rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-28
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3297/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę STING
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olszewo - Borki

przy udziale wykonawcy
Zakład Gospodarki Komunalnej Gminy Olszewo - Borki Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olszewie - Borkach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Olszewo - Borki unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Zakład Gospodarki Komunalnej Gminy
Olszewo - Borki S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olszewie -
Borkach na po
dstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Olszewo - Borki na rzecz odwołującego
STING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
24 459
zł 84 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt
dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu do odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 3297/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Olszewo - Borki (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa niskoemisyjnego budynku
przedszkola wraz ze szkołą podstawową i przyszkolną halą sportową w Olszewie-Borkach –
etap I” (nr ref. RIGKiD.271.27.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 1

51-431119 Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu
12 grudnia 2022 r. wykonawca STING Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej Gminy Olszewo
- Borki S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „ZGK” lub „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 63 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp
zw. z § 2 ust. 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) poprzez
zaakceptowanie niepodpisanych skanów dokumentów i odstąpienie od odrzucenia oferty
wykonawcy ZGK
, który nie złożył m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, w
formie elektronicznej;
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwanie
Przystępującego do przesłania
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD) dla podmiotu użyczającego
zasobów;
3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który nie przedstawił wraz z ofertą wymaganych przez SWZ dokumentów,
a w
konsekwencji, który nie udowodnił, by spełniał wymagania określone treścią SWZ
w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz doświadczenia;
4. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, w szcz
ególności wskutek zaakceptowania oferty niekompletnej, złożonej
w
sposób skrajnie wadliwy;

5. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZGK jako najkorzystniejszej
w
przedmiotowym postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny
i wyboru ofert i odrzuc
enia oferty złożonej przez Przystępującego. Odwołujący wniósł
ponadto o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według norm prawem
przypisanych, zgodnie z przedłożonym podczas rozprawy rachunkiem.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, iż jedynym
udziałowcem wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, jest Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego w toku badania i oceny ofert Przystępujący otrzymał zbyt wiele
preferencji i „pomocy” ze strony Zamawiającego, który w sposób bezprecedensowy
faworyzował jego spółkę. Podniósł, iż oferta Przystępującego nie była kompletna,
Przystępujący powoływał się w treści formularza ESPD na użyczenie zasobów przez
podmiot trzeci, jednak nie dołączył do oferty ani Zobowiązania o oddaniu zasobów (Załącznik
nr 3 do SWZ), ani ESPD dla podwykonawcy/podmiotu użyczającego zasoby. Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający wezwał ZGK w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia
aktualnego na dzień 5 września 2022 r. dokumentu ESPD dla podmiotu udostępniającego
zasoby, Zamawiający zauważył bowiem, że dokument taki nie został dołączony do oferty.
Zgodnie z
wezwaniem, formularz miał zostać wniesiony do dnia 26 września 2022 r. do
godz. 9.00. (Zamawiający nie wzywał przy tym do przesłania Załącznika nr 3 Zobowiązania o
oddaniu zasobów, który także miał być złożony wraz z ofertą). W wiadomości z dnia 26
września 2022 r., godz. 8:36, Przystępujący uzupełnił braki w żądanym zakresie, przesyłając
do Zamawiającego plik o nazwie „JEDZ – C.K.PDF”. Dokument ten został jednak podpisany
jedynie podpisem własnoręcznym (odręcznym), tj. stanowił skan dokumentu sporządzonego
w formie pisemnej. W Części I dokumentu podano, że dotyczy on postępowania nr
„RIGKID.271.16.2022”. Weryfikacja podpisu pliku z ww. dokumentem nie potwierdza, by
został on podpisany podpisem elektronicznym (Odwołujący złożył jako dowód wydruk
elektronicznego poświadczenia weryfikacji). Odwołujący wskazał, iż dostrzegając
prawdopodobnie ww. błąd, pismem z dnia 28 września 2022 r. Zamawiający po raz ponowny
wezwał ZGK do przedłożenia poprawnych formularzy ESPD – tak dla siebie, jak i dla
podmiotu udostępniającego zasoby, „na prawidłowym formularzu”, dotyczącym tego
postepowania. W
piśmie tym zwrócono także uwagę Wykonawcy na poprawną formę
dokumentu, w jakim formularz ESPD ma być złożony. W odpowiedzi na ww. wezwanie,
będące dla podmiotu udostępniającego zasoby już drugim wezwaniem do przedłożenia

poprawnego dokumentu ESPD, przedłożono dwa pliki o nazwie „JEDZ.ZDK.pdf” oraz „JEDZ
K.C.
.pdf”. Dokumenty te złożono już w formie elektronicznej.
Następnie Odwołujący podniósł, iż dopiero po otrzymaniu ww. formularzy,
Zamawiający pismem z dnia 12 października 2022 r., wezwał Wykonawcę do przestawienia
podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie, Przystępujący przesłał
jeden dokument w formacie pdf o nazwie „Załączniki.pdf”. W udostępnionych skarżącemu
dokumentach z
postępowania został on nazwany przez Zamawiającego jako „Uzupełnienie z
dnia 25.10.2022 r.” Weryfikacja podpisu pliku z ww. dokumentem nie potwierdza, by został
on podpisany podpisem elektronicznym
– wygląda on na skan przygotowanych uprzednio
dokumentów i oświadczeń, sporządzonych w formie pisemnej. W przesłanym do
Zamawiającego pliku umieszczono skan m.in: 1. Wykazu robót budowalnych – podpisany tak
przez Wykonawcę, jak i podmiot użyczający potencjału; 2. Referencje wystawione przez
Andrzeja Wezner oraz Waldemara Giers; 3. Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (W.O., Ł.C., W.O.) – „podpisany” przez Wykonawcę oraz Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, z własnoręcznym podpisem
podmiotu użyczającego potencjału (W.O.), wraz z informacją na temat uprawnień
zawodowych ww. osób; 4. Opinię bankową z dnia 24 października 2022 r. wskazującą, że na
dzień 1 września 2022 r. Klient posiada „perspektywiczną zdolność kredytową do kwoty 5
000 000 zł”; 5. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego; 6.oOraz (także w kserokopii),
wymagane oświadczenia o aktualności danych. Odwołujący złożył jako dowód wydruk
elektronicznego poświadczenia weryfikacji podpisu.
Odwołujący zauważył, iż pomimo błędnej formy przesłanych dokumentów,
Zamawiający dokonał ich merytorycznej oceny i pismem z dnia 8 listopada 2022 r. wezwał
do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnień, wskazując na szereg uchybień, a to m.in., że: 1. nie
przedłożono zobowiązania Firmy Usługowo – Budowlanej K.C. do udostępnienia zasobów
wykonawcy; 2. nie podano w Wykazie robót budowlanych miejsca ich realizacji oraz nie
doprecyzowano rodzaju i zakresu wykonywanych robót, co było wymogiem SWZ; 3. treść
referencji powołuje się na roboty wykonane w innych lokalizacjach; 4. nie podano
kompletnych informacji o uprawnieniach osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz
dowodów potwierdzających ich doświadczenie; przedłożona opinia z banku nie jest
jednoznacznym potwierdzeniem, że wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową na wymaganą kwotę; 6. załącznik nr 7 Wykonawcy i Podwykonawcy jest błędnie
sporządzony. Korygując powyższe uchybienia, Przystępujący konsekwentnie, w formie
skanu, przedstawił trzy pliki pdf o nazwie „Dokumenty1”, „Dokumenty2” i „Dokumenty3”. W
plikach tych przesłano zobowiązanie podmiotu trzeciego - w zakresie użyczenia kierownika
budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, nowy wykaz robót budowlanych,

referencje zgodne z wykazem usług i robót budowlanych, wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia, zmieniającego kierownika budowy, zaświadczenie z banku oraz
załącznik nr 7. W dalszym ciągu dokumenty te były jednak wadliwe, tak co do formy, jak i co
do treści, dlatego też dokonany przez Zamawiającego wybór skarżący uważa za błędy.
Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, iż nie
wszystkie dokumenty podmiotowe zostały przedłożone w prawem wymaganej formie. Gros
z
nich to skany dokumentów sporządzonych w formie tradycyjnej, tj. papierowej, bez
jakiegokolwiek podpisu elektronicznego. Już tylko pobieżna analiza złożonych dokumentów
pozwala na stwierdzenie, iż za wyjątkiem formularza oferty oraz poprawionych (przez
podmiot udostępniający potencjału, trzykrotnie, o czym dalej) formularzy ESPD, wszystkie
dokumenty to kopie (skany).
Wykonawca nie przedłożył wymaganych treścią pkt. VII SWZ
oświadczeń i wykazów, a w szczególności – formularza ESPD dla podmiotu użyczającego
zasoby, w prawem wymaganej formie.
Błąd ten nie jest widoczny w każdym przypadku przy
pracy na wydrukowanym dokumencie, gdyż wiele z plików opatrzone jest graficznym
symbolem podpisu elektronicznego. To jednak tylko skany dokumentów, które były – w
swojej pierwotnej wersji - podpisane elektronicznie
, następnie prawdopodobnie
wydrukowane z graficznym odwzorowaniem podpisu, a kolejno zeskanowane do jednego
pliku. Te przesłane do Zamawiającego nie zatem finalnie są ani „podpisane”, ani
„poświadczone za zgodność z oryginałem”, co w całości je w całości dyskwalifikuje z
prowadzonego postępowania. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż skan (odwzorowanie
cyfrowe) dokumentu lub jego kserokopia nie jest wiarygodnym dokumentem, jeśli nie zawiera
w swej treści identyfikatora pozwalającego na jednoznaczną weryfikację (uzyskanie kopii
danego „dokumentu” ze źródła – lecz nie przez osobę dostarczającą kwestionowany
dokument, a przez kwestionującego wiarygodność przedłożonego skanu) i nie może być
traktowany jako dokument, ponieważ nie posiada cech zapewniających jego autentyczność.
Powyższe potwierdza nie tylko przyjętą w zamówieniach publicznych praktyka, lecz przede
wszystkim literalna treść ww. przepisów oraz pkt. VII ppkt. 5 SWZ, który wyraźnie cyfrowe
odwzorowania dokumentów elektronicznych nakazuje opatrzeć podpisem elektronicznym. W
konsekwencji, żadne dokumenty złożone w formie innej niż wyżej wymieniona winny być
przez Zamawiającego pominięte w badaniu i ocenie ofert, a sama oferta – odrzucona z
uwagi na nieprzedłożenie oświadczeń, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, iż
p
ostanowionego w pkt. II.1 zarzutu w przedmiocie nieprzedłożenia wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów w formie elektronicznej – w tym w szczególności nie
przedłożenia formularza ESPD dla podmiotu użyczającego zasoby, nie dyskredytuje fakt, iż
formularz ten został w końcu przez wykonawcę złożony 29 września. Uzupełniono go

bowiem w ww. dacie po raz trzeci, na ponowne, niedopuszczalne już wezwanie
Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. VII ppkt. 2 2) i 5)
SWZ, Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą formularza Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu dla podmiotu użyczającego potencjału oraz samego Zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby, którego treść potwierdzałaby, że stosunek łączący
wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Takich dokumentów wraz z ofertą Wykonawca nie przedłożył, w związku z czym
został wezwany do ich uzupełnienia. Jak wynika z zestawienia ww. korespondencji, pismem
datowanym na dzień 13 września 2022 r. (a wysłanym 15 września br.) Zamawiający wezwał
Wykonawcę – w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, do złożenia aktualnego na dzień 5
września 2022 r. dokumentu ESPD dla podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający
k
olejno, pismem z dnia 28 września 2022 r wezwał Wykonawcę po raz ponowny do
przedłożenia poprawnego formularza dla podmiotu udostępniającego zasoby. Natomiast,
pismem z dnia 8 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oferty o
Zobowiązanie Firmy Usługowo – Budowlanej K.C. do udostępnienia zasobów Wykonawcy.
Wykonawca zosta
ł zatem dwukrotnie wezwany do przedłożenia formularza ESPD (fakt
bezsporny) i jednokrotnie wezwany do przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego.
Żadne z ww. dokumentów nie zostało Zamawiającemu złożone w prawem wymaganej
formie. Formularz ESPD został przesłany w kopii – dopiero za trzecim razem przesłano
formularz podpisany, jednak w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie powinien on być brany
pod uwagę, a Przystępujący w ogóle nie powinien otrzymać drugiego wezwania.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego – w zakresie wymaganego treścią SWZ doświadczenia –
w
ogóle nie zostało dostarczone. Uzupełniony w kserokopii dokument potwierdza jedynie
użyczenie kadry, tj. kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, nie
zaś wymaganego doświadczenia.
Zdaniem Odwołującego brak jest możliwości uznania za poprawny przedłożonego po
raz trzeci oświadczenia ESPD. Brak jest także podstaw prawnych dla ponownego wezwania
Wykonawcy do przedłożenia zobowiązania do użyczenia zasobów. Z ostrożności wskazał, iż
zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający ma obowiązek jeden raz wezwać
wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
oświadczenia JEDZ, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń, jeśli dokumenty te nie zostały złożone, są błędne lub niekompletne. Wykonawcy
przysługuje zatem jedna szansa na skasowanie braków w tych dokumentach.. Zamawiający
nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ww. przepisów więcej niż raz.
Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, Zamawiający

jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania. Wielokrotne
wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu naruszałoby zasadę równego
traktowania wykonawców.
Uzasadniając zarzut napuszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż nawet hipotetyczne uznanie, iż forma przesłanych dokumentów odpowiada
ustawie, to i tak ze względu na merytoryczną treść dokumentów nie można byłoby uznać, by
Przystępujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim
nie wykazał on, by legitymował się niezbędną zdolnością finansową. Zamawiający w pkt. VI.
1. ppkt. 2 SWZ wymagał, by wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową
na łączną kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł. W wykonaniu ww. obowiązku (aczkolwiek
w
wadliwiej formie), wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 24 października 2022 r.
z
której treści wynikało, iż Spółka posiada „perspektywiczną zdolność kredytową do kwoty 5
000 000 zł”. Zamawiający nie uznał ww. dokumentu za taki, który potwierdzałby posiadaną
zdolność i wezwał do przedłożenia poprawnego dokumentu. Ww. wezwanie nie zostało
zakwestionowane ani w żaden sposób zaskarżone przez Wykonawcę, a po jego otrzymaniu
przesłał do Zamawiającego nowy dokument, tej samej jednak treści. Został on uznany przez
Zamawiającego, pomimo, iż nie był poświadczony za zgodność z oryginałem, oraz pomimo,
że także powoływał się na „perspektywiczną zdolność”, czyli taką odnoszącą się do dalszej
przyszłości. Nie można zatem uznać, by Przystępujący legitymował się wymaganym
zasobem w dacie składania oferty.
Co więcej, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie udowodnił, by posiadał stosowne
doświadczenie. W pkt. VI 1 ppkt. 3 a SWZ Zamawiający wymagał, by Wykonawca wykonał
co najmniej dwa zamówienia, których przedmiotem była budowa lub rozbudowa budynku
o
powierzchni nie mniejszej niż 800 m2 wraz z wykonaniem uzbrojenia i zagospodarowania
terenu oraz pełnym zakresem prac wykończeniowych i infrastrukturą techniczną.
Wykonawca w tym zakresie powołał się na doświadczenie Pana K.C., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo Budowlana K.C.. Do oferty, pomimo
licznych wezwań, nie przedstawiono jego zobowiązania do użyczenia potencjału
doświadczenia, stąd też nie jest możliwe ocenić realność użyczenia. Ponadto treść
przedstawionych do skorygowanego wykazu robót referencji jest sprzeczna z poprzednio
złożonymi dokumentami, a jak wynika z danych dostępnych publicznie w CEIDG, Pan K.C.
rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej dopiero 1 lipca 2020 r. W sytuacji, w której
nie wykonuje wolnego zawodu, w jaki sposób zrealizował referowane prace, które zostały
ukończone w 2018 r.? (jako dowód Odwołujący złożył wydruk z CEIDG). Brak oświadczenia
o użyczeniu potencjału, wskazującego na zakres i formę udostępnienia, nie pozwala na
postawienie dalszych zarzutów, chociaż należałoby postawić pytanie, czy zaakceptowanie

podwykonawstwa w tej formie nie będzie prowadzić do naruszenia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez podzlecenie osobie trzeciej de facto całości przedmiotu zamówienia. W ocenie
skarżącego tak, dlatego brak zobowiązania do użyczenia zasobów nie można poczytywać
tylko jako błędu formalnego. Bez znajomości jego treści nie można bowiem merytorycznie
ocenić poprawności złożonej oferty. Także zatem i z tej przyczyny dokonany wybór nie może
się ostać.
Na zakończenie Odwołujący pragnie wskazał, iż w toku postępowania miał istotnie
ograniczony dostęp do akt sprawy, a załączniki do oferty wybranej przez Zamawiającego
zostały mu udostępnione tak naprawdę bezpośrednio przed upływem terminu na wniesienie
odwołania, tj. w piątek, 9 grudnia 2022 r. późnym popołudniem. Odmowa udostępnienia
Odwołującemu oferty wybranej – po terminie wyboru, godzi w sposób istotny w zasadę
jawności, która jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania
informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te
dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie
w
ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę – np. w przypadku
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki, nie
później niż w terminie składania ofert, zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają
one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnioskowane dokumenty nie
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a powyższego, nie zostały
one udostępnione stronie w terminie umożliwiającym się na rzetelne zapoznanie z nimi przed
wniesieniem odwołania. Tak dalece idąca zwłoka w upublicznieniu informacji o wybranej
ofercie także podważa poprawność wyboru – nie powinien on być bowiem dokonany przed
rozpoznaniem wniosku strony o wgląd do akt sprawy. Odwołujący wskazał na art. 18 ust. 1 i
2 oraz art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. Terminy wskazane w tym przepisie
zostały naruszone, co
powinno obligować Zamawiającego do unieważnienia wyboru do czasu zapoznania się
zainteresowanych stron z aktami postępowania. Tylko bowiem w takim przypadku zwłoka
w
udostępnieniu akt nie będzie mieć wpływu na tok sprawy.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o
jego oddalenie w całości.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż po stronie wykonawcy występuje brak
interesu prawnego do wniesienia odwołania. Podniósł, że interes Odwołującego nie może
wyrażać się w unieważnieniu postępowania – istotą wnoszenia środków ochrony prawnej
jest bowiem uzyskanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, z czym unieważnienie
postępowania jest sprzeczne. Nawet przyjmując, iż hipotetycznie oferta Przystępującego
zostałaby odrzucona, a oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów,

Odwołujący wskazał, iż i tak nie zostałaby zawarta umowa z przedmiotowym wykonawcą z
jednej strony z
uwagi na brak środków w budżecie, z drugiej zaś, z uwagi na brak
obiektywnej możliwości pozyskania środków z zewnątrz, mogących zostać przeznaczone na
sfinansowanie inwestycji.
Jako dowód Zamawiający załączył oświadczenie Skarbnika Gminy
Olszewo-
Borki z dnia 20 grudnia 2022 r., c. Uchwała Nr 3.h./355/2022 Składu Orzekającego
Regionalnej Izby Obrachunkowej w Warszawie z dnia 15 grudnia 2022 roku w sprawie
wydania opinii o
przedłożonym przez Wójta Gminy Olszewo-Borki projekcie uchwały w
sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej
. Zamawiający wyjaśnił, iż wieloletnia Prognoza
Finansowa na lata 2022-
2037 wskazuje na ryzyko zagrożenia przekroczenia relacji zgodnie
z art. 242 ust. 1 i art. 243 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Różnica między
dopuszczalnym wskaźnikiem spłaty zobowiązań a wskaźnikiem planowanej łącznej kwoty
spłaty zobowiązań kształtuje się poniżej 1% i wynosi 0,58% i 0,78%. Tak więc stosunek
kwoty zadłużenia na koniec 2023 – 2027 do dochodów planowanych w tych latach jest
znaczny i wynosi odpowiednio 52,62 %, 65,14%, 69,99%, 62,91%, i 56,81%, co prowadzi do
ryzyka utraty płynności finansowej przez Gminę. Zamawiający wskazał ponadto, iż zadanie
będące przedmiotem postępowania jest kolejnym postepowaniem, bowiem poprzednie
zostało unieważnione z uwagi na brak środków finansowych (jako dowód załączono
zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania z dnia 2 sierpnia 2022 r.). Zamawiający
wskazał, iż kwota jaka została podwyższona na realizację przedmiotowego zadania
wymagała podjęcia uchwały rady gminy i jej skutkiem była konieczność emisji obligacji, przy
czym należy wskazać, iż kwota ta stanowi z przyczyn niezależnych od Gminy absolutne
maximum jakie może przeznaczyć na wykonanie przedmiotowego zadania. W związku z
powyższym w sytuacji konieczności unieważnienia niniejszego postępowania Gmina z
największym prawdopodobieństwem odstąpi od przedmiotowej inwestycji. Biorąc powyższe
pod uwagę Zamawiający wskazał, iż wobec zadeklarowanej kwoty w ofercie przez
Odwołującego niewątpliwie i tak nie zostałaby podpisana umowa z tym wykonawcą z uwagi
na brak środków po stronie Zamawiającego, z związku z czym nie można stwierdzić aby
w
ykonawcy w tym konkretnym stanie faktycznym zagrożony był interes Odwołującego i
groziło mu powstanie szkody.
Następnie Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z Odwołującym, jakoby doszło do
dwukrotnego wezwania do przesłania Jednolitego Dokumentu Zamówienia (ESPD) dla
podmiotu użyczającego zasobów. W pierwszej kolejności na podstawie 128 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w dniu 13 września 2022 r. Przystępujący został wezwany do złożenia aktualnego na
dzień złożenia oferty tj. 5 września 2022 r. dokumentu JEDZ dla podmiotu udostępniającego
zasoby Wykonawcy. Wykonawca w formularzu JEDZ (strona 6) w rubryce „czy wykonawca
polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych

w
części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V”,
zaznaczył odpowiedź „TAK”. W takim przypadku Wykonawca był zobowiązany przedstawić
formularze ESPD zawierające informacje wymagane zgodnie z sekcjami A i B niniejszej
częścią III dla każdego z podmiotów, których to dotyczy, należycie wypełnione i podpisane
przez dane podmioty (…). W dniu 29 września 2022 r. Przystępujący został wezwany do
przedłożenia aktualnego na dzień złożenia oferty tj. 5 września 2022 r. dokumentu JEDZ
własnego i podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy na prawidłowym formularzu.
Zamawiający wskazał, iż ustawodawca w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nałożył na
zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach
określonym dyspozycją ww. przepisu, na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”.
Wezwanie ma więc charakter obligatoryjny, a zaniechania wezwania w przypadkach
wskazanych w art. 12
8 ust. 1 ww. ustawy stanowiłoby naruszenie ustawy. Wezwanie w trybie
powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla
wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle
zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest
zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone
środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków. Zamawiający podniósł, iż
orzecznictwie KIO podkreśla się, że zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i
jednoznacznego formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie, jakiego dokumentu
oczekuje od wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości, w jaki sposób należy wykonać
wezwanie. Nie można w tym zakresie przerzucać ciężaru odpowiedzialności na Wykonawcę
w sytuacji, gdy omyłkowo nie zostało poprawnie sformułowane wezwanie i konieczna była
jego weryfikacja. Jednocześnie nie można stwierdzić, aby przedmiotowe wezwanie dotyczyły
tego samego zakresu, co z kolei wyklucza naruszenie zasady jednokrotności wezwania. W
związku z powyższym w ocenie Zmawiającego nie doszło do naruszenia przepisu 128
ustawy Pzp.
Dalej Zamawiający wskazał, iż jeśli chodzi o dokumenty złożone przez
Przystępującego nie dopatrzył się uchybień, które stanowiłyby podstawę do odrzucenia
złożonej oferty. Odnosząc się do opinii bankowej złożonej przez Przystępującego
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo
bankowe (Dz.U. 2022 poz. 2324 z późn.zm) „Bank uzależnia przyznanie kredytu od
zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do
spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie.
Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje
niezbędne do dokonania oceny tej zdolności”. W kontekście powyższego przepisu

Zamawiający wskazał, iż zdolność kredytowa to oczekiwana zdolność do zwrotu kwoty
kredytu i umówionych odsetek w określonych terminach spłaty. Badanie zdolności
kredytowej klienta jest jednym z elementów systemu mającego na celu minimalizację ryzyka
związanego z udzielaniem kredytów klientom indywidualnym i instytucjonalnym. Od jej oceny
zależy, czy bank przyzna kredyt wnioskodawcy, jaka będzie wysokość kredytu,
oprocentowania oraz termin spłaty. Ocenę zdolności kredytowej banki dzielą na dwie
kategorie: formalnoprawną i merytoryczną. Pierwsza polega na sprawdzeniu czy
wnioskodawc
a, może zawrzeć umowę kredytową pod względem formalnym. W procesie tym
bank zbiera informacje o kredytobiorcy i poddaje je weryfikacji. Merytoryczna zdolność
kredytowa polega natomiast na ocenieniu przez bank sytuacji ekonomiczno-finansowej
kredytobiorcy o
raz jakość zabezpieczeń prawnych kredytu. Wyróżniamy również ocenę
zdolności kredytowej przedsiębiorstwa: bieżącą oraz perspektywiczną. Bieżąca, czyli
średnioterminowa przeprowadzana jest przez bank przed udzieleniem kredytu
krótkoterminowego i średnioterminowego. Polega na ocenie płynności środków obrotowych
oraz stopnia dynamiki rentowności. Perspektywiczna, czyli długoterminowa przeprowadzana
jest przez bank przed udzieleniem kredytu długoterminowego. Polega na ocenie tych
samych czynników jak w ocenie bieżącej, z tym że dodatkowo ocenie podlega również koszt
działalności eksploatacyjnej, opłacalność produkcji eksportowej oraz efektywności inwestycji.
Biorąc powyższe pod uwagę z całą stanowczością należy stwierdzić, iż przedłożony przez
Wykonawcę dokument posiadał pozytywną opinię banku w zakresie zarówno wymogów
formalnych, oraz merytorycznych. Z kolei legitymowanie się zdolnością kredytową
perspektywiczną świadczy o tym, że Przystępujący faktycznie posiada zdolność na kwotę
wymaganą przez Zamawiającego, natomiast z uwagi na wysokość kredytu należy wziąć pod
uwagę również termin spłaty i wynikające z tego tytułu koszty działalności eksploatacyjnej,
opłacalność produkcji eksportowej oraz efektywności inwestycji. Użyte w zaświadczeniach
stwierdzenie o możliwości ubiegania się o kredyt należy interpretować tożsamo, jak
w
przypadku pojęcia zdolności kredytowej. Stanowi ono zatem potwierdzenie spełniania
warunku udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. W związku z powyższym
nie sposób zgodzić się w tej materii z zarzutami Odwołującego jakoby Wykonawca nie
spełnił wymogu określonego pkt. VI.1 ppkt. 2 SWZ.
Zamawiający nie zgodził się też z tym, aby wykonawca nie udowodnił posiadania
stosownego doświadczenia. W pkt. VI 1 ppkt. 3 a SWZ Zamawiający wymagał, by
w
ykonawca wykonał co najmniej dwa zamówienia, których przedmiotem była budowa lub
rozbudowa budynku o powierzchni nie mniejszej niż 800 m2 wraz z wykonaniem uzbrojenia
i
zagospodarowania terenu oraz pełnym zakresem prac wykończeniowych i infrastruktury.
Zamawiający podniósł, iż z ogólnodostępnych danych zawartych na stronie Głównego

Urzędu
Statystycznego
pod
adresem
https://wyszukiwarkaregon.stat.gov.pl/appBIR/index.aspx wynika, iż począwszy od 1 sierpnia
2011 r. Pan K.C.
prowadzi działalność rolniczą, natomiast faktycznie w 2020 r. wyodrębnił
obok ww.
działalności rolniczej działalność gospodarczą (jako dowód złożono wydruk z ww.
strony internetowej). Zamawiający wskazał, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30)
ustawy P
zp przez pojęcie wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Fakt braku wpisu do CEIDG nie przesądza o braku
możliwości wykonywania usług. Podmiot mógł świadczyć usługi na podstawie umowy
cywilno-prawnej, tym bardz
iej mając zarejestrowaną działalność rolniczą. Reasumując
Zamawiający wskazał, iż formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie jest celem
samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie
wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z
poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania. Analizując stan faktyczny niniejszej
sprawy nie można zgodzić z zarzutami Odwołującego, w związku z czym odwołanie powinno
podlegać oddaleniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej
Gminy Olszewo
– Borki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olszewie -
Borkach.
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, ofertę Przystępującego, wezwania kierowane przez Zamawiającego do
Przystępującego oraz złożone w odpowiedzi oświadczenia i dokumenty, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania, tj.
elektronicznych poświadczeń weryfikacji podpisów oraz wydruku z CEIDG podmiotu

udostepniającego Przystępującemu zasoby na okoliczności wskazane w treści odwołania.
Ponadto Izba do
puściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, tj. zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 2
sierpnia 2022 r., o
świadczenia Skarbnika Gminy Olszewo-Borki, uchwały nr 3.h./355/2022
RIO
w Warszawie z dnia 15 grudnia 2022 roku w sprawie wydania opinii o przedłożonym
przez Wójta Gminy Olszewo-Borki projekcie uchwały w sprawie Wieloletniej Prognozy
Finansowej, u
chwały nr L./313.22 Rady Gminy Olszewo-Borki z dnia 14 września 2022 r. w
sprawie zmian w budżecie gminy na 2022 rok, uchwały nr L/312/22 Rady Gminy Olszewo-
Borki dnia 14 września 2022 r. w sprawie zmiany uchwały w sprawie Wieloletniej Prognozy
Finansowej Gminy Olszewo-Borki na lata 2022-2037, w
ydruku ze strony Głównego Urzędu
Statystycznego https://wyszukiwarkaregon.stat.gov.pl/appBIR/index.aspx, raportu kwalifikacji
walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie,
na okoliczności wskazane w treści
odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zam
ówienia jest budowa niskoemisyjnego budynku przedszkola wraz ze
szkołą podstawową i przyszkolną halą sportową w Olszewie-Borkach (etap I). Postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
W pkt VI.1 SWZ Zamawiający określił
warunki
udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 2 dotyczące sytuacji ekonomicznej lub
finansowej („Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się posiadaniem środków
finansowych lub zdolności kredytowej na łączną kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 000 zł”), a
w ppkt 3) do
tyczące zdolności technicznej lub zawodowej (w tym m.in. „a. Wykonawca
wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, realizacją od
podstaw c
o najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem była budowa lub rozbudowa
budynku o powierzchni nie mniejszej niż 800m2 wraz z wykonaniem uzbrojenia i
zagospodarowania terenu oraz pełnym zakresem prac wykończeniowych i infrastrukturą
techniczną.”).
Zamawiaj
ący w pkt VII.1 SWZ określił zasady sporządzania i przekazywania
dokumentów w postępowaniu. Wskazał m.in., iż oferta musi zostać opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
osobę/osoby upoważnioną/upoważnione do
reprezentowania Wykonawcy zgodnie
z formą reprezentacji, określoną w dokumencie
rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej. Wskazał też, iż w przypadku gdy
podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, lub
dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu
udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy

niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach zostały wystawione
przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej
„upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. W
przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne
dokumenty, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały
wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje
się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w
postaci papierowej. W ppkt 7 Zamawiający wskazał, iż podmiotowe środki dowodowe, w tym
oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy oraz zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez
upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku gdy podmiotowe środki
dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez
upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci
papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie
tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
poświadczającym
zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
W pkt VII.2 SWZ Zamawiający wskazał m.in., iż w przypadku, gdy Wykonawca polega
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany jest złożyć
wraz z ofertą wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy
z
tych podmiotów odrębny formularz JEDZ. Ponadto w ppkt 5 Zamawiający wskazał, iż
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby
składa zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek
dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W pkt VII.3 SWZ Zamawiający wskazał, iż Wykonawca, którego oferta została najwyżej
oceniona,
zostanie wezwany przez Zamawiającego do złożenia, aktualnych na dzień
złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. 1) wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, dat i miejsca
wykonania oraz podmiotów na rzecz, których roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z
warunkiem określonym w Dziale VI ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ wg wzoru stanowiącego załącznik

nr 3 do SWZ; 2)
dowodów określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyny niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
odpowiednie dokumenty; 8) informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem zgodnie z
warunkami określonymi w Dziale VI ust. 1 pkt 2.
Zamawiający wskazał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
18 300
000 zł brutto. W postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferta Przystępującego
z
najniższą ceną 21 256 689,50 zł brutto oraz oferta Odwołującego z drugą w kolejności
ceną 23 890 000,00 zł brutto.
Izba ustaliła, iż Przystępujący w JEDZ złożonym wraz z ofertą w odpowiedzi na pytanie
„Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad
określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź „Tak”. Do oferty nie załączono JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby ani zobowiązania tego podmiotu do oddania zasobów do
dyspozycji wykonawcy.
Zamawiający pismem z dnia 13 września 2022 r. wezwał Przystępującego na
podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia aktualnego na dzień złożenia oferty tj.
05.09.2022r. dokumentu JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy.
Wskazał, iż Wykonawca w formularzu JEDZ ( strona 6) w rubryce „ czy wykonawca polega
na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w
części IV oraz ( ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V", zaznaczył
odpowiedź „TAK”. W takim przypadku Wykonawca był zobowiązany przedstawić formularze
ESPD zawierające informacje wymagane zgodnie z sekcjami A i B niniejszej części oraz
częścią III dla każdego z podmiotów, których to dotyczy, należycie wypełnione i podpisane
przez dane podmioty. Niniejszy obowiązek wynika również z treści rozdziału 7 SWZ.
Zamawiający podczas badania ofert stwierdził, że wykonawca nie złożył kompletnych
dokumentów potwierdzających brak istnienia podstaw do wykluczenia oraz spełnienia, w
jakim powołuje się na zasoby podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego, wezwał
Wykonawcę do złożenia ww. dokumentów tj. formularza/y ESPD dla każdego z podmiotów,
których dotyczy. Zamawiający poinformował, iż dokument/y musi/szą być wypełniony/e i
podpisany/e kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący złożył JEDZ dla Firmy Usługowo
Budowlanej K.C. w formie skanu dokumentu wystawionego w postaci papierowej, bez

opatrzenia cyfrowego odwzorowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający pismem z dnia 28 września 2022 r. wezwał Przystępującego na
podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia aktualnego na dzień złożenia oferty tj.
05.09.2022r. dokumentu JEDZ własnego i podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy
na prawidłowym formularzu dotyczącym przedmiotowego postępowania. Zamawiający
wskazał, iż podczas badania ofert stwierdził, że wykonawca złożył dokumenty zawierające
błędy polegające na błędnym nie dotyczącym bieżącego postępowania numerze ogłoszenia i
postępowania. Wobec powyższego, wezwał wykonawcę do złożenia prawidłowo
wypełnionych i uzupełnionych, na prawidłowym formularzu dokumentów dotyczących
każdego podmiotu.
W odpowi
edzi na powyższe Przystępujący złożył własny JEDZ opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz JEDZ
dla Firmy Usługowo Budowlanej K.C.
opatrzony podpisem zaufanym pana K.C..
Zamawiający pismem z dnia 12 października 2022 r. wezwał Przystępującego na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych
określonych w Rozdziale VII pkt 3 SWZ oraz potwierdzenia aktualności podmiotowych
środków dowodowych złożonych wraz z ofertą. Zamawiający wskazał również, iż
podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia składa się w formie
elektronicznej,
w
postaci
elektronicznej
opatrzonej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, zgodnie z Rozdziałem VIII
SWZ.
W odpowiedzi na to
wezwanie Przystępujący przekazał Zamawiającemu plik w
formacie
pdf, który nie został opatrzony żadnym podpisem, a który zawierał skany
następujących dokumentów:
− Wykaz usług i robót budowlanych, w którym wskazano następujące roboty budowlane: 1.
Obora 110 0
00 zł, miejsce wykonania: Kołaczków, data wykonania: 02.2020-09.2020,
(…) wykonawca: Firma Usługowo Budowlana K.C.; 2. Obora 75 000 zł, miejsce
wykonania: Wykrot, data wykonania: 07.2020-
05.2021, (…) wykonawca: Firma Usługowo
Budowlana K.C.; - skan wydrukowanego dokumentu elektronicznego
Przystępującego;
− Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w którym wskazano W.O. będącego
pracownikiem Firmy Usługowo Budowlanej K.C., Ł.C. – umowa o współpracy oraz W.O.
– umowa o współpracy) - skan wydrukowanego dokumentu elektronicznego
Przystępującego;
− Wykaz usług i robót budowlanych, w którym wskazano następujące roboty budowlane: 1.
Obora 110
000 zł, miejsce wykonania: Kołaczków, data wykonania: 02.2020-09.2020,
(…) wykonawca: Firma Usługowo Budowlana K.C.; 2. Obora 75 000 zł, miejsce

wykonania: Wykrot, data wykonania: 07.2020-
05.2021, (…) wykonawca: Firma Usługowo
Budowlana K.C.; - skan dokumentu wystawionego w postaci papierowej przez
Firmę
Usługowo Budowlaną K.C.;
− Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w którym wskazano W.O. będącego
pracownikiem Firmy Usługowo Budowlanej K.C.) - skan dokumentu wystawionego w
postaci papierowej przez
Firmę Usługowo Budowlaną K.C.;
− Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby Firmy Usługowo Budowlanej K.C.
dotyczące przynależności do grupy kapitałowej - skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej;
− Oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby Firmy Usługowo Budowlanej K.C. o
aktualności informacji - skany dokumentów wystawionych w postaci papierowej;
− Oświadczenie o aktualności danych podmiotu – Jaga Elektro Usługi Elektryczne W.O. -
skan dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Zobowiązanie W.O. do oddania do dyspozycji zasobów - skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej;
− Oświadczenie o aktualności danych podmiotu – Ł.C. - skan dokumentu wystawionego w
postaci papierowej;
− Zobowiązanie Ł.C. do oddania do dyspozycji zasobów - skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej;
− Referencje wystawione przez firmę Usługi Ogólnobudowlane Piotr Wezner na rzecz
Firmy Usługowo Budowlanej K.C. dotyczące budowy budynków w miejscowości Łączki i
Ksepki - skan dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Referencje wystawione przez firmę PHU Giers Waldemar na rzecz Firmy Usługowo
Budowlanej K.C.
dotyczące budowy budynków w miejscowości Batory i Kołaczków - skan
dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Opinia bankowa wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Ostrowi Mazowieckiej, w której
wskazano, iż „stwierdza się, że Klient posiada perspektywiczną zdolność kredytową do
kwoty 5 000
000 zł” - skan dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Informacje z KRK (dot Przystępującego i pana K.C.) - skan dokumentu wystawionego w
postaci papierowej;
− Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego p. W.O. - skan dokumentu
wystawionego w postaci papierowej;
− Zaświadczenie o członkostwie w Podlaskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa
i posiadaniu ubezpieczenia OC dot. p. W.O.
– wydruk zaświadczenia wygenerowanego
elektronicznie;
− Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego p. W.O. - skan dokumentu

wystawionego w postaci papierowej;
− Decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych p. Ł.C. – skan dokumentu;
− Zaświadczenie o członkostwie w Mazowieckiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa
i posiadaniu ubezpieczenia OC dot. p.
Ł.C. – wydruk zaświadczenia wygenerowanego
elektronicznie.
Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz
uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Wskazał, iż podczas badania
złożonych podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający stwierdził, co następuje:
Dokumenty zostały złożone zgodnie z Rozdziałem VII pkt 3 SWZ., jednak nie wynika z nich,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale VI pkt 1
SWZ, gdyż treść tych dokumentów nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie spełnienia
warunków określonych w SWZ przez Zamawiającego.(…) Zamawiający wskazał następujące
braki:
1. Brak
zobowiązania Firmy Usługowo Budowlanej K.C. do udostępnienia zasobów dla
Wykonawcy,
2.
wykaz robót budowlanych jest niekompletny, t.j.:
a)
w kolumnie nr 3 należy uzupełnić precyzyjnie miejsce wykonywania robót
budowlanych,
b)
w kolumnie nr 2 w sposób niewystarczający zdefiniowany jest rodzaj i zakres
wykonanych robót budowlanych. Samo określenie „Obora” nie pozwala stwierdzić
i
uznać, że przedmiotem była budowa lub rozbudowa budynku o powierzchni nie
mniejszej niż 800 m
2
wraz z wykonaniem uzbrojenia zagospodarowania terenu oraz
p
ełnym zakresem prac wykończeniowych i infrastrukturą techniczną, co było
wymogiem SWZ,
c)
brak jest dowodów do poz. 2 wykazu określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty,
3.
referencje są niekompletne, t.j.:
− nie opisują wykonanych robót wskazanych w tabeli „Wykaz usług i robót
budo
wlanych”. Gdzie Wykonawca wskazuje, że roboty zostały wykonane dla PHU
Giers Waldemar, ul. Zagórze 2, 18-416 Zbójna w miejscowości Kołaczków ul.
Akacjowa i Wykrot 34, zaś załączone referencje dotyczą miejscowości Batory i
Kołaczków.

Ponadto załączone referencje nie zawierają daty i miejsca wystawienia, adresu
wybudowanego obiektu i nie potwierdzają realizacji zakresu o którym mowa w SWZ
tj. „przedmiotem była budowa lub rozbudowa budynku o powierzchni nie mniejszej niż
800 m
2
wraz z wykonaniem uzbrojenia
zagospodarowania terenu oraz pełnym
zakresem prac wykończeniowych i infrastrukturą techniczną”.
Wykonawca załączył referencje wystawione i podpisane przez Firmę: Usługi
Ogólnobudowlane Piotr Andrzej Wezner, Pupkowizna 40, 07-437 Łyse wskazujące
miejsca wyk
onanych robót budowlanych w msc. Łączki i Ksepki, które nie są
wykazane w przedmiotowym wykazie usług i robót budowlanych. Referencje nie
posiadają określonego miejsca i daty ich sporządzenia, adresu wybudowanego
obiektu i nie potwierdzają zakresu o którym mowa w SWZ tj. „przedmiotem była
budowa lub rozbudowa
budynku o powierzchni nie mniejszej niž 800 m
2
wraz z
wykonaniem uzbrojenia i zagospodarowania terenu oraz pełnym zakresem prac
wykończeniowych i infrastrukturą techniczną”.
Wobec powyższego wzywa się Wykonawcę do złożenia dokumentów zgodnych
z
treścią SWZ.
4.
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego jest
niekompletny.
Zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia co najmniej:
− jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno — budowlanej bez ograniczeń lub
posiada odpowiednie kwalifikacje zawodowe wydane obywatelom innych państw,
uznane na zasadach określonych w art. 12a przepisów Prawa budowlanego, która
sprawowała funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch zamówień
polegających na budowie lub rozbudowie budynku o powierzchni min. 800,00 m2
oraz posiadającą minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku
kierownika budowy.
Z dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę nie wynika, że osoba wskazana w
poz. 1 posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń. Należy zauważyć, że dla
osoby wskazanej w poz. 2 wykazu wykonawca wypełnił pole „Kwalifikacje zawodowe
(...)” wskazując: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych”, co nie budzi wątpliwości
zamawiającego. Ponadto zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca zobowiązany był
załączyć wraz z Wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia dokumenty
potwierdzające, że osoba sprawowała funkcję kierownika budowy przy realizacji co
najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub rozbudowie budynku
o powierzchni min. 800,00 m
2
.

− jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane bez ograniczeń w zakresie
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub posiada odpowiednie
kwalifikacje zawodowe wydane obywatelom innych
państw, uznane na zasadach
określonych w art. 12a.
Z dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę nie wynika, że osoba wskazana w
poz. 1 posiada uprawnienia budowlane bez
ograniczeń. Należy zauważyć, że dla
osoby wskazanej w poz. 2 wykazu wykonawca wypełnił pole „Kwalifikacje zawodowe
(...)” wskazując: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych”, co nie budzi wątpliwości
Zamawiającego.
Wobec powyższego wzywa się Wykonawcę do złożenia dokumentów zgodnych
z
treścią SWZ.
5.
Przedłożona Opinia z banku nie jest jednoznacznym potwierdzeniem, że Wykonawca
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na łączną kwotę nie mniejszą niż 5 000
000,-
zł (słownie: pięć milionów złotych). Wobec powyższego wzywa się Wykonawcę do
złożenia dokumentów zgodnych z treścią SWZ.
6.
Załącznik nr 7 Wykonawcy i Podwykonawcy jest błędnie sporządzony. Należy poprawnie
uzupełnić dla każdego podmiotu dokumenty określające stanowisko w zakresie art. 108
ust.1 pkt 5 Pzp.
Wobec powyższego wzywa się Wykonawcę do złożenia dokumentów
zgodnych z treścią SWZ lub złożenia wyjaśnień dotyczących przedstawionego stanu
faktycznego.
Zamawiający wskazał, iż oświadczenia i dokumenty w formie elektronicznej należy złożyć
Zamawiającemu przy użyciu platformy zakupowej zgodnie ze sposobem komunikacji
wskazanym w dokumentach.
Przy
stępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył trzy pliki pdf
(„Dokumenty1”, „Dokumenty2” i „Dokumenty3”), które nie zostały opatrzone żadnymi
podpisami,
a które zawierały skany następujących dokumentów:
− Pismo przewodnie - skan dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Pismo informujące o zastąpieniu kierownika budowy - skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej;
− Pismo Firmy Usługowo Budowlanej K.C. o zastąpieniu kierownika budowy - skan
dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego p. Mariana Kuprel - skan dokumentu
wystawionego w postaci papierowej;

− Zaświadczenie o członkostwie w Podlaskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa
i posiadaniu ubezpieczenia OC dot. p. Mariana Kuprel - skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej;
− Referencje wystawione przez firmę PHU Giers Waldemar na rzecz p. Mariana Kuprel
dotyczące budowy obory w miejscowości Kołaczków - skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej;
− Referencje wystawione przez firmę Zakład Usługowo Handlowy „Michal” na rzecz p.
Mariana Kuprel
dotyczące budowy budynków w Wysokiem Mazowieckiem - skan
dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Zobowiązanie Mariana Kuprel do oddania do dyspozycji zasobów - skan dokumentu
wystawionego w postaci papierowej;
− Oświadczenie o aktualności danych podmiotu – Mariana Kuprel - skan dokumentu
wystawionego w postaci papierowej;
− Wykaz usług i robót budowlanych, w którym wskazano te same roboty budowlane co
uprzednio, z doprecyzowaniem wymaganych informacji - skan wydruku bez podpisu;
− Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w którym wskazano Mariana Kurpel
będącego pracownikiem Firmy Usługowo Budowlanej K.C.) - skan dokumentu
wystawionego w postaci papierowej przez
Firmę Usługowo Budowlaną K.C.;
− Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w którym wskazano Mariana Kurpel
będącego pracownikiem Firmy Usługowo Budowlanej K.C., Ł.C. – umowa o współpracy
oraz W.O.
– umowa o współpracy) - skan wydrukowanego dokumentu elektronicznego
Przystępującego;
− Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby Firmy Usługowo Budowlanej K.C.
dotyczące przynależności do grupy kapitałowej - skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej;
− Oświadczenie Przystępującego dotyczące przynależności do grupy kapitałowej - skan
wydrukowanego dokumentu elektronicznego Przystępującego;
− Zobowiązanie Firmy Usługowo Budowlanej K.C. do oddania do dyspozycji zasobów -
skan dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Referencje wystawione przez firmę PHU Giers Waldemar na rzecz Firmy Usługowo
Budowlanej K.C.
dotyczące budowy budynków w miejscowości Patory i Kołaczków - skan
dokumentu wystawionego w postaci papierowej;
− Zaświadczenie Banku Spółdzielczego w Ostrowi Mazowieckiej wskazujące, iż
Przystępujący posiada perspektywiczną zdolność kredytową na kwotę 5 000 000 zł –
skan dokumentu wystawionego w postaci papierowej.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż wypełnione zostały materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący
nie ma interesu
w uzyskaniu zamówienia ze względu na fakt, iż cena jego oferty przekracza
kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest podmiotem, który ubiega się o udzielenie zamówienia, a jego
oferta
– jako druga w rankingu ofert - mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym
odrzucenia oferty Przystępującego. Okoliczność, iż cena jego oferty przekracza
wskazaną przez Zamawiającego kwotę, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację
zamówienia, nie pozbawia Odwołującego na tym etapie postępowania interesu w uzyskaniu
zamówienia. Fakt, że najkorzystniejsza oferta opiewa na cenę przewyższającą kwotę, którą
Z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie powoduje po stronie
Zamawiającego bezwzględnego obowiązku unieważnienia postępowania. Wystarczy
wskazać tu na fakt, iż również oferta Przystępującego przekracza wskazane przez
Zamawiającego środki (i to o prawie 3 000 000 zł), a mimo tego Zamawiający dokonał
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i zamierzał zawrzeć z tym wykonawcą
umowę. Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie przedstawił wiarygodnego uzasadnienia,
dlaczego jest w stanie zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia jedynie do wartości
najtańszej oferty, a już do wartości oferty drugiej w kolejności nie. Przy czym w stanowisku
Zamawiającego dostrzegalna jest niespójność – w odpowiedzi na odwołanie wskazywał on,
iż zwiększenie środków wymagało podjęcia uchwały rady gminy, niemniej załączona jako
dowód uchwała z dnia 14 września 2022 r. wskazuje jedynie na zwiększenie dochodów i
wydatków o ok. 460 000 zł, a nie o kilka milionów różnicy pomiędzy kwotą podaną
wykonawcom w dniu 2 września 2022 r. a ofertą Przystępującego.

Niezależnie od powyższego podkreślić należy, iż dla stwierdzenia braku interesu po
stronie wykonawcy, na tym etapie postępowania, niewystarczająca jest deklaracja
Zamawiającego, iż dokonane już raz zwiększenie wydatków na sfinansowanie zadania jest
„absolutnym maksimum”, a uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy będzie prowadzić do unieważnienia postępowania.
Izba wskazuje, iż do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku
środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty
wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Ewentualne
unieważnienie postępowania z uwagi na brak środków jest zdarzeniem przyszłym i nawet
jeśli prawdopodobnym, to w obecnej chwili niepewnym. Izba podziela pogląd wyrażony w
wyroku z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1235/21, iż interes w rozumieniu art. 505 ust.
1 ustawy Pzp powinien być oceniany na dzień wniesienia odwołania, toteż jakiekolwiek
przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego nie mają wpływu na ocenę istnienia
interesu wykonawcy. Odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę
dążącego do wyeliminowania oferty konkurencji, mimo, że oferta Odwołującego przekracza
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podobnie m.in.
wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1943/21).
Należy ponadto wskazać, iż nawet okoliczność, że w efekcie uwzględnienia odwołania
i
wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia oferty Przystępującego doszłoby
do unieważnienia postępowania, nie pozbawia Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż pojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia należy interpretować szeroko, jako odnoszące się nie do uzyskania zamówienia
w prowa
dzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 23 marca
2021 r., sygn. akt KIO 578/21, KIO 579/21, z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO
1299/21). Wykona
wca może zatem upatrywać swojej szansy na uzyskanie zamówienia w
kolejnym postępowaniu. Okoliczność, iż pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia może być
rozumiane jako możliwość uzyskania zamówienia w ramach procedury ponowionej przez
zamawiającego została przesądzona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et
Gama).
Wskazywane przez Zamawiającego prawdopodobieństwo odstąpienia od realizacji
inwestycji w sytuacji unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
jest jedynie hipotezą, która pozostała gołosłowna i nie musi się potwierdzić. Przedstawione
przez Zamawiającego dokumenty dotyczące obecnej sytuacji finansowej Gminy nie negują
możliwości pozyskania w bliższej przyszłości środków na realizację inwestycji (np. w drodze
dofinansowania).
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie udowodnił, że postępowanie o

udzielenie zamówienia nie będzie mogło być ponowione. Nie wykazał on także twierdzeń, iż
brak zawarcia umowy z
Przystępującym w chwili obecnej doprowadzi do utraty
dofinansowania pozyskanego z
Rządowego Funduszu Polski Ład. Zamawiający nie wyjaśnił
nawet, jakiego rzędu środki z tego tytułu pozyskał i w oparciu o jakie warunki przyznano
dofinansowanie.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż uznała je za
zasadne.
Przywołując treść przepisów, których naruszenie Zamawiającemu zarzucono, należy
wskazać, co następuje:
− zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
− zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy;
− zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,
wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125
ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej;
− zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania;
− zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdza
jących brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń;
− zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporzadzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie sposobu s
porządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych
dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako
„Rozporządzenie”) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie,
wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe,
oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w
tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej
„zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe,
pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w
postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 18
ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z
zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem
rodzaju przekazywanych danych.
Na potrzeby rozpoznawanej sprawy wskazać należy także na art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty
wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego
oraz na art. 125 ust. 5 ustawy Pzp,
który wskazuje, iż wykonawca, w przypadku polegania na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz
z
oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim
wykonawca powołuje się na jego zasoby.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, Izba wskazuje, iż w pełni podzieliła stanowisko
Odwołującego, iż Przystępujący na wezwania Zamawiającego kierowane w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
nie złożył prawidłowo podpisanych dokumentów, co wypełnia dyspozycję
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na
konieczność eliminacji
z
postępowania ofert tych wykonawców, którzy na wezwanie Zamawiającego do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia określonych oświadczeń lub dokumentów na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
, nie złożyli ich w zakreślonym terminie. Obejmuje on nie tylko brak
dokumentu, ale również złożenie dokumentu niekompletnego czy niepotwierdzającego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy braku podstaw wykluczenia. Zgodnie
z
jednolitymi poglądami doktryny i orzecznictwa wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
może zostać wystosowane tylko raz w odniesieniu do tych samych oświadczeń lub
dokumentów, składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności. Powyższe stanowi
jedną z gwarancji realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jeżeli w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca nie złoży prawidłowych (zarówno formalnie,
jak i merytorycznie) dokumentów, to jego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
W rozpoznawanej sprawie z
asadnicze uchybienie, które już samo w sobie powinno
skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp
, miało miejsce jeszcze na początkowym etapie badania ofert, przed wezwaniem
Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a mianowicie
w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego (pismo z 13 września 2022 r.) do
złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że Przystępujący składając
ofertę powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Firmy Usługowo Budowlanej K.C.. W takiej
sytuacji, z
arówno w świetle przepisów ustawy Pzp (por. art. 125 ust. 5 ustawy Pzp) , jak i w
świetle treści SWZ (por. pkt VII.2 SWZ), Przystępujący miał obowiązek załączyć do oferty
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia
tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, w zakres
ie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenia te
należało złożyć na formularzu JEDZ – podmiot trzeci wypełnić miał odpowiednie jego części
oraz podpisać oświadczenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący wraz
z ofertą ww. dokumentu nie złożył (co również stanowiło okoliczność bezsporną). Przez
powyższe zaniechanie Przystępujący sam pozbawił się możliwości konwalidowania
ewentualnych błędów czy braków dokumentu złożonego na wezwanie Zamawiającego.
Z
łożenie przez Przystępującego prawidłowego dokumentu JEDZ dla podmiotu
udostępniającego zasoby na wezwanie Zamawiającego (pismo z 13 września 2022 r.) było
ostatnią szansą, aby ten brak uzupełnić. Przystępujący jednak w odpowiedzi na ww.
wezwanie przedstawił JEDZ dla Firmy Usługowo Budowlanej K.C. w formie skanu
dokumentu wystawionego w postaci papierowej, bez opatrzenia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
, a zatem z uchybieniem formie dokumentu wymaganej w świetle przepisów
prawa oraz SWZ.
Podkreślić należy, iż zasadą na gruncie ustawy Pzp jest pełna elektronizacja
postępowań o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp komunikacja
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz
przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą,
z
uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z ustawowymi
wyjątkami od powyższej reguły, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, a jego wartość przekracza progi unijne. Art. 63 ust. 1 ustawy Pzp

wprowadza obowiązek składania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (JEDZ) pod
rygorem nieważności w formie elektronicznej. Taka sama forma właściwa jest dla
oświadczenia podmiotu trzeciego wskazanego w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art.
78
1

§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze
zm.) do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
podmiotu, który dane oświadczenie woli składa.
Konieczność opatrzenia oświadczenia podmiotu trzeciego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wynikała także z treści SWZ. W pkt VII.2 SWZ jednoznacznie wskazano, iż
w
przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą wypełniony i podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów odrębny formularz
JEDZ. Co więcej, Zamawiający zwrócił na powyższe uwagę Przystępującemu wprost w treści
wezw
ania z dnia 13 września 2022 r. informując, że „dokument/y musi/szą być wypełniony/e
i
podpisany/e kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów.”

Pomimo powyższego Przystępujący na wezwanie złożył skan dokumentu wystawionego
w postaci papierowej, bez opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Forma
tego dokumentu uchybiała zatem postanowieniom SWZ i przepisom ustawy Pzp oraz
rozporządzenia wykonawczego. Oświadczenie złożone z uchybieniem formy zastrzeżonej
pod rygorem nieważności jest oświadczeniem nieważnym. Brak ten nie mógł już podlegać
dalszemu uzupełnieniu.
Izba zgodziła się także z Odwołującym, iż Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp umożliwiając Przystępującemu ponowne złożenie dokumentu JEDZ dla podmiotu
udostępniającego zasoby na wezwanie z dnia 28 września 2022 r. Z uwagi na złożenie ww.
dokumentu z uchybieniem co do wymaganej formy,
Przystępujący nie powinien w ogóle
zostać wezwany do uzupełnienia jakichkolwiek braków tego dokumentu, a co więcej, cała
dalsza procedura badania oferty tego wykonawcy, w tym wezwanie go
do złożenia
podmiotowych środków dowodowych i następnie ich uzupełnienia, nie powinna już mieć
miej
sca. Wystosowując do Przystępującego w dniu 28 września 2022 r. po raz drugi
wezwanie do złożenia JEDZ podmiotu trzeciego Zamawiający w praktyce dał
Przystępującemu drugą szansę na złożenie ww. dokumentu, tym razem w prawidłowej
formie (z kwalifikowanym podpisem elektronicznym).
Nie jest przy tym zasadne powoływanie
się przez Zamawiającego na okoliczność, iż wezwanie to dotyczyło innych nieprawidłowości
(błędnego numeru postępowania i numeru ogłoszenia wskazanego w JEDZ) - tego rodzaju
drobne uchybienia ni
e mają wpływu na ważność i prawidłowość oświadczenia podmiotu,
który je złożył i w ocenie składu orzekającego stanowiły jedynie pretekst do wystosowania

ponownego wezwania w tej samej sprawie.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż nawet
w odpowiedzi na to drugie, nieuprawnione wezwanie, Przystępujący złożył dokument z
uchybieniem wymaganej formie, bowiem opatrzony podpisem zaufanym pana K.C., w
sytuacji gdy w przypadku postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne
wymagany jest kwalifikowany podpis elektroniczny.
Dodatkowo wskazać należy, iż zasadnicza większość dokumentów złożonych
w przedmiotowy
m postępowaniu uchybiała wymogom co do ich formy. Wszystkie
podmiotowe środki dowodowe (zarówno te przedstawione na wezwanie z dnia 12
października 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i te przedstawione później na
wezwanie z dnia 8 listopada 2
022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) zostały złożone jako
skany dokumentów i nie zostały opatrzone żadnym podpisem elektronicznym. Pliki zawierały
jedynie zeskanowane wydruki dokumentów elektronicznych oraz zeskanowane kopie
dokumentów sporządzonych w postaci papierowej. Zamawiający przemilczał tę okoliczność i
pozytywnie ocenił złożone przez Przystępującego dokumenty, pomijając całkowicie
wynikające z ustawy Pzp, Rozporządzenia oraz SWZ wymagania co do formy składanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumentów elektronicznych. Jako przykład
uchybienia
można tu wskazać na zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia
zasobów, które powinno być złożone już wraz z ofertą, co wynika z art. 118 ust. 3 ustawy
Pzp, jak i zostało wskazane w pkt VII.5 SWZ. Analogicznie jak w omówionym wcześniej
przypadku
dotyczącym oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
Przystępujący nie składając tego dokumentu wraz z ofertą pozbawił się sam możliwości
dalszego konwalidowania ewentualnych
braków w dokumencie złożonym na wezwanie
Zamawiającego z 8 listopada 2022 r. wystosowane w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 listopada 2022 r. złożono skan dokumentu
wystawionego w postaci papierowej,
który nie został opatrzony żadnym podpisem
elektronicznym.
Jest to tylko jeden z wielu możliwych do przywołania przykładów, bowiem
wszystkie dokumenty złożone w odpowiedzi na ww. wezwanie nie miały prawidłowej formy.
W ocenie Izby naruszenie ustawy Pzp przez Z
amawiającego, który wybrał ofertę
wykonawcy w sytuacji, gdy większość złożonych dokumentów uchybiała ustawowym
wymogom co do formy, miało charakter rażący i godziło w zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Zamawiający w pkt VII SWZ bardzo precyzyjnie
opisał zasady sporządzania i przekazywania dokumentów w postępowaniu. Odpowiednia
adnotacja o wymaganej formie składanych oświadczeń była zawarta także w udostępnionych
przez Zamawiającego wraz z SWZ wzorach. Zamawiający jednak nie zastosował się do
opisanych w SWZ
i wynikających z obowiązujących przepisów zasad, doprowadzając do
tego, że sytuacja Przystępującego (podmiotu, którego jedynym udziałowcem jest

Zamawiający) była istotnie uprzywilejowana względem sytuacji innych wykonawców, a wybór
jego oferty nastąpił z naruszeniem naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Jest to
tym bardziej widoczne, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający ani w odpowiedzi
na odwołanie, ani na rozprawie nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego dotyczących
formy dokumentów złożonych przez Przystępującego i kwestię braku ich podpisania
całkowicie przemilczał, co pozwala przypuszczać, iż miał on świadomość, że była ona
niezgodna z obowiązującymi przepisami. Na negatywną ocenę zasługuje też postawa
Zamawiającego, który zwlekał z udostępnieniem Odwołującemu dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia. Zamawiający przekazał Odwołującemu żądaną dokumentację
dopiero w ostatnim dniu roboczym przed upływem terminu na wniesienie odwołania (w piątek
9 grudnia 2022 r.), podczas gdy wniosek Odwołującego wpłynął już 5 grudnia 2022 r. Mając
na uwadze relatywnie krótkie terminy na wniesienie odwołania (w przedmiotowym przypadku
10 dni od zawiadomienia wykonawcy o wyborze oferty najkorzystniejszej), przekazanie
Odwołującemu dokumentów w ostatnim dniu roboczym przed upływem zawitego terminu na
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, aż cztery dni po złożeniu przez wykonawcę
wniosku,
stanowi dodatkowy argument wskazujący na naruszenie przez Zamawiającego
zasady równego traktowania wykonawców w tym postępowaniu. W tym stanie rzeczy za w
pełni zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2
ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
, który dotyczył niespełnienia
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub finansowej (wymagana zdolność kredytowa) oraz zdolności technicznej lub zawodowej
(doświadczenie w realizacji robót budowalnych) nie podlegał rozpoznaniu. Zgodnie
z
oświadczeniem złożonym przez Odwołującego na rozprawie, był to zarzut ewentualny,
podniesiony na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę wcześniej omówionych zarzutów.
Rozstrzygnięcie tych zarzutów należy uznać za bezprzedmiotowe, gdyż jak wskazano
powyżej, procedura wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych (w tym kwestionowanych w zarzucie nr 5 dokumentów - opinii bankowej oraz
wykazu robót budowlanych) w ogóle nie powinna mieć miejsca, a nadto złożone na
wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia i podmiotowe środki dowodowe
uchybiały wymaganej formie dokumentów.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
• Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15