rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3337/22
KIO 3337/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2022 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę:
Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Lubin z siedzibą
w Lubinie
przy udziale wykonawcy: Pro-
Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę:
Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Lubin z siedzibą
w Lubinie
przy udziale wykonawcy: Pro-
Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
od
rzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 148 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy sto czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3337/22
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Lubin z siedzibą w Lubinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. „Budowa kładki dla pieszych nad Al. Komisji Edukacji Narodowej w
Lubinie” nr postępowania BZP.271.1.32.40.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 9 listopada 2022 r. pod numerem 2022/ BZP 00432372/01.
W dniu
12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu, polegających na: wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Pro-Tra
Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Pro-Tra Building” lub
„przystępujący”); zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Pro-Tra Building jako
niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale XV pkt 4 specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”); zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Pro-Tra Building
z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia, względnie zaniechaniu wezwania Pro-Tra Building do uzupełnienia
oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Pro-Tra Building powołuje się w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V
podrozdziale II pkt 1 lit. A SWZ.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building
mimo, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XV pkt 4
SWZ;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Pro-
Tra Building z uwagi na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, względnie art. 128 ust.
1 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Pro-Tra Building d
o uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na
zasoby kt
órego Pro-Tra Building powołuje się w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V podrozdziale II pkt 1 lit A SWZ;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty Pro-
Tra Building, mimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
Pro-Tra
Building; a także z ostrożności procesowej: nakazanie zamawiającemu wezwanie
Pro-
Tra Building do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego
powołuje się on w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdziale V podrozdziale II pkt 1 lit a SWZ.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał
ich
do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: Pro-Tra
Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 19 grudnia 2022 r.) wnosząc o jego odrzucenie z uwagi
na jego wniesie
nie po terminie lub z uwagi na błędne wskazanie w odwołaniu numeru
ogłoszenia o zamówieniu.
Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 23 grudnia 2022 r., w którym
zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Odwołujący w dniu 26 grudnia 2022 r. przesłał do akt sprawy pismo procesowe
w którym odniósł się do stanowisk zamawiającego i przystępującego, przedstawionych
w pismach wymienionych powyżej.
Krajow
a Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym złożonym przez
przystępującego i odwołującego, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowanych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W szczególności Izba nie podzieliła oceny zamawiającego, który jako podstawę
decyzji o odrzuceniu
odwołania wskazywał okoliczność, że odwołujący w treści wniesionego
odwołania powołał się na błędny numer Ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych, co miało stanowić błąd skutkujący koniecznością
odrzucenia odwołania z uwagi na błędy formalne lub na zaskarżenie po upływie terminu,
gd
yż termin na odwołanie od czynności unieważnienia postępowania upłynął w dniu 14
listopada 2022 r. Nie budziło wątpliwości Izby, że podstawę zaskarżenia, stanowiła czynność
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Pro-Tra Building w
postępowaniu ogłoszonym w dniu 9 listopada 2022 r., dla którego Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane pod numerem 2022/BZP 00432372/01. Czynność ta z kolei miała
miejsce w dniu 7 grudnia 2022 r. Tym samym
termin na wniesienie odwołania został
zachowany.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wn
iesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie, a złożona przez niego oferta uzyskała drugą pod względem
kolejn
ości liczbę punktów. Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołującego, oferta złożona przez
wykonawcę Pro-Tra Building, który został wybrany w postępowaniu zostałaby odrzucona, z
kolei oferta odwołującego byłaby najwyżej punktowana. Odwołujący miałby wówczas szansę
na uzyskan
ie zamówienia, zawarcie umowy i osiągnięcie zysku z jego realizacji.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie ma interesu
w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż cena jego oferty przekracza kwotę jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Izby
wykonawca, nawet jeśli zaoferowana przez niego cena przekracza kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia także ma interes we wniesieniu
odwołania. Jeśli bowiem oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani też obowiązku
unieważnienia postępowania, ale w takiej sytuacji sprawdza możliwość zwiększenia jej
do wysokości wybranej oferty. Co więcej, jak sam przyznał zamawiający, takie zwiększenie
nastąpiło już wcześniej w tym postępowaniu, bowiem cena oferty przystępującego także
przekraczała zakładaną przez zamawiającego kwotę przeznaczoną na jego sfinansowanie.
Tym samym także w przypadku wyłonienia nowego wykonawcy, zamawiający może
ponownie takiej weryfikacji dokonać, w konsekwencji czego okaże się, że może przeznaczyć
d
odatkowe środki na wykonanie tego zadania.
W konsekwencji nie sposób uznać za wystarczające dla stwierdzenia braku interesu
po stronie wykonawcy, na obecnym etapie postępowania, samej deklaracji zamawiającego,
że dokonane już raz w niniejszym postępowaniu podwyższenie kwoty jaką zamierza
prze
znaczyć na realizację zamówienia, uznać należy za maksymalne i ostateczne. Izba
podziela poglądy zaprezentowane w tych orzeczeniach, w których zwraca się uwagę, iż do
czasu podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania z powodu braku wystarczających
środków niezbędnych na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami, które opiewają
na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II SWZ, przedmiotem
zamówienia jest: rozbiórka istniejącej i budowa nowej kładki dla pieszych nad Al. Komisji
Edukacji Narodowej w Lubinie,
zgodnie z załączoną dokumentacją projektową i techniczną
(Załącznik Nr 8 do SWZ). Zamawiający wskazał, że zakres inwestycji obejmuje następujące
roboty branżowe: (1) Budowa kładki: (a) Roboty przygotowawcze, (b) Roboty rozbiórkowe,
(c)
Konstrukcja kładki, (d) Roboty przyobiektowe, (e) Remont schodów od strony ul. Pawiej,
(f) Winda; (2) Branża instalacje sanitarne: (a) Przełożenie sieci wody PE De400,
(b) Przełożenie sieci wody PE De450, (c) Przełożenie sieci gazu PE De225; (3) Branża
e
lektryczna: (a) Usunięcie kolizji - linia kablowa SN 20kV, (b) Linia kablowa nN0,4kV,
(c) Zasilanie windy, (d) Budowa oświetlenia; (4) Branża teletechniczna: (a) Sieć Netia S.A.,
(b) Sieć własność Gmina Miejska Lubin, (c) Sieć Orange Polska S.A. - przebudowa
kanalizacji kablowej, (d) Sieć Orange Polska S.A. - przebudowa kabli miedzianych, (e) Sieć
Orange Polska S.A. -
przebudowa kabli światłowodowych, (f) Sieć KAMNET, (g) Sieć OrNet,
(h) Sieć UPC Polska Sp. z o.o.; (5) Przestawienie szafki sygnalizacyjnej: (a) Część I - zmiana
lokalizacji szafki sterowania sygnalizacją świetlną, (b) Część II - zmiana trasy wiązki
mikrokanalizacji w relacji studnia LH5/26 -
studnia LO5/14, (c) Część III - zmiana trasy wiązki
mikrokanalizacji w relacji studnia LO5/14-1A - s
tudnia LO5/14; (6) Branża organizacji ruchu
w zakresie organizacji ruchu tymczasowego: (a) wykonanie projektów tymczasowej
organizacji ruchu drogowego.
Ponadto w Rozdziale V SWZ opisane zostały warunki, jakie spełniać muszą
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym dotyczące niezbędnej wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w
wykonaniu
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zadania
obejmującego swym zakresem budowę lub przebudowę obiektu mostowego o wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł. brutto (słownie: trzy miliony złotych brutto). Zamawiający
zastrzegł przy tym, iż nie dopuszcza sumowania zakresu i wartości zadań w celu spełnienia
powyższego warunku. Jednocześnie w Rozdziale IX - Podmiot na zasoby którego powołuje
się wykonawca, zamawiający opisał zasady na jakich dopuszcza możliwość powoływania się
wykonawcy na zasoby in
nego podmiotu. Wskazał między innymi, że wykonawca może
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w takiej sytuacji musi
udo
wodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował zasobami
niezbędnymi tych podmiotów, w szczególności przedstawiając w tym celu zobowiązanie
pod
miotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby real
izacji danego zamówienia lub inny środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, z zastrzeżeniem zapisów Rozdziału VII pkt 1 niniejszej SWZ (tj. kluczowe
zadania, które wykonuje wykonawca). Powyższą informację wykonawca zamieszcza w
formularzu oferty -
Załącznik Nr 1 do SWZ. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby
gwarantuje
rzeczywisty
dostęp
do
tych
zasobów
i
określa
w szczególności następujące informacje: (a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów,
(b) sposób i okres udostepnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, (c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby
zrealizuje zamówienie, których wskazane zdolności dotyczą. W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te podmioty wykonają te
roboty budowlane / usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, w
przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby,
przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnienie - w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby - warunków udziału w postępowaniu - Załącznik Nr 2 do SWZ.
Rozdział XV SWZ zawierał z kolei opis sposobu obliczenia ceny ofertowej. Zgodnie
z nim przygotowując ofertę wykonawca ma obowiązek zapoznać się z Przedmiarami robót
i Dokumentacją Techniczną. Wszelkie zauważone różnice wynikłe z porównania powyższych
elementów wykonawca musi zgłosić zamawiającemu celem wyjaśnienia niezgodności.
W cenie oferty należy ująć wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne
do wyko
nania przedmiotu umowy wynikające ze Specyfikacji Technicznych, które należy
wycenić za pomocą dostępnych pozycji przedmiarowych. Ponadto w cenie oferty należy
wycenić za pomocą dostępnych pozycji przedmiarowych wszystkie roboty tymczasowe
i towarzyszące określone w Specyfikacjach Technicznych, w tym. m.in.: koszty przywrócenia
terenów przyległych do stanu istniejącego przed rozpoczęciem robót, koszty urządzenia,
eksploatacji i likwidacji placu budowy, koszty nadzoru władających terenem, użytkowników
urządzeń podziemnych i nadziemnych oraz ich udziału w odbiorach technicznych, koszty
dokumentacji powykonawczej w formie papierowej i formie elektronicznej, koszty wszelkich
badań, prób, pomiarów itp. niezbędnych do odbiorów częściowych i odbioru końcowego
robót, inne koszty konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Kosztorysy ofertowe, stanowią wypełnione przez wykonawcę przedmiary robót stanowiące
Załącznik do SWZ i wykonane będą metodą uproszczoną wg wzoru (zamawiający opisał
jakie pozycje m
a podać wykonawca). Ponadto wskazał, że wykonawca powinien podać w
ofercie /np. na stronie tytułowej kosztorysów ofertowych/ całkowitą wartość oraz dane
wyjściowe do kosztorysowania zastosowane do obliczenia cen jednostkowych np.: Rg, Z,
Kp, Kz (Rg - rob
oczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty
zakupu w %). Wykonawca
miał określić ceny na wszystkie elementy zamówienia
wymienione w kosztorysie ofertowym w
g wyżej opisanych zasad oraz niżej wymienionych: (i)
wszystkie pozycje k
osztorysów muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami, (ii)
z
amawiający zastrzega sobie prawo żądania od wykonawcy przedstawienia szczegółowej
kalkulacji cen jednostkowych dla wybranych pozycji lub przedstawienia kosztorysu
ofertowego wykonanego metodą szczegółową. W przypadku wystąpienia zamówień o
których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz art. 455 ust. 1 i 2 ustawy Pzp rozliczenie ich
nastąpi na podstawie wskaźników zastosowanych do sporządzenia kosztorysu ofertowego i
cen jednostkowych przedstawionych w ofercie wykonawcy. W przypadku braku cen w
kosztorysie ofertowym przyjmowane będą średnie ceny materiałów, sprzętu i transportu wg
wydawnictwa
SEKOCENBUD z miesiąca poprzedzającego realizację robót oraz nakładów
rzeczowych określonych w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR). W przypadku braku
cen materiałów, sprzętu i transportu w wydawnictwie SEKOCENBUD, rozliczenie ich nastąpi
na podstawie faktur zakupu jednak nie wyższych od cen katalogowych.
Projekt umowy/ Ogólne warunki umowy zamawiający załączył do SWZ (Załącznik nr
7), zawierając w nich między innymi regulacje dotyczące wynagrodzenia. Zgodnie z § 3 ust.
1 za wykonanie przedmiotu umowy z
amawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie
kosztorysowe określone na podstawie cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy
i ilości wykonanych robót, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Maksymalne wynagrodzenie
kosztorysowe, o którym mowa w ust. 1, wyraża się kwotą netto: … zł (słownie zł: ... 00/100)
plus należny podatek VAT 23 % - … zł (słownie zł: … 00/100) brutto: ... zł (słownie zł: …
00/100). Z kolei w ust. 3
przewidział, że ostateczna wysokość wynagrodzenia zostanie
określona po wykonaniu robót na podstawie obmiaru, kosztorysów powykonawczych,
zatwierdzonych zgodnie z § 7 oraz po sporządzeniu protokołu końcowego, przy czym
wynagrodzenie to nie przekroczy kwoty wynagrodzenia określonego w ust. 2. Zgodnie z ust.
4 zd. 1 z
apłata za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie zapisów pkt IV
(rozliczenie robót) Ogólnych Warunków Umowy, stanowiących załącznik nr 1 do niniejszej
umowy.
Dalej, w ust. 13 zamawiający opisał zasady postępowania w przypadku dokonania
zmian treści umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ustawy Pzp
w następujący sposób: (a) rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych wykraczających
poza przedmiot niniejszej umowy (przedmiot zamówienia podstawowego) w wyniku
zaistnienia przesłanek, o których mowa w treści art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ww.
ustawy, może nastąpić po podpisaniu przez Strony stosownego aneksu zmieniającego
niniejszą umowę, w tym zakresie; (b) podstawą do podpisania aneksu, o którym mowa w
treści ust. 13 pkt a), będzie protokół konieczności potwierdzony przez inspektora nadzoru ze
strony z
amawiającego dla robót, które podlegają jego kontroli, zatwierdzony przez osoby
upoważnione do reprezentowania Stron umowy, (c) podstawą do ustalenia wysokości
wynagrodzenia za wykon
anie robót budowlanych, w wyniku zaistnienia przesłanek, o których
mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ustawy Pzp
wykraczających poza przedmiot
niniejszej umowy (zamówienia podstawowego), będzie kosztorys ofertowy opracowany
na podstawie cen j
ednostkowych, nie wyższych od przedstawionych w ofercie wykonawcy,
stanowiącej załącznik do niniejszej umowy lub w sposób określony w treści ust. 13 pkt d.
(
d) w przypadku gdy wystąpią roboty budowlane, dla których w ofercie wykonawcy,
stanowiącej załącznik do niniejszej umowy, nie przedstawiono cen jednostkowych,
w
ykonawca przedłoży do akceptacji zamawiającemu kalkulacje ceny jednostkowej robót,
z uwzględnieniem założeń, o których mowa w treści ust. 13 pkt e. Roboty te zostaną
rozliczone na podstawie ilości wykonanych i odebranych robót określonych na podstawie
książki obmiarów oraz zatwierdzonych przez zamawiającego cen jednostkowych.
Przedmiotowy szczegółowy kosztorys dodatkowy stanowi będzie załącznik do aneksu, o
którym mowa wyżej. (e) szczegółowy kosztorys, o którym mowa w treści ust. 13 pkt d,
zostanie opracowany przez w
ykonawcę w oparciu o następujące założenia: podstawą do
określenia nakładów rzeczowych będą nakłady publikowane w Katalogach Nakładów
Rzeczowych (KNR), a
w przypadku katalogów, dla których nie określono nakładów
rzeczowych w KNR, według innych ogólnie stosowanych katalogów, nakładów własnych lub
cen obowiązujących na rynku w Województwie Dolnośląskim, dla określenia ceny
jednostkowej robót budowlanych zastosowane będą wskaźniki cenotwórcze Rg, Z, Kp, Kz
nie wyższe niż zastosowane w ofercie, dla określenia materiałów i sprzętu zastosowane
będą ceny materiałów nie wyższych od przedstawionych w ofercie, a w przypadku braku cen
materiałów i sprzętu w kosztorysie ofertowym przyjmowane będą średnie ceny według
wydawnictwa SEKOCENBUD z okresu wykonania kalkulacji: w przypadku braku cen w
Wydawnictwie SEKOCENBUD rozliczenie materiałów i sprzętu nastąpi na podstawie faktur
zakupu lub cen obowiązujących na rynku w Województwie Dolnośląskim.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu złożonych zostało 6 ofert, w tym oferta
odwołującego i oferta wykonawcy Pro-Tra Building. Jak wynika z akt sprawy przystępujący
ani w treści oferty, ani też w przedłożonych w ramach oferty kosztorysach ofertowych nie
przedstawił danych wyjściowych do kosztorysowania. Jednocześnie w pkt 10 swojej oferty
wskazał, iż w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach
podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlane „Filar” Sp. z o.o. Z treści oferty Pro-Tra Building, jak
i zobowiązania ww. podmiotu trzeciego wynika, iż przedmiotem podwykonawstwa robót
budowlanych będzie „wykonanie części robót mostowych”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
W ocenie Izby za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building
pomimo, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XV pkt 4
SWZ.
Nie było sporne w sprawie, że w ofercie Pro-Tra Building nie zawarto danych
wyjściowych do kosztorysowania, zastosowanych do obliczenia cen jednostkowych Rg, Z,
Kp, Kz (Rg -
roboczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty
zakupu w %).
Istotą sporu była natomiast kwestia czy zapis ten należy rozumieć w sposób
wyłącznie formalny (jak twierdził w odpowiedzi na odwołanie zamawiający) czy też, że ten
mógł być traktowany wyłącznie jako mający charakter fakultatywny, ze względu na użycie
przez
zamawiającego w treści Rozdziału XV w pkt 4 słowa „powinien”, a nie stanowczych
określeń jak np. „należy” czy „podaje”.
Na oba powyższe pytania należy odpowiedzieć przecząco, co przesądziło o uznaniu,
że brak wskazania powyższych danych stanowiło o braku zgodności treści oferty
przystępującego z treścią SWZ.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego przypomnieć należy, że treść SWZ,
która jest przez zamawiającego formułowana i przekazywana wykonawcom w postępowaniu,
jest wiążąca dla wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie. Zamawiający,
określając wymagania w zakresie czy to wykonania zamówienia, czy też sporządzenia
oferty, musi pamiętać o tym, aby z jednej strony SWZ zawierała wszystkie potrzebne mu na
etapie oceny ofert wymogi, z drugiej winien
mieć na uwadze, że określone w dokumentach
zamówienia zasady - muszą być egzekwowane na etapie składania i oceny ofert. Nie może
być tak, że zamawiający zawiera w SWZ konkretnie sprecyzowane wymagania, a następnie
dokonując weryfikacji tych wymagań stwierdza, że określone dane nie były niezbędne na
danym etapie, czy też, że nie są konieczne na etapie realizacji zamówienia, a w
konsekwencji,
że mają charakter wyłącznie formalny.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe oznacza, że jeśli zamawiający
w SWZ w rozdziale XV pkt 4 SWZ
wskazał, że oczekuje, że wykonawca powinien podać
w ofercie /np. na
stronie tytułowej kosztorysów ofertowych/ całkowitą wartość oraz dane
wyjściowe do kosztorysowania zastosowane do obliczenia cen jednostkowych np.: Rg, Z,
Kp, Kz (Rg -
roboczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty
zakupu w %), to wymaganie to jest obligatoryjne dla
wszystkich, i nie ma od niego wyjątku.
Nie można w szczególności twierdzić, że dane te są zbędne, gdyż zawarto je w
poszczególnych cenach jednostkowych. Taka argumentacja jest niedopuszczalna, albowiem
należy uznać ją za spóźnioną na obecnym etapie postępowania. Dodatkowo, zamawiający
zdaje się pomijać całkowicie, że na etapie składania ofert zażądał od wykonawców jedynie
kosztorysów uproszczonych, jako integralnych części oferty. W konsekwencji nie jest
możliwe samodzielne odtworzenie przedmiotowych wskaźników cenotwórczych przez
z
amawiającego, wyłącznie na podstawie podanych cen jednostkowych. Tym samym, wobec
braku
możliwości samodzielnego poprawienia przedmiotowych wskaźników w trybie
poprawienia omyłek, czy to rachunkowych, czy to tzw. innych omyłek, nie da się naprawić
powyższego uchybienia. W konsekwencji powyższy brak stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SWZ, którego nie można w żaden sposób uzupełnić na etapie dokonywania oceny
złożonych ofert. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że brak
wskazania w ofercie wskaźników cenotwórczych ma charakter jedynie formalny, który nie
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ.
Nie sposób też podzielić oceny przystępującego, który w tym zakresie argumentował,
że sfomułowanie „powinien podać” nie jest równoznaczne z bezwzględną koniecznością
podania tych danych w ofercie,
ale ma charakter fakultatywny. Izba nie zgadza się z takim
rozumieniem brzmienia tego fragmentu S
WZ wskazując, że użycie sformułowania „powinien”
w połączeniu z bezokolicznikiem jest równoznaczne z obowiązkiem podjęcia określonego
działania, które jest zachowaniem oczekiwanym, spodziewanym, a w okolicznościach tej
sprawy oznacza nałożony na wykonawcę obowiązek podania danych wyjściowych
do kosztorysowania, które wskazane w kosztorysie, składanym wraz z ofertą, stanowią treść
tej oferty.
Również interpretacja przystępującego, że sformułowanie „np.: Rg, Z, Kp, Kz (Rg -
roboczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty zakupu w %)”
wskazuje na jakiś przykładowy katalog narzutów stosowanych przez wykonawców, których
ten
w ogóle nie musi stosować przy przyjętej przez siebie metodologii kosztorysowania,
co miałoby zwalniać wykonawcę z obowiązku ich podania - również nie jest do
zaaprobowania.
Jakkolwiek należy zgodzić się z twierdzeniem, że wykonawca
w trakcie
przygotowania oferty może stosować inne narzuty niż koszty pośrednie, koszty zakupu czy
zysk, nie oznacza
to jednak, że na podstawie zapisów niniejszej SWZ, miał możliwość
zaniechania ich podania w ogóle. Co więcej, podkreślić należy, że jeśli zapis ten budził
jakiekolwiek wątpliwości wykonawcy, to ten miał nie tyle uprawnienie, co wręcz obowiązek
z
wrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie wątpliwości powstałych na tle
cytowanych wyżej zapisów. Niedopuszczalną jest sytuacja, w której wykonawca nie stosuje
się do wymagań zamawiającego, określonych w dokumentach zamówienia, tłumacząc się
na
stępnie tym, że owe zapisy były niejednoznaczne czy niezrozumiałe.
Izba nie podzieliła także tezy przystępującego, jakoby
możliwe było uzupełnienie
brakujących wskaźników cenotwórczych, np. w trybie przedstawienia kosztorysów
szczegółowego na podstawie Rozdz. XV pkt 5.2 SWZ. Takie uprawnienie zamawiającego
dotyczyć może jedynie sytuacji, gdy wskaźniki cenotwórcze zostały podane w treści oferty
(kosztorysu ofertowego)
, nie zaś w przypadku ich całkowitego pominięcia. Zgodzić się należy
z odwołującym, że na obecnym etapie przystępujący ma możliwość niemalże dowolnego
ukształtowania przedmiotowych wskaźników, zwłaszcza po zapoznaniu się z kosztorysami
złożonymi przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym
ewentualne żądanie przez zamawiającego uzupełnienia kosztorysów
szczegółowych nosiłoby znamiona negocjowania treści złożonej oferty, mającej na celu
uzupełnienie jej treści, co stanowiłoby naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie budzi też wątpliwości Izby, że wymaganie zamawiającego w zakresie, w jakim
żądał podania w kosztorysie danych wyjściowych do kosztorysowania, było w świetle
zapisów projektu umowy uzasadnione, a wręcz konieczne. Zgodnie z § 2 pkt 2 wzoru umowy
kosztorys ofertowy ma stanowić integralną część umowy, jako jej załącznik nr 2. Ponadto,
ich brak powoduje, że niektóre postanowienia umowy stają się niewykonalne, gdyż nie
będzie możliwości rozliczenia tych robót dodatkowych, dla których nie wskazano w
kosztorysie cen jednostkowych (w § 13 ust. 13 lit e wzoru umowy zamawiający przewidział,
że w takim przypadku dla określenia ceny jednostkowej robót budowlanych zastosowane
będą wskaźniki cenotwórcze Rg, Z, Kp, Kz nie wyższe niż zastosowane w ofercie).
Nie zasługiwał natomiast na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b ustawy Pzp zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-
Tra Building z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia, względnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i
art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Pro-
Tra Building do uzupełnienia
oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Pro-Tra Building powołuje się w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V
podrozdziale II pkt 1 lit A SWZ.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
o
świadczeń. Zdaniem Izby, żadna z tych przesłanek nie ma zastosowania w odniesieniu
do wykonawcy Pro-Tra Building.
Warunki udziału w postępowaniu zostały określone przez zamawiającego w SWZ.
Zgodnie z Rozdz
iałem V.II lit a SWZ zamawiający określił warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
wykazania, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zadania
obejmującego swym zakresem budowę lub przebudowę obiektu mostowego
o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych brutto).
Zamawiający nie dopuścił przy tym sumowania zakresu i wartości zadań w celu spełnienia
powyższego warunku. W ocenie Izby przystępujący wykazał spełnienie powyższego
warunku udziału w postępowaniu w sposób wskazany przez zamawiającego w SWZ, przy
czym k
luczowe dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu była ocena
prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego
wykonawcę z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego.
W tym zakresie
przywołać należy regulację zawartą w art. 118 ustawy Pzp, zgodnie
z którą wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomiczn
ej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Ustawodawca wymaga przy tym, aby wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby złożył wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji dane
go zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym
mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi
zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te
zasoby przy wykonywaniu zamówienia; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrea
lizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Przenosząc powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy bezspornym było,
że wykonawca Pro-Tra Building w pkt 10 swojej oferty w sposób jednoznaczny oświadczył,
że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wymaganych przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, polega
na zdolnościach podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlane „Filar” Sp. z o.o. (dalej: PB Filar).
Wskazał również w pkt 11 oferty, w związku z oświadczeniem złożonym w pkt 10, jaką część
zamówienia zamierza powierzyć do wykonania PB Filar opisując ten zakres jako część robót
mostowych.
Przystępujący załączył także do oferty zobowiązanie podmiotu PB Filar
do realizacji części zamówienia - części robót mostowych. Tym samym zakres dotyczący
wiedzy i doświadczenia określony w ofercie był tożsamy z zakresem wskazanym
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, udostępniającego Pro-Tra Building swoje zasoby
tj. dotyczy wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Izba wskazuje ponadto
, że przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie, jak też
treść złożonego zobowiązania, należy oceniać w kontekście wymagań zamawiającego, który
określa w SWZ sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W niniej
szym zamówieniu wykonawca miał obowiązek wykazać się doświadczeniem
w realizacji co najmniej jednej roboty, która obejmowała swoim zakresem budowę lub
przebudowę obiektu mostowego, a jej wartość opiewała co najmniej na kwotę 3 000 000,00
zł. Nie budzi zatem wątpliwości, że doświadczenie, jakim miał legitymować się wykonawca
nie
odnosiło się do konieczności wykonania określonych robót mostowych, ale wykazania się
doświadczeniem w realizacji podobnego obiektu, o wartości nie mniejszej niż wskazana
przez zama
wiającego jako wartość minimalna. Tym samym wobec braku bardziej
szczegółowych wymagań co do zakresu wymaganego doświadczenia, nie sposób czynić
zarzutów przystępującemu, że przedstawione przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego
jest zbyt ogólne, nie zawiera wszystkich elementów i nie pozwala na pozytywną ocenę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający
w niniejszej sprawie wymagał zdolności w postaci doświadczenia w budowie/ przebudowie
ob
iektu mostowego o określonej wartości, a co za tym idzie podmiot trzeci by spełnić te
wymogi powinien wykonywać, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, roboty budowlane, które
zakresem swoim
obejmowały budowę lub przebudowę obiektu mostowego. Tym samym
deklaracja,
że podmiot trzeci wykona część robót mostowych, jest wystarczająca w świetle
brzmienia warunku udziału w postępowaniu.
Oceniając powyższe należało także wziąć pod uwagę jaki zakres robót zamawiający
wskazał w opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział II SWZ) i ujął w kosztorysie ofertowym
„Budowa kładki”, które to mieściły się w pojęciu robót branżowych, określanych jako roboty
mostowe.
Zamawiający wyróżnił następujące roboty: a. roboty przygotowawcze; b. roboty
rozbiórkowe; c. konstrukcja kładki; d. roboty przyobiektowe; e. remont schodów od strony ul.
Pawiej; f. winda.
Powyższe wskazuje na szerokie rozumienie robót mostowych, które
zdefiniował zamawiający. Również w kontekście tego opisu deklaracja podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby, że wykona jedynie część robót mostowych objętych tym
kosztorysem
, jest wystarczająca dla spełnienia warunku. Roboty przygotowawcze czy
rozbiórkowe, jako nie dotyczące wprost budowy obiektu mostowego mogą być bowiem
wykonane samodzielnie przez
przystępującego.
Izba, orzekając wzięła również pod uwagę, na co zwracał w swoim piśmie
procesowym przystępujący, że w zakresie tego zarzutu odwołujący poprzestał w treści
złożonego odwołania na przywołaniu kilku orzeczeń Izby, wydanych w odmiennych stanach
faktycznych i p
rzy inaczej skonstruowanym warunku udziału w postępowaniu zarzucając, że
Pro-
Tra Building nie wykazał skutecznie, że będzie dysponował wymaganym
doświadczeniem, gwarantującym poprawną realizację przedmiotu zamówienia.
Powyższe twierdzenia są zatem tak ogólne, iż trudno odnieść się do przedmiotowego
zarzutu w kontekście naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzupełnia swoją argumentację w piśmie procesowym,
co jest działaniem spóźnionym w świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podnoszone w odwołaniu. Jeśli zatem
odwołujący ogranicza się w treści złożonego odwołania do lakonicznych twierdzeń, że treść
złożonego zobowiązania jest niewystraczająca i zacytowania odpowiednich fragmentów
SWZ -
trudno stwierdzić jakich to elementów brakuje w zobowiązaniu PB Filar, a które to
powinny się w nim znaleźć, aby zamawiający mógł przyjąć, że treść powyższego potwierdza
w sposób dostateczny spełnienie wymogu z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego tj. pomimo, że wykonawca Pro-Tra Building wykazał,
że będzie dysponował wymaganym doświadczeniem, odwołanie niniejsze należało
uwzględnić z uwagi na nieusuwalne na obecnym etapie braki dotyczące kosztorysu, opisane
w zarzucie dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art
. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
od
rzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 148 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy sto czterdzieści osiem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3337/22
UZASADNIENIE
Gmina Miejska Lubin z siedzibą w Lubinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. „Budowa kładki dla pieszych nad Al. Komisji Edukacji Narodowej w
Lubinie” nr postępowania BZP.271.1.32.40.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 9 listopada 2022 r. pod numerem 2022/ BZP 00432372/01.
W dniu
12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Himmel i Papesch Opole Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu, polegających na: wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Pro-Tra
Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Pro-Tra Building” lub
„przystępujący”); zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Pro-Tra Building jako
niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w Rozdziale XV pkt 4 specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”); zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Pro-Tra Building
z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia, względnie zaniechaniu wezwania Pro-Tra Building do uzupełnienia
oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Pro-Tra Building powołuje się w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V
podrozdziale II pkt 1 lit. A SWZ.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepisy:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building
mimo, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XV pkt 4
SWZ;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Pro-
Tra Building z uwagi na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, względnie art. 128 ust.
1 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Pro-Tra Building d
o uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na
zasoby kt
órego Pro-Tra Building powołuje się w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V podrozdziale II pkt 1 lit A SWZ;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty Pro-
Tra Building, mimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
Pro-Tra
Building; a także z ostrożności procesowej: nakazanie zamawiającemu wezwanie
Pro-
Tra Building do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego
powołuje się on w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdziale V podrozdziale II pkt 1 lit a SWZ.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał
ich
do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: Pro-Tra
Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 19 grudnia 2022 r.) wnosząc o jego odrzucenie z uwagi
na jego wniesie
nie po terminie lub z uwagi na błędne wskazanie w odwołaniu numeru
ogłoszenia o zamówieniu.
Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 23 grudnia 2022 r., w którym
zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Odwołujący w dniu 26 grudnia 2022 r. przesłał do akt sprawy pismo procesowe
w którym odniósł się do stanowisk zamawiającego i przystępującego, przedstawionych
w pismach wymienionych powyżej.
Krajow
a Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym złożonym przez
przystępującego i odwołującego, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowanych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W szczególności Izba nie podzieliła oceny zamawiającego, który jako podstawę
decyzji o odrzuceniu
odwołania wskazywał okoliczność, że odwołujący w treści wniesionego
odwołania powołał się na błędny numer Ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych, co miało stanowić błąd skutkujący koniecznością
odrzucenia odwołania z uwagi na błędy formalne lub na zaskarżenie po upływie terminu,
gd
yż termin na odwołanie od czynności unieważnienia postępowania upłynął w dniu 14
listopada 2022 r. Nie budziło wątpliwości Izby, że podstawę zaskarżenia, stanowiła czynność
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Pro-Tra Building w
postępowaniu ogłoszonym w dniu 9 listopada 2022 r., dla którego Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane pod numerem 2022/BZP 00432372/01. Czynność ta z kolei miała
miejsce w dniu 7 grudnia 2022 r. Tym samym
termin na wniesienie odwołania został
zachowany.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wn
iesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie, a złożona przez niego oferta uzyskała drugą pod względem
kolejn
ości liczbę punktów. Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołującego, oferta złożona przez
wykonawcę Pro-Tra Building, który został wybrany w postępowaniu zostałaby odrzucona, z
kolei oferta odwołującego byłaby najwyżej punktowana. Odwołujący miałby wówczas szansę
na uzyskan
ie zamówienia, zawarcie umowy i osiągnięcie zysku z jego realizacji.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie ma interesu
w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż cena jego oferty przekracza kwotę jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Izby
wykonawca, nawet jeśli zaoferowana przez niego cena przekracza kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia także ma interes we wniesieniu
odwołania. Jeśli bowiem oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani też obowiązku
unieważnienia postępowania, ale w takiej sytuacji sprawdza możliwość zwiększenia jej
do wysokości wybranej oferty. Co więcej, jak sam przyznał zamawiający, takie zwiększenie
nastąpiło już wcześniej w tym postępowaniu, bowiem cena oferty przystępującego także
przekraczała zakładaną przez zamawiającego kwotę przeznaczoną na jego sfinansowanie.
Tym samym także w przypadku wyłonienia nowego wykonawcy, zamawiający może
ponownie takiej weryfikacji dokonać, w konsekwencji czego okaże się, że może przeznaczyć
d
odatkowe środki na wykonanie tego zadania.
W konsekwencji nie sposób uznać za wystarczające dla stwierdzenia braku interesu
po stronie wykonawcy, na obecnym etapie postępowania, samej deklaracji zamawiającego,
że dokonane już raz w niniejszym postępowaniu podwyższenie kwoty jaką zamierza
prze
znaczyć na realizację zamówienia, uznać należy za maksymalne i ostateczne. Izba
podziela poglądy zaprezentowane w tych orzeczeniach, w których zwraca się uwagę, iż do
czasu podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania z powodu braku wystarczających
środków niezbędnych na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami, które opiewają
na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II SWZ, przedmiotem
zamówienia jest: rozbiórka istniejącej i budowa nowej kładki dla pieszych nad Al. Komisji
Edukacji Narodowej w Lubinie,
zgodnie z załączoną dokumentacją projektową i techniczną
(Załącznik Nr 8 do SWZ). Zamawiający wskazał, że zakres inwestycji obejmuje następujące
roboty branżowe: (1) Budowa kładki: (a) Roboty przygotowawcze, (b) Roboty rozbiórkowe,
(c)
Konstrukcja kładki, (d) Roboty przyobiektowe, (e) Remont schodów od strony ul. Pawiej,
(f) Winda; (2) Branża instalacje sanitarne: (a) Przełożenie sieci wody PE De400,
(b) Przełożenie sieci wody PE De450, (c) Przełożenie sieci gazu PE De225; (3) Branża
e
lektryczna: (a) Usunięcie kolizji - linia kablowa SN 20kV, (b) Linia kablowa nN0,4kV,
(c) Zasilanie windy, (d) Budowa oświetlenia; (4) Branża teletechniczna: (a) Sieć Netia S.A.,
(b) Sieć własność Gmina Miejska Lubin, (c) Sieć Orange Polska S.A. - przebudowa
kanalizacji kablowej, (d) Sieć Orange Polska S.A. - przebudowa kabli miedzianych, (e) Sieć
Orange Polska S.A. -
przebudowa kabli światłowodowych, (f) Sieć KAMNET, (g) Sieć OrNet,
(h) Sieć UPC Polska Sp. z o.o.; (5) Przestawienie szafki sygnalizacyjnej: (a) Część I - zmiana
lokalizacji szafki sterowania sygnalizacją świetlną, (b) Część II - zmiana trasy wiązki
mikrokanalizacji w relacji studnia LH5/26 -
studnia LO5/14, (c) Część III - zmiana trasy wiązki
mikrokanalizacji w relacji studnia LO5/14-1A - s
tudnia LO5/14; (6) Branża organizacji ruchu
w zakresie organizacji ruchu tymczasowego: (a) wykonanie projektów tymczasowej
organizacji ruchu drogowego.
Ponadto w Rozdziale V SWZ opisane zostały warunki, jakie spełniać muszą
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym dotyczące niezbędnej wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w
wykonaniu
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zadania
obejmującego swym zakresem budowę lub przebudowę obiektu mostowego o wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł. brutto (słownie: trzy miliony złotych brutto). Zamawiający
zastrzegł przy tym, iż nie dopuszcza sumowania zakresu i wartości zadań w celu spełnienia
powyższego warunku. Jednocześnie w Rozdziale IX - Podmiot na zasoby którego powołuje
się wykonawca, zamawiający opisał zasady na jakich dopuszcza możliwość powoływania się
wykonawcy na zasoby in
nego podmiotu. Wskazał między innymi, że wykonawca może
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w takiej sytuacji musi
udo
wodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował zasobami
niezbędnymi tych podmiotów, w szczególności przedstawiając w tym celu zobowiązanie
pod
miotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby real
izacji danego zamówienia lub inny środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, z zastrzeżeniem zapisów Rozdziału VII pkt 1 niniejszej SWZ (tj. kluczowe
zadania, które wykonuje wykonawca). Powyższą informację wykonawca zamieszcza w
formularzu oferty -
Załącznik Nr 1 do SWZ. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby
gwarantuje
rzeczywisty
dostęp
do
tych
zasobów
i
określa
w szczególności następujące informacje: (a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów,
(b) sposób i okres udostepnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, (c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby
zrealizuje zamówienie, których wskazane zdolności dotyczą. W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te podmioty wykonają te
roboty budowlane / usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, w
przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby,
przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnienie - w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby - warunków udziału w postępowaniu - Załącznik Nr 2 do SWZ.
Rozdział XV SWZ zawierał z kolei opis sposobu obliczenia ceny ofertowej. Zgodnie
z nim przygotowując ofertę wykonawca ma obowiązek zapoznać się z Przedmiarami robót
i Dokumentacją Techniczną. Wszelkie zauważone różnice wynikłe z porównania powyższych
elementów wykonawca musi zgłosić zamawiającemu celem wyjaśnienia niezgodności.
W cenie oferty należy ująć wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne
do wyko
nania przedmiotu umowy wynikające ze Specyfikacji Technicznych, które należy
wycenić za pomocą dostępnych pozycji przedmiarowych. Ponadto w cenie oferty należy
wycenić za pomocą dostępnych pozycji przedmiarowych wszystkie roboty tymczasowe
i towarzyszące określone w Specyfikacjach Technicznych, w tym. m.in.: koszty przywrócenia
terenów przyległych do stanu istniejącego przed rozpoczęciem robót, koszty urządzenia,
eksploatacji i likwidacji placu budowy, koszty nadzoru władających terenem, użytkowników
urządzeń podziemnych i nadziemnych oraz ich udziału w odbiorach technicznych, koszty
dokumentacji powykonawczej w formie papierowej i formie elektronicznej, koszty wszelkich
badań, prób, pomiarów itp. niezbędnych do odbiorów częściowych i odbioru końcowego
robót, inne koszty konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Kosztorysy ofertowe, stanowią wypełnione przez wykonawcę przedmiary robót stanowiące
Załącznik do SWZ i wykonane będą metodą uproszczoną wg wzoru (zamawiający opisał
jakie pozycje m
a podać wykonawca). Ponadto wskazał, że wykonawca powinien podać w
ofercie /np. na stronie tytułowej kosztorysów ofertowych/ całkowitą wartość oraz dane
wyjściowe do kosztorysowania zastosowane do obliczenia cen jednostkowych np.: Rg, Z,
Kp, Kz (Rg - rob
oczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty
zakupu w %). Wykonawca
miał określić ceny na wszystkie elementy zamówienia
wymienione w kosztorysie ofertowym w
g wyżej opisanych zasad oraz niżej wymienionych: (i)
wszystkie pozycje k
osztorysów muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami, (ii)
z
amawiający zastrzega sobie prawo żądania od wykonawcy przedstawienia szczegółowej
kalkulacji cen jednostkowych dla wybranych pozycji lub przedstawienia kosztorysu
ofertowego wykonanego metodą szczegółową. W przypadku wystąpienia zamówień o
których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz art. 455 ust. 1 i 2 ustawy Pzp rozliczenie ich
nastąpi na podstawie wskaźników zastosowanych do sporządzenia kosztorysu ofertowego i
cen jednostkowych przedstawionych w ofercie wykonawcy. W przypadku braku cen w
kosztorysie ofertowym przyjmowane będą średnie ceny materiałów, sprzętu i transportu wg
wydawnictwa
SEKOCENBUD z miesiąca poprzedzającego realizację robót oraz nakładów
rzeczowych określonych w Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR). W przypadku braku
cen materiałów, sprzętu i transportu w wydawnictwie SEKOCENBUD, rozliczenie ich nastąpi
na podstawie faktur zakupu jednak nie wyższych od cen katalogowych.
Projekt umowy/ Ogólne warunki umowy zamawiający załączył do SWZ (Załącznik nr
7), zawierając w nich między innymi regulacje dotyczące wynagrodzenia. Zgodnie z § 3 ust.
1 za wykonanie przedmiotu umowy z
amawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie
kosztorysowe określone na podstawie cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy
i ilości wykonanych robót, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Maksymalne wynagrodzenie
kosztorysowe, o którym mowa w ust. 1, wyraża się kwotą netto: … zł (słownie zł: ... 00/100)
plus należny podatek VAT 23 % - … zł (słownie zł: … 00/100) brutto: ... zł (słownie zł: …
00/100). Z kolei w ust. 3
przewidział, że ostateczna wysokość wynagrodzenia zostanie
określona po wykonaniu robót na podstawie obmiaru, kosztorysów powykonawczych,
zatwierdzonych zgodnie z § 7 oraz po sporządzeniu protokołu końcowego, przy czym
wynagrodzenie to nie przekroczy kwoty wynagrodzenia określonego w ust. 2. Zgodnie z ust.
4 zd. 1 z
apłata za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie zapisów pkt IV
(rozliczenie robót) Ogólnych Warunków Umowy, stanowiących załącznik nr 1 do niniejszej
umowy.
Dalej, w ust. 13 zamawiający opisał zasady postępowania w przypadku dokonania
zmian treści umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ustawy Pzp
w następujący sposób: (a) rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych wykraczających
poza przedmiot niniejszej umowy (przedmiot zamówienia podstawowego) w wyniku
zaistnienia przesłanek, o których mowa w treści art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ww.
ustawy, może nastąpić po podpisaniu przez Strony stosownego aneksu zmieniającego
niniejszą umowę, w tym zakresie; (b) podstawą do podpisania aneksu, o którym mowa w
treści ust. 13 pkt a), będzie protokół konieczności potwierdzony przez inspektora nadzoru ze
strony z
amawiającego dla robót, które podlegają jego kontroli, zatwierdzony przez osoby
upoważnione do reprezentowania Stron umowy, (c) podstawą do ustalenia wysokości
wynagrodzenia za wykon
anie robót budowlanych, w wyniku zaistnienia przesłanek, o których
mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3, pkt 4 oraz ust. 2 ustawy Pzp
wykraczających poza przedmiot
niniejszej umowy (zamówienia podstawowego), będzie kosztorys ofertowy opracowany
na podstawie cen j
ednostkowych, nie wyższych od przedstawionych w ofercie wykonawcy,
stanowiącej załącznik do niniejszej umowy lub w sposób określony w treści ust. 13 pkt d.
(
d) w przypadku gdy wystąpią roboty budowlane, dla których w ofercie wykonawcy,
stanowiącej załącznik do niniejszej umowy, nie przedstawiono cen jednostkowych,
w
ykonawca przedłoży do akceptacji zamawiającemu kalkulacje ceny jednostkowej robót,
z uwzględnieniem założeń, o których mowa w treści ust. 13 pkt e. Roboty te zostaną
rozliczone na podstawie ilości wykonanych i odebranych robót określonych na podstawie
książki obmiarów oraz zatwierdzonych przez zamawiającego cen jednostkowych.
Przedmiotowy szczegółowy kosztorys dodatkowy stanowi będzie załącznik do aneksu, o
którym mowa wyżej. (e) szczegółowy kosztorys, o którym mowa w treści ust. 13 pkt d,
zostanie opracowany przez w
ykonawcę w oparciu o następujące założenia: podstawą do
określenia nakładów rzeczowych będą nakłady publikowane w Katalogach Nakładów
Rzeczowych (KNR), a
w przypadku katalogów, dla których nie określono nakładów
rzeczowych w KNR, według innych ogólnie stosowanych katalogów, nakładów własnych lub
cen obowiązujących na rynku w Województwie Dolnośląskim, dla określenia ceny
jednostkowej robót budowlanych zastosowane będą wskaźniki cenotwórcze Rg, Z, Kp, Kz
nie wyższe niż zastosowane w ofercie, dla określenia materiałów i sprzętu zastosowane
będą ceny materiałów nie wyższych od przedstawionych w ofercie, a w przypadku braku cen
materiałów i sprzętu w kosztorysie ofertowym przyjmowane będą średnie ceny według
wydawnictwa SEKOCENBUD z okresu wykonania kalkulacji: w przypadku braku cen w
Wydawnictwie SEKOCENBUD rozliczenie materiałów i sprzętu nastąpi na podstawie faktur
zakupu lub cen obowiązujących na rynku w Województwie Dolnośląskim.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu złożonych zostało 6 ofert, w tym oferta
odwołującego i oferta wykonawcy Pro-Tra Building. Jak wynika z akt sprawy przystępujący
ani w treści oferty, ani też w przedłożonych w ramach oferty kosztorysach ofertowych nie
przedstawił danych wyjściowych do kosztorysowania. Jednocześnie w pkt 10 swojej oferty
wskazał, iż w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach
podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlane „Filar” Sp. z o.o. Z treści oferty Pro-Tra Building, jak
i zobowiązania ww. podmiotu trzeciego wynika, iż przedmiotem podwykonawstwa robót
budowlanych będzie „wykonanie części robót mostowych”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
W ocenie Izby za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building
pomimo, iż była ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XV pkt 4
SWZ.
Nie było sporne w sprawie, że w ofercie Pro-Tra Building nie zawarto danych
wyjściowych do kosztorysowania, zastosowanych do obliczenia cen jednostkowych Rg, Z,
Kp, Kz (Rg -
roboczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty
zakupu w %).
Istotą sporu była natomiast kwestia czy zapis ten należy rozumieć w sposób
wyłącznie formalny (jak twierdził w odpowiedzi na odwołanie zamawiający) czy też, że ten
mógł być traktowany wyłącznie jako mający charakter fakultatywny, ze względu na użycie
przez
zamawiającego w treści Rozdziału XV w pkt 4 słowa „powinien”, a nie stanowczych
określeń jak np. „należy” czy „podaje”.
Na oba powyższe pytania należy odpowiedzieć przecząco, co przesądziło o uznaniu,
że brak wskazania powyższych danych stanowiło o braku zgodności treści oferty
przystępującego z treścią SWZ.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego przypomnieć należy, że treść SWZ,
która jest przez zamawiającego formułowana i przekazywana wykonawcom w postępowaniu,
jest wiążąca dla wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie. Zamawiający,
określając wymagania w zakresie czy to wykonania zamówienia, czy też sporządzenia
oferty, musi pamiętać o tym, aby z jednej strony SWZ zawierała wszystkie potrzebne mu na
etapie oceny ofert wymogi, z drugiej winien
mieć na uwadze, że określone w dokumentach
zamówienia zasady - muszą być egzekwowane na etapie składania i oceny ofert. Nie może
być tak, że zamawiający zawiera w SWZ konkretnie sprecyzowane wymagania, a następnie
dokonując weryfikacji tych wymagań stwierdza, że określone dane nie były niezbędne na
danym etapie, czy też, że nie są konieczne na etapie realizacji zamówienia, a w
konsekwencji,
że mają charakter wyłącznie formalny.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe oznacza, że jeśli zamawiający
w SWZ w rozdziale XV pkt 4 SWZ
wskazał, że oczekuje, że wykonawca powinien podać
w ofercie /np. na
stronie tytułowej kosztorysów ofertowych/ całkowitą wartość oraz dane
wyjściowe do kosztorysowania zastosowane do obliczenia cen jednostkowych np.: Rg, Z,
Kp, Kz (Rg -
roboczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty
zakupu w %), to wymaganie to jest obligatoryjne dla
wszystkich, i nie ma od niego wyjątku.
Nie można w szczególności twierdzić, że dane te są zbędne, gdyż zawarto je w
poszczególnych cenach jednostkowych. Taka argumentacja jest niedopuszczalna, albowiem
należy uznać ją za spóźnioną na obecnym etapie postępowania. Dodatkowo, zamawiający
zdaje się pomijać całkowicie, że na etapie składania ofert zażądał od wykonawców jedynie
kosztorysów uproszczonych, jako integralnych części oferty. W konsekwencji nie jest
możliwe samodzielne odtworzenie przedmiotowych wskaźników cenotwórczych przez
z
amawiającego, wyłącznie na podstawie podanych cen jednostkowych. Tym samym, wobec
braku
możliwości samodzielnego poprawienia przedmiotowych wskaźników w trybie
poprawienia omyłek, czy to rachunkowych, czy to tzw. innych omyłek, nie da się naprawić
powyższego uchybienia. W konsekwencji powyższy brak stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SWZ, którego nie można w żaden sposób uzupełnić na etapie dokonywania oceny
złożonych ofert. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że brak
wskazania w ofercie wskaźników cenotwórczych ma charakter jedynie formalny, który nie
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ.
Nie sposób też podzielić oceny przystępującego, który w tym zakresie argumentował,
że sfomułowanie „powinien podać” nie jest równoznaczne z bezwzględną koniecznością
podania tych danych w ofercie,
ale ma charakter fakultatywny. Izba nie zgadza się z takim
rozumieniem brzmienia tego fragmentu S
WZ wskazując, że użycie sformułowania „powinien”
w połączeniu z bezokolicznikiem jest równoznaczne z obowiązkiem podjęcia określonego
działania, które jest zachowaniem oczekiwanym, spodziewanym, a w okolicznościach tej
sprawy oznacza nałożony na wykonawcę obowiązek podania danych wyjściowych
do kosztorysowania, które wskazane w kosztorysie, składanym wraz z ofertą, stanowią treść
tej oferty.
Również interpretacja przystępującego, że sformułowanie „np.: Rg, Z, Kp, Kz (Rg -
roboczogodzina w zł, Z - zysk w %, Kp - Koszty pośrednie w %, Kz - Koszty zakupu w %)”
wskazuje na jakiś przykładowy katalog narzutów stosowanych przez wykonawców, których
ten
w ogóle nie musi stosować przy przyjętej przez siebie metodologii kosztorysowania,
co miałoby zwalniać wykonawcę z obowiązku ich podania - również nie jest do
zaaprobowania.
Jakkolwiek należy zgodzić się z twierdzeniem, że wykonawca
w trakcie
przygotowania oferty może stosować inne narzuty niż koszty pośrednie, koszty zakupu czy
zysk, nie oznacza
to jednak, że na podstawie zapisów niniejszej SWZ, miał możliwość
zaniechania ich podania w ogóle. Co więcej, podkreślić należy, że jeśli zapis ten budził
jakiekolwiek wątpliwości wykonawcy, to ten miał nie tyle uprawnienie, co wręcz obowiązek
z
wrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie wątpliwości powstałych na tle
cytowanych wyżej zapisów. Niedopuszczalną jest sytuacja, w której wykonawca nie stosuje
się do wymagań zamawiającego, określonych w dokumentach zamówienia, tłumacząc się
na
stępnie tym, że owe zapisy były niejednoznaczne czy niezrozumiałe.
Izba nie podzieliła także tezy przystępującego, jakoby
możliwe było uzupełnienie
brakujących wskaźników cenotwórczych, np. w trybie przedstawienia kosztorysów
szczegółowego na podstawie Rozdz. XV pkt 5.2 SWZ. Takie uprawnienie zamawiającego
dotyczyć może jedynie sytuacji, gdy wskaźniki cenotwórcze zostały podane w treści oferty
(kosztorysu ofertowego)
, nie zaś w przypadku ich całkowitego pominięcia. Zgodzić się należy
z odwołującym, że na obecnym etapie przystępujący ma możliwość niemalże dowolnego
ukształtowania przedmiotowych wskaźników, zwłaszcza po zapoznaniu się z kosztorysami
złożonymi przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym
ewentualne żądanie przez zamawiającego uzupełnienia kosztorysów
szczegółowych nosiłoby znamiona negocjowania treści złożonej oferty, mającej na celu
uzupełnienie jej treści, co stanowiłoby naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie budzi też wątpliwości Izby, że wymaganie zamawiającego w zakresie, w jakim
żądał podania w kosztorysie danych wyjściowych do kosztorysowania, było w świetle
zapisów projektu umowy uzasadnione, a wręcz konieczne. Zgodnie z § 2 pkt 2 wzoru umowy
kosztorys ofertowy ma stanowić integralną część umowy, jako jej załącznik nr 2. Ponadto,
ich brak powoduje, że niektóre postanowienia umowy stają się niewykonalne, gdyż nie
będzie możliwości rozliczenia tych robót dodatkowych, dla których nie wskazano w
kosztorysie cen jednostkowych (w § 13 ust. 13 lit e wzoru umowy zamawiający przewidział,
że w takim przypadku dla określenia ceny jednostkowej robót budowlanych zastosowane
będą wskaźniki cenotwórcze Rg, Z, Kp, Kz nie wyższe niż zastosowane w ofercie).
Nie zasługiwał natomiast na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b ustawy Pzp zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-
Tra Building z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia, względnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i
art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Pro-
Tra Building do uzupełnienia
oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Pro-Tra Building powołuje się w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V
podrozdziale II pkt 1 lit A SWZ.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
o
świadczeń. Zdaniem Izby, żadna z tych przesłanek nie ma zastosowania w odniesieniu
do wykonawcy Pro-Tra Building.
Warunki udziału w postępowaniu zostały określone przez zamawiającego w SWZ.
Zgodnie z Rozdz
iałem V.II lit a SWZ zamawiający określił warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
wykazania, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zadania
obejmującego swym zakresem budowę lub przebudowę obiektu mostowego
o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych brutto).
Zamawiający nie dopuścił przy tym sumowania zakresu i wartości zadań w celu spełnienia
powyższego warunku. W ocenie Izby przystępujący wykazał spełnienie powyższego
warunku udziału w postępowaniu w sposób wskazany przez zamawiającego w SWZ, przy
czym k
luczowe dla rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu była ocena
prawidłowości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego
wykonawcę z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego.
W tym zakresie
przywołać należy regulację zawartą w art. 118 ustawy Pzp, zgodnie
z którą wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomiczn
ej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Ustawodawca wymaga przy tym, aby wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby złożył wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji dane
go zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym
mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi
zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te
zasoby przy wykonywaniu zamówienia; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrea
lizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Przenosząc powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy bezspornym było,
że wykonawca Pro-Tra Building w pkt 10 swojej oferty w sposób jednoznaczny oświadczył,
że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wymaganych przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, polega
na zdolnościach podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlane „Filar” Sp. z o.o. (dalej: PB Filar).
Wskazał również w pkt 11 oferty, w związku z oświadczeniem złożonym w pkt 10, jaką część
zamówienia zamierza powierzyć do wykonania PB Filar opisując ten zakres jako część robót
mostowych.
Przystępujący załączył także do oferty zobowiązanie podmiotu PB Filar
do realizacji części zamówienia - części robót mostowych. Tym samym zakres dotyczący
wiedzy i doświadczenia określony w ofercie był tożsamy z zakresem wskazanym
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, udostępniającego Pro-Tra Building swoje zasoby
tj. dotyczy wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Izba wskazuje ponadto
, że przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie, jak też
treść złożonego zobowiązania, należy oceniać w kontekście wymagań zamawiającego, który
określa w SWZ sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W niniej
szym zamówieniu wykonawca miał obowiązek wykazać się doświadczeniem
w realizacji co najmniej jednej roboty, która obejmowała swoim zakresem budowę lub
przebudowę obiektu mostowego, a jej wartość opiewała co najmniej na kwotę 3 000 000,00
zł. Nie budzi zatem wątpliwości, że doświadczenie, jakim miał legitymować się wykonawca
nie
odnosiło się do konieczności wykonania określonych robót mostowych, ale wykazania się
doświadczeniem w realizacji podobnego obiektu, o wartości nie mniejszej niż wskazana
przez zama
wiającego jako wartość minimalna. Tym samym wobec braku bardziej
szczegółowych wymagań co do zakresu wymaganego doświadczenia, nie sposób czynić
zarzutów przystępującemu, że przedstawione przez niego zobowiązanie podmiotu trzeciego
jest zbyt ogólne, nie zawiera wszystkich elementów i nie pozwala na pozytywną ocenę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający
w niniejszej sprawie wymagał zdolności w postaci doświadczenia w budowie/ przebudowie
ob
iektu mostowego o określonej wartości, a co za tym idzie podmiot trzeci by spełnić te
wymogi powinien wykonywać, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, roboty budowlane, które
zakresem swoim
obejmowały budowę lub przebudowę obiektu mostowego. Tym samym
deklaracja,
że podmiot trzeci wykona część robót mostowych, jest wystarczająca w świetle
brzmienia warunku udziału w postępowaniu.
Oceniając powyższe należało także wziąć pod uwagę jaki zakres robót zamawiający
wskazał w opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział II SWZ) i ujął w kosztorysie ofertowym
„Budowa kładki”, które to mieściły się w pojęciu robót branżowych, określanych jako roboty
mostowe.
Zamawiający wyróżnił następujące roboty: a. roboty przygotowawcze; b. roboty
rozbiórkowe; c. konstrukcja kładki; d. roboty przyobiektowe; e. remont schodów od strony ul.
Pawiej; f. winda.
Powyższe wskazuje na szerokie rozumienie robót mostowych, które
zdefiniował zamawiający. Również w kontekście tego opisu deklaracja podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby, że wykona jedynie część robót mostowych objętych tym
kosztorysem
, jest wystarczająca dla spełnienia warunku. Roboty przygotowawcze czy
rozbiórkowe, jako nie dotyczące wprost budowy obiektu mostowego mogą być bowiem
wykonane samodzielnie przez
przystępującego.
Izba, orzekając wzięła również pod uwagę, na co zwracał w swoim piśmie
procesowym przystępujący, że w zakresie tego zarzutu odwołujący poprzestał w treści
złożonego odwołania na przywołaniu kilku orzeczeń Izby, wydanych w odmiennych stanach
faktycznych i p
rzy inaczej skonstruowanym warunku udziału w postępowaniu zarzucając, że
Pro-
Tra Building nie wykazał skutecznie, że będzie dysponował wymaganym
doświadczeniem, gwarantującym poprawną realizację przedmiotu zamówienia.
Powyższe twierdzenia są zatem tak ogólne, iż trudno odnieść się do przedmiotowego
zarzutu w kontekście naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzupełnia swoją argumentację w piśmie procesowym,
co jest działaniem spóźnionym w świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podnoszone w odwołaniu. Jeśli zatem
odwołujący ogranicza się w treści złożonego odwołania do lakonicznych twierdzeń, że treść
złożonego zobowiązania jest niewystraczająca i zacytowania odpowiednich fragmentów
SWZ -
trudno stwierdzić jakich to elementów brakuje w zobowiązaniu PB Filar, a które to
powinny się w nim znaleźć, aby zamawiający mógł przyjąć, że treść powyższego potwierdza
w sposób dostateczny spełnienie wymogu z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego tj. pomimo, że wykonawca Pro-Tra Building wykazał,
że będzie dysponował wymaganym doświadczeniem, odwołanie niniejsze należało
uwzględnić z uwagi na nieusuwalne na obecnym etapie braki dotyczące kosztorysu, opisane
w zarzucie dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art
. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
