZ i zastosowanych technik
sztucznej inteligencji. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby Kierownik B+R był
samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych oraz
posiadał doświadczenie w kierowaniu pracami badawczo-rozwojowymi lub wdrożeniowymi w
zakresie zastosowań sztucznej inteligencji, a także mógł udokumentować pełnienie przez
siebie (obecnie lub w
przeszłości) funkcji Kierownika B+R w co najmniej 2 projektach
badawczo-rozwojowych.
W pkt IV.2 OPZ Zamawiający wskazał etapy realizacji Projektu, które mają być
realizowane w terminach wskazanych w Harmonogramie Ramowym (załącznik nr 2 do OPZ),
wyodrębniając zakresy zadań w poszczególnych etapach. W szczególności w ramach Etapu
1
– Analiza (pkt 2.2) wskazano, iż w toku prac realizowanych w Etapie 1 Wykonawca
opracuje w uzgodnieniu z Zamawiającym Dokument Analizy określający kluczowe zasady
realizacji Systemu SIS-
RZ, w tym przede wszystkim: ppkt 14 Strukturę realizacji prac
badawczo-
rozwojowych zgodnie z poniższymi wymogami:
Wykonawca przedstawi chronologiczny opis zaplanowanych w projekcie prac
badawczo-
rozwojowych, których wykonanie jest niezbędne dla osiągnięcia zamierzonych
celów projektu w terminach realizacji Etapów określonych w Harmonogramie Ramowym.
Planowane prace badawczo-
rozwojowe należy ująć w Fazy, odrębne dla badań
przemysłowych i prac rozwojowych (maksymalnie 10). Istotne będzie zachowanie
prawidłowego, logicznego układu poszczególnych Faz i kolejności prowadzonych prac.
Wykonawca wskaże dla każdej Fazy: a. osoby zaangażowane w realizację Fazy, b. terminy
realizacji Faz (w Harmonogramie Szczegółowym), c. zagadnienie technologiczne, d. opis
prac przewidzianych w ramach Fazy, e.
zakładany efekt końcowy danej Fazy (kamień lub
kamienie milowe), f. r
yzyka/zagrożenia. Wykonawca winien przewidzieć elementy prac do
realizacji jako „badania przemysłowe” i jako „eksperymentalne prace rozwojowe”, przy
uwzględnieniu następującego rozumienia tych pojęć: a. „badania przemysłowe” oznaczają
badania planowane lub
badania krytyczne mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz
umiejętności celem opracowania nowych produktów, procesów lub usług, lub też
wprowadzenia znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów lub usług.
Uwzględniają one tworzenie elementów składowych systemów złożonych i mogą obejmować
budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub środowisku interfejsu symulującego
istniejące systemy, a także linii pilotażowych, kiedy są one konieczne do badań
przemysłowych, a zwłaszcza uzyskania dowodu w przypadku technologii generycznych; b.
„eksperymentalne prace rozwojowe” oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i
wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i
biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiej
ętności w celu opracowywania nowych lub
ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład
czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie
nowych produktów, procesów i usług.
Eksperymentalne prac
e rozwojowe mogą obejmować opracowanie prototypów,
demonstrację, opracowanie projektów pilotażowych, testowanie i walidację nowych lub
ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków
rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne
produktów, procesów lub usług, a których ostateczny kształt zasadniczo nie jest jeszcze
określony. Mogą także obejmować opracowanie prototypów i projektów pilotażowych, które
można wykorzystać do celów komercyjnych, w przypadku gdy prototyp lub projekt pilotażowy
z konieczności jest produktem końcowym do wykorzystania do celów komercyjnych, a jego
produkcja jest zbyt kosztowna, aby służył on jedynie do demonstracji i walidacji.
Eksperymentalne prace rozwojowe
nie obejmują rutynowych i okresowych zmian
wprowadzanych do istniejących produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych,
usług oraz innych operacji w toku, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń.
Zagadnienie technologiczne: Należy opisać wyzwanie technologiczne, którego dotyczą
planowane prace badawczo-
rozwojowe oraz któremu sprostanie stanowić będzie
o
osiągnięciu zakładanych rezultatów projektu. Należy przedstawić założony w projekcie
sposób rozwiązania ww. zagadnienia, czyli przyjętą koncepcję, która ma doprowadzić do
wypracowania oczekiwanych rezultatów projektu. Należy wskazać przesłanki świadczące
o
tym, że przyjęta koncepcja może doprowadzić do rozwiązania zidentyfikowanych
problemów badawczo-rozwojowych. Należy również opisać obecny stan wiedzy na temat
przedmiotowych problemów/wyzwań oraz proponowanych metod ich rozwiązania.
Opis prac przewidzianych w ramach Faz:
Należy przedstawić szczegółowy opis
planowanych prac wraz z ich uzasadnieniem w kontekście wskazanego wcześniej
zagadnieni
a technologicznego czy też celów projektu. Należy zachować spójność z
zaplanowanymi kosztami fazy, a także zasobami posiadanymi oraz niezbędnymi do
pozyskania, opisanymi w punkcie
Zdolność do wykonania projektu. Opisywane prace mogą
być pogrupowane w mniejsze niż fazy jednostki, tj. zadania, jeśli Wykonawca uważa, że
istnieje taka potrzeba.
Efekt końcowy Fazy – kamień/kamienie milowe: Fazy należy zdefiniować w taki
sposób, aby każda z nich kończyła się kamieniem/kamieniami milowymi, tj. produktami, na
podst
awie których będzie każdorazowo zapadała decyzja o kontynuacji / przerwaniu /
modyfikacji projektu. Jako kamień milowy można wskazać np. osiągnięcie określonych
wyników badań, zakończenie testów, szczegółowe założenia/parametry techniczne linii
pilotażowej, kompletną dokumentację linii pilotażowej, opracowanie modelu lub prototypu
przyszłego urządzenia o określonych parametrach itp., zależnie od branży i specyfiki danego
projektu. Właściwie zdefiniowane kamienie milowe powinny odpowiadać podejmowanym w
danej fazie wyzwaniom technologicznym, w szczególności powinny umożliwiać obiektywną i
opartą o mierzalne parametry ocenę stopnia osiągnięcia zakładanych w danym etapie celów
badawczych. Należy wybierać efekty łatwe do skwantyfikowania (tj. mierzalne). Ponadto
należy oszacować, jaki byłby wpływ ewentualnego braku osiągnięcia poszczególnych
kamieni milowych na zasadność kontynuacji projektu. Fazy oraz związane z nimi kamienie
milowe będą podstawą do monitoringu postępów realizacji projektu.
Ry
zyka/zagrożenia: W odniesieniu do planowanych prac badawczo-rozwojowych
należy wskazać główne ryzyka/zagrożenia, które mogą utrudnić/uniemożliwić osiągnięcie ich
zakładanego efektu końcowego, w szczególności: 1. natury technologicznej – co może
przeszkodzi
ć w zastosowaniu przyjętej koncepcji, z jakiego powodu przyjęta koncepcja może
okazać się niewłaściwa; 2. natury prawno–administracyjnej – np. konieczność uzyskania
zgód, decyzji. Wobec wszystkich ryzyk i zagrożeń należy wskazać najbardziej efektywne
metod
y zapobiegania im, ocenić ich wpływ na realizację projektu w przypadku wystąpienia, a
także wskazać sposoby minimalizacji ich skutków.
Następnie w ramach Etapu 2 - Wdrożenie Systemu SIS-RZ wersja 1 zadaniem
wykonawcy będzie zbudowanie oraz przetestowanie Systemu SIS-RZ w wersji 1 i dokonanie
jego Wdrożenia w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Kolejno w ramach Etapu 3 – Rozwój
i
osiągnięcie Systemu SIS-RZ wersji 2 (pkt IV.2.4 OPZ) wykonawca przeprowadzi prace
badawczo-
rozwojowe (w tym monitorowanie i analizę funkcjonowania Systemu SIS-RZ
w
wersji 1 celem zebrania danych rzeczywistych, z których zostaną wyekstrahowane
scenariusze
pogodowe
obejmujące
sekwencję
opadów
nawalnych,
rozwoju
i
zoptymalizowania zastosowanych algorytmów i zwiększenia skuteczności predykcji
Systemu SIS-
RZ z uwzględnieniem nowych urządzeń budowanych zgodnie z rozdziałem III,
zebranych danych rzeczywistych, zidentyfikowanych odchyleń, słabych punktów i błędów
modelu oraz zmierzonych danych. Na podstawie przeprowadzonych prac badawczo-
rozwojowych, wykonawca m.in. rozwinie System SIS-RZ do wersji 2 i dokona jego
Wdrożenia w przedsiębiorstwie Zamawiającego.
W ramach Etapu 4 -
Rozwój i osiągnięcie Systemu SIS-RZ wersji 3 wykonawca:
1.
będzie zbierał dane rzeczywiste, z których zostaną wyekstrahowane scenariusze
pogodowe obejmujące sekwencję opadów nawalnych (tj. opady spełniające kryteria
analogiczne do zapisanych w Komentarzu do ATV-A 118, Hydrauliczne wymiarowanie
systemów odwadniających (Schmitt 2000). 2. przeprowadzi dalsze prace badawczo-
roz
wojowe (w tym poprzez monitorowanie i analizę funkcjonowania Systemu SIS-RZ w
dotychczasowej wersji) celem zoptymalizowania zastosowanych algorytmów i zwiększenia
skuteczności predykcji Systemu SIS-RZ w wersji 3 z uwzględnieniem nowych urządzeń
dobudowanych zgodnie z
rozdziałem III po zakończeniu Etapu 3 oraz zebranych danych
rzeczywistych. Prace powinny dotyczyć końcowej weryfikacji i odpowiedniej modyfikacji
Systemu SIS-RZ w wersji 3, w
szczególności algorytmów uczenia maszynowego, w oparciu
o kompletne zbiory rzeczywistych danych kontrolno-
pomiarowych zebranych w całym
okresie realizacji Umowy. 3. Na podstawie przeprowadzonych prac badawczo-rozwojowych,
rozwinie System SIS-
RZ do wersji 3 i dokona jego Wdrożenia w przedsiębiorstwie
Zamawiającego.
Ponadto w
pkt IV.4 OPZ „Prace badawczo - rozwojowe” wskazano, iż w ramach
realizacji Umowy Wykonawca wykona niezbędne prace badawczo-rozwojowe obejmujące
m.in.: 1.
przygotowanie danych wejściowych, zarówno symulacyjnych jak i rzeczywistych, tj.
wyboru odpowiedniej
metody identyfikacji wartości (obserwacji) odstających, a w
konsekwencji ich usuwania i ewentualnego uzupełniania, 2. wybór koncepcji modelowania, tj.
określenia rodzaju i struktury proponowanego rozwiązania, 3. testowanie systemu, tj.
weryfikacji i ewentu
alnej modyfikacji przyjętych rozwiązań z punktu widzenia efektywności
obliczeniowej oraz poprawności procesów sterowania, 4. wsparcie i rozwoju systemu, tj.
badanie zachowania się systemu oraz ewentualne jego strojenie w trakcie napływu
rzeczywistych danyc
h z systemów kontrolno-pomiarowych oraz kanałów prognoz opadów
atmosferycznych, 5. uaktualnianie modelu i działania Systemu SIS-RZ wraz z rozbudową
infrastruktury Zamawiającego, 6. optymalizacja Systemu SIS-RZ. Prace badawczo-
rozwojowe należy dokumentować poprzez wykonywanie systematycznych raportów oraz
sprawozdań zawierających ilościowe i jakościowe wyniki badań zgodnie z metodyką oraz
koncepcją realizacji wdrożenia. Przedmiotowa dokumentacja powinna zawierać: 1. opis
danych wejściowych, 2. charakterystykę metodologii badawczej, 3. analizę otrzymanych
wyników, 4. obiektywną ocenę wybranego rozwiązania.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 112 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim odnosił się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt 5.3.4.2) SWZ, nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie
z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Izba stwierdziła, iż sposób opisania warunku udziału w postępowaniu w pkt 5.3.4.2)
SWZ nie
narusza ww. przepisów ustawy Pzp, a warunek ten należy uznać za proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż konieczność ukształtowania warunków
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia nie
powinna być równoważona z obowiązkiem zapewnienia udziału w postępowaniu wszystkim
czy też większości wykonawców praktykujących w danej dziedzinie. Art. 116 ust. 1 ustawy
Pzp wskazuje wprost, iż minimalne poziomy zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, czy też potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych do realizacji zamówienia winny być określone tak, aby gwarantować realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Istotne jest zatem tu umożliwienie udziału
w
postępowaniu tym wykonawcom, których zdolności gwarantują odpowiednią jakość
wykonania tego
przedmiotu zamówienia i dają gwarancję jego należytego wykonania. Jest to
szczególnie ważne w przypadku takich zamówień, jak przedmiotowe - nietypowych,
o charakterze innowacyjnym.
W ocenie Izby
zestawienie treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu
z
opisem przedmiotu zamówienia pozwala stwierdzić, iż został on określony w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający sformułował warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dwutorowo – wymagając
doświadczenia w wykonaniu dostawy i wdrożenia własnego skalowalnego rozwiązania
informatycz
nego do akwizycji danych z systemów kontrolno-pomiarowych i zarządzania oraz
doświadczenia w zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego w gospodarce wodnej lub
ściekowej lub wodno-ściekowej. Powyższe koreluje z przedmiotem zamówienia, który
obejmuje co do
zasady wdrożenie systemu inteligentnego sterowania retencją zbiornikową
(SIS-
RZ) i jego rozwój, jednak powyższe ma nastąpić w oparciu o wyniki przeprowadzonych
prac badawczo-
rozwojowych. Zarówno Etap 1, który obejmuje przedwdrożeniowe
i przygotowawcze prace analityczne celem ustalenia sposobu realizacji Systemu SIS-RZ, jak
i Etap 3 i 4, które obejmują rozwój systemu do kolejnych wersji, wiążą się z koniecznością
przeprowadzenia prac badawczo
– rozwojowych, co wynika wprost z pkt IV.2.2, IV.2.4 i
IV.2.5 OPZ.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, projekt znajduje się na
relatywnie niskim poziomie gotowości technologicznej TRL i nawet w przypadku
dostosowania już istniejących rozwiązań na potrzeby Zamawiającego, konieczne będzie
m.in. prowadzenie długotrwałych i usystematyzowanych analiz tego, jak system SIS-RZ w
wersji 1
zachowuje się w różnorakich warunkach i okolicznościach. W ramach realizacji
zamówienia ma zostać wdrożone rozwiązanie innowacyjne na rynku polskim, wymagające
istotne nakładu prac o charakterze badawczym i rozwojowym.
W tej sytuacji trudno uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, jakoby wymaganie
od
wykonawców posiadania doświadczenia w zrealizowaniu projektów badawczo-
rozwojowych
miałoby być nieuzasadnione czy nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, iż prace badawczo-rozwojowe są
jednym z kluczowych element
ów zamówienia, jako że wdrożenie i rozwój systemu ma
nastąpić na podstawie wyników tych prac. Izba stwierdziła, iż w odwołaniu całkowicie
pominięto treść wymagań wynikających z OPZ, deprecjonując znaczenie prac badawczo –
rozwojowych dla realiz
acji zamówienia, podczas gdy postanowienia OPZ czytane w sposób
kompleksowy obrazują jak istotną wagę dla realizacji zamówienia mają te prace. Z OPZ
wprost wynika, iż cały projekt ma być realizowany w formie projektu badawczo-rozwojowego.
Co istotne,
Odwołujący nie kwestionował postanowień OPZ dotyczących zasad realizacji
zamówienia, w tym obowiązku przeprowadzenia analiz i prac B+R odpowiednio w etapach 1,
3 i 4. Odwołujący nie podważał także przykładowo tego, że Kierownik B+R wchodzić ma w
skład Kluczowego personelu wykonawcy, odnosząc się jedynie do kwestii wymaganego
wykształcenia takiej osoby. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się ze sposobem określenia
obowiązków umownych wskazującym jednoznacznie na realizowanie zamówienia w formie
projektu badawczo-
rozwojowego, to powinien był wnieść w tym zakresie środek ochrony
prawnej. Izba
stwierdziła, iż argumentacja zaprezentowana w odwołaniu miała charakter
wybiórczy i nie uwzględniała całokształtu obowiązków nałożonych na wykonawcę w związku
z realizacją zamówienia, wyartykułowanych w OPZ. Z kolei zawarte w piśmie procesowym
Odwołującego twierdzenia, iż prace określone przez Zamawiającego jako badawczo -
rozwojowe, to standardowe elementy każdej umowy wdrożeniowej nie zostały podniesione
w
odwołaniu, a zatem stanowią argumentację spóźnioną, jak również nie zostały w żaden
sposób wykazane. W pkt IV.4 OPZ jasno wskazano, co obejmować mają niezbędne prace
badawczo-
rozwojowe, Odwołujący miał zatem możliwość przedstawić w odwołaniu
szczegółową argumentację, dlaczego w jego ocenie wymienione tam elementy nie stanowią
prac badawczo-
rozwojowych w rozumieniu definicji legalnych przywołanych w odwołaniu,
jednak tego
nie uczynił.
Ponadto w ocenie Izby n
ie wykazuje zasadności omawianego zarzutu twierdzenie, iż
projekty badawczo-rozwojowe
nie są standardowym zamówieniem w systemie zamówień
publicznych tak jak np. dostawy, usługi czy roboty budowlane. Celem warunków udziału
w
postępowaniu jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy, który
daje gwarancję jego należytego wykonania. Jeżeli przedmiot zamówienia jest specyficzny,
innowacyjny i niszowy, to i warunki
udziału w postępowaniu mogą być unikalne,
niestandardowe.
W przedmiotowym przypadku nie zostało wykazane, aby zostały one
ukształtowane przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
w
szczególności, aby były one nadmierne w stosunku do wymagań wynikających z opisu
przedm
iotu zamówienia. Podniesiona w odwołaniu okoliczność, że nie każdy wykonawca
posiadający doświadczenie we wdrożeniu i dostawie rozwiązań odpowiedzialnych za
zarządzanie sieciami mediów użyteczności publicznej, będzie mógł wykazać się
doświadczeniem
w
wykonaniu
projektu
badawczo-
rozwojowego,
nie
świadczy
o
nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. Jak
trafnie wskazywał Zamawiający, oceny takiej należy dokonać przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy.
Izba stwierdziła ponadto, iż Zamawiający, jako podmiot działający w sektorze
gospodarki wodno-
ściekowej, jest uprawniony do oczekiwania, że wykonawca realizujący
zamówienie będzie posiadał doświadczenie odpowiednie dla tej konkretnej branży. Izba za
wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, iż posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w gospodarce wodno-ściekowej jest wręcz kluczowe. Dla należytej realizacji
zamówienia, aby móc zaprojektować i rozwinąć model sztucznej inteligencji, niezbędna jest
bowiem praktyczna i teoretyczna wiedza odnośnie charakterystycznych uwarunkowań
branży wodno-ściekowej, o specyficznych funkcjach systemów wodno-ściekowych.
Wdrażany system, oparty na modelu sztucznej inteligencji, musi w procesie zarządzania
systemem retencji zbiornikowej uwzględniać wszystkie charakterystyczne dla branży
zmiennie i uwarunkowania, które w większości są niedeterministyczne, dynamicznie
zmieniające się i zależne od czynników naturalnych. W ocenie Izby Odwołujący nie odparł
szczegółowej argumentacji Zamawiającego w tym zakresie zawartej na str. 8-14 odpowiedzi
na odwołanie, uzasadniającej takie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu. Izba
stanowisko Zamawiającego uznała za wiarygodne.
W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż doświadczenie wykonawcy zdobyte
przy realizacji projektu badawczo-rozwojowego w innym sektorze, na innej infrastrukturze
np.: ropociągowej, gazociągowej, energetycznej, może być uznane za wystarczające dla
stwierdzenia
, że daje on gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zamówienia
dotyczącego infrastruktury wodno-ściekowej, które w dodatku jest projektem innowacyjnym.
Poprzestanie na twierdzeniach, iż wdrożenie systemu monitorowania dla innego sektora
gospodarki nie różni się od wdrożenia będącego przedmiotem zamówienia i wskazanie, że
Odwołujący z powodzeniem realizował projekty w innych sektorach gospodarki, nie jest
wystarczające dla uznania zarzutu za zasadny. Podobnie fakt, iż w innych postępowaniach,
inne instytucje
zamawiające nie ograniczały warunków udziału w postępowaniu do
doświadczenia w konkretnej branży, nie świadczy o tym, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Pzp. Tym samym
dowód złożony przez Odwołującego w postaci ogłoszenia
o
zamówieniu dla Urzędu Miasta Rzeszów nie ma znaczenia przesądzającego o zasadności
zarzutu
. Oceny takiej należy dokonywać przez pryzmat realiów konkretnego postępowania,
w
szczególności opisu przedmiotu zamówienia, bo to w stosunku do przedmiotu zamówienia
warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny. Tymczasem Odwołujący nie
przedstawił żadnej analizy treści kwestionowanego warunku w kontekście wymagań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności pominął wynikające z niego
obowiązki związane z realizacją zamówienia w formie projektu badawczo – rozwojowego, na
co wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia. Zasadnicza argumentacja
Odwołującego sprowadzała się do przedstawienia jego indywidualnych możliwości
i
posiadanego doświadczenia, a nie do kwestii zasadniczej – przedmiotu zamówienia.
Przy tym Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, aby projekty przez niego realizowane
mogły zostać uznane za podobne do zamówienia, którego dotyczy przedmiotowy spór, jak
i
nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż doświadczenie w wykonaniu tych projektów nie
może być uznane za dające dostateczną gwarancje należytej realizacji niniejszego
zamówienia. Dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci harmonogramu
realizacji projektu dla Aquane
t S.A. na zaprojektowanie i wdrożenie nowego systemu
SCADA nie wykazuje, iż projekt ten można uznać za podobny do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie odparł argumentacji Zamawiającego
zawartej w odpowi
edzi na odwołanie (str.12-13), iż nie są to rozwiązania porównywalne.
Podobnie złożone jako dowód wydruki referencji dotyczących projektów wykonanych przez
Odwołującego nie dowodzą, że projekty te miały analogiczny stopień złożoności do obecnie
procedowane
go, a doświadczenie zdobyte w ich realizacji może być uznane za
wystarczające. Dowodzą one jedynie tego, że Odwołujący posiada doświadczenie w
realizacji systemów zarządzania sieciami mediów. Przedstawione zaś listy rankingowe
wskazują jedynie, iż Odwołujący uzyskał pozytywną ocenę i rekomendację do
dofinansowania
projekt
ów badawczo-rozwojowych, nie stanowią jednak dowodu
potwierdzającego okoliczność, iż doświadczenie Odwołującego daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia w takim samym stopniu, jak doświadczenie wymagane w świetle
warunku udziału w postepowaniu.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż Zamawiający formułując kwestionowany
warunek udziału w postępowaniu z ograniczeniem do branży wonnej lub ściekowej lub
wodno-
ściekowej nie naruszył przepisów ustawy Pzp, a żądanie zmiany treści warunku na
doświadczenie polegające na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego w zakresie
systemów zarządzania mediami użyteczności publicznej, jak domaga się tego Odwołujący,
nie zabezpieczałoby dostatecznie interesów Zamawiającego, który dąży do wybrania
wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia z uwzględnieniem specyficznych dla branży
wodno-
ściekowej uwarunkowań. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż w tym przypadku
doświadczenie zdobyte w zarządzaniu systemem dotyczącym jednego medium nie może
być wprost porównywalne z zarządzaniem systemem dotyczącym innego medium, o innej
charakterystyce, wymagającego uwzględnienia innych zmiennych i posiadania odmiennej
wiedzy i doświadczenia.
O opisaniu przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmiarowy
czy nieproporcjonalny nie świadczy również fakt, iż Zamawiający wymaga doświadczenia
w
zrealizowaniu projektu B+R w gospodarce wodnej lub ściekowej, podczas gdy
doświadczenia w dostawie i wdrożeniu rozwiązania informatycznego do akwizycji danych
z
systemów kontrolno-pomiarowych i zarządzania nie ogranicza do konkretnej branży.
Odwołujący w swojej argumentacji pomija wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia, z których jednoznacznie wynika, że to w ramach prac badawczo – rozwojowych
(zarówno na etapie analizy przedwdrożeniowej, jak i następnie na etapach rozwoju systemu
do kolejnych wersji) wypracowane mają zostać merytoryczne założenia do zaprojektowania
i rozwoju modelu sz
tucznej inteligencji uwzględniającego uwarunkowania charakterystyczne
dla branży wodno-ściekowej. Dostawa i wdrożenie systemu, czyli prace stricte informatyczne
będą realizowane na podstawie tego właśnie merytorycznego wkładu stanowiącego wynik
prac badawczo-
rozwojowych. Tym samym Zamawiający prawidłowo właśnie w odniesieniu
do prac badawczo-rozwojowych, a nie dostawy systemu informatycznego, wymaga
doświadczenia w konkretnym sektorze gospodarki. Bez znaczenia dla oceny Izby pozostają
ponadto dywagacje Odw
ołującego co do rozumienia pojęcia prac badawczo - rozwojowych
oraz braku zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego, w tym zakresie nie postawiono
bowiem zarzutów, przy czym analiza treści odwołania pozwala stwierdzić, iż Odwołujący
rozumiał, co kryje się pod tym pojęciem. Z kolei podnoszona po raz kolejny okoliczność, iż
nie są to projekty częste, będące standardowym zamówieniem, nie wpływa na to, że
Zamawiający mógł wymagać doświadczenia w realizacji projektów B+R, skoro zamówienie
realizowane ma być w formie takiego projektu.
W ocenie Izby
również wprowadzone w treści warunku udziału w postępowaniu
ograniczenie posiadanego przez wykonawców doświadczenia jedynie do wykonanego
w okresie ostatnich 3 lat projektu badawczo-
rozwojowego w całości, nie uchybia przepisom
ustawy Pzp
. Wręcz przeciwnie, odpowiada ono wymogom wynikającym z § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), gdzie wskazano, iż „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (…)”.
Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje na z
asadę legitymowania się
usługami już wykonanymi, zaś powołanie się na usługi wykonywane jest wyjątkiem,
charakterystycznym
dla usług powtarzających się lub ciągłych. Przedmiot zamówienia nie
stanowi
usługi powtarzającej się lub ciągłej. Efektem realizacji zamówienia ma być przede
wszystkim konkretny rezultat
– wykonanie inteligentnego systemu zarządzania sieciami
wodno - kanalizacyjnymi
i wdrożenie systemu inteligentnego sterowania retencją
zbiorniko
wą, które stanowić mają rezultat prac o charakterze badawczo-rozwojowym.
Dlatego nie
uchybia przepisom ustawy Pzp działanie Zamawiającego, który wymaga
posiadania doświadczenia w wykonaniu określonego projektu, a nie w wykonywaniu takiego
projektu.
Izba n
ie podzieliła też stanowiska Odwołującego, iż doświadczenie wykonawcy
zdobyte w trakcie realizacji projektu badawczo-
rozwojowego, który jeszcze nie uległ
zakończeniu z uwagi na długi okres jego realizacji lub podział na etapy, ale jest realizowany
w sposób należyty, będzie w takim samym stopniu potwierdzać, iż wykonawca posiada
niezbędną do należytej realizacji projektu wiedzę i doświadczenie, jak doświadczenie
wykonawcy
, który zrealizował projekt badawczo-rozwojowy w całości. Co do zasady celem
projektu badawczo-
rozwojowego jest osiągnięcie pewnego mierzalnego efektu –
opracowanie nowych procesów, produktów, czy ulepszenie istniejących rozwiązań.
Zakończenie realizacji projektu badawczo - rozwojowego, jego końcowy odbiór i rozliczenie
da
je faktyczną, obiektywną gwarancję, że wykonawca jest zdolny do należytego wykonania
zamówienia. Wieńczy ono cały proces budowy lub rozwoju określonego rozwiązania
(produktu), dając konkretny wynik pozwalający ocenić, czy projekt zakończył się
powodzeniem,
czy też nie. Fakt realizacji na poszczególnych etapach projektu określonych
wskaźników i związana z tym kwalifikowalność wydatków wówczas poniesionych nie
przesądza, że cały projekt osiągnie końcowo wymagane cele i zostanie zrealizowany
należycie, np. terminowo.
Trafnie także spostrzegł Zamawiający, iż nie wykazuje zasadności zarzutu wskazana
w
odwołaniu okoliczność, iż projekty badawczo - rozwojowe są wieloletnie. Zamawiający
wprowadz
ił w treści warunku tylko ograniczenie w postaci daty końcowej wykonania usług,
nie w odniesieniu do terminu ich rozpoczęcia. Analogicznie przedmiotowa kwestia została
uregulowana w
ww. rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Fakt,
iż istnieją podmioty, które mogą aktualnie realizować tego rodzaju projekty, w tym
okoliczność, że Odwołujący takie projekty z powodzeniem obecnie realizuje, nie uzasadnia
żądania, aby Zamawiający dopuścił doświadczenie w realizacji usług wciąż wykonywanych.
Odwołujący dokonuje oceny proporcjonalności wymagań wynikających z SWZ przez pryzmat
własnego interesu, dążąc do takiej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, aby
posiadane przez niego doświadczenie mogło być uznane za wystarczające, pomija jednak
przy tym obiektywnie istniejące po stronie Zamawiającego ryzyko związane z
dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają faktycznego
doświadczenia w zrealizowaniu projektu podobnego do tego, jaki ma być elementem
przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazując na stopień zaawansowania
realizowanych przez niego projektów badawczo – rozwojowych i zakończenie części etapów
z wynikiem pozytywnym, nie przedstawi
ł argumentacji ani dowodów, które pozwalałyby
faktycznie porównać jego doświadczenie z wymaganym w treści warunku, a tym samym
ocenić, czy mogłoby ono gwarantować realizację przedmiotu zamówienia na odpowiednim
poziomi
e jakości.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 112 w zw. z art. 116 oraz w
zw. z art. 16 ustawy Pzp w zakresie, w jakim odnosił się do wymogu dysponowania na etapie
realizacji umowy osobą, która będzie samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie
nauk inżynieryjno - technicznych.
W pierwszej kolejności należy wskazać na nieprawidłową podstawę prawną
omawianego zarzutu.
Kwestionowany wymóg nie stanowi warunku udziału w postępowaniu,
tym samym zarówno powołane przepisy, jak i wywody ogólne dotyczące sposobu
kształtowania warunków udziału w postępowaniu nie przystają do zarzutu. Odwołujący
w
rzeczywistości kwestionuje opis przedmiotu zamówienia, zatem intencją Odwołującego
prawdopodobnie było zarzucenie naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, niemniej wywody
przedstawione w odwołaniu są bardzo lakoniczne i ograniczają się do stwierdzenia, iż jest to
wymóg „nadmiarowy i stanowi ograniczenie konkurencji”. Próżno szukać w treści odwołania
wyjaśnienia, dlaczego taki opis przedmiotu zamówienia miałby utrudniać uczciwą
konkurencję i prowadzić do wyeliminowania czy uprzywilejowania niektórych wykonawców.
Nie jest
zaś rolą Izby dekodowanie, co konkretnie Odwołujący miał na myśli stawiając dany
zarzut i co mogło się kryć za hasłową argumentacją.
Ponadto Izba wskazuje, iż nie zostało wykazane, że pozyskanie przez wykonawców
osoby o samodzielnym stopniu naukowym w ww. dziedzinie
mogłoby faktycznie być
w
jakikolwiek sposób utrudnione. Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż już
tylko na polskim rynku
dostępnych jest szereg osób posiadających wymagane
doświadczenie. Zamawiający nie ograniczył też w żaden sposób podstawy dysponowania
taką osobą na etapie realizacji zamówienia. Podnoszona przez Odwołującego podczas
rozprawy
okoliczność, iż pozyskanie kierownika B+R o takim wykształceniu będzie się
wiązać z obowiązkiem poniesienia pewnych kosztów po pierwsze nie została wskazana w
odwołaniu, po drugie zaś jest okolicznością oczywistą, dotyczącą każdego z wykonawców w
jednakowym stopniu
i nie świadczy o potencjalnym utrudnianiu konkurencji. Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji, która chociażby uprawdopodabniałaby, iż przedmiotowy
wymóg może wpływać w jakikolwiek sposób na uprzywilejowanie sytuacji niektórych
wykonawców. Izba stwierdziła przy tym, iż Zamawiający wykazał obiektywne potrzeby
związane z realizacją zamówienia na odpowiednim poziomie jakości uzasadniające
zaskarżony wymóg. Zamawiający przedstawił w pkt 12-17 odpowiedzi na odwołanie
szczegółową argumentację wyjaśniającą dlaczego wymaga dysponowania osobą
posiadającą samodzielny stopień naukowy. Wskazał m.in. na istniejącą praktykę udziału
środowisk naukowych w prowadzeniu tego rodzaju innowacyjnych projektów, popartą
wynikiem wstępnym konsultacji rynkowych, powołał się też na związany z posiadanym
wykształceniem proces weryfikacji kompetencji takiej osoby do prowadzenia samodzielnie
badań naukowych, nadzoru nad nimi czy kierowania zespołami naukowymi. Zawarte w
odpowiedzi na odwołanie twierdzenia Zamawiającego Izba uznała za wiarygodne,
Odwołujący zaś twierdzeń tych nie odparł. Podnoszona w piśmie procesowym okoliczność,
iż Odwołujący nie posiadał wiedzy o przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych oraz
złożone w tym zakresie porównanie OPZ z dokumentem „Przewidywany przedmiot
zamówienia” pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jeżeli Odwołujący uważał, iż z
tego względu doszło do przewagi konkurencyjnej wykonawców, którzy brali udział w
konsultacjach
, był uprawniony wnieść w tym zakresie środek ochrony prawnej. Ponadto
w
edług oświadczeń Zamawiającego sprostował on dokumenty zamówienia w
przedmiotowym zakresie.
Izba stwierdziła również, iż Odwołujący nie odniósł się w ogóle do roli Kierownika B+R
jaka jest przypisana tej osobie w świetle OPZ – osoba taka ma stanowić Kluczowy personel
wykonawcy i co do zasady odpowiadać za nadzór i prowadzenie prac badawczo-
rozwojowych związanych z optymalizacją Systemu SIS-RZ i zastosowanych technik
sztucznej inteligencji. Podobnie jak w przypadku kwestionowanego warunku udz
iału w
postępowaniu, również w odniesieniu do wymogu dysponowania kierownikiem B+R o
określonym stopniu naukowym, Odwołujący nie przeprowadził żadnej szerszej analizy
postanowień OPZ. Odwołujący nie wykazał też, aby do należytego sprawowania takiej
funkcji
wystarczające było posiadanie wyższego wykształcenia w stopniu niższym niż
wymagany. Z kolei p
odnoszona podczas rozprawy okoliczność, iż w innym projekcie nie
wymagano analogicznego stopnia wykształcenia poparta dowodem w postaci wyciągu z
dokumentu zawie
rającego zgłoszenie osoby do projektu, pozostają irrelewantne dla
rozstrzygnięcia, ponieważ dla oceny zgodności kwestionowanego wymagania z ustawą Pzp
istotne są dokumenty dotyczące przedmiotowego zamówienia oraz potrzeby Zamawiającego
uzasadniające postawienie takiego wymogu, nie zaś praktyka działania innych instytucji.
Ponadto na podstawie złożonego przez Odwołującego wyciągu z dokumentu zawierającego
zgłoszenie osoby na stanowisko kierownika B+R nie da się nawet zweryfikować, jakie
projektu dokument dotyczy. Brak jest ponadto
możliwości porównania zakresu
przedmi
otowego projektu, na który Odwołujący się powołał, z przedmiotem niniejszego
zamówienia w celu ustalenia, czy zakres zadań kierownika B+R mógłby być uznany za
analogiczny.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala o
dwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego PSI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego PSI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja
w Bydgoszczy
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3382/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie inteligentnego systemu
zarządzania sieciami wod.-kan. Wdrożenie systemu inteligentnego sterowania retencją
zbiornikowa (SIS-
RZ).” (nr ref. ZP-011/D/RZ/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2022 r. pod
numerem 2022/S 236-680336 Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawca
PSI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez:
a)
ograniczenie posiadanego przez wykonawców doświadczenia do projektów
badawczo-
rozwojowych, mimo iż nie każdy z podmiotów posiadających wiedzę
i
doświadczenie konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem, realizował akurat projekt badawczo-rozwojowy, który nie jest
standardowym zamówieniem w systemie zamówień publicznych tak jak np. dostawy,
usługi czy roboty budowlane,
b) ograniczenie
posiadanego
przez
wykonawc
ów doświadczenia jedynie do
zrealizowania projektu badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej
lub wodno-
ściekowej, mimo iż doświadczenie wykonawcy zdobyte przy realizacji
takiego projektu na konkretnej infrastrukturze tj. infrastrukturze wodnej
lub ściekowej
lub wodno-
ściekowej nie ma żadnego związku z weryfikacją doświadczenia
wykonawcy i nie ma żadnego przełożenia na charakter i zakres zdobytego
doświadczenia przez wykonawców realizujących projekty badawczo-rozwojowe na
innej infrastrukturze n
p.: ropociągowej, gazociągowej, energetycznej,
c)
ograniczenie posiadanego przez wykonawców doświadczenia jedynie do
wykonanego w okresie ostatnich 3 lat projektu badawczo-
rozwojowego w całości,
mimo że doświadczenie wykonawcy zdobyte w trakcie realizacji projektu badawczo-
rozwojowego, który jeszcze nie uległ zakończeniu z uwagi na długi okres jego
realizacji lub podział na etapy, ale jest realizowany w sposób należyty i została
wypłacona część wynagrodzenia stanowiącego koszty kwalifikowalne również może
sta
nowić potwierdzenie, iż wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie,
d)
postawienie wymogu dysponowania na etapie realizacji Umowy osobą, która będzie
samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno -
technicznych.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, poprzez usunięcie warunku
opisanego w Rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust. 2). Ewentualnie, w przypadku nie
uwzględnienia powyższego zmianę warunku opisanego w rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust.
2) poprzez -
usunięcie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji projektu
badawczo-rozwojowego jedynie w gospodarce
wodnej lub ściekowej lub wodno-
ściekowej i nadanie mu brzmienia jak poniżej, - dopuszczenie wykazania się
doświadczeniem również w zakresie projektów badawczo-rozwojowych będących w
trakcie.
Odwołujący wniósł o usunięcie warunku opisanego w rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust. 2),
ewentualnie zmianę warunku opisanego w rozdz. 5 pkt 5.3. ppkt 5.3.2 ust. 2) i nadanie
mu następującego brzmienia:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (w przypadku wspólnego
ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia,
możliwe jest sumowanie doświadczenia wykonawców w celu wykazania warunku
udziału), że wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2)
zamówienie (umowę) polegającą na realizowaniu lub zrealizowaniu projektu badawczo-
rozwojowego w zakresie systemów zarządzania mediami użyteczności publicznej (m.in.
ropa naftowa, gaz, woda, ciepło, energia) o wartości zamówienia (umowy) co najmniej
1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion), z zastrzeżeniem, że w
przypadku projektu badawczo-rozw
ojowego w toku wysokość rozliczonych kosztów
kwalifikowanych powinna wynosić co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie
złotych: jeden milion);”
2.
zmianę zapisów OPZ w Rozdziale IV pkt 2 poprzez usunięcie wymogu dysponowania na
etapie realizacji U
mowy osobą, która będzie samodzielnym pracownikiem naukowym
w
dziedzinie nauk inżynieryjno – technicznych.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 2 OPZ (str. 20) i nadanie
mu następującego brzmienia:
„Zamawiający wymaga, aby Kierownik B+R posiadał doświadczenie w kierowaniu
pracami badawczo-
rozwojowymi lub wdrożeniowymi w zakresie zastosowań sztucznej
inteligencji, a także mógł udokumentować pełnienie przez siebie (obecnie lub w
przeszłości) funkcji Kierownika B+R w co najmniej 2 projektach badawczo-rozwojowych.”
Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie przedstawił uwagi ogólne dotyczące
kształtowania warunków udziału w postępowaniu oraz przywołał treść warunku opisanego
przez Zamawiającego w pkt 5.3.4 SWZ. Odwołujący wskazał m.in., iż projekty badawczo-
rozwojowe nie
stanowią tak jak dostawy, usługi czy roboty budowlane standardowego
rozwiązania w zamówieniach publicznych. Dowodem na to jest choćby brak definicji projektu
badawczo-rozwojowego w samej ustawie Pzp. Zdefiniowane natomiast w ustawie Pzp
zamówienia to dostawy danych produktów, usługi świadczone przez wykonawców i roboty
budowlane. Skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa opisanego rozwiązania, warunki
udziału w postępowaniu odnosić należy do zamówień o podobnym charakterze tj. do dostaw,
realizacji podobnyc
h rozwiązań. Opisanie natomiast warunku udziału w postepowaniu
poprzez postawienie wymogu posiadania doświadczenia z zakresu projektu badawczo-
rozwojowego w
ocenie Odwołującego nie znajduje uzasadnienia na gruncie ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż projekty badawczo-rozwojowe realizowane są przez wykonawców w
ramach tzw. rozwoju produktowego przedsiębiorcy tj. w ramach prowadzonych przez
wykonawców prac R&D czy wewnętrznych projektów B+R. Ponadto projekty badawczo-
rozwojowe realizowane mogą być na zlecenie podmiotów prowadzących działalność
naukowa, badawczą, rozwojową czy też w ramach projektów dofinansowanych przez takie
jednostki jak NCBiR. N
ie każdy wykonawca, który posiada doświadczenie we wdrożeniu i
dostawie rozwiązań odpowiedzialnych za zarządzanie sieciami, zbiornikami i magazynami
mediów użyteczności publicznej (tj. ropa naftowa, gaz, woda, ciepło, energia), będzie mógł
wykazać się zamówieniem (umową) na realizację projektu badawczo-rozwojowego, nawet
jeśli w gruncie rzeczy realizuje taki projekt w ramach wewnętrznego rozwoju oferowanych
przez siebie rozwiązań.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmiarowy i nieproporcjonalny do faktycznego
zakresu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.. Zamawiający oczekuje dostawy i
wdrożenia systemu do zarządzania infrastrukturą kanalizacji deszczowej i wobec tego
oczekuje wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w dostawie i wdrożeniu
własnego skalowalnego rozwiązania informatycznego do akwizycji danych, ale w tym
przypadku już nie ogranicza tego jedynie do sieci wodnej czy ściekowej natomiast wskazuje,
że system ma umożliwiać inteligentne sterowanie retencją zbiornikową i w tym przypadku
oczekuje doświadczenia w zasadzie w wykonaniu rozwiązania identycznego tj. projektu
badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej, co stanowi naruszenie art. 116
ustawy
Pzp. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO
834/21
. Wskazał, iż ograniczenie posiadanego doświadczenia jedynie do projektu
badawczo-
rozwojowego na infrastrukturze wodnej, ściekowej czy wodno-ściekowej jest
warunkiem naruszającym zasadę proporcjonalności i konkurencyjności postępowania. Po
pierwsze wdrożenie systemu monitorowania dla sieci wodnej czy ściekowej nie różni się
specjalnie od wdrożenia systemu monitorowania dla innego rodzaju przedsiębiorstw z
sektora „Utilities” tj. elektroenergetyki, gazociągów, ropociągów, sieci ciepłowniczych itp.
Tym bardziej nie różni się niczym projekt badawczo-rozwojowy. Dlatego niezasadne jest
wymaganie referencji jedynie z obszaru infrastruktury wodnej czy ściekowej. Odwołujący
wskazał, iż z powodzeniem wdraża systemy monitorowania w wielu przedsiębiorstwach na
terenie kraju, przykładem może być choćby Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., PGE
Dystrybucja S.A., Aquanet S.A.
Odwołujący podniósł, iż ta ostatnia to spółka z branży
wodno-kanaliz
acyjnej, podobnie jak Zamawiający, która w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wdrożenie nowego system SCADA nie
wymagała od wykonawców wyłącznie wdrożeń na infrastrukturze wodno - kanalizacyjnej,
lecz dopuszczała wdrożenia systemów z innych sektorów gospodarki, o których mowa
powyżej. Również inny Zamawiający z branży tj. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, mimo określenia pierwotnych warunków udziału w
postępowaniu w sposób podobny do Zamawiającego tj. ograniczenia doświadczenia jedynie
do infrastruktury wodociągowej, dokonał modyfikacji zapisów SWZ i dopuścił doświadczenie
w zakresie jakiejkolwiek infrastruktury. Odwołujący wskazał, iż realizuje również projekty
badawczo-rozwojowe na rzecz NCBiR
w zakresie m.in. zarządzania, nadzorowania i
gospodarki mediów użyteczności publicznej oraz sztucznej inteligencji i jej zastosowania w
oferowanych przez siebie systemach informatycznych. Nie sposób zatem uznać, że
Odwołujący jest podmiotem nieposiadającym doświadczenia i kompetencji aby
z
powodzeniem dostarczyć i wdrożyć rozwiązanie objęte przedmiotem zamówienia.
Wykonawca, który wdrożył system monitorowania dla innego rodzaju sieci oraz posiada
i realizuje projekty badawczo-rozwojowe z zakres
u gospodarki mediów użyteczności
publicznej i sztucznej inteligencji posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, aby wdrożyć
taki system na infrastrukturze wodnej czy ściekowej. Jeśli chodzi o systemy sterowania,
nadzoru i wizualizacji to nie ma znaczenia ja
kim medium zarządza taki system. Procesy te
są bowiem identyczne, a stosowane funkcjonalności zbliżone i niezależne od infrastruktury.
Odwołujący wskazał również, iż w ramach realizowanych projektów badawczo-
rozwojowych realizuje m.in. projekt systemu wykr
ywania i lokalizacji wycieków dla
rurociągów wielofazowych. W ramach tego projektu opracowywane jest rozwiązanie
nadzorujące infrastrukturę rurociągową i wykrywające wycieki, przy czym medium
transportowanym jest wielofazowy płyn złożowy wydobywany w kopalniach ropy naftowej i
gazu. Płyn taki to mieszanina różnych frakcji ropy naftowej, gazów, wody i zanieczyszczeń
stałych. Z uwagi na różnice we właściwościach fizyko-chemicznych poszczególnych z tych
frakcji, detekcja wycieków, nadzorowanie czy sterowanie taką infrastrukturą jest wielokrotnie
bardziej złożone niż w przypadku infrastruktury wodnej, ściekowej, kanalizacyjnej czy
deszczowej. W ramach prowadzonych prac badawczych i rozwojowych Odwołujący nie tylko
opracowuje system nadzoru rurociągu i wykrywania wycieków, ale również rozszerza system
o zaawansowane moduły analityczne, które będą wykorzystywać elementy sztucznej
inteligencji (zaawansowana analityka, różne formy uczenia maszynowego, np.: głębokie sieci
neuronowe). Dzięki zastosowaniu zaawansowanych modeli predykcyjnych, bazujących na
rozwiązaniach sztucznej inteligencji, możliwe jest osiągnięcie coraz lepszych parametrów
czułości, dokładności, niezawodności i solidności systemu. Doświadczenie i wiedza, jaką
Odwołujący zdobył w trakcie realizacji opisywanego projektu badawczego wykazują wysoką
zbieżność z projektem będącym przedmiotem Postępowania. Zamawiający również oczekuje
wdrożenia systemu pozwalającego na kolekcję danych i nadzór nad infrastrukturą
Zamawiającego, przy czym różne jest tylko nadzorowane medium będące przedmiotem
projektu.
Zdaniem Odwołującego, z punktu widzenia systemu informatycznego rodzaj
nadzorowanego medium ma znaczenie drugorzędne, a wdrożenie systemu monitorowania
dla sieci wodnej czy ściekowej nie różni się specjalnie od wdrożenia systemu monitorowania
dla innego rodzaju mediów, a jest nawet dużo prostsze niż w przypadku mediów
wielofazowych o
niejednorodnej strukturze. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 3.2. SWZ
przedmiotem p
ostępowania jest m.in. wdrożenie systemu „działającego w oparciu o dane
dostarczone przez urządzenia i systemy pomiarowe, a następnie przetworzone przez
sztuczną inteligencję opartą o sieć neuronową (SSN) lub inną analogiczną technikę
sztucznej inteligencji”, przy czym kolejne wersje systemu będą opracowywane w oparciu o
prace badawcze i rozwojowe służące udoskonaleniu rezultatów otrzymywanych z
wykorzystaniem sztucznej inteligencji. Projekt badawczy realizowany przez Odwołującego
także opiera się na zastosowaniu zaawansowanej algorytmiki, sieci neuronowych i modeli
predykcyjnych w celu ciągłego udoskonalania systemu nadzoru infrastruktury i jego
możliwości funkcjonalnych oraz optymalizacyjnych. Powyższe wskazuje, że Odwołujący
posiada doświadczenie w zakresie realizacji projektów badawczo-rozwojowych, ale wskazać
należy, że nie każdy wykonawca, potencjalnie zainteresowany udziałem w niniejszym
p
ostepowaniu, będzie mógł wykazać się takim doświadczeniem jak Odwołujący, co
doprowadzić może do znacznego ograniczenia konkurencji w postepowaniu.
Odnosząc się do ograniczenia warunku udziału w postępowaniu jedynie do projektu
badawczo-
rozwojowego już zakończonego, Odwołujący podniósł, że z uwagi na specyfikę
tych projektów oraz długi okres ich realizacji, Zamawiający winien również dopuścić
wykazani
e się doświadczeniem w realizacji prac badawczo-rozwojowych, które pozostają w
toku, z
ewentualnym zastrzeżeniem, że musza być zrealizowane cele kwalifikowalne na
określonym poziomie. Zamawiający nie wskazał co rozumie pod pojęciem projektu
badawczo-rozwoj
owego. Ustawa Pzp również nie precyzuje czym są prace badawcze lub
rozwojowe, zatem skorzystać należy w tym zakresie z innych źródeł prawa tj. definicji
legalnych wskazanych w stosownych aktach prawnych. W pojęcie usług badawczych i
rozwojowych z dyrektyw
wpisują się definicje badań naukowych i prac rozwojowych z ustawy
z dnia 20 lipca 2018 r. Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (tj. z 2022 r. poz. 574 ze zm.,
dalej jako: „PSWiN”), co oznacza, że definicje te należy odnosić również do pojęć „usługi
badawcz
e” i „usługi rozwojowe”, którymi posługuje się ustawa Pzp, jako usług świadczonych
w zakresie badań naukowych oraz usług w zakresie prac rozwojowych. Zgodnie z art. 4 ust.
2 PSWiN, badania naukowe są działalnością obejmującą (1) badania podstawowe
rozumian
e jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu
zdobywanie nowej wiedzy o
podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia
na bezpośrednie zastosowanie komercyjne, (2) badania aplikacyjne rozumiane jako prace
mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie
nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.
Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 3 PSWiN, prace rozwojowe są działalnością obejmującą
nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i
umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do
planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych
produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i
okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń.
Pomocniczo, przy definiowaniu pojęć: „prace badawcze” i „prace rozwojowe” przydatne jest
odwołanie się do definicji prac badawczych i rozwojowych ujętych w Międzynarodowych
Standardach Rachunkowości. Zgodnie z definicją prac badawczych, którą posłużono się w
Międzynarodowym Standardzie Rachunkowości (dalej jako MSR) MSR 38 Wartości
niematerialne, prace badawcze są nowatorskim i zaplanowanym poszukiwaniem rozwiązań
podjętym z zamiarem zdobycia i przyswojenia nowej wiedzy naukowej i technicznej (paragraf
8 MSR 38). Do przykładów prac badawczych zalicza się: (1) działania zmierzające do
zdobycia nowej wiedzy, (2) poszu
kiwanie, ocenę i końcową selekcję sposobu wykorzystania
rezultatów prac badawczych lub wiedzy innego rodzaju, (3) poszukiwanie alternatywnych
materiałów, urządzeń, produktów, procesów, systemów lub usług oraz (4) formułowanie,
projektowanie, ocenę i końcową selekcję nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń,
produktów, procesów, systemów lub usług (paragraf 56 MSR 38). Zgodnie z definicją
przyjętą w paragrafie 8 MSR 38, prace rozwojowe są praktycznym zastosowaniem odkryć
badawczych lub też osiągnięć innej wiedzy w planowaniu lub projektowaniu produkcji
nowych lub znacznie udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów, procesów
technologicznych, systemów lub usług, które ma miejsce przed rozpoczęciem produkcji
seryjnej lub zastosowaniem. Do prac rozwojo
wych zalicza się: (1) projektowanie, wykonanie
i testowanie prototypów i modeli doświadczalnych (przed ich wdrożeniem do produkcji
seryjnej lub użytkowania), (2) projektowanie narzędzi, przyrządów do obróbki, form i matryc
z wykorzystaniem nowej technologii, (3) projektowanie, wykonanie i funkcjonowanie linii
pilotażowej, której wielkość nie umożliwia prowadzenia ekonomicznie uzasadnionej produkcji
przeznaczonej na sprzedaż oraz (4) projektowanie, wykonanie i testowanie wybranych
rozwiązań w zakresie nowych lub udoskonalonych materiałów, urządzeń, produktów,
procesów, systemów lub usług (paragraf 59 MSR 38).
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wskazał, iż projekty badawczo-rozwojowe nie
są charakterystycznym, powszechnie stosowanym przedmiotem zamówień publicznych
z
uwagi choćby na fakt, ze ustawa Pzp nie definiuje ich wprost. Ponadto realizacja projektu
badawczo-
rozwojowego wymaga dużych nakładów środków własnych, ewentualnie zawarcia
umowy z podmiotem, który ma możliwość na sfinansowanie takich prac. Kształtowanie
warunku udziału w postępowaniu w oparciu o realizację zadań odbiegających od
powszechnie realizowanych projektów stanowi naruszenie zasady proporcjonalności.
Natomiast zawężenie tych warunków jedynie do infrastruktury wodnej lub ściekowej czyni je
niemożliwymi do spełnienia przez podmioty dające rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że z reguły projekty takie są realizowane w
perspektywie kilkuletniej tj. minimum 4 lata. Potwierdzeniem tego jest choćby czas trwania
umowy w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający zakłada realizację zadania w terminie 56
miesięcy od dnia zawarcia Umowy. To oznacza, że wiele podmiotów może być w trakcie
realizacji projektów badawczo-rozwojowych i nie zakończyć ich na termin składania ofert, co
nie powinno ich dyskwalifikować. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież
projekty realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego
odbioru. Należałoby więc dopuścić posługiwanie doświadczeniem zdobytym już na każdym z
etapów projektu tj. doświadczeniem zdobytym w trakcie realizacji, bez konieczności
zakończenia projektu jako całości. Wyżej opisywany projekt badawczo-rozwojowy
realizowany przez Odwołującego zapoczątkowany został w 2020 roku i planowany okres
jego realizacji wynosi 43 miesiące. Obecnie realizowany jest trzeci z czterech
zaplanowanych etapów prac projektowych, a dwa pierwsze etapy zostały pozytywnie
zakończone i rozliczone. Wysokość poniesionych kosztów kwalifikowanych w projekcie
znacząco przekroczyła już kwotę 1.000.000,00 zł. Podobne ramy czasowe, przekraczające
okres 36 miesięcy, ma inny z realizowanych przez Odwołującego na rzecz NCBiR projektów
badawczych, związany z wytworzeniem opartej na sztucznej inteligencji platformy analiz,
planowania i optymalizacji procesów logistycznych w systemach magazynowych.
Odnosząc się do warunku dysponowania na etapie realizacji Umowy osobą, która jest
samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych
Odwołujący wskazał, iż jest to wymóg nadmiarowy w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz wymagań projektów badawczo-rozwojowych finansowanych przez jednostki publiczne.
Standardowo przy tego typu projektach stosowane są wymogi, aby wykonawca dysponował
kierownikiem prac badawczo-
rozwojowych. Wymóg, aby kierownik ten posiadał w zasadzie
konkretne tytułu naukowe jest nadmiarowy i stanowi ograniczenie konkurencji. Ponadto
osoby takie, z reguły zaangażowane są w pracę na rzecz uczelni wyższych, a nie podmiotów
z sektora prywatnego. Ponadto
Odwołujący podniósł iż, Zamawiający wskazał w powołanym
wyżej pkt OPZ, że Strony uzgodnią role projektowe w Dokumencie Analizy, zatem o ile
wstępne określenie takich ról może nastąpić na etapie OPZ, o tyle formułowanie w tym
zakresie tak daleko idących wymagań co do poszczególnych osób tj. określanie jakie stopnie
naukowe winny posiadać te osoby jest nadmiarowe i niezasadne z uwagi na możliwość
wystąpienia zmian i odstępstw w wyniku prac dokonanych na etapie Analizy. W trakcie
Analizy wdrożeniowej może okazać się, że Strony inaczej chcą zarządzić personelem
dedykowanym do realizacji projektu, temu celowi służyć ma Analiza wdrożenia, żeby określić
sobie m.in. jakich osób, o jakim wykształceniu i doświadczeniu, Strony będą potrzebować na
etapie realizacji prac.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem postępowania jest wykonanie, wdrożenie i
rozwój w ramach projektu badawczo- rozwojowego Systemu SIS-RZ wspierającego procesy
decyzyjne
związane z eksploatacją systemu retencji zbiornikowej na obszarze Bydgoszczy,
działającego w oparciu o szereg dostarczanych do niego danych zewnętrznych, w tym
w
oparciu o dane z prognoz meteorologicznych, z modelów hydrodynamicznych i o dane
dostarczone
przez urządzenia i systemy pomiarowe, a następnie przetworzone przez
sztuczną inteligencję opartą o sieć neuronową (SSN) lub inną analogiczną technikę
sztucznej inteligencji (dalej jako „Projekt”). Zamówienie ma charakter innowacyjny. W wyniku
realizacji z
amówienia powstanie unikalny w skali kraju system zarządzania wodami
opadowymi. Brak podobnych rozwiązań powoduje, że realizacja Projektu nie jest możliwa
wyłącznie poprzez prostą dostawę już istniejącego oprogramowania, a konieczne jest w celu
jego realizacji przeprowadzenie prac badawczo-rozwojowych.
Zamawiający przedstawił
uwagi ogólne dotyczące kształtowania warunków udziału w postępowaniu, wskazując na
poglądy doktryny i orzecznictwa oraz podkreślając, że miał podstawy do sporządzenia
postanowień SWZ oraz OPZ w obecnym ich brzmieniu, co było uzasadnione w
szczególności innowacyjnością udzielanego zamówienia. Zamawiający wskazał, iż nie jest w
tym zakresie zobowiązany do „dostosowywania” warunków do wszystkich potencjalnie
zainteresowanych podmiotów. Przeciwnie, wydatkując pieniądze publiczne, w tym środki
pochodzące z dofinansowania unijnego, zamawiający publiczny winien dołożyć należytej
staranności w celu zapewnienia, że wybrany do realizacji danego zamówienia wykonawca
jest w stanie je zrealizować, a tym samym i osiągnąć zapewnienie zakładanego przez
zamawiającego publicznego celu, o charakterze istotnym z punktu widzenia publicznego jak
w ramach zamówienia objętego Postępowaniem (Projekt ma bowiem na celu rozwój Miasta
Bydgoszczy i poprawę komfortu życia jego mieszkańców). Temu właśnie służy m. in. prawo
zamawiającego publicznego do formułowania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający publiczni nie mogą bowiem dopuścić do sytuacji, w której do realizacji
zamówienia finansowanego ze środków publicznych przystępować będą podmioty
nieposiadające np. doświadczenia niezbędnego, aby dane zamówienie właściwie
zrealizować.
Odnosząc się do wskazania w treści warunku na zrealizowanie projektu badawczo -
rozwojo
wego, Zamawiający podniósł, iż nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że przedmiotem
p
ostępowania pozostaje jedynie dostawa opisanego w dokumentach zamówienia
rozwiązania. W rozdz. IV. pkt 4. OPZ wskazano bowiem wprost, że wykonawca w ramach
realizacji umo
wy będzie obowiązany do wykonania niezbędnych prac badawczo-
rozwojowych, które to prace zostały dokładnie wymienione; prace badawczo-rozwojowe są
kluczowym elementem Etapu 2 i 3 (por. Rozdz. IV pkt 2.4 i 2.5). Ponadto, w OPZ wskazano,
że
prace
badawczo-rozwojowe
należy
dokumentować
poprzez
wykonywanie
systematycznych raportów oraz sprawozdań zawierających ilościowe i jakościowe wyniki
badań zgodnie z metodyką oraz koncepcją realizacji wdrożenia. Zamawiający, jak wskazano
w rozdz. I. pkt 2. OPZ dopuszcza wyk
orzystanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
oprogramowania już posiadanego, ale również takie oprogramowanie musi być dostosowane
do potrzeb Zamawiającego określonych w OPZ – na rynku bowiem nie są dostępne
rozwiązania odpowiadające potrzebom Zamawiającego. Nawet te dostępne na rynku
rozwiązania, które mogą być częściowo wykorzystane na cele realizacji Projektu trzeba
rozwinąć w toku prac badawczo- rozwojowych, żeby dany model sztucznej inteligencji
dostosować do struktury danych i infrastruktury Zamawiającego tak, aby powstały System
SIS-
RZ był w stanie samodzielnie dokonywać predykcji i sterować infrastrukturą
Zamawiającego. Nawet w ramach dostosowania już funkcjonujących rozwiązań wykonawca
nie będzie mógł ograniczyć się do wykonania drobnych zmian konfiguracyjnych, a konieczne
będzie prowadzenie długotrwałych i usystematyzowanych analiz tego, jak System SIS-RZ (w
wersji 1) zachowuje się w różnorakich warunkach i okolicznościach, w tym także gdy
otrzymuje błędne dane oraz wyciąganie z nich odpowiednich wniosków – m.in. w zakresie
wykorzystanych technik sztucznej inteligencji, ewentualnych błędów stworzonego modelu SI
i zastosowanych technik predykcji, problemów z integracją z infrastrukturą Zamawiającego
itp. Elementy te stanowić będą nieodłączny element zobowiązań wybranego wykonawcy. Z
tego też względu wprost wskazano również w OPZ, że Zamawiający oczekuje, iż Projekt
będzie realizowany w formie projektu badawczo-rozwojowego o sprecyzowanej strukturze
Etapów zgodnie z punktem IV.2. Zamawiający oczekuje wersjonowanego dostarczania
Systemu SIS-RZ.
Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że przedmiotem postępowania jest jedynie
dostawa opisanego w dokumentacji rozwiązania, a w konsekwencji – że doświadczenie
zdobyte w zakresie pr
ostej dostawy określonego rozwiązania informatycznego jest
doświadczeniem adekwatnym dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Przedmiotem postępowania nie jest czyste wdrożenie powszechnie stosowanego
rozwiązania – nie mamy tu do czynienia z oprogramowaniem „półkowym”, które wystarczy
jedynie zainstalować u danego podmiotu. W ramach realizacji udzielonego zamówienia,
wykonawca będzie zobowiązany do wytworzenia innowacyjnego rozwiązania, które nie
zostało do tej pory opracowane na polskim rynku. Odwołujący w sposób wybiórczy
przytoczył zatem postanowienia dokumentacji postępowania, pomijając inne postanowienia,
które wskazują na innowacyjny charakter zamówienia oraz konieczność przeprowadzenia
przez wybranego wykonawcę szeregu prac o charakterze prac badawczo-rozwojowych w
celu realizacji zamówienia. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego, w Polsce nie ma wdrożonego
systemu analogicznego do tego mającego być zrealizowanym w ramach Postępowania,
dotyczącego sterowania rozproszoną retencją zbiornikową na sieci kanalizacji deszczowej w
skali całego miasta z wykorzystaniem sztucznej inteligencji – niemożliwa jest więc realizacja
Projektu tylko w oparciu o funkcjonujące rozwiązania, bez przeprowadzenia prac o
charakterze badawczo- rozwojowym.
W tym kontekście, wymaganie, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji
projektów badawczo rozwojowych nie jest wygórowane oraz nie ogranicza konkurencji, jest
ono bowiem powiązane z przedmiotem zamówienia. Należy również podkreślić, że zgodnie z
najlepszą wiedzą Zamawiającego Projekt znajduje się na zaledwie 2 lub maksymalnie 3
Poziomie Gotowości Technologicznej TRL5. Zgodnie z tą skalą, stosowaną do oceny
zaawansowania prac nad technologiami, w tym do oceny tego, czy dany produkt jest już
gotowy do „sprzedaży” na rynku, na Poziomie 3 wykonywane są badania analityczne
i
laboratoryjne, a przed osiągnięciem gotowości koniecznym pozostaje m.in.
przeprowadzenie pierwszych prób, walidacja technologiczna prototypu, test w warunkach
rzeczywistych czy też sporządzenie kompletnej dokumentacji technicznej. Jednocześnie,
zwykła dostawa istniejącego już oprogramowania nie wymaga przeprowadzenia
wymienionych czynności. Takie zamówienie polega bowiem najczęściej na zakupie
oprogramowania lub licencji na oprogramowanie
– Wykonawca realizując „zwykłą” dostawę
oprogramowania nie jest zobowiązany do samodzielnego jego wytworzenia (opracowania),
może również „kupić” je od innego podmiotu, nie przeprowadzając jakichkolwiek działań o
charakterze prac badawczo- rozwojowych po swojej str
onie. Realizacja dostaw istniejących
systemów pozostaje więc o wiele prostsza niż realizacja prac badawczo-rozwojowych
(zmierzających do wytworzenia określonego nowego rozwiązania dostosowanego do potrzeb
Zamawiającego). To, że dany wykonawca zrealizował dostawy istniejącego wcześniej
systemu nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia – jest to bowiem doświadczenie o
zupełnie innym charakterze niż niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. W ramach
prostych dostaw wykonawca nie zdobywa doświadczenia takiego, jak przy realizacji
projektów badawczo-rozwojowych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający ma prawo
domagać się, aby wykonawcy posiadali doświadczenie przy realizacji projektów badawczo-
rozwojowych. Zamówienie nie jest bowiem prostą dostawą rozwiązania już dostępnego na
rynku, a na jego realizację składają się m.in. prace badawczo- rozwojowe. Tym samym,
zarzut ten powinien
w ocenie Zamawiającego podlegać oddaleniu.
Odnosząc się do kwestii ograniczenia do projektów badawczo-rozwojowych w zakresie
gospodarki wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej, Zamawiający wskazał, iż kluczowym
dla niego
pozostaje, aby przyszły wykonawca posiadał doświadczenie w gospodarce wodno-
ściekowej, w szczególności hydrologii. Odpływ wód opadowych i roztopowych ma bowiem
charakter niestacjonarny zarówno w wymiarze czasu, jak i przestrzeni. Spływ
powierzchniowy jes
t zmienny w czasie i w przestrzeni, gdyż jest wyzwalany przez zjawiska
opadowe, które to są nieciągłe w czasie i przestrzeni, a ich intensywność w trakcie nawet
jednego zdarzenia opadowego jest silnie zróżnicowana w czasie i w przestrzeni. W efekcie
transf
ormacja odpływu wód opadowych i roztopowych w sieci kanałów i obiektów
towarzyszących ma także specyficzne cechy: nieciągłości w czasie i silnego zróżnicowania
natężenia. Działanie systemów wodnych, np. kaskad, zbiorników retencyjnych na rzekach,
systemów kanalizacji deszczowych, systemów kanalizacji ogólnospławnej, nie ma charakteru
deterministycznego, ale podlega przede wszystkim działaniu wymuszeń pogodowych. W tym
kontekście, niesłusznym pozostaje odwołanie się przez Odwołującego poprzez analogię do
sys
temów tranzytowych płynu wydobywanego w kopalniach ropy naftowej i gazu. W takim
bowiem systemie o zasilaniu systemu decyduje człowiek – operator systemu. Ponadto,
wbrew temu, co sugeruje Odwołujący, wody opadowe i roztopowe, podobnie jak ścieki, nie
są medium jednofazowym, jednorodnym. Zamawiający wskazał, iż zamówienia przywołane
przez Odwołującego jako rzekomo analogiczne to projekty deterministyczne, oparte o stany
i
zjawiska ustalone, niewymagające uwzględnienia szeregu zmiennych wymaganych przy
tworzeniu Systemu SIS-
RZ takich jak np. zjawiska hydrauliczne związane z napełnianiem lub
opróżnianiem zbiorników, spływ wód opadowych i roztopowych, wypływy i podtopienia.
Wbrew twierdzeniem Odwołującego, nie można zgodzić się z argumentem, jakoby
doświadczenie zdobyte przy zarządzaniu rurociągami przesyłającymi ropę naftową czy gaz
było doświadczeniem adekwatnym z punktu widzenia zamówienia, a tym bardziej, jakoby
doświadczenie zdobyte przy projektach przywołanych przez Odwołującego dotyczyło kwestii
o wyższym poziomie skomplikowania niż projekty realizowane w zakresie branży wodno-
ściekowej.
Zamawiający podkreślił, iż każda branża ma swoją specyfikę. Samo doświadczenie
w
zakresie realizacji projektów opartych na sztucznej inteligencji, w zupełnie innym
przedmi
ocie jak np. systemy magazynowe, które przywołuje Odwołujący, nie jest
wystarczające, aby uznać że dany podmiot będzie w stanie zrealizować Projekt.
Uwzględniając charakter Projektu, niezbędna jest jeszcze wiedza odnośnie tego, jakie
zmienne i uwarunkowania
– charakterystyczne dla branży wodno-ściekowej należy
uwzględnić opracowując dane rozwiązanie oparte na sztucznej inteligencji. Sprowadzając
twierdzenia Odwołującego do absurdu, można zwrócić uwagę, że naturalnym jest, że w
przypadku zamówień dotyczących robót budowlanych zamawiający oczekują doświadczenia
z danej branży – podmiot, który zrealizował nawet wiele np. hal sportowych, niekoniecznie
ma bowiem doświadczenie niezbędne do tego, by zrealizować zamówienie obejmujące
roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowo- kanalizacyjnej. Z analogicznym
przypadkiem mamy do czynienia w przypadku Postępowania– doświadczenie wymagane od
wykonawców jest pod tym kątem doświadczeniem adekwatnym do przedmiotu zamówienia,
powiązanym z nim. Wybrany przez Zamawiającego wykonawca musi doskonale znać
(zarówno od strony teoretycznej, jak i praktycznej) wszystkie zmienne i specyficzne funkcje
systemów wodno-ściekowych, żeby być w stanie zaprojektować i rozwinąć model sztucznej
inteligencji, który będzie je uwzględniał w procesie predykcji i zarządzania systemem retencji
zbiornikowej. Założeniem Systemu SIS-RZ jest bowiem praca bez nadzoru osobowego.
Naturalne więc, że System SIS-RZ, który ma zastąpić wykwalifikowanych ekspertów
Zamawiającego, powinien być budowany przez podmioty posiadające analogiczne do nich
doświadczenie.
Odnosząc się do dalszych twierdzeń Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż nie
opisał warunku poprzez wskazanie w nim zamówienia identycznego do tego, które ma
zostać zrealizowane w ramach zamówienia. Zgodnie bowiem z przedmiotem zamówienia,
dotyczy ono opracowania systemu wspierającego procesy decyzyjne związane z
eksploatacją systemu retencji zbiornikowej, opartego na rozwiązaniach sztucznej inteligencji.
Gdyby więc Zamawiający chciał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji
takiego samego zamówienia wymagałby doświadczenia przy realizacji projektu badawczo-
rozwojowego opartego n
a rozwiązaniach sztucznej inteligencji w gospodarce wodami
opadowymi i roztopowymi. Tymczasem, gospodarowanie wodami opadowymi i roztopowymi
należy jedynie do wąskiego wycinka gospodarki wodno-ściekowej. Jednocześnie,
Zamawiający mając świadomość, że gospodarowanie wodami opadowymi i roztopowymi
było przez lata marginalizowane, co w konsekwencji skutkowało niewielką ilością zamówień
realizowanych w
tym przedmiocie, nie chcąc doprowadzić do nieuzasadnionego
ograniczenia konkurencji w p
ostępowaniu postanowił odwołać się do doświadczenia
zdobytego przy realizacji projektu badawczo-rozwojowego w szeroko rozumianej gospodarce
wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej. Tym samym, Zamawiający dopuścił, aby
wykonawcy wykazali doświadczenie zdobyte nie tylko przy projektach związanych z
gospodarowaniem wodami opadowymi i
roztopowymi, ale również w zakresie projektów dot.
m.in. gospodarki ściekami, rzek, jezior, wód podziemnych, kaskad czy też elektrowni
wodnych. Doświadczenie objęte warunkiem jest więc znacznie szersze niż przedmiot
zamówienia. W żadnej mierze nie można tutaj mówić o wymaganiu doświadczenia w
zakresie realizacji „identycznego” zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie jest również tak, jak twierdzi Odwołujący, że realizacja
projektu badawczo- rozwojowego, w
tym wdrożenie systemu monitorowania, dla sieci wodnej
czy ściekowej nie różni się specjalnie od wdrożenia systemu monitorowania dla innego
rodzaju przedsiębiorstw z sektora nazywanego przez Odwołującego utilities (na marginesie
można w tym zakresie zwrócić uwagę, że proponowane przez Wykonawcę „nowe” brzmienie
Warunku oparte na zarządzaniu „mediami użyteczności publicznej” jest nieprecyzyjne i nie
pozwalałoby na dokonanie oceny, czy taki warunek jest przez wykonawców spełniony czy
nie). Gospodarka wodno-
ściekowa jest zawsze powiązana z całym (naturalnym) cyklem
hydrologicznym. W przypadku projektów z zakresu gospodarki wodno- ściekowej, jakkolwiek
np. sterowanie dotyczy sieci i obiektów na sieci (zbiorników retencyjnych), to jego wpływ nie
ogranicza się do infrastruktury technicznej wybudowanej tylko przez człowieka, ale jest
powiązany z wodami opadowymi i roztopowymi będącymi skutkiem zjawisk naturalnych oraz
z wodami odbiornika naturalnego, którym w przypadku Bydgoszczy pozostaje m.in. rzeka
Brda, rzeka Wi
sła, Kanał Bydgoski. Taka specyfika nie występuje w przypadku systemów
dotyczących mediów takich jak ropa naftowa czy gaz. Specyfiką wyróżniającą „gospodarkę
wodno-
ściekową” jest powiązanie projektów czy zamówień realizowanych w tej branży ze
środowiskiem naturalnym – co wymaga od wykonawców znajomości specyfiki
funkcjonowania właśnie np. naturalnych odbiorników wód. Podmiot posiadający
doświadczenie jedynie z zakresu realizacji projektów dotyczących np. takich mediów jak ropa
naftowa czy gaz, nie ma w tym
zakresie jakiejkolwiek wiedzy, która pozostaje niezbędna, aby
zrealizować zamówienie.
Ponadto
Zamawiający wskazał, iż wykonawca realizujący Projekt powinien posiadać
kompetencje w zakresie modelowania hydrodynamicznego systemów odwodnienia (tj.
wypracowa
nia algorytmów sterowania dla zbiorników retencyjnych jeszcze bez monitoringu,
w trakcie realizacji). Posiadanie przez wykonawców doświadczenia w tym zakresie
konieczne jest celem uwzględnienia w ramach realizacji Systemu SIS-RZ nieciągłości i
niestacjonarności przepływów w systemach odprowadzania wód opadowych. Jest to wiedza
o charakterze rozbudowanym, specjalistycznym. Wiedzy o takim charakterze nie posiadają
podmioty, które realizują projekty z zakresu branż innych niż wodno-ściekowa. Jako że
zamówienie wymagać zaś będzie umiejętności odczytywania modeli hydrodynamicznych,
odczytywania danych z
nich wynikających w celu uwzględnienia przy realizacji Projektu, taka
wiedza jest niezbędna, aby zrealizować zamówienie. Wykonawca niemający doświadczenia
„z branży” nie będzie w stanie pracować z udostępnionymi przez Zamawiającego modelami
hydrodynamicznymi, a
w konsekwencji nie będzie w stanie prawidłowo zrealizować
zamówienia. Zamawiający wskazuje w tym zakresie, że zgodnie z rozdziałem III. pkt 1. OPZ,
„Wykonawca zobowiązany będzie uwzględniać przedmiotowe modele i opady modelowe w
procesie projektowania i tworzenia Systemu SIS-RZ.
” Umiejętność pracy z takimi modelami -
która jest specyficzna jedynie dla branży wodno- ściekowej (wykonawca posiadający
doświadczenie np. w branży gazu jej nie posiada) - jest więc warunkiem niezbędnym, aby
dany podmiot mógł zrealizować Projekt.
Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający oczekuje wdrożenia
systemu pozwalającego na kolekcję danych i nadzór nad infrastrukturą Zamawiającego,
a
wdrożenie systemu monitorowania dla sieci wodnej czy ściekowej nie różni się specjalnie
od wdrożenia systemu monitorowania dla innego rodzaju mediów. Odwołujący pomija
bowiem szereg czynników, które wyróżniają Projekt, tj. w szczególności zakres Projektu (jest
on bowiem znacznie szerszy niż „monitorowanie”) i konieczność uwzględnienia takiego
sterowania systemem, które uwzględniać będzie zmienne niedające się jednoznacznie
przewidzieć, a które w znacznej mierze uzależnione są nie od działania człowieka, a od
czynników naturalnych. Przepływ wód czy ścieków, podobnie jak przepływ wód opadowych
i
roztopowych, charakteryzuje się, jak wskazano, dużą zmiennością, brakiem możliwości
determinacji. Jedynie wykonawcy posiadający doświadczenie w danej branży są zapoznani
z
tą charakterystyką. Ponadto, realizacja Projektu wymaga posiadania doświadczenia
również w obcowaniu właśnie z przywołanymi wyżej modelami hydrodynamicznymi, które nie
jest możliwe do pozyskania przy realizacji projektów dotyczących np. przepływu gazu.
Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że w orzecznictwie KIO dopuszcza się takie
kształtowanie warunku udziału, które odnosi się do doświadczenia zdobytego w danej branży
(Zamawiający przywołał stosowne orzecznictwo). Zdaniem Zamawiającego naturalnym
i w
pełni uzasadnionym jest, że warunki doświadczenia stawiane są w powiązaniu
z
przedmiotem postępowania, w tym w zakresie branży. Nie ma bowiem, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, jednolitości między zarządzeniem systemem dotyczącym
jednego medium a
zarządzaniem systemem dotyczącym zupełnie innego medium, o innej
charakterystyce, wymagającego uwzględnienia innych uwarunkowań, innych zmiennych,
posiadania odmiennej wiedzy i doświadczenia.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że bez znaczenia i bez związku ze złożonym
odwołaniem pozostają przykłady innych postępowań, które przywołuje Odwołujący.
W
pierwszej kolejności należy bowiem podkreślić, że Odwołujący w żaden sposób nie
wyk
azał, aby przywołane przykłady były chociażby podobne. Co więcej, Odwołujący
wskazuje w odwołaniu m.in. na postępowanie organizowane przez Aquanet S.A., które to
dotyczyło zaprojektowania i wdrożenia nowego system SCADA. W tym kontekście
Zamawiający zauważył, że zaprojektowanie i wdrożenie takiego systemu jest
nieporównywalnie prostsze od realizacji przedmiotu postępowania. Polega ono bowiem na
wykorzystaniu istniejących rozwiązań i takim ich zaprogramowaniu, aby odbiorca mógł
odczytać wyniki pomiarów. System SCADA jest systemem funkcjonującym, dostępnym na
rynku, którego wdrożenie nie wymaga przeprowadzania prac badawczo- rozwojowych ani
który nie jest oparty na rozwiązaniach sztucznej inteligencji. Systemy SCADA zaczęły być
realizowane już w latach 70., podczas gdy sztuczna inteligencja to technologia dopiero
obecnie „odkrywana”, rozwiązania na niej oparte cały czas ewoluują – doświadczenie we
wdrożeniu systemu SCADA jest zupełnie innym doświadczeniem niż takie, które będzie
niezbędne wybranemu wykonawcy do realizacji zamówienia. Zupełnie inny jest bowiem
zakres czynności oczekiwanych od wykonawcy wdrażającego u danego podmiotu system
SCADA, a zakres czynności, których Zamawiający oczekuje od wykonawcy w ramach
postępowania, czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Zamawiający dysponuje
systemem SCADA i intencją zamówienia objętego Postępowaniem nie jest wdrożenie ani
nawet rozwój takiego systemu. Podobnie pozostałe doświadczenie przedstawione przez
Odwołującego dotyczy projektów o zupełnie innym charakterze niż Projekt mający być
zrealizowanym w ramach zamówienia. System SIS-RZ nie ma bowiem być systemem
prostego monitorowania retencji zbiornikowej czy detekcji zaistnienia określonych sytuacji,
ale ma, w oparciu o rozwiązania sztucznej inteligencji, sterować retencją zbiornikową – jego
rola nie będzie się więc ograniczać do prostego przedstawienia informacji dotyczącej stanu
istniejącego, ale System SIS-RZ ma samodzielnie proponować określone działania
dostosowując się do zmian rzeczywistości (np. odchyleń faktycznych opadów od prognozy
pogody), podejmując autonomiczne decyzje mające wpływ na infrastrukturę krytyczną.
Przywoływanie przez Odwołującego na poparcie rzekomej zasadności swojej argumentacji
doświadczeń dotyczących zupełnie innych realizacji niż ta objęta Postępowaniem nie
stanowi właściwego uzasadnienia zarzutów Odwołania. Odwołujący zdaje się nie zauważać,
jaki jest przedmiot zamówienia i nie rozumieć wynikających stąd uwarunkowań, o czym
świadczą chociażby przywołane przez niego przykłady dotyczące rzekomo analogicznego,
a w
rzeczywistości zupełnie odmiennego doświadczenia posiadanego przez Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego, w żadnej mierze nie można w szczególności zgodzić się
z
twierdzeniem, jakoby przywołane przez Odwołującego przykłady dotyczące posiadanego
przez niego doświadczenia dotyczyły projektów bardziej złożonych niż Projekt, którego
dotyczy p
ostępowanie. Odwołujący zdaje się traktować wody opadowe i roztopowe jako
medium jednorodne, co w żadnej mierze nie jest uzasadnione – takie medium to mieszanina
wody, substancji rozpuszczonych, ropopochodnych, zawiesiny mineralnej i organicznej
o
różnych właściwościach (nawet więc samo monitorowanie takiego medium jest bardziej
złożone niż monitorowanie innych mediów, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem
jest zaś, jak wskazano, znacznie szerszy niż czysty monitoring istniejącego systemu).
Zamawiający podkreślił, iż zamówienie nie jest „prostą” dostawą funkcjonującego
rozwiązania, ale wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę szeregu prac we własnym
zakresie, w tym
uwzględnienia przy przygotowaniu Systemu SIS-RZ specyfiki „branży”, to
jest np.
wzięcia pod uwagę przy realizacji Projektu zmienności przepływów wywoływanej
czynnikami
naturalnymi czy umiejętności pracy z modelami hydrodynamicznymi, które
Wykonawca musi uwzględnić projektując i tworząc System SIS-RZ. Jedynie wykonawca
mający doświadczenie „w branży” jest w stanie zrealizować zamówienie. Specyfika branży,
złożone niestacjonarne procesy i zjawiska wymagają szczegółowej wiedzy popartej
określonym doświadczeniem, aby System SIS-RZ mógł w ogóle zostać zrealizowany,
wdrożony i zoptymalizowany w celu osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego
rezultatów.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający określił Warunek w ten sposób, aby spełniał
on wymagania PZP, w tym w szczególności zasadę proporcjonalności. Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu poprzez odwołanie do doświadczenia w realizacji
projektów obejmujących gospodarkę wodną lub ściekową lub wodno-ściekową, mając na
względzie stopień złożoności oraz innowacyjność Projektu, a także niewątpliwie niezbędną
do jego realizacji konieczność znajomości „branży”, do czego miał prawo i co jest
uzasadnione przedmiotem zamówienia. Zamawiający jednocześnie kierując się zasadą
proporcjonalności nie sformułował warunku udziału w postępowaniu poprzez wymaganie od
wykonawców wykazania doświadczenia zdobytego w ramach projektów tylko tożsamych z
przedmiotem zamówienia (zdając sobie sprawę, że taki warunek w praktyce mógłby być
spełniony jedynie ewentualnie przez wąskie grono wykonawców). Zamawiający podniósł, iż
dopuścił w ramach warunku realizację projektów w szerszej branży niż tylko branża
gospodarki wodami opadowymi i roztopowymi, dopuszczając również doświadczenie z
szerzej rozumianej branży gospodarki wodno- ściekowej – która to branża charakteryzuje się
specyfiką, znajomość której jest niezbędna do realizacji zamówienia. Wskazał, iż zgodnie z
najlepszą wiedzą Zamawiającego, warunek ten nie ma charakteru „wygórowanego”, szereg
wykonawców bowiem go spełnia – przy czym, jak wskazano, nie można oczekiwać od
Zamawiającego, aby sformułował warunki udziału w postępowaniu tak, aby każdy
potencjalny zainteresowany je spełniał, wypaczałoby to bowiem intencje ustawodawcy.
Odnosząc się do kwestii ograniczenia dotyczącego zakończonego projektu badawczo-
rozwojowego
, Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SWZ wymaga, aby wykonawcy posiadali
doświadczenie w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
projektu badawczo-
rozwojowego w gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej.
Tym samym, Zamawiający oczekuje wykazania doświadczenia jedynie w projekcie
badawczo-rozwojowym
już zakończonym. Jest to jedno z kluczowych wymagań, które
umożliwia Zamawiającemu obiektywną weryfikację zdobytego przez wykonawców
doświadczenia. Ewentualna zmiana tego postanowienia w sposób, który sugeruje
Odwołujący spowoduje, że Zamawiający zostanie pozbawiony możliwości zweryfikowania,
czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie – tylko bowiem formalne zakończenie
projektu daje obiektywne potwierdzenie, że wykonawca zdolny jest do realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia pozostaje w tym zakresie argumentacja
Odwołującego, zgodnie z którą projekty takie są realizowane w perspektywie kilkuletniej tj.
minimum 4 lata. Należy bowiem podkreślić, że Zamawiający nie wyklucza, aby wykonawcy
wykazali się doświadczeniem zdobytym w ramach projektów badawczo-rozwojowych, które
trwały dłużej niż 3 lata. Kluczowym w tym zakresie pozostaje jedynie, aby zakończenie
realizacji danego projektu przypadało na okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert. Tym samym, Zamawiający dopuszcza, aby wykonawcy wykazali spełnienie
Warunku, poprzez doświadczenie w realizacji projektu badawczo-rozwojowego trwającego
ponad 4 lata.
Bezzasadne
w ocenie Zamawiającego pozostaje przy tym żądanie dopuszczenia
wykazania spełnienia Warunku poprzez doświadczenie zdobyte w projekcie
niezakończonym, przy założeniu, że wartość zrealizowanych prac wynosi minimum
1.000.000 zł. Należy bowiem podkreślić, że dla Zamawiającego bez znaczenia pozostaje
doświadczenie nabyte jedynie w bliżej nieokreślonej części projektu badawczo-rozwojowego.
Zauważyć należy, że w ramach umów na realizację projektu badawczo- rozwojowego
wielokrotnie pierwsza płatność (jak również planuje Zamawiający w ramach postępowania,
co wynika wprost z pkt. 7.2. Załącznika nr 7 do SWZ – Wzór umowy) dokonywana jest za
przedstawienie przez Wykonawcę koncepcji budowy określonego rozwiązania – a więc
przed realnym
przeprowadzeniem jakiegokolwiek procesu budowy rozwiązania, przed
przeprowadzeniem prac badawczo- rozwojowych, przed o
pracowaniem i wdrożeniem
określonego rozwiązania, a tym bardziej przed jego optymalizacją, rozwojem, co stanowi w
takich projektach znaczny zakres zobowiązań wykonawcy (rozwiązania oparte na sztucznej
inteligencji „uczą się” bowiem już po wdrożeniu, a więc samo opracowanie określonego
algorytmu nie oznacza jeszcze, że jest on właściwy i spełni pokładane w nim oczekiwania,
niezbędna jest późniejsza weryfikacja funkcjonowania danego rozwiązania i dalsza praca
nad nim przez wykonawcę – ostateczne rezultaty takich projektów widoczne są dopiero po
zakończeniu procesu „uczenia się”). Zamawiający podniósł, iż ukształtowanie warunku
zgodnie z żądaniem Odwołującego spowodowałoby dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu takich wykonawców, którzy zrealizowali nawet niewielką część projektu o
znacznej wartości, w tym potencjalnie tych, którzy faktycznie nie zrealizowali jakichkolwiek
prac, a np. jedynie przedstawili koncepcję (lub nawet jej część), na podstawie której planują
te prace realizować. Zamawiający podkreślił, iż dla niego najistotniejszym pozostaje
doświadczenie zdobyte w ciągu całego projektu badawczo-rozwojowego, od jego
rozpoczęcia do jego zakończenia. Dopiero bowiem takie doświadczenie uwzględniając
określony wyżej proces realizacji projektów badawczo- rozwojowych, których właściwą
realizację można ocenić dopiero po ich zakończeniu (po przygotowaniu koncepcji realizacji,
wdrożeniu rozwiązania oraz przeprowadzeniu procesu optymalizacji), umożliwia obiektywną
ocenę, czy dany projekt realizowany przez wykonawcę został zrealizowany „z sukcesem”,
w
sposób w pełni zgodny z założeniami, w tym rzetelny i terminowy. Częściowe rozliczenie
za wykonane prace, które wymagane jest w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy treścią samego PZP, nie oznacza jeszcze ich prawidłowej realizacji – rzetelną, w
tym szczególności terminową, realizację projektów badawczo- rozwojowych ocenić można
dopiero po ich ukończeniu. A więc dopiero jeżeli mamy do czynienia z projektem
zrealizowanym możemy ocenić, czy faktycznie był on zrealizowany zgodnie z założeniami, w
tym czy dotrzymano terminów realizacji i spełniono zakładane cele, a więc czy faktycznie
dany wykonawca posiada relewantne
doświadczenie, a więc jest zdolny do realizacji tak
skomplikowanego i innowacyj
nego Projektu, który ma zostać zrealizowany w wyniku
p
ostępowania.
Ponadto
Zamawiający zwrócił uwagę, że w sposób podobny konstruowane są warunki
udziału w postępowaniach w zakresie doświadczenia wykonawców w przypadkach
zamówień na realizację robót budowlanych, w tym przez zamawiających publicznych
najbardziej aktywnych i z największym doświadczeniem. Analiza postanowień SWZ
przygotowywanych w
ramach postępowań prowadzonych przez takich zamawiających jak
GDDKiA oraz PKP PLK ukazuje, że zamawiający ci co do zasady wymagają, aby
wykonawcy chcąc spełnić warunek udziału dotyczący doświadczenia, wykazali, że w danym
okresie przed terminem składania ofert wykonali określoną robotę budowlaną. Od
wykonawców chcących wziąć udział w danym postępowaniu wymaga się zatem, aby
wykazali, że zrealizowali całą inwestycję, a nie tylko jej bliżej nieokreśloną część.
Jednocześnie, co do zasady takie postanowienia nie są podważane. Tym bardziej więc taki
wymóg ma rację bytu w przypadku zamówień dotyczących projektów badawczo-
r
ozwojowych, gdzie częściowa realizacja zamówienia może nie prowadzić do powstania
jakichkolwiek mierzalnych rezultatów – przykładowo płatność może być bowiem dokonana,
jak wskazano, już za samo przygotowanie koncepcji (a więc przed realnym
przeprowadzeniem
jakichkolwiek prac dotyczących oprogramowania). Zamawiający wskazał
także, iż orzecznictwo KIO dopuszcza wymagania w ramach doświadczenia od wykonawców
realizacji całości określonego projektu, nie jego jednostkowej części – doświadczenie
„częściowe” nie oznacza bowiem, że faktycznie dany wykonawca jest w stanie zrealizować,
jak w omawianym przykładzie, w całości projekt badawczo- rozwojowy (a tym bardziej, że
jest w stanie zrealizować go rzetelnie i terminowo).
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, iż był uprawniony do takiego
ukształtowania warunku, aby wykonawcy byli obowiązani do wykazania się zakończoną
realizacją projektu badawczo-rozwojowego, co nie narusza zasady proporcjonalności oraz
konkurencyjności w postępowaniu. Dopiero bowiem pełna realizacja określonego projektu
potwierdza, że faktycznie wykonawca dysponuje doświadczeniem niezbędnym do tego, by
uznać, że może on zrealizować Projekt – zwłaszcza przy uwzględnieniu rozbudowanego
i
innowacyjnego charakteru zamówienia objętego postępowaniem.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu, aby dedykowany przez wykonawców
Kierownik B+R był samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-
technicznych
, Zamawiający podniósł, iż oczekuje, że na etapie realizacji umowy, wybrany
w p
ostępowaniu Wykonawca będzie dysponował takim członkiem personelu. Nie jest to
jednak warunek udziału w postępowaniu, ale element zobowiązania umownego wykonawcy,
co również winno być przez KIO uwzględnione – Zamawiający nie wymaga bowiem, aby
wszyscy wykonawcy jeszcze przed zawarciem umowy w wyniku p
ostępowania np. zawarli
stosowne umowy z pracownikami naukowymi, aby w ogóle dopuszczalne było wzięcie przez
nich udziału w postępowaniu, a więc i zakres potencjalnego „obciążenia” wykonawców
wynikaj
ący z przedmiotowego zobowiązania jest mniejszy (a w konsekwencji – wspomniane
postanowienie OPZ nie wpływa na krąg wykonawców mogących wziąć udział w
p
ostępowaniu, jak i nie ogranicza konkurencji na rynku, wykonawca nie musi bowiem przed
zawarciem umowy p
odejmować jakichkolwiek działań, aby móc złożyć ofertę). Zgodnie z
wiedzą Zamawiającego, w Polsce jest szereg osób spełniających wymagania
Zamawiającego odnośnie do osoby Kierownika B+R, a dysponowanie nim przez wykonawcę
na potrzeby realizacji zamówienia może się odbywać na dowolnych, odpowiadających
wykonawcy zasadach
– Zamawiający nie wymaga w żadnej mierze, żeby współpraca ta
odbywała się np. na podstawie umowy o pracę, może to być współpraca cywilnoprawna.
Tym samym w ocenie Zamawiającego nie jest to postanowienie, którego spełnienie będzie
rodzić trudności po stronie potencjalnych oferentów. Ponadto, według najlepszej wiedzy
Zamawiającego standardem w realizacji projektów badawczo- rozwojowych jest
zaangażowanie do realizacji takich projektów po stronie wykonawcy również samodzielnych
pracowników naukowych, treść OPZ odzwierciedla więc obowiązującą praktykę.
Zamawiający podkreślił ponadto, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby
powyżej opisane wymaganie naruszało konkurencję w postępowaniu. Zarzut stawiany przez
Odwołującego uzasadniony został bowiem jedynie lakonicznymi stwierdzeniami, że
pozostaje on nadmiarowy oraz że w podobnych projektach badawczo-rozwojowych takiego
wymogu się nie określa. Niezależnie od faktu, iż odwoływanie się do innych postępowań nie
powinno przesądzać o tym, czy zarzut jest zasadny, należy podkreślić, że Odwołujący nie
przywołał żadnego przykładu na poparcie swojej tezy. Tym samym, Wykonawca nie wykazał
zasadności postawionego zarzutu, który już tylko i wyłącznie z tego powodu powinien zostać
oddalony.
Zamawiający dodał, iż był uprawniony do takiego sformułowania wymogu w OPZ.
Podkreślił, że Projekt znajduje się obecnie na zaledwie 2 lub maksymalnie 3 Poziomie
Gotowości Technologicznej TRL – a więc wdrożenie Projektu będzie wymagało dalszych
prac o charakterze typowo naukowym, tylko bowiem przy zastosowaniu naukowych praktyk,
metodologii i weryfikacji, uwzględniając kwestie opisane powyżej w pkt. 8, możliwa jest
realizacja Projektu. Oznacza to, że personel wykonawcy skierowany do realizacji Projektu
będzie musiał mieć odpowiednie kompetencje o takim charakterze. W trakcie realizacji prac
badawczo-
rozwojowych koniecznym będzie m.in. wykonanie weryfikacji laboratoryjnej
technologii oraz testów w środowisku symulującym rzeczywiste warunki. Jednocześnie,
w trakcie realizacji tych p
rac wykonawcy będą musieli wykazać się zdolnością operowania
modelowaniem hydrodynamicznym, projektowaniem eksperymentów i prawidłową
interpretacją uzyskiwanych wyników.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż na etapie realizacji Projektu będzie oczekiwać
o
d wykonawcy samodzielnego prowadzenia badań przemysłowych połączonych z pracami
rozwojowymi.
Zauważył, że dla podobnych projektów Narodowe Centrum Badań i Rozwoju
wymaga, aby udział w nich brały jednostki naukowe. Takie wymaganie zostało postawione
chociażby w ramach I konkursu Rządowego Programu Strategicznego Hydrostrateg
„Innowacje dla gospodarki wodnej i żeglugi śródlądowej”. Zgodnie z warunkami udziału, do
konkursu mogły przystąpić konsorcja, w skład którego wchodzić będzie co najmniej jedna
jednostka
naukowa. Tym samym, również NCBiR zauważa konieczność udziału
w innowacyjnych projektach przedstawicieli nauki.
Zamawiający podkreślił, że samodzielny
pracownik naukowy jest osobą, która ma odpowiednie kompetencje do prowadzenia
samodzielnie badań naukowych, w tym posiada właściwe kompetencje co do samodzielnego
opracowania programu badań (i modyfikacji jego w razie potrzeby w celu osiągnięcia
oczekiwanych założeń), prowadzenia badań naukowych, nadzoru nad nimi i weryfikacji ich
rezultatów oraz kierowania zespołami naukowymi. Już z samego faktu zdobycia takiego
statusu wynika bowiem, że dana osoba musiała już kierować projektami badawczymi lub
badawczo-
rozwojowymi, tworzyła ich koncepcje i raportowała ich przebieg. Wymienione
kompetencje musiały być jednocześnie przedmiotem pozytywnej oceny przez gremia
zewnętrzne, eksperckie – zgodnie z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi przyznawania
stopni naukowych. Zamawiający, mając na względzie wydatkowanie publicznych pieniędzy
nie może podejmować ryzyka powierzenia projektu Kierownikowi B+R, będącemu osobą,
która jedynie deklaruje podsiadanie odpowiednich kompetencji, co nie zostało zweryfikowany
w
przyjęty sposób przez środowisko naukowe. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie, aby
Kierownik B+R nie był samodzielnym pracownikiem naukowym, nie daje zatem gwarancji
prawidłowości realizacji zamówienia. Nawet bowiem wykonanie przez pracownika kilku
wewnętrznych projektów B+R i powstanie w ich efekcie produktów lub technologii,
deklarowanych jako sprawdzające się przez firmę prywatną, nie daje gwarancji kompetencji
tej osoby. Takie projekty nie są bowiem co do zasady oceniane poza danym podmiotem,
zewnętrznie, a w szczególności nie są weryfikowane przez środowisko naukowe,
posiadające w tym zakresie odpowiednie kompetencje, doświadczenie i wiedzę. Raporty
przygotowane z
wyników badań nie są w takich przypadkach recenzowane przez
niezależnych zewnętrznych ekspertów o odpowiednich kompetencjach.
Ponadto, Zamawiający zauważył, że wymóg, aby kierownik posiadał odpowiednie
tytuły naukowe, nie jest nadmiarowy i nie stanowi ograniczenia konkurencji. Potwierdzeniem
tego faktu są odpowiedzi udzielone przez podmioty biorące udział we wstępnych
konsultacjach rynkowych przeprowadzonych przez Zamawiającego przed wszczęciem
Postępowania. Zamawiający, w celu jak najlepszego przygotowania postępowania i
poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, w
tym również kierując się wolą takiego ukształtowania Postępowania, aby odpowiadało ono
waru
nkom rzeczywistości rynkowej, w ramach wstępnych konsultacji rynkowych zwrócił się
do uczestników z pytaniem „Czy w Państwa zespole występują samodzielnie pracownicy
naukowi w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych czy raczej bazują Państwo na osobach
n
iepełniących funkcji naukowych?” W odpowiedzi na tak zadane pytanie, uczestnicy
wstępnych konsultacji rynkowych potwierdzili, że dysponują ekspertami z odpowiednią
wiedzą oraz tytułami naukowymi. Tym samym, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że
tak
s
formułowany wymóg w jakimkolwiek stopniu ogranicza konkurencję. Z
przeprowadzonych wstępnych konsultacji rynkowych wynikało bowiem, że niejako
standardem na rynku jest realizacja projektów o charakterze projektów badawczo-
rozwojowych z udziałem samodzielnych pracowników naukowych. Zamawiający dochowując
należytej staranności, po uwzględnieniu odpowiedzi uczestników wstępnych konsultacji
rynkowych, w sposób prawidłowy i uzasadniony przedmiotem postępowania sformułował
wymóg, aby wykonawca na etapie realizacji zamówienia dysponował Kierownikiem B+R
będącym samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-
technicznych. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że nie jest zadaniem
Zamawiającego, aby tak formułować postanowienia dokumentacji, w tym OPZ, aby nie
oczekiwać od wykonawców jakichkolwiek działań na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający, co oczywiste, ma bowiem prawo tak sformułować postanowienia OPZ, w tym
wymagania od Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, aby umożliwiały one osiągnięcie
celów Zamawiającego. Całość wymagań stawianych wykonawcom ma bowiem zapewnić
prawidłową i terminową realizację zamówienia – niewątpliwie Zamawiający wydatkujący
środki publiczne ma prawo oczekiwać, że zamówienie będzie realizowane prawidłowo.
Jedn
ocześnie, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał poprawności swoich twierdzeń,
powołując się jedynie na lakoniczne stwierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. Tym
samym,
zdaniem Zamawiającego, zarzut ten powinien zostać oddalony.
Odwołujący w dniu 30 grudnia 2022 r. złożył pismo procesowe, zawierające replikę na
odpowiedź na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy
odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp poprzez sposób ukształtowania treści dokumentów zamówienia, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. dokumentu „Przewidywany przedmiot zamówienia”
(dokument z
WKR) w zestawieniu z opisem przedmiotu zamówienia, harmonogramu
ramowego (dokumentacja postępowania), wyciągu z harmonogramu projektu wdrożenia
systemu SCADA dla Aquanet S.A., o
głoszenia o zamówieniu nr 2020/S 013-025717 w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów, list ocenionych projektów
złożonych w ramach POIR 2014-2020 referencji dotyczących wdrożenia przez Odwołującego
s
ystemów zarządzania siecią wraz z tłumaczeniami, wyciągu z dokumentu zawierającego
zgłoszenie osoby do projektu na stanowisko kierownika B+R, na okoliczności wskazane
przez Odwołującego na rozprawie, wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie Systemu SIS-
RZ wspierającego procesy decyzyjne związane z eksploatacją systemu retencji zbiornikowej
na obszarze Bydgoszczy, działającego w oparciu o dane dostarczone przez urządzenia
i
systemy pomiarowe, a następnie przetworzone przez sztuczną inteligencję opartą o sieć
neuronową (SSN) lub inną analogiczną technikę sztucznej inteligencji. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 8 do SWZ.
Zgodnie z pkt 5.3.4 SWZ o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej, dotyczącej doświadczenia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zakresie
dostaw. Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
1)
zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i wdrożeniu własnego skalowalnego
rozwiązania informatycznego do akwizycji danych z systemów kontrolno-pomiarowych
i
zarządzania, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku
VAT
(słownie złotych: jeden milion);
2)
zamówienie (umowę) polegającą na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego
w
gospodarce wodnej lub ściekowej lub wodno-ściekowej o wartości zamówienia
(umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).
Izba ustaliła ponadto, iż zgodnie z pkt I OPZ System SIS-RZ ma: 1. pozwalać na
optymalne wykorzystanie dostępnej infrastruktury pod kątem minimalizacji przeciążeń
systemu kanalizacji deszczowej oraz maksymalizacji gromadzenia i magazynowania wód
opadowych do wykorzystania in-situ, 2.
wspierać procesy decyzyjne, planowanie oraz
eksploatację systemu retencji zbiornikowej, a także umożliwiać sprawne pozyskiwanie,
weryfikowanie oraz gromadzenie wymaganych danych opadowych oraz kontrolno-
pomiarowych, jak i ich przetwarzanie w czasie rzeczywistym z wykorzystaniem metod i
technik sztucznej inteligencji. System SIS-
RZ będzie autonomicznym systemem eksperckim,
który pozwoli automatycznie sterować ilością wody w zbiornikach retencyjnych w zależności
od prognoz pogody, prognozowan
ych wielkości opadów w zlewniach kanalizacji deszczowej
oraz danych dostarczonych przez systemy pomiarowe. System SIS-
RZ będzie w pełni
skalowalny, umożliwiając Zamawiającemu przyszłą rozbudowę (w tym aktualizację
wykorzystanego modelu sztucznej inteligencji) o nowe elementy infrastrukturalne i kontrolno-
pomiarowe. System SIS-
RZ będzie wykorzystywać numeryczne prognozy meteorologiczne
do predykcji wielkości i dynamiki spływów wód opadowych lub roztopowych z wydzielonych
zlewni systemu odwodnienia. Na tej podstawie System SIS-
RZ będzie realizować nadrzędne
zdalne sterowanie zbiorników retencyjnych przed prognozowanym wystąpieniem opadów jak
i
podczas ich trwania w celu maksymalizacji zdolności tranzytowych kanalizacji deszczowej
i minimalizacji wyla
ń. Wykonawca wykorzysta dane o poziomach napełnienia w kluczowych
przekrojach kanalizacji deszczowej oraz w zbiornikach retencyjnych jak również dane
o
wysokości i intensywności opadów ze stacji meteorologicznych w celu minimalizacji
podtopień i maksymalizacji objętości wód opadowych magazynowanych do wykorzystania
w zbiornikach po
przejściu opadów.
W ramach wdrożenia Wykonawca stworzy lub dostosuje System SIS-RZ zgodnie
z
wymogami Zamawiającego i dokona wszelkich czynności niezbędnych do produkcyjnego
uruchomienia Systemu SIS-
RZ w przedsiębiorstwie i na infrastrukturze Zamawiającego
(dopuszczalne są wyłącznie rozwiązania on-premise - z uwagi na wewnętrzne wymogi
bezpieczeństwa Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań chmurowych) zgodnie z celami
Projektu i stand
ardami rynkowymi, w szczególności Wykonawca: dostarczy, zainstaluje
i
uruchomi w środowisku testowym i produkcyjnym, przetestuje, skonfiguruje i ustabilizuje
System SIS-RZ. System SIS-
RZ będzie skutecznie wykorzystywał dostępną infrastrukturę
kontrolno-pom
iarową oraz informacje pogodowe dla automatyzacji procesów zarządzania
systemem retencji zbiornikowej. System SIS-
RZ będzie wykorzystywał zbiorniki retencyjne
do buforowania w czasie odpływu wód opadowych lub roztopowych oraz odprowadzania ich
istniejącą kanalizacją deszczową, jednocześnie pozwalając bardziej efektywnie gromadzić
wodę w okresach pomiędzy opadami w celu jej późniejszego wykorzystania. Uwzględniając
kwestie bezpieczeństwa i stabilności zadań realizowanych przez Zamawiającego, System
SIS-RZ w wersji 1 (Etap 2 Projektu
– patrz punkt 0) będzie wspomagał służby eksploatacyjne
Zamawiającego poprzez sugerowanie potrzeb opróżnienia wskazanych zbiorników
retencyjnych w części lub w całości. Następnie, w toku realizacji Etapów 3 i 4 System SIS-
RZ zostanie rozwinięty i zoptymalizowany celem umożliwienia w pełni bezpiecznego i
stabilnego przejęcia automatycznego zarządzania retencją wód opadowych w zbiornikach
Zamawiającego.
W pkt I OPZ w
skazano ponadto, iż istotnymi celami są: 1. minimalizacja ryzyka
lokalnych przeciążeń infrastruktury odwodnieniowej poprzez automatyczne sterowanie
zrzutem wody ze zbiorników, dostosowanym ilościowo do prognozowanej wielkości opadów i
ich rozkładów w czasie, w oparciu o informacje pogodowe z systemu numerycznych prognoz
pogody i
pomiarów z deszczomierzy, 2. optymalizacja zdolności tranzytowych sieci poprzez
sterowanie strumieniem wód zrzucanych ze zbiorników retencyjnych i lepsze wykorzystanie
wód opadowych lub roztopowych na terenie miasta, 3. zarządzanie zużyciem energii
elektrycznej przez układy pompowe poprzez przesunięcia opróżniania zbiorników poza
godziny szczytu poboru energii elektrycznej. Zamawiający wskazał także szczegółową listę
funkcji, jakich realizację system SIS-RZ musi zapewniać. Ponadto wskazał, iż dopuszcza,
aby System SIS-
RZ stanowił oprogramowanie dedykowane, stworzone na potrzeby realizacji
Projektu lub oprogramowanie już istniejące ale dostosowane do potrzeb Zamawiającego.
W
pkt I OPZ wskazano też, iż Zamawiający oczekuje, iż Projekt będzie realizowany w formie
projektu badawczo-rozwojowego o sprecyzowanej strukturze e
tapów. Zamawiający oczekuje
wersjonowanego dostarczania Systemu SIS-RZ.
Zamawia
jący w pkt IV.1 OPZ w ppkt 2 (Kluczowy personel Wykonawcy) wskazał, iż
oczekuje, że wszystkie istotne merytorycznie prace związane z realizacją Projektu będą
realizowane przez Kluczowy Personel Wykonawcy, to jest przez osoby dysponujące wiedzą
i
doświadczeniem gwarantującym prawidłowość i terminowość wykonanych prac, mające
doświadczenie w realizacji prac badawczo-rozwojowych lub realizacji projektów w obszarze
modelowania hydrodynamicznego systemów odwodnienia lub przetwarzania danych
opadowych lub zastosowaniu sztucznej inteligencji w obszarze wod.-kan. lub w tworzeniu
i
wdrażaniu oprogramowania bazującego na sztucznej inteligencji. Zamawiający wymaga
również zapewnienia przez Wykonawcę, w Kluczowym Personelu Wykonawcy, co najmniej
jednego eksperta w zakresie sztucznej inteligencji oraz jednego eksperta w zakresie
modelowania hydrodynamicznego systemów odwodnienia. Powyżsi eksperci powinni
posiadać co najmniej stopień doktora oraz 5 letnie doświadczenie w reprezentowanej
dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych. O ile Strony nie uzgodnią nic innego w
Dokumencie Analizy, w ramach Kluczowego Personelu Wykonawcy, Wykonawca wyznaczy
Kierownika B+R, który będzie odpowiadał za nadzór i prowadzenie prac badawczo-
rozwojowych związanych z optymalizacją Systemu SIS-RZ i zastosowanych technik
sztucznej inteligencji. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby Kierownik B+R był
samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych oraz
posiadał doświadczenie w kierowaniu pracami badawczo-rozwojowymi lub wdrożeniowymi w
zakresie zastosowań sztucznej inteligencji, a także mógł udokumentować pełnienie przez
siebie (obecnie lub w
przeszłości) funkcji Kierownika B+R w co najmniej 2 projektach
badawczo-rozwojowych.
W pkt IV.2 OPZ Zamawiający wskazał etapy realizacji Projektu, które mają być
realizowane w terminach wskazanych w Harmonogramie Ramowym (załącznik nr 2 do OPZ),
wyodrębniając zakresy zadań w poszczególnych etapach. W szczególności w ramach Etapu
1
– Analiza (pkt 2.2) wskazano, iż w toku prac realizowanych w Etapie 1 Wykonawca
opracuje w uzgodnieniu z Zamawiającym Dokument Analizy określający kluczowe zasady
realizacji Systemu SIS-
RZ, w tym przede wszystkim: ppkt 14 Strukturę realizacji prac
badawczo-
rozwojowych zgodnie z poniższymi wymogami:
Wykonawca przedstawi chronologiczny opis zaplanowanych w projekcie prac
badawczo-
rozwojowych, których wykonanie jest niezbędne dla osiągnięcia zamierzonych
celów projektu w terminach realizacji Etapów określonych w Harmonogramie Ramowym.
Planowane prace badawczo-
rozwojowe należy ująć w Fazy, odrębne dla badań
przemysłowych i prac rozwojowych (maksymalnie 10). Istotne będzie zachowanie
prawidłowego, logicznego układu poszczególnych Faz i kolejności prowadzonych prac.
Wykonawca wskaże dla każdej Fazy: a. osoby zaangażowane w realizację Fazy, b. terminy
realizacji Faz (w Harmonogramie Szczegółowym), c. zagadnienie technologiczne, d. opis
prac przewidzianych w ramach Fazy, e.
zakładany efekt końcowy danej Fazy (kamień lub
kamienie milowe), f. r
yzyka/zagrożenia. Wykonawca winien przewidzieć elementy prac do
realizacji jako „badania przemysłowe” i jako „eksperymentalne prace rozwojowe”, przy
uwzględnieniu następującego rozumienia tych pojęć: a. „badania przemysłowe” oznaczają
badania planowane lub
badania krytyczne mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz
umiejętności celem opracowania nowych produktów, procesów lub usług, lub też
wprowadzenia znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów lub usług.
Uwzględniają one tworzenie elementów składowych systemów złożonych i mogą obejmować
budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub środowisku interfejsu symulującego
istniejące systemy, a także linii pilotażowych, kiedy są one konieczne do badań
przemysłowych, a zwłaszcza uzyskania dowodu w przypadku technologii generycznych; b.
„eksperymentalne prace rozwojowe” oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i
wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i
biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiej
ętności w celu opracowywania nowych lub
ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład
czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie
nowych produktów, procesów i usług.
Eksperymentalne prac
e rozwojowe mogą obejmować opracowanie prototypów,
demonstrację, opracowanie projektów pilotażowych, testowanie i walidację nowych lub
ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków
rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne
produktów, procesów lub usług, a których ostateczny kształt zasadniczo nie jest jeszcze
określony. Mogą także obejmować opracowanie prototypów i projektów pilotażowych, które
można wykorzystać do celów komercyjnych, w przypadku gdy prototyp lub projekt pilotażowy
z konieczności jest produktem końcowym do wykorzystania do celów komercyjnych, a jego
produkcja jest zbyt kosztowna, aby służył on jedynie do demonstracji i walidacji.
Eksperymentalne prace rozwojowe
nie obejmują rutynowych i okresowych zmian
wprowadzanych do istniejących produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych,
usług oraz innych operacji w toku, nawet jeśli takie zmiany mają charakter ulepszeń.
Zagadnienie technologiczne: Należy opisać wyzwanie technologiczne, którego dotyczą
planowane prace badawczo-
rozwojowe oraz któremu sprostanie stanowić będzie
o
osiągnięciu zakładanych rezultatów projektu. Należy przedstawić założony w projekcie
sposób rozwiązania ww. zagadnienia, czyli przyjętą koncepcję, która ma doprowadzić do
wypracowania oczekiwanych rezultatów projektu. Należy wskazać przesłanki świadczące
o
tym, że przyjęta koncepcja może doprowadzić do rozwiązania zidentyfikowanych
problemów badawczo-rozwojowych. Należy również opisać obecny stan wiedzy na temat
przedmiotowych problemów/wyzwań oraz proponowanych metod ich rozwiązania.
Opis prac przewidzianych w ramach Faz:
Należy przedstawić szczegółowy opis
planowanych prac wraz z ich uzasadnieniem w kontekście wskazanego wcześniej
zagadnieni
a technologicznego czy też celów projektu. Należy zachować spójność z
zaplanowanymi kosztami fazy, a także zasobami posiadanymi oraz niezbędnymi do
pozyskania, opisanymi w punkcie
Zdolność do wykonania projektu. Opisywane prace mogą
być pogrupowane w mniejsze niż fazy jednostki, tj. zadania, jeśli Wykonawca uważa, że
istnieje taka potrzeba.
Efekt końcowy Fazy – kamień/kamienie milowe: Fazy należy zdefiniować w taki
sposób, aby każda z nich kończyła się kamieniem/kamieniami milowymi, tj. produktami, na
podst
awie których będzie każdorazowo zapadała decyzja o kontynuacji / przerwaniu /
modyfikacji projektu. Jako kamień milowy można wskazać np. osiągnięcie określonych
wyników badań, zakończenie testów, szczegółowe założenia/parametry techniczne linii
pilotażowej, kompletną dokumentację linii pilotażowej, opracowanie modelu lub prototypu
przyszłego urządzenia o określonych parametrach itp., zależnie od branży i specyfiki danego
projektu. Właściwie zdefiniowane kamienie milowe powinny odpowiadać podejmowanym w
danej fazie wyzwaniom technologicznym, w szczególności powinny umożliwiać obiektywną i
opartą o mierzalne parametry ocenę stopnia osiągnięcia zakładanych w danym etapie celów
badawczych. Należy wybierać efekty łatwe do skwantyfikowania (tj. mierzalne). Ponadto
należy oszacować, jaki byłby wpływ ewentualnego braku osiągnięcia poszczególnych
kamieni milowych na zasadność kontynuacji projektu. Fazy oraz związane z nimi kamienie
milowe będą podstawą do monitoringu postępów realizacji projektu.
Ry
zyka/zagrożenia: W odniesieniu do planowanych prac badawczo-rozwojowych
należy wskazać główne ryzyka/zagrożenia, które mogą utrudnić/uniemożliwić osiągnięcie ich
zakładanego efektu końcowego, w szczególności: 1. natury technologicznej – co może
przeszkodzi
ć w zastosowaniu przyjętej koncepcji, z jakiego powodu przyjęta koncepcja może
okazać się niewłaściwa; 2. natury prawno–administracyjnej – np. konieczność uzyskania
zgód, decyzji. Wobec wszystkich ryzyk i zagrożeń należy wskazać najbardziej efektywne
metod
y zapobiegania im, ocenić ich wpływ na realizację projektu w przypadku wystąpienia, a
także wskazać sposoby minimalizacji ich skutków.
Następnie w ramach Etapu 2 - Wdrożenie Systemu SIS-RZ wersja 1 zadaniem
wykonawcy będzie zbudowanie oraz przetestowanie Systemu SIS-RZ w wersji 1 i dokonanie
jego Wdrożenia w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Kolejno w ramach Etapu 3 – Rozwój
i
osiągnięcie Systemu SIS-RZ wersji 2 (pkt IV.2.4 OPZ) wykonawca przeprowadzi prace
badawczo-
rozwojowe (w tym monitorowanie i analizę funkcjonowania Systemu SIS-RZ
w
wersji 1 celem zebrania danych rzeczywistych, z których zostaną wyekstrahowane
scenariusze
pogodowe
obejmujące
sekwencję
opadów
nawalnych,
rozwoju
i
zoptymalizowania zastosowanych algorytmów i zwiększenia skuteczności predykcji
Systemu SIS-
RZ z uwzględnieniem nowych urządzeń budowanych zgodnie z rozdziałem III,
zebranych danych rzeczywistych, zidentyfikowanych odchyleń, słabych punktów i błędów
modelu oraz zmierzonych danych. Na podstawie przeprowadzonych prac badawczo-
rozwojowych, wykonawca m.in. rozwinie System SIS-RZ do wersji 2 i dokona jego
Wdrożenia w przedsiębiorstwie Zamawiającego.
W ramach Etapu 4 -
Rozwój i osiągnięcie Systemu SIS-RZ wersji 3 wykonawca:
1.
będzie zbierał dane rzeczywiste, z których zostaną wyekstrahowane scenariusze
pogodowe obejmujące sekwencję opadów nawalnych (tj. opady spełniające kryteria
analogiczne do zapisanych w Komentarzu do ATV-A 118, Hydrauliczne wymiarowanie
systemów odwadniających (Schmitt 2000). 2. przeprowadzi dalsze prace badawczo-
roz
wojowe (w tym poprzez monitorowanie i analizę funkcjonowania Systemu SIS-RZ w
dotychczasowej wersji) celem zoptymalizowania zastosowanych algorytmów i zwiększenia
skuteczności predykcji Systemu SIS-RZ w wersji 3 z uwzględnieniem nowych urządzeń
dobudowanych zgodnie z
rozdziałem III po zakończeniu Etapu 3 oraz zebranych danych
rzeczywistych. Prace powinny dotyczyć końcowej weryfikacji i odpowiedniej modyfikacji
Systemu SIS-RZ w wersji 3, w
szczególności algorytmów uczenia maszynowego, w oparciu
o kompletne zbiory rzeczywistych danych kontrolno-
pomiarowych zebranych w całym
okresie realizacji Umowy. 3. Na podstawie przeprowadzonych prac badawczo-rozwojowych,
rozwinie System SIS-
RZ do wersji 3 i dokona jego Wdrożenia w przedsiębiorstwie
Zamawiającego.
Ponadto w
pkt IV.4 OPZ „Prace badawczo - rozwojowe” wskazano, iż w ramach
realizacji Umowy Wykonawca wykona niezbędne prace badawczo-rozwojowe obejmujące
m.in.: 1.
przygotowanie danych wejściowych, zarówno symulacyjnych jak i rzeczywistych, tj.
wyboru odpowiedniej
metody identyfikacji wartości (obserwacji) odstających, a w
konsekwencji ich usuwania i ewentualnego uzupełniania, 2. wybór koncepcji modelowania, tj.
określenia rodzaju i struktury proponowanego rozwiązania, 3. testowanie systemu, tj.
weryfikacji i ewentu
alnej modyfikacji przyjętych rozwiązań z punktu widzenia efektywności
obliczeniowej oraz poprawności procesów sterowania, 4. wsparcie i rozwoju systemu, tj.
badanie zachowania się systemu oraz ewentualne jego strojenie w trakcie napływu
rzeczywistych danyc
h z systemów kontrolno-pomiarowych oraz kanałów prognoz opadów
atmosferycznych, 5. uaktualnianie modelu i działania Systemu SIS-RZ wraz z rozbudową
infrastruktury Zamawiającego, 6. optymalizacja Systemu SIS-RZ. Prace badawczo-
rozwojowe należy dokumentować poprzez wykonywanie systematycznych raportów oraz
sprawozdań zawierających ilościowe i jakościowe wyniki badań zgodnie z metodyką oraz
koncepcją realizacji wdrożenia. Przedmiotowa dokumentacja powinna zawierać: 1. opis
danych wejściowych, 2. charakterystykę metodologii badawczej, 3. analizę otrzymanych
wyników, 4. obiektywną ocenę wybranego rozwiązania.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 112 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zakresie,
w jakim odnosił się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt 5.3.4.2) SWZ, nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie
z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Izba stwierdziła, iż sposób opisania warunku udziału w postępowaniu w pkt 5.3.4.2)
SWZ nie
narusza ww. przepisów ustawy Pzp, a warunek ten należy uznać za proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż konieczność ukształtowania warunków
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia nie
powinna być równoważona z obowiązkiem zapewnienia udziału w postępowaniu wszystkim
czy też większości wykonawców praktykujących w danej dziedzinie. Art. 116 ust. 1 ustawy
Pzp wskazuje wprost, iż minimalne poziomy zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, czy też potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych do realizacji zamówienia winny być określone tak, aby gwarantować realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Istotne jest zatem tu umożliwienie udziału
w
postępowaniu tym wykonawcom, których zdolności gwarantują odpowiednią jakość
wykonania tego
przedmiotu zamówienia i dają gwarancję jego należytego wykonania. Jest to
szczególnie ważne w przypadku takich zamówień, jak przedmiotowe - nietypowych,
o charakterze innowacyjnym.
W ocenie Izby
zestawienie treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu
z
opisem przedmiotu zamówienia pozwala stwierdzić, iż został on określony w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający sformułował warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dwutorowo – wymagając
doświadczenia w wykonaniu dostawy i wdrożenia własnego skalowalnego rozwiązania
informatycz
nego do akwizycji danych z systemów kontrolno-pomiarowych i zarządzania oraz
doświadczenia w zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego w gospodarce wodnej lub
ściekowej lub wodno-ściekowej. Powyższe koreluje z przedmiotem zamówienia, który
obejmuje co do
zasady wdrożenie systemu inteligentnego sterowania retencją zbiornikową
(SIS-
RZ) i jego rozwój, jednak powyższe ma nastąpić w oparciu o wyniki przeprowadzonych
prac badawczo-
rozwojowych. Zarówno Etap 1, który obejmuje przedwdrożeniowe
i przygotowawcze prace analityczne celem ustalenia sposobu realizacji Systemu SIS-RZ, jak
i Etap 3 i 4, które obejmują rozwój systemu do kolejnych wersji, wiążą się z koniecznością
przeprowadzenia prac badawczo
– rozwojowych, co wynika wprost z pkt IV.2.2, IV.2.4 i
IV.2.5 OPZ.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, projekt znajduje się na
relatywnie niskim poziomie gotowości technologicznej TRL i nawet w przypadku
dostosowania już istniejących rozwiązań na potrzeby Zamawiającego, konieczne będzie
m.in. prowadzenie długotrwałych i usystematyzowanych analiz tego, jak system SIS-RZ w
wersji 1
zachowuje się w różnorakich warunkach i okolicznościach. W ramach realizacji
zamówienia ma zostać wdrożone rozwiązanie innowacyjne na rynku polskim, wymagające
istotne nakładu prac o charakterze badawczym i rozwojowym.
W tej sytuacji trudno uznać za zasadne stanowisko Odwołującego, jakoby wymaganie
od
wykonawców posiadania doświadczenia w zrealizowaniu projektów badawczo-
rozwojowych
miałoby być nieuzasadnione czy nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, iż prace badawczo-rozwojowe są
jednym z kluczowych element
ów zamówienia, jako że wdrożenie i rozwój systemu ma
nastąpić na podstawie wyników tych prac. Izba stwierdziła, iż w odwołaniu całkowicie
pominięto treść wymagań wynikających z OPZ, deprecjonując znaczenie prac badawczo –
rozwojowych dla realiz
acji zamówienia, podczas gdy postanowienia OPZ czytane w sposób
kompleksowy obrazują jak istotną wagę dla realizacji zamówienia mają te prace. Z OPZ
wprost wynika, iż cały projekt ma być realizowany w formie projektu badawczo-rozwojowego.
Co istotne,
Odwołujący nie kwestionował postanowień OPZ dotyczących zasad realizacji
zamówienia, w tym obowiązku przeprowadzenia analiz i prac B+R odpowiednio w etapach 1,
3 i 4. Odwołujący nie podważał także przykładowo tego, że Kierownik B+R wchodzić ma w
skład Kluczowego personelu wykonawcy, odnosząc się jedynie do kwestii wymaganego
wykształcenia takiej osoby. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się ze sposobem określenia
obowiązków umownych wskazującym jednoznacznie na realizowanie zamówienia w formie
projektu badawczo-
rozwojowego, to powinien był wnieść w tym zakresie środek ochrony
prawnej. Izba
stwierdziła, iż argumentacja zaprezentowana w odwołaniu miała charakter
wybiórczy i nie uwzględniała całokształtu obowiązków nałożonych na wykonawcę w związku
z realizacją zamówienia, wyartykułowanych w OPZ. Z kolei zawarte w piśmie procesowym
Odwołującego twierdzenia, iż prace określone przez Zamawiającego jako badawczo -
rozwojowe, to standardowe elementy każdej umowy wdrożeniowej nie zostały podniesione
w
odwołaniu, a zatem stanowią argumentację spóźnioną, jak również nie zostały w żaden
sposób wykazane. W pkt IV.4 OPZ jasno wskazano, co obejmować mają niezbędne prace
badawczo-
rozwojowe, Odwołujący miał zatem możliwość przedstawić w odwołaniu
szczegółową argumentację, dlaczego w jego ocenie wymienione tam elementy nie stanowią
prac badawczo-
rozwojowych w rozumieniu definicji legalnych przywołanych w odwołaniu,
jednak tego
nie uczynił.
Ponadto w ocenie Izby n
ie wykazuje zasadności omawianego zarzutu twierdzenie, iż
projekty badawczo-rozwojowe
nie są standardowym zamówieniem w systemie zamówień
publicznych tak jak np. dostawy, usługi czy roboty budowlane. Celem warunków udziału
w
postępowaniu jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy, który
daje gwarancję jego należytego wykonania. Jeżeli przedmiot zamówienia jest specyficzny,
innowacyjny i niszowy, to i warunki
udziału w postępowaniu mogą być unikalne,
niestandardowe.
W przedmiotowym przypadku nie zostało wykazane, aby zostały one
ukształtowane przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
w
szczególności, aby były one nadmierne w stosunku do wymagań wynikających z opisu
przedm
iotu zamówienia. Podniesiona w odwołaniu okoliczność, że nie każdy wykonawca
posiadający doświadczenie we wdrożeniu i dostawie rozwiązań odpowiedzialnych za
zarządzanie sieciami mediów użyteczności publicznej, będzie mógł wykazać się
doświadczeniem
w
wykonaniu
projektu
badawczo-
rozwojowego,
nie
świadczy
o
nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. Jak
trafnie wskazywał Zamawiający, oceny takiej należy dokonać przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy.
Izba stwierdziła ponadto, iż Zamawiający, jako podmiot działający w sektorze
gospodarki wodno-
ściekowej, jest uprawniony do oczekiwania, że wykonawca realizujący
zamówienie będzie posiadał doświadczenie odpowiednie dla tej konkretnej branży. Izba za
wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, iż posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w gospodarce wodno-ściekowej jest wręcz kluczowe. Dla należytej realizacji
zamówienia, aby móc zaprojektować i rozwinąć model sztucznej inteligencji, niezbędna jest
bowiem praktyczna i teoretyczna wiedza odnośnie charakterystycznych uwarunkowań
branży wodno-ściekowej, o specyficznych funkcjach systemów wodno-ściekowych.
Wdrażany system, oparty na modelu sztucznej inteligencji, musi w procesie zarządzania
systemem retencji zbiornikowej uwzględniać wszystkie charakterystyczne dla branży
zmiennie i uwarunkowania, które w większości są niedeterministyczne, dynamicznie
zmieniające się i zależne od czynników naturalnych. W ocenie Izby Odwołujący nie odparł
szczegółowej argumentacji Zamawiającego w tym zakresie zawartej na str. 8-14 odpowiedzi
na odwołanie, uzasadniającej takie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu. Izba
stanowisko Zamawiającego uznała za wiarygodne.
W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż doświadczenie wykonawcy zdobyte
przy realizacji projektu badawczo-rozwojowego w innym sektorze, na innej infrastrukturze
np.: ropociągowej, gazociągowej, energetycznej, może być uznane za wystarczające dla
stwierdzenia
, że daje on gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zamówienia
dotyczącego infrastruktury wodno-ściekowej, które w dodatku jest projektem innowacyjnym.
Poprzestanie na twierdzeniach, iż wdrożenie systemu monitorowania dla innego sektora
gospodarki nie różni się od wdrożenia będącego przedmiotem zamówienia i wskazanie, że
Odwołujący z powodzeniem realizował projekty w innych sektorach gospodarki, nie jest
wystarczające dla uznania zarzutu za zasadny. Podobnie fakt, iż w innych postępowaniach,
inne instytucje
zamawiające nie ograniczały warunków udziału w postępowaniu do
doświadczenia w konkretnej branży, nie świadczy o tym, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Pzp. Tym samym
dowód złożony przez Odwołującego w postaci ogłoszenia
o
zamówieniu dla Urzędu Miasta Rzeszów nie ma znaczenia przesądzającego o zasadności
zarzutu
. Oceny takiej należy dokonywać przez pryzmat realiów konkretnego postępowania,
w
szczególności opisu przedmiotu zamówienia, bo to w stosunku do przedmiotu zamówienia
warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny. Tymczasem Odwołujący nie
przedstawił żadnej analizy treści kwestionowanego warunku w kontekście wymagań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności pominął wynikające z niego
obowiązki związane z realizacją zamówienia w formie projektu badawczo – rozwojowego, na
co wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia. Zasadnicza argumentacja
Odwołującego sprowadzała się do przedstawienia jego indywidualnych możliwości
i
posiadanego doświadczenia, a nie do kwestii zasadniczej – przedmiotu zamówienia.
Przy tym Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, aby projekty przez niego realizowane
mogły zostać uznane za podobne do zamówienia, którego dotyczy przedmiotowy spór, jak
i
nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż doświadczenie w wykonaniu tych projektów nie
może być uznane za dające dostateczną gwarancje należytej realizacji niniejszego
zamówienia. Dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci harmonogramu
realizacji projektu dla Aquane
t S.A. na zaprojektowanie i wdrożenie nowego systemu
SCADA nie wykazuje, iż projekt ten można uznać za podobny do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie odparł argumentacji Zamawiającego
zawartej w odpowi
edzi na odwołanie (str.12-13), iż nie są to rozwiązania porównywalne.
Podobnie złożone jako dowód wydruki referencji dotyczących projektów wykonanych przez
Odwołującego nie dowodzą, że projekty te miały analogiczny stopień złożoności do obecnie
procedowane
go, a doświadczenie zdobyte w ich realizacji może być uznane za
wystarczające. Dowodzą one jedynie tego, że Odwołujący posiada doświadczenie w
realizacji systemów zarządzania sieciami mediów. Przedstawione zaś listy rankingowe
wskazują jedynie, iż Odwołujący uzyskał pozytywną ocenę i rekomendację do
dofinansowania
projekt
ów badawczo-rozwojowych, nie stanowią jednak dowodu
potwierdzającego okoliczność, iż doświadczenie Odwołującego daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia w takim samym stopniu, jak doświadczenie wymagane w świetle
warunku udziału w postepowaniu.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż Zamawiający formułując kwestionowany
warunek udziału w postępowaniu z ograniczeniem do branży wonnej lub ściekowej lub
wodno-
ściekowej nie naruszył przepisów ustawy Pzp, a żądanie zmiany treści warunku na
doświadczenie polegające na zrealizowaniu projektu badawczo-rozwojowego w zakresie
systemów zarządzania mediami użyteczności publicznej, jak domaga się tego Odwołujący,
nie zabezpieczałoby dostatecznie interesów Zamawiającego, który dąży do wybrania
wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia z uwzględnieniem specyficznych dla branży
wodno-
ściekowej uwarunkowań. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż w tym przypadku
doświadczenie zdobyte w zarządzaniu systemem dotyczącym jednego medium nie może
być wprost porównywalne z zarządzaniem systemem dotyczącym innego medium, o innej
charakterystyce, wymagającego uwzględnienia innych zmiennych i posiadania odmiennej
wiedzy i doświadczenia.
O opisaniu przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmiarowy
czy nieproporcjonalny nie świadczy również fakt, iż Zamawiający wymaga doświadczenia
w
zrealizowaniu projektu B+R w gospodarce wodnej lub ściekowej, podczas gdy
doświadczenia w dostawie i wdrożeniu rozwiązania informatycznego do akwizycji danych
z
systemów kontrolno-pomiarowych i zarządzania nie ogranicza do konkretnej branży.
Odwołujący w swojej argumentacji pomija wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia, z których jednoznacznie wynika, że to w ramach prac badawczo – rozwojowych
(zarówno na etapie analizy przedwdrożeniowej, jak i następnie na etapach rozwoju systemu
do kolejnych wersji) wypracowane mają zostać merytoryczne założenia do zaprojektowania
i rozwoju modelu sz
tucznej inteligencji uwzględniającego uwarunkowania charakterystyczne
dla branży wodno-ściekowej. Dostawa i wdrożenie systemu, czyli prace stricte informatyczne
będą realizowane na podstawie tego właśnie merytorycznego wkładu stanowiącego wynik
prac badawczo-
rozwojowych. Tym samym Zamawiający prawidłowo właśnie w odniesieniu
do prac badawczo-rozwojowych, a nie dostawy systemu informatycznego, wymaga
doświadczenia w konkretnym sektorze gospodarki. Bez znaczenia dla oceny Izby pozostają
ponadto dywagacje Odw
ołującego co do rozumienia pojęcia prac badawczo - rozwojowych
oraz braku zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego, w tym zakresie nie postawiono
bowiem zarzutów, przy czym analiza treści odwołania pozwala stwierdzić, iż Odwołujący
rozumiał, co kryje się pod tym pojęciem. Z kolei podnoszona po raz kolejny okoliczność, iż
nie są to projekty częste, będące standardowym zamówieniem, nie wpływa na to, że
Zamawiający mógł wymagać doświadczenia w realizacji projektów B+R, skoro zamówienie
realizowane ma być w formie takiego projektu.
W ocenie Izby
również wprowadzone w treści warunku udziału w postępowaniu
ograniczenie posiadanego przez wykonawców doświadczenia jedynie do wykonanego
w okresie ostatnich 3 lat projektu badawczo-
rozwojowego w całości, nie uchybia przepisom
ustawy Pzp
. Wręcz przeciwnie, odpowiada ono wymogom wynikającym z § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), gdzie wskazano, iż „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (…)”.
Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje na z
asadę legitymowania się
usługami już wykonanymi, zaś powołanie się na usługi wykonywane jest wyjątkiem,
charakterystycznym
dla usług powtarzających się lub ciągłych. Przedmiot zamówienia nie
stanowi
usługi powtarzającej się lub ciągłej. Efektem realizacji zamówienia ma być przede
wszystkim konkretny rezultat
– wykonanie inteligentnego systemu zarządzania sieciami
wodno - kanalizacyjnymi
i wdrożenie systemu inteligentnego sterowania retencją
zbiorniko
wą, które stanowić mają rezultat prac o charakterze badawczo-rozwojowym.
Dlatego nie
uchybia przepisom ustawy Pzp działanie Zamawiającego, który wymaga
posiadania doświadczenia w wykonaniu określonego projektu, a nie w wykonywaniu takiego
projektu.
Izba n
ie podzieliła też stanowiska Odwołującego, iż doświadczenie wykonawcy
zdobyte w trakcie realizacji projektu badawczo-
rozwojowego, który jeszcze nie uległ
zakończeniu z uwagi na długi okres jego realizacji lub podział na etapy, ale jest realizowany
w sposób należyty, będzie w takim samym stopniu potwierdzać, iż wykonawca posiada
niezbędną do należytej realizacji projektu wiedzę i doświadczenie, jak doświadczenie
wykonawcy
, który zrealizował projekt badawczo-rozwojowy w całości. Co do zasady celem
projektu badawczo-
rozwojowego jest osiągnięcie pewnego mierzalnego efektu –
opracowanie nowych procesów, produktów, czy ulepszenie istniejących rozwiązań.
Zakończenie realizacji projektu badawczo - rozwojowego, jego końcowy odbiór i rozliczenie
da
je faktyczną, obiektywną gwarancję, że wykonawca jest zdolny do należytego wykonania
zamówienia. Wieńczy ono cały proces budowy lub rozwoju określonego rozwiązania
(produktu), dając konkretny wynik pozwalający ocenić, czy projekt zakończył się
powodzeniem,
czy też nie. Fakt realizacji na poszczególnych etapach projektu określonych
wskaźników i związana z tym kwalifikowalność wydatków wówczas poniesionych nie
przesądza, że cały projekt osiągnie końcowo wymagane cele i zostanie zrealizowany
należycie, np. terminowo.
Trafnie także spostrzegł Zamawiający, iż nie wykazuje zasadności zarzutu wskazana
w
odwołaniu okoliczność, iż projekty badawczo - rozwojowe są wieloletnie. Zamawiający
wprowadz
ił w treści warunku tylko ograniczenie w postaci daty końcowej wykonania usług,
nie w odniesieniu do terminu ich rozpoczęcia. Analogicznie przedmiotowa kwestia została
uregulowana w
ww. rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Fakt,
iż istnieją podmioty, które mogą aktualnie realizować tego rodzaju projekty, w tym
okoliczność, że Odwołujący takie projekty z powodzeniem obecnie realizuje, nie uzasadnia
żądania, aby Zamawiający dopuścił doświadczenie w realizacji usług wciąż wykonywanych.
Odwołujący dokonuje oceny proporcjonalności wymagań wynikających z SWZ przez pryzmat
własnego interesu, dążąc do takiej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, aby
posiadane przez niego doświadczenie mogło być uznane za wystarczające, pomija jednak
przy tym obiektywnie istniejące po stronie Zamawiającego ryzyko związane z
dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają faktycznego
doświadczenia w zrealizowaniu projektu podobnego do tego, jaki ma być elementem
przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazując na stopień zaawansowania
realizowanych przez niego projektów badawczo – rozwojowych i zakończenie części etapów
z wynikiem pozytywnym, nie przedstawi
ł argumentacji ani dowodów, które pozwalałyby
faktycznie porównać jego doświadczenie z wymaganym w treści warunku, a tym samym
ocenić, czy mogłoby ono gwarantować realizację przedmiotu zamówienia na odpowiednim
poziomi
e jakości.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 112 w zw. z art. 116 oraz w
zw. z art. 16 ustawy Pzp w zakresie, w jakim odnosił się do wymogu dysponowania na etapie
realizacji umowy osobą, która będzie samodzielnym pracownikiem naukowym w dziedzinie
nauk inżynieryjno - technicznych.
W pierwszej kolejności należy wskazać na nieprawidłową podstawę prawną
omawianego zarzutu.
Kwestionowany wymóg nie stanowi warunku udziału w postępowaniu,
tym samym zarówno powołane przepisy, jak i wywody ogólne dotyczące sposobu
kształtowania warunków udziału w postępowaniu nie przystają do zarzutu. Odwołujący
w
rzeczywistości kwestionuje opis przedmiotu zamówienia, zatem intencją Odwołującego
prawdopodobnie było zarzucenie naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, niemniej wywody
przedstawione w odwołaniu są bardzo lakoniczne i ograniczają się do stwierdzenia, iż jest to
wymóg „nadmiarowy i stanowi ograniczenie konkurencji”. Próżno szukać w treści odwołania
wyjaśnienia, dlaczego taki opis przedmiotu zamówienia miałby utrudniać uczciwą
konkurencję i prowadzić do wyeliminowania czy uprzywilejowania niektórych wykonawców.
Nie jest
zaś rolą Izby dekodowanie, co konkretnie Odwołujący miał na myśli stawiając dany
zarzut i co mogło się kryć za hasłową argumentacją.
Ponadto Izba wskazuje, iż nie zostało wykazane, że pozyskanie przez wykonawców
osoby o samodzielnym stopniu naukowym w ww. dziedzinie
mogłoby faktycznie być
w
jakikolwiek sposób utrudnione. Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż już
tylko na polskim rynku
dostępnych jest szereg osób posiadających wymagane
doświadczenie. Zamawiający nie ograniczył też w żaden sposób podstawy dysponowania
taką osobą na etapie realizacji zamówienia. Podnoszona przez Odwołującego podczas
rozprawy
okoliczność, iż pozyskanie kierownika B+R o takim wykształceniu będzie się
wiązać z obowiązkiem poniesienia pewnych kosztów po pierwsze nie została wskazana w
odwołaniu, po drugie zaś jest okolicznością oczywistą, dotyczącą każdego z wykonawców w
jednakowym stopniu
i nie świadczy o potencjalnym utrudnianiu konkurencji. Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji, która chociażby uprawdopodabniałaby, iż przedmiotowy
wymóg może wpływać w jakikolwiek sposób na uprzywilejowanie sytuacji niektórych
wykonawców. Izba stwierdziła przy tym, iż Zamawiający wykazał obiektywne potrzeby
związane z realizacją zamówienia na odpowiednim poziomie jakości uzasadniające
zaskarżony wymóg. Zamawiający przedstawił w pkt 12-17 odpowiedzi na odwołanie
szczegółową argumentację wyjaśniającą dlaczego wymaga dysponowania osobą
posiadającą samodzielny stopień naukowy. Wskazał m.in. na istniejącą praktykę udziału
środowisk naukowych w prowadzeniu tego rodzaju innowacyjnych projektów, popartą
wynikiem wstępnym konsultacji rynkowych, powołał się też na związany z posiadanym
wykształceniem proces weryfikacji kompetencji takiej osoby do prowadzenia samodzielnie
badań naukowych, nadzoru nad nimi czy kierowania zespołami naukowymi. Zawarte w
odpowiedzi na odwołanie twierdzenia Zamawiającego Izba uznała za wiarygodne,
Odwołujący zaś twierdzeń tych nie odparł. Podnoszona w piśmie procesowym okoliczność,
iż Odwołujący nie posiadał wiedzy o przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych oraz
złożone w tym zakresie porównanie OPZ z dokumentem „Przewidywany przedmiot
zamówienia” pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jeżeli Odwołujący uważał, iż z
tego względu doszło do przewagi konkurencyjnej wykonawców, którzy brali udział w
konsultacjach
, był uprawniony wnieść w tym zakresie środek ochrony prawnej. Ponadto
w
edług oświadczeń Zamawiającego sprostował on dokumenty zamówienia w
przedmiotowym zakresie.
Izba stwierdziła również, iż Odwołujący nie odniósł się w ogóle do roli Kierownika B+R
jaka jest przypisana tej osobie w świetle OPZ – osoba taka ma stanowić Kluczowy personel
wykonawcy i co do zasady odpowiadać za nadzór i prowadzenie prac badawczo-
rozwojowych związanych z optymalizacją Systemu SIS-RZ i zastosowanych technik
sztucznej inteligencji. Podobnie jak w przypadku kwestionowanego warunku udz
iału w
postępowaniu, również w odniesieniu do wymogu dysponowania kierownikiem B+R o
określonym stopniu naukowym, Odwołujący nie przeprowadził żadnej szerszej analizy
postanowień OPZ. Odwołujący nie wykazał też, aby do należytego sprawowania takiej
funkcji
wystarczające było posiadanie wyższego wykształcenia w stopniu niższym niż
wymagany. Z kolei p
odnoszona podczas rozprawy okoliczność, iż w innym projekcie nie
wymagano analogicznego stopnia wykształcenia poparta dowodem w postaci wyciągu z
dokumentu zawie
rającego zgłoszenie osoby do projektu, pozostają irrelewantne dla
rozstrzygnięcia, ponieważ dla oceny zgodności kwestionowanego wymagania z ustawą Pzp
istotne są dokumenty dotyczące przedmiotowego zamówienia oraz potrzeby Zamawiającego
uzasadniające postawienie takiego wymogu, nie zaś praktyka działania innych instytucji.
Ponadto na podstawie złożonego przez Odwołującego wyciągu z dokumentu zawierającego
zgłoszenie osoby na stanowisko kierownika B+R nie da się nawet zweryfikować, jakie
projektu dokument dotyczy. Brak jest ponadto
możliwości porównania zakresu
przedmi
otowego projektu, na który Odwołujący się powołał, z przedmiotem niniejszego
zamówienia w celu ustalenia, czy zakres zadań kierownika B+R mógłby być uznany za
analogiczny.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
