eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 3284/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 3284/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Joanna Gawdzik - Zawalska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę:
Asseco Poland S.A. (ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów)

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego (Al. Jerozolimskie
94, 00-807 Warszawa)

przy udziale wykonawcy
Comarch Polska S.A. (
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu pierwszego litera c) oraz
litera d)

2. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie

3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego:
3.1
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesione
przez odwołującego i zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie trzy
tysiące sześć set złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
KIO 3284/22

3.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..
……………………………..




KIO 3284/22

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego (Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa)
(dalej: Zamawiający) na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej:
Ustawa lub Pzp)
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie i rozwój systemu
teleinformatycznego CPD CANARD" (numer sprawy: BDG.ZPB.230.13.2022;
Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.09.2022r.
pod numerem 2022/S 179-506055)
(dalej: Postępowanie) w dniu 9 grudnia 2022 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) (dalej: Odwołujący lub
Wykonawca).

Pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A. (Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków) (dalej: „Przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia.

Zasady udzielenia za
mówienia określała specyfikacja warunków zamówienia (dalej:
„SWZ”), w której opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SWZ (dalej: „OPZ”
lub „załącznik nr 1”). Projektowane Postanowienia Umowy opisane zostały w części IV SWZ
„Projektowane Postanowienia Umowy" (dalej: „PPU").

Wykonawca wniósł odwołanie wobec treści postanowień SWZ a mianowicie
dokonanej przez Zamawiajacego zmiany:
a)
PPU § 20 Rękojmia Usługi Utrzymania oraz w § 21 Gwarancja i Rękojmia Usługi
Rozwoju oraz
b) OPZ w pkt 6.11, 6.11.5.1
jako niezgodnych z Ustawą oraz z nakazem zmiany zawartym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 października 2022 r sygnatura akt: KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO
2544/22
(dalej: „Wyrok”).

Odwołujący zgłosił dwa zarzuty:

KIO 3284/22

- Zarzut pierwszy - naruszenie art. 16 Pzp
w związku z art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 i
art. 353/1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.,- kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360)
(dalej: „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz niewykonanie Wyroku i tym samym dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszając równość stron
stosunku cywilnoprawnego i istotnie przekraczając zasadę swobody umów wskutek :
a)
Niesprecyzowania
przez Zamawiającego postanowień PPU w § 20 „Rękojmia Usługi
Utrzymania" oraz w § 21 „Gwarancja i Rękojmia Usługi Rozwoju" dotyczących rękojmi tak,
aby jasno z nich wynikało od kiedy Wykonawca udziela Zamawiającemu rękojmi.
b)
Niesprecyzowania
przez Zamawiającego postanowień PPU w § 20 „Rękojmia Usługi
Utrzymania" oraz w § 21 „Gwarancja i Rękojmia Usługi Rozwoju" dotyczących rękojmi w
zakresie możliwości obniżenia przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku wystąpienia wady utworu (dzieła).
c)
Braku wykreślenia w § 21 „Gwarancja i Rękojmia Usługi Rozwoju" PPU słowa -
„Gwarancja".
d)
Braku
wykreślenia postanowienia w § 20 ust. 4 PPU w związku z wykreśleniem przez
Zamawiającego postanowienia w § 20 ust. 3 PPU.

- Zarzut drugi - Naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz niewykonanie Wyroku i tym
samym dokonanie OPZ
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, wskutek:
1) Ni
esprecyzowania postanowień OPZ w zakresie transferu wiedzy w taki sposób,
aby jednoznacznie z nich wynikało, jaki jest limit szkoleń, o których mowa w pkt 6.11.5.1
OPZ;
2) Braku zdefiniowania "osoby trzec
iej" w pkt 6.11 OPZ w zakresie obowiązku
Wykonawcy
przekazania Zamawiającemu wszelkich informacji koniecznych do dalszego
realizowania przedmiotu Umowy przez inny podmiot.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu tj.:

W zakresie zarzutu pierwszego a):
KIO 3284/22

-
zastąpienie w PPU § 20 ust. 1 zdania pierwszego w brzmieniu:
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej rękojmi na wszelkie efekty pracy
wykonanej w ramach Usług Utrzymania, tj. rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w wyniku Usług
Utrzymania, tj. rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w wyniku Usług Utrzymania


nowym w brzmieniu:
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej rękojmi od dnia odbioru przez
Zamawiającego utworu (dzieła) potwierdzonego podpisaniem przez Strony protokołu odbioru utworu (dzieła) na
wszelkie efekty pracy wykonanej w ramach Usług Utrzymania, tj. rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego
w wyniku Usług Utrzymania.

-
zastąpienie w PPU § 21 ust. 1 zdania pierwszego w brzmieniu
:
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej rękojmi na wszelkie efekty pracy
wykonanej w ramach Usług Rozwoju, tj. rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w wyniku Usług Rozwoju

nowym w brzmieniu:
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej rękojmi od dnia odbioru przez
Zamawiającego utworu (dzieła) potwierdzonego podpisaniem przez Strony protokołu odbioru utworu (dzieła) na
wszelkie efekty pracy wykonanej w ramach Usług Rozwoju, tj. rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w
wyniku Usług Rozwoju.


W zakresie zarzutu pierwszego b)
-
wykreślenie postanowień § 20 ust. 1 PPU oraz § 21 ust. 1 PPU w zakresie uprawnienia
Zamawiającego do złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia w przypadku
stwierdzenia wady utworu (dzieła) w wyniku Usługi Rozwoju/Utrzymania oraz modyfikacji
rękojmi poprzez wyłączenie możliwości ingerencji w System;
ewentualnie:
- w
prowadzenie w § 20 ust. 1 PPU oraz w § 21 ust. 1 PPU obowiązku uprzedniego
wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do należytego wykonania Umowy z
jednoczesnym wyznaczeniem odpowiedniego terminu, przed skorzystaniem przez
Zamawiającego z uprawnienia do złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia w
przypadku stwierdzenia wady utworu (dzieła) w wyniku Usługi Rozwoju/Utrzymania.
Wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień dotyczących zasad, trybu oraz
precyzyjnego wskazan
ia w oparciu o jakie wynagrodzenie będzie szacowana wysokość
obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji stwierdzenia wady utworu (dzieła) w
następujący sposób:
§ 20 ust. 1 PPU:
„1. (...) Rękojmia obejmuje uprawnienie Zamawiającego do złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia w
przypadku stwierdzenia wady utworu (dzieła) powstałego w wyniku Usług Utrzymania, po uprzednim

KIO 3284/22

bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy wraz z wskazaniem 14 dniowego terminu do usunięcia wad utworu
(dzieła), pod rygorem obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy za okres rozliczeniowy, w którym powstał utwór
(dzieło), przy czym termin biegnie od udostępnienia Wykonawcy przez Zamawiającego systemu i danych
osobowych."

§ 21 ust. 1 PPU:
(...) Rękojmia obejmuje uprawnienie Zamawiającego do złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia w
przypadku stwierdzenia wady utworu (dzieła) powstałego w wyniku Usług Rozwoju, po uprzednim
bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy wraz z wskazaniem 14 dniowego terminu do usunięcia wad utworu
(dzieła), pod rygorem obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy za daną Zmianę Rozwojową, przy czym termin
biegnie od udostępnienia Wykonawcy przez Zamawiającego systemu i danych osobowych."


W zakresie zarzutu pierwszego c)
W
związku z wykreśleniem przez Zamawiającego postanowienia dotyczącego gwarancji
poprzez usunięcie w tytule § 21 PPU Gwarancja i Rękojmia Usługi Rozwoju słowa
„Gwarancja”

W zakresie zarzutu pierwszego d)
W związku z wykreśleniem z § 20 PPU ust. 3 poprzez usunięcie ust. 4 w brzmieniu:
„4. W sytuacji, o której mowa w ust. 3 Zamawiający nie traci uprawnień na gruncie niniejszego paragrafu, zaś
kary umowne, o których mowa w § 26 ust. 1 Umowy, naliczane są do dnia zakończenia prac opisanych w ust. 3."


W zakresie zarzutu drugiego 1)
Dokonanie zmiany w pkt. 6.11 PPU o dotychczasowym brzmieniu:
„6.11 Transfer wiedzy - przekazanie Zamawiającemu lub osobie trzeciej wskazanej przez niego wszelkich
informacji koniecznych do dalszego realizowania przedmiotu Umowy przez inny podmiot, w tym wiedzy i
transferu know-how specyficznego dla całego przedmiotu Umowy. Zobowiązanie to obejmuje w szczególności
obowiązek Wykonawcy do przekazania Zamawiającemu wszelkich informacji umożliwiających im samodzielną
kontynuację działań związanych z utrzymaniem i rozwojem Systemu po wygaśnięciu Umowy.
6.11.1 W okresie obowiązywania Umowy Wykonawca umożliwi Zamawiającemu wykształcenie i
zweryfikowanie własnego know-how (transfer wiedzy) w zakresie rozwoju i utrzymania Systemu.
Przedstawiciele Zamawiającego będą mieli prawo dostępu do prac realizowanych przez Wykonawcę w każdym
stadium realizacji Umowy oraz udział w tych pracach na zasadach obserwatora.
6.11.2. Zobowiązanie Wykonawcy do transferu know-how będzie realizowane przez współdziałanie we
wspólnych zespołach projektowych oraz zespołach zadaniowych. Wykonawca będzie udzielał odpowiednich
wyjaśnień członkom zespołów projektowych delegowanych przez Zamawiającego. Przewidywany zakres
transferu know-how poprzez „on the job training" (trening na stanowisku pracy) odpowiada standardom dla
tego rodzaju projektów.

KIO 3284/22

6.11.3. W zakresie potrzeby przeprowadzenia transferu know-how poprzez „on the job training" Zamawiający
poinformuję Wykonawcę w terminie nie krótszym niż 5 Dni Roboczych.
6.11.4. W całym okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca udzielać będzie Zamawiającemu rzetelnych
odpowiedzi na pytania związane z funkcjonowaniem całego Systemu oraz udostępniać informacje niezbędne do
realizacji przez Zamawiającego własnych prac.
6.11.5 Transfer wiedzy odbywać się będzie mógł w dwóch formach:
6.11.5.1. bezpośredniej (tj. od człowieka do człowieka) - w ramach przewidzianych szkoleń lub w ramach
bieżącej współpracy z Wykonawcą nad realizacją umowy poprzez m.in. kontakt face to face, online, mailem lub
telefon
6.11.5.2. pośredniej (tj. poprzez utworzone zasoby wiedzy) - Zamawiający będzie miał dostęp to wszelkich
plików, materiałów, dokumentów itp. wytworzonych lub niezbędnych do realizacji Przedmiotu Umowy."

wobec nakazania Zamawiającemu Wyrokiem: „2.1. doprecyzowanie postanowień PPU w
zakresie transferu wiedzy w taki sposób, aby jednoznacznie z nich wynikało, że ma on
następować w formie szkoleń, o których mowa w PPU, a jeśli miałby następować także w
innej formie, to doprecyzowanie w jakiej i na jakich zasadach."
, które reguluje SWZ w
załączniku nr 1 w brzmieniu:

„12.1.2. Wykonawca w trakcie realizacji Umowy zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia
maksimum 30 szkoleń w zależności od potrzeb i na żądanie Zamawiającego dla grup liczących nie więcej
niż 20 uczestników."
„12.2.2. Wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia 6 szkoleń dla grup liczących
nie więcej niż 6 uczestników w trakcie realizacji Umowy na żądanie Zamawiającego."

Wykonawca wnosi o nakazanie zastąpienie w pkt 6.11.5.1. OPZ następującym:
6.11.5.1.bezpośredniej (tj. od człowieka do człowieka) - w ramach szkoleń, o których mowa w 12.1.2 oraz
12.2.2 OPZ
lub w ramach bieżącej współpracy z Wykonawcą nad realizacją umowy poprzez m.in. kontakt
face to face, online, mail lub telefon."


W zakresie zarzutu drugiego 2)
Zastąpienie dotychczasowego postanowienia:
„6.11 Transfer wiedzy - przekazanie Zamawiającemu lub osobie trzeciej wskazanej przez niego wszelkich
informacji koniecznych do dalszego realizowania przedmiotu Umowy przez inny podmiot, w tym wiedzy i
transferu know-how specyficznego dla całego przedmiotu Umowy. Zobowiązanie to obejmuje w
szczególności obowiązek Wykonawcy do przekazania Zamawiającemu wszelkich informacji umożliwiających
im samodzielną kontynuację działań związanych z utrzymaniem i rozwojem Systemu po wygaśnięciu
Umowy."

który zgodnie z Wyrokiem nakładał na Zamawiającego obowiązek: „2.1. doprecyzowanie
postanowień PPU w zakresie transferu wiedzy w taki sposób, aby jednoznacznie z nich
wynikało, że ma on następować w formie szkoleń, o których mowa w PPU, a jeśli miałby
KIO 3284/22

nast
ępować także w innej formie, to doprecyzowanie w jakiej i na jakich zasadach.", co wg
Wykonawcy oznacza, że w świetle wymagania transferu wiedzy umożliwiającej samodzielne
utrzymanie i rozwijanie Systemu uzasadnionym jest oczekiwanie,
aby tą „osobą trzecią" był
nowy wykonawca,
czyli podmiot, który będzie utrzymywał System po zakończeniu umowy
objętej SWZ i tym samym punkt 6.11 załącznika nr 1 SWZ powinien mieć brzmienie:
„6.11 Transfer wiedzy - przekazanie Zamawiającemu lub
nowemu wykonawcy
wszelkich informacji
koniecznych do dalszego realizowania przedmiotu Umowy przez inny podmiot, w tym wiedzy i transferu
know-how specyficznego dla całego przedmiotu Umowy. Zobowiązanie to obejmuje w szczególności
obowiązek Wykonawcy do przekazania Zamawiającemu wszelkich informacji umożliwiających im
samodzielną kontynuację działań związanych z utrzymaniem i rozwojem Systemu po wygaśnięciu Umowy."


Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2022 r. uwzględnił zarzut pierwszy litera c)
oraz pierwszy litera
d) wnosząc o umorzenie postępowania w tym zakresie, do którego to
wniosku przyłączył się Odwołujący. Zamawiający żądał odrzucenia odwołania w pozostałym
zakresie na podstawie art. 528 pkt 3 i pkt 5 Pzp, z uwagi na to
, że odwołanie dotyczy
czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią Wyroku.

Zamawiający wskazywał,
że Odwołujący żąda dokonania dodatkowych zmian postanowień SWZ, wykraczających
poza zakres zarzutów i wniosków rozpatrywany w ramach postępowania odwoławczego
zakończonego wydaniem Wyroku, przez co zarzuty i wnioski aktualnie złożonego odwołania
powinny zost
ać podniesione w terminie przewidzianym dla kwestionowania pierwotnej treści
dokumentacji Postępowania oraz w zakresie pierwotnej treści dokumentacji Postępowania tj.
w terminie 10 dni od dnia 16 września 2022 r., kiedy miało miejsce udostępnienie pierwotnej
treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej Zamawiającego, a w
konsekwencji należy uznać pozostałe zarzuty i wnioski odwołania za spóźnione tj. wniesione
po upływie terminu określonego w Ustawie. Zamawiający z ostrożności wnosił również o
oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych.
Zamawiający argumentował, że kwestionowane zapisy są intencjonalne i zgodne
obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności nie naruszają Ustawy ani kodeksu
cywilnego.
Wskazywał, w szczególności, że:
- w zakresie zarzutu pierwszego a) regulacja otwarci
a biegu terminu rękojmi pozostawiona
została przepisom ogólnym;
- w zakresie zarzutu pierwszego
b) ograniczenie rękojmi do żądania obniżenia
wynagrodzenia
ułatwia realizację obowiązków wynikających z rękojmi wykonawcy, wobec
faktu, że ewentualne naprawianie produktu przez wybranego wykonawcę może kolidować z
korzystaniem z systemu utrzymywanego
już przez całkowicie inny podmiot, zaś
doprecyzowanie
zasad obniżania wynagrodzenia na etapie przygotowywania PPU
KIO 3284/22

pozostawiono przepisom ogólnym wobec wielości ewentualnych scenariuszy, z jakimi
spotkać mogą się strony umowy na etapie realizacji zamówienia.
- w zakresie zarzutu drugiego 1) zapis
odnosi się bezpośrednio do szkoleń przewidzianych, a
tym samym tych, które opisane zostały w OPZ - zdefiniowanych w OPZ (w pkt 5.6.52) i jest
spójna z innymi zapisami SWZ a nadto zgodna z Wyrokiem, który wskazywał na potrzebę
doprecyzowania postanowień SWZ dotyczących szkoleń w taki sposób, aby wyraźne
wskazywały, że transfer wiedzy dokonywać ma się w formie szkoleń o których mowa w PPU;
- w zakresie zarzutu drugiego 2)
, że pojęcie transferu wiedzy na rzecz osoby trzeciej
wskazanej przez Zamawiającego stosowane było w innych częściach SWZ już w pierwotnym
jego brzmieniu
i jest spójne z pozostałymi zapisami SWZ. Zarzut zmierza do
nieuprawnionego
zawężenia kręgu podmiotów i nieuwzględnienia sytuacji, jakie powstać
mogą w przyszłości np. gdy dalsze utrzymywanie sytemu może być dokonywane przez inne
niż wykonawca osoby zaangażowane przez Zamawiającego w ramach własnych zasobów.
Definicja osoby trzeciej jest zaś uwzględniona w SWZ (§ 4 ust. 11 PPU) a brak jest
uzasadnienia dla odmiennego czytania
tych samych pojęć w SWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy
. Izba stwierdziła, że objęte zarzutami czynności dotyczą
nowych w tym również zmodyfikowanych niezależnie od treści Wyroku postanowień SWZ
oraz, że termin do złożenia objętych odwołaniem zarzutów otworzył się w następstwie
dokonania przez Zamawiającego w dniu 29 listopada 2022 r. modyfikacji SWZ, co powoduje,
że odwołanie z 9 grudnia 2022 r. złożone zostało w dziesięciodniowym terminie
przewidzianym art. 515 ust. 2 pkt. 1) Pzp.

Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i
możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania
z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego zgodnie z żądaniem Odwołującego a w pozostałym zakresie oddaliła
odwołanie. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uznaniu zarzutu
pierwszego lite
ra c) oraz d) i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania po stronie
KIO 3284/22

Zamawiającego przez wykonawcę zachodzi podstawa do umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 3 w związku z art. 522 ust. 4 Ustawy z
konsekwencją obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w
P
ostępowaniu przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i
uczestnika,
oparła się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i
oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny.
Zarzuty odnosiły się do postanowień SWZ.

Izba ustaliła, że Zamawiający w Część IV SWZ Projektowane Postanowienia Umowy
(PPU) wskazał, że; „Niniejsze postanowienia umowy stanowią element specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ). Postanowienia niniejszej części SWZ należy interpretować
łącznie z pozostałymi częściami SWZ.”

W
zakresie zarzutu pierwszego a) Izba ustaliła, że Zamawiający usunął zapis
pierwotnie przewidujący chwilę rozpoczęcia biegu terminu dla rękojmi, czego skutkiem jest
stosowanie w tym zakresie
bezpośrednio przepisów ogólnych. Izba podziela tutaj stanowisko
Za
mawiającego, co do dopuszczalności przyjętego rozwiązania, w szczególności w świetle
normy art. 5 i art. 353
KC w zw. z art. 8 Ustawy.
Izba nie stwierdziła naruszenia społeczno –
gosp
odarczego przeznaczenia prawa do rękojmi w pozostawieniu doregulowania biegu
terminu przepisom powszechnie obowiązującym, naruszenia zasad współżycia społecznego
przyjętym rozwiązaniem, niezgodnej z przepisami ingerencji w istotę instytucji rękojmi, czy
też naruszenia swobody umów. Izba nadmienia, że przepisy regulujące instytucję rękojmi w
odniesieniu do rozpoczęcia jej biegu nie są przepisami o charakterze bezwzględnie
obowiązującymi. Brak jest również naruszenia art. 99 Ustawy. Zamawiający pozostawił
kwesti
ę rozpoczęcia biegu a tym samym zakończenia terminu rękojmi zasadom ogólnym. Te
w sposób jednoznaczny dookreślają je dla danego przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
Izba wskazuje, że zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że wyraźne doregulowanie w
SWZ w tym P
PU chwili rozpoczęcia a tym samym upływu terminu rękojmi jest w interesie
obu stron umowy. P
ozwala na ograniczenie się przez strony stosunku zobowiązaniowego dla
ustalenia chwili ustania odpowiedzialności za wady do sięgnięcia bezpośrednio do
postanowienia umownego
. Okoliczność ta jednak pozostaje bez wpływu na ocenę
KIO 3284/22

zastosowanego rozwiązania jako zgodnego z Ustawą i nienaruszającego zasad udzielania
zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu pierwszego b)
dotyczącego ograniczenia uprawnień z rękojmi do
żądania obniżenia wynagrodzenia w razie stwierdzenia wady Izba również podzieliła
stanowisko Zamawiającego, nie stwierdzając naruszenia żadnej z przywoływanych norm
powszechnie obowiązującego prawa. W ocenie Izby przyjęte rozwiązanie uzasadnione jest
obawami Zamawiającego, co do praktycznego wymiaru realizacji uprawnień z rękojmi w
czasie, gdy utrzymanie systemu będącego przedmiotem zamówienia powierzone może być
innemu niż wykonawca podmiotowi. Dopuszczalność przyjętego przez Zamawiającego
uksz
tałtowania uprawnień w ramach rękojmi wynika nie tylko z zasady swobody umów i
dyspozytywnego charakter regulacji instytucji rękojmi lecz dodatkowo podkreślona została
normą art. 558 kc wyłączającą swobodę w tym zakresie wyłącznie w przypadkach tam
wskazan
ych, do których nie należy analizowany przypadek, a która znajduje również
odpo
wiednie zastosowanie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego
Postępowaniem. Jednocześnie, podobnie jak w odniesieniu do zapisów objętych zarzutem
pierwszym litera a) tak
że tutaj Zamawiający intencjonalnie pozostawił kwestię sposobu
doregulowania za
sad obniżenia wynagrodzenia przepisom ogólnym. Takie postępowanie
Zamawiającego nie narusza z analogicznych do przywołanych dla uzasadnienia oddalenia
zarzutu pierwszego litera
a) przyczyn przepisów. Również w tym przypadku jednak Izba
wskazuje, że decyzja o choćby częściowym doregulowaniu tej kwestii w PPU pozwoliłaby
stronom stosunku zobowiązaniowego na sięganie do bezpośrednio treści umowy.

W zakresie zarzutu drugiego 1)
odnoszącego się do zapisu odwołującego się do
szkoleń bez dookreślenia ich ilości Izba ustaliła, że Zamawiający w PPU przyjął stosowaną
terminologi
ę i skróty, w tym w punkcie. 5.6.52 OPZ i punkcie 52 definicji PPU wskazał, że
„Szkolenia” to „działania prowadzone w ramach Usług Utrzymania opisane w OPZ.”; Punkt
12 OPZ zatytułowany „Wymagania dotyczące szkoleń” określa wymagania dotyczące
szkoleń, w tym również ich ilość; Punkt 15.3 OPZ zatytułowany „Odbiór Szkoleń” określa
zasady odbioru szkoleń; § 5 PPU pn.: Przedmiot Usługi Utrzymania w ust.1 pkt. 13)
doprecyzowuje, że „Na podstawie niniejszej Umowy Wykonawca zobowiązuje się do
świadczenia Usług Utrzymania Systemu, obejmujących w szczególności: (…) 13)
przeprowadz
enia szkoleń szczegółowo opisanych w punkcie 12 OPZ.”

KIO 3284/22

Izba stwierdza, że dokumenty postępowania referują do pojęć opisanych w
definicjach przywołując je zarówno z wielkiej jak i z małej litery. Wyrokiem Izba nałożyła na
Zamawiającego obowiązek sformułowania zapisów SWZ w taki sposób, by jednoznacznie z
nich wynikało, że ma on następować w formie szkoleń, o których mowa w PPU.
Nowowprowadzony i zakwestionowany
odwołaniem zapis nakłada na Wykonawcę
obowiązek transferu wiedzy w dwóch formach w tym bezpośredniej (tj. od człowieka do
człowieka) w ramach przewidzianych szkoleń. W ocenie Izby treść postanowienia w sposób
jasny odnos
i się wyłącznie do szkoleń przewidzianych w SWZ a nie dowolnych
przewidzianych gdziekolwiek lub przez
kogokolwiek. Taka rozszerzająca interpretacja
kwestionowanego postanowienia byłaby niezgodna nie tylko z wolą Zamawiającego
wyrażoną również na rozprawie ale przede wszystkim z zasadami wykładni oświadczeń woli
art. 65 kc, w tym także w świetle Wyroku. W ocenie Izby kwestionowane postanowienie nie
narusza art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp ani nie stanowi niewykonania Wyroku.

W zakresie zarzutu drugiego 2)
odnoszącego się do braku dookreślenia pojęcia
osoby trzeciej w punkcie 6.11. OPZ, I
zba ustaliła, że pojęciem osoby trzeciej w kontekście
obowiązku transferu wiedzy Zamawiający posługuje się w sposób konsekwentny w różnych
postanowieniach SWZ. Zgodnie z
§ 4 części IV SWZ PPU ust. 10: „Wykonawca przekaże
Zamawiającemu lub osobie trzeciej wskazanej przez Zamawiającego, w terminie wskazanym
przez Zamawiającego, nie krótszym niż 7 dni od przekazania takiego żądania, całości
informacji umożliwiających korzystanie z Systemu (loginy, hasła, itp.) oraz nieprzerwaną i
pełną kontynuację realizacji wszystkich czynności, które są objęte Usługami.” zaś zgodnie z
ust. 11:” „Wykonawca przeprowadzi transfer wiedzy, o którym mowa w pkt 6.11. OPZ, do
Zamawiającego lub osoby trzeciej wskazanej przez Zamawiającego w zakresie, który
umożliwi im samodzielną kontynuację działań związanych z utrzymaniem i rozwojem
Oprogramowania po wygaśnięciu Umowy.” Jednocześnie zgodnie z kwestionowanym
zapisem OPZ „ 6.11 Transfer wiedzy - przekazanie Zamawiającemu lub osobie trzeciej
wskazanej przez niego wszelkich informacji koniecznych do dalszego realizowania
przedmiotu Umowy przez inny podmiot, w tym wiedzy i transferu know-how specyficznego
dla całego przedmiotu Umowy. Zobowiązanie to obejmuje w szczególności obowiązek
Wykonawcy do przekazania Zamawiającemu wszelkich informacji umożliwiających im
samodzielną kontynuację działań związanych z utrzymaniem i rozwojem Systemu po
wygaśnięciu Umowy”. Powyższe postanowienia w sposób wystarczający wskazują na
obowiązek transferu wiedzy na rzecz każdej osoby trzeciej wskazanej przez Zamawiającego,
przy czym zakres podmiotowy pojęcia osoby trzeciej dookreśla nie tylko kwestionowany
zapis, ale również pozostałe wskazujące, na cel transferu w postaci umożliwienia osobie
KIO 3284/22

trzeciej oraz
Zamawiającemu pełną i samodzielną kontynuację usług utrzymania i rozwoju
Systemu. W ocenie Izby pozostawienie kręgu osób, na rzecz których nastąpić ma transfer
wiedzy otwartym np. bez dookreślenia kategorii czy też zindywidualizowanych cech
podmiotu, jest uzasadnione obiektywnym interesem Zamawiającego. W ocenie Izby
kwestionowane postanowienie jest spójne z pozostałymi uregulowaniami SWZ i zgodne w
przepisami, w szczególności art. 99 Ustawy.

Zgodnie z art. 16 Ustawy Zamawi
ający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Wykonawca nie wskazał, w jaki
sposób kwestionowane zarzutami zapisy SWZ naruszają powyższe zasady udzielania
zamówienia i nie wykazał naruszenia powyższej normy.

W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący.

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając w
zakresie zarzutów pierwszego litera c) oraz d) na podstawie art. 568 punkt 3) w zw. z art.
522 ust. 4
Ustawy a w pozostałym zakresie na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554
ust. 1 pkt. 2) Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 w zw. z § 9 ust. 3 pkt.
2)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący

...…………………………..
KIO 3284/22

Członkowie:
...…………………………..

..
.…………………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie