rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3283/22
KIO 3283/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Dobeles
Dzirnavnieks Akciju sabiedriba
z siedzibą w Dobele,
w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa
w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Dobeles
Dzirnavnieks Akciju sabiedriba
z siedzibą w Dobele,
w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa
w Warszawie,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę Dobeles Dzirnavnieks Akciju sabiedriba
z
siedzibą w Dobele i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 z
ł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 3283/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa – prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia pn. Dostawy artykułów spożywczych do magazynów organizacji
partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc
Żywnościowa 2014-2020
Podprogram 2021 Plus. Warto
ść zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 listopada
2022 r. pod nr 2022/S 230-661839.
W dniu 9 grudnia 2022 r. wykonawca Dobeles Dzirnavnieks Akciju sabiedriba
wniósł
odwo
łanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w ramach części nr 2 (dostawy makaronu jajecznego świderki).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt
1 w zw. z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 2 ust. 4 Rozporządzenia 1169/20112
w zw. z pkt
. 2 Załącznika nr I do Rozporządzenia 1169/2011, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i wskazanie wymaganych cech
oferowanego makaronu,
które nie są związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego w
artości i celów, tj. poprzez weryfikację zawartości tłuszczu
w makaronie w oparciu o metod
ę badania PN-A-74131:1999 zał. B, podczas gdy metoda ta
pozwala wyłącznie na oznaczenie zawartości tłuszczu wolnego w makaronie i jako taka jest
nieadekwatna do oceny
jakości przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z bezpośrednio
obowiązującymi przepisami Rozporządzenia 1169/2011 pod uwagę należy wziąć zawartość
tłuszczu całkowitego w makaronie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− dokonania modyfikacji pkt. II.2 ppkt. 2 OPZ w ten sposób, że zawartość tłuszczu
w makaronie zostanie oznaczona za
pomocą metody badawczej wskazanej w normie
PNA-79011-4:1998
− ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt. II.2 ppkt. 2 OPZ
w
ten sposób, że wymagana zawartość tłuszczu (wolnego) w makaronie wynosić będzie
nie mniej niż 0,6% (m/m).
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 do SWZ (Część A) Zamawiający określił
s
zczegółowe wymagania jakościowe dotyczące dostarczanych artykułów spożywczych.
W
części dotyczącej wymagań organoleptycznych, fizykochemicznych i mikrobiologicznych
dostarczanego makaronu
Zamawiający wymaga, aby zawartość tłuszczu w dostarczonym
makaronie była nie mniejsza niż 1,4% (m/m). Wymóg ten ma być weryfikowany
z
zastosowaniem metody badań PN-A-74131:1999 zał. B.
Sygn. akt KIO 3283/22
Odwołujący wyjaśnił, że do produkcji makaronów jajecznych wykorzystuje się jaja
w ce
lu wzbogacenia ich wartości żywieniowej, a także wpłynięcia na poprawę jakości
kulinarnej i sensorycznej produktów. Z punktu widzenia niniejszego odwołania, kluczowe
jest, że ilość jaj w makaronie winna przekładać się na ilość tłuszczu w nim (im więcej jaj, tym
więcej tłuszczu). Metoda badawcza, do której odwołuje się w OPZ Zamawiający to Polska
Norma PN-A74131:1999, wydana w grudniu 1999 roku, w istocie
dotycząca problematyki
wymagań jakościowych dla makaronu. To bezpośrednio z normy PN-A-74131:1999
Zamawi
ający zaczerpnął wymaganą w OPZ zawartość tłuszczu w makaronie (1,4%),
odpowiadającą minimalnej ilości dla makaronu dwujajecznego podanej w normie PN-A-
74131:1999.
W załączniku B do normy PN-A-74131:1999 został wskazany proces
oznaczania zawartości tłuszczu w makaronie, również zaczerpnięty przez Zamawiającego
bezpośrednio z tejże normy (dowód: Polska norma PN-A-74131:1999).
Odwołujący podniósł, że metoda oznaczania tłuszczu w makaronie określona
w
załączniku B do normy PN-A-74131:1999 jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
a
także nie uwzględnia zapisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
1169/2011 w sprawie przekazywania konsumentom informacji na
temat żywności
(„Rozporządzenie 1169/2011”). Wynika to z faktu, że norma PN-A-74131:1999 pozwala
wyłącznie na oznaczenie tłuszczu wolnego w makaronie. Tymczasem, zgodnie z definicją
tłuszczu podaną w Rozporządzeniu 1169/2011, „tłuszcz” oznaczany na artykułach
spożywczych rozumiany jest jako tłuszcz całkowity, łącznie z fosfolipidami (art. 2 ust.
4
Rozporządzenia 1169/2011 w zw. z pkt. 2 Załącznika nr I do Rozporządzenia 1169/2011).
T
o właśnie Rozporządzenie 1169/2011 określa podstawowe wymagania dotyczące
znakowania żywności na terenie całej Unii Europejskiej. Co przy tym istotne, podawanie
informacji na temat żywności na opakowaniu służy ochronie zdrowia konsumentów
i
umożliwia konsumentom dokonywanie świadomych wyborów spośród szerokiego
asortymentu produktów znajdujących się na rynku. Samo Rozporządzenie 1169/2011 jest
zaś wiążącym aktem ustawodawczym i musi być stosowane w całości i bezpośrednio na
całym obszarze UE.
Zdaniem Odwołującego, przygotowany przez Zamawiającego OPZ jest niespójny.
Z
jednej strony bowiem Zamawiający wymaga dostawy makaronu o określonej zawartości
tłuszczu, przyjmując do jej badania metodę wskazaną w normie PN-A-74131:1999 (tj.
metodę pozwalającą na oznaczenie wyłącznie tłuszczu wolnego), a z drugiej w tym samym
OPZ
nakazuje umieszczać wykonawcy na opakowaniach makaronu informacje o zawartości
tłuszczu w zgodzie z postanowieniami Rozporządzenia 1169/2011 (tj. informację
o
zawartości tłuszczu całkowitego). Siłą rzeczy zatem musi dojść do rozbieżności wyników
w z
akresie zawartości tłuszczu w makaronie. Zamawiający, chcąc skontrolować jakość
Sygn. akt KIO 3283/22
dostarczanego produktu pod
względem zgodności z deklaracją na opakowaniu, winien
bowiem zweryfikować zawartość tłuszczu całkowitego, a przyjęta przez niego metoda
badawcza pozw
ala mu wyłącznie na weryfikację zawartości tłuszczu wolnego.
Na potwierdzenie tezy
, że metoda wskazana w normie PN-A-74131:1999 jest
niewłaściwa, Odwołujący załączył do odwołania artykuł „Zmiany zawartości tłuszczu wolnego
w czasie procesu produkcji maka
ronu jajecznego”, w którym wskazano, że „uzyskane wyniki
badań wskazują, że zawartość tłuszczu wolnego nie jest odpowiednim parametrem do
szacowania liczby jaj w makaronie
(…) Jeżeli liczba jaj w makaronie ma być w dalszym ciągu
szacowana na podstawie zaw
artość tłuszczu w produkcie, to bardziej miarodajnym
parametrem jest zawartość tłuszczu całkowitego (…) Dowiedziono, że zawartość tłuszczu
wolnego nie jest odpowiednim param
etrem do szacowania liczby jaj w makaronie, stąd
wskazuje się na konieczność weryfikacji istniejącej Polskiej Normy (…) Wyniki badań
powinny być podstawą do weryfikacji Polskiej Normy”.
Od
wołujący stwierdził, że podobne wnioski wypływają również z praktyki. W celu
wykazania tej okoliczności, Odwołujący przekazał próbkę produkowanego przez siebie
makaronu do niezależnego laboratorium badawczego J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o.
W toku przeprowadzonych przez laboratorium
badań okazało się, że wymaganie w zakresie
minimalnej wartości tłuszczu w makaronie nie jest spełnione jedynie wówczas, gdy do
badania przyjmie się normę PN-A-74131:1999. Jednocześnie, laboratorium stwierdziło, że
„użyta metoda przez IJHARS PN-A-74131:1999 zał. B wydaje się być nieodpowiednia,
ponieważ nie pozwala na oznaczenie zawartości tłuszczu całkowitego po hydrolizie, a tylko
zawartość tłuszczu wolnego”, zaś „analitycznie tłuszcz wolny uzyskany metodą PN-A-
74131:1999 zał. B nie jest tłuszczem całkowitym, który oznaczany jest metodami po
hydrolizie kwaśnej tj. PN-A-79011-4:1998” (dowód: Wyniki badań przeprowadzonych przez
laboratorium Hamilton).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że znajduje się on w sytuacji, w której
jego
produkt wprawdzie spełnia wymagania OPZ rozumianego w kontekście zapisów
Rozporządzenia 1169/2011 (tj. posiada zawartość tłuszczu rozumianego jako tłuszcz
całkowity wynoszącą co najmniej 1.4%), ale nie ma możliwości dowiedzenia tego za pomocą
wyznaczonej przez
Zamawiającego metody (norma PN-A-74131:1999 pozwala bowiem
jedynie na obliczenie
zawartości tłuszczu wolnego).
Zdaniem Odwołującego, obecne postanowienia OPZ są niezgodne z art. 99 ust.
2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym cechy oferowanych dostaw (produktów) mogą zostać
określone przez Zamawiającego, jednak tylko pod warunkiem że są one związane
z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Nie istnieje zaś
Sygn. akt KIO 3283/22
żaden powód, dla którego Zamawiający miałby oznaczać zawartość tłuszczu wolnego
w
makaronie, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zgodnie z zapisami Rozporządzenia
1169/2011, na opakowaniu makaronu musi się znaleźć informacja o zawartości tłuszczu
całkowitego. Ponadto, zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający winien opisać
przedmiot
zamówienia z uwzględnieniem odrębnych przepisów. Tymczasem Zamawiający
zupełnie pominął definicję tłuszczu wskazaną w bezpośrednio obowiązującym i mającym
charakter ponadustawowy Rozporządzeniu 1169/2011.
Na ma
rginesie Odwołujący wskazał, że obecne postanowienia OPZ będą prowadzić
do
nieporównywalności ofert, tj. wykonawcy mogą mieć wątpliwość czy Zamawiający
wymaga, aby 1,4% makar
onu stanowił tłuszcz wolny (zgodnie z zapisami OPZ), czy też
tłuszcz całkowity (zgodnie z zapisami Rozporządzenia 1169/2011). W każdym wypadku zaś
Zamawiający nie będzie miał prawa do odrzucenia takiej oferty (zob. art. 101 ust. 6 ustawy
Pzp).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawi
ającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest: Makaron jajeczny świderki – produkt otrzymany
z
surowców pochodzących z przemiału ziarna pszenicy zwyczajnej i wody, z dodatkiem jaj
lub płynnej masy jajowej pasteryzowanej (co najmniej dwa jaja w przeliczeniu na 1 kg mąki)
i
innych składników, odpowiednio uformowany i wysuszony (pkt II.1 Opisu przedmiotu
zamówienia – załącznik nr 1 do SWZ).
W punkcie II.2 OPZ
Zamawiający zamieścił tabelę pn. Wymagania organoleptyczne,
fizykochemiczne i mikrobiologiczne,
w której w zakresie zawartości tłuszczu określił
następujące wymaganie:
Lp.
Cecha
Wymagania
Metody badań
2
Zawartość tłuszczu, % (m/m), nie mniej niż
1,4
PN-A-
74131:1999 zał. B
Zgodnie z punktem II.3.3 OPZ:
Opakowania jednostkowe oraz transportowe muszą
być czytelnie i w sposób nieusuwalny oznakowane zgodnie z obowiązującymi przepisami
Sygn. akt KIO 3283/22
dotyczącymi znakowania żywności określonymi w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie
przekazywania konsumentom informacji na temat żywności (…). Na opakowaniach
jedn
ostkowych muszą być umieszczone czytelne napisy, w języku polskim, zawierające co
najmniej: (
…) wszelkie składniki lub substancje pomocnicze w przetwórstwie wymienione
w
załączniku II do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011
z dn
ia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat
żywności (…).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp z
amawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców.
Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przedm
iot zamówienia opisuje się,
z
uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez:
1)
określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań
środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby
umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie
zamówienia;
2)
odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa
w art. 102
, oraz, w kolejności preferencji do:
a) Polskich Nor
m przenoszących normy europejskie,
b)
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących normy europejskie,
c) europ
ejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania
wyrobu
budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim
europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12
rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 201
1 r. ustanawiającego
Sygn. akt KIO 3283/22
zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego
dyrekt
ywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.14),
d)
wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne
w
dziedzinie
produktów
teleinformatycznych
określone
zgodnie
z art.
13 i art.
14 r
ozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25
października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy
Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz
dyrektywy
Parlamentu
Europejskiego
i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE,
2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str.
12
, z późn. zm.15)),
e)
norm międzynarodowych,
f)
specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez
instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych
w
celu powtarzalnego i stałego stosowania,
g)
innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje
normalizacyjne;
3) odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych
i
systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie
wybranych cech;
4)
odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których
mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących
środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub
funkcjonalności.
Przede wszystki
m podkreślenia wymaga, że to zamawiający decyduje, jakie produkty
chce zamówić i jakie mają być ich właściwości i tak długo, jak decyzje zamawiającego nie
naruszają obowiązujących przepisów, to jest on do tego uprawniony, a wykonawca nie może
skut
ecznie domagać się w drodze środków ochrony prawnej zmiany oczekiwań
z
amawiającego.
Sygn. akt KIO 3283/22
W rozpoznawanej sprawie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy,
a tylko takie naruszenie
– stosownie do art. 554 ust. 1 ustawy Pzp – może być podstawą
uwzględnienia odwołania.
Zamawiający oczekuje dostawy makaronu dwujajecznego i określa w OPZ sposób
weryfikacji zawartości jaj poprzez odwołanie się do normy PN-A-74131:1999. Izba nie
podziela stanowiska
Odwołującego, który podnosił, że z SWZ nie wynika, iż norma ta ma
służyć ustaleniu ilości jaj w oferowanym makaronie. Przeciwnie, skoro Zamawiający wymaga
dostawy makaronu dwujajecznego i ok
reśla wymagany poziom tłuszczu zgodnie z ww.
normą, to oczywiste jest, że robi to w celu weryfikacji, czy makaron jest dwujajeczny.
Bez
sporne bowiem jest, że zawartość tłuszczu zależna jest od zawartości jaj w makaronie.
Nie jest sporne między stronami, że wybrana przez Zamawiającego metoda badania
zawartości tłuszczu oparta jest na ekstrakcji bez hydrolizy, a tłuszcz oznaczany zgodnie z tą
metod
ą jest tzw. tłuszczem wolnym. Istotą sporu jest to, czy pozwala ona na określenie
liczby
jaj użytych na 1 kg mąki. Przeprowadzone postępowanie potwierdza – w ocenie Izby –
że możliwe i dopuszczalne jest stosowanie tej metody w celu określenia zawartości jaj
w makaronie.
Zauważenia wymaga, że norma PN-A-74131:1999 wprost określa metodę
oznaczania liczby jaj w makaron
ie. Nie jest więc tak, że Zamawiający posłużył się normą,
w
której są określone wskazania dotyczące tłuszczu wolnego, a przełożenie poziomu tego
tłuszczu na liczbę jaj jest jedynie własną interpretacją zamawiającego. W abstrakcie normy
jest wyraźne wskazanie, że W załączniku B podano metodę oznaczania zawartości wyciągu
eterowego oraz liczby jaj w makaronie.
Zamawiający wymaga w OPZ, aby makaron miał
zawartość tłuszczu 1,4%, co zgodnie z normą świadczy o tym, że jest to makaron
dwujajeczny. Znajduje to potw
ierdzenie w treści punktu III.4 (Wymagania fizykochemiczne) –
Tablica 3 ww. normy:
Lp.
Wymaganie
Makaron popularny,
wyborowy, ekstra
bez dodatku jaj
Makaron popularny,
wyborowy, ekstra
dwujajeczny
Makaron popularny,
wyborowy, ekstra
czterojajeczny
1
2
3
4
5
1
Zawartość
tłuszczu, % (m/m),
nie mniej niż
nie
normalizuje się
1,4
2,4
Nie sposób mówić więc o błędzie Zamawiającego polegającym na zastosowaniu
nieadekwatnej normy,
czy na błędnej interpretacji tej normy, skoro wyraźnie stanowi ona, że
makaron dwujajeczny zawi
era nie mniej niż 1,4% tłuszczu.
Sygn. akt KIO 3283/22
Za dodatkowe potwierdzenie, że powyższa norma jest adekwatna do celu, jakim jest
ustal
enie zawartości jaj w makaronie, można uznać załącznik do porozumienia zawartego 2
sierpnia 2018 r. mi
ędzy Zamawiającym a Głównym Inspektorem Jakości Handlowej
Artykułów Rolno-Spożywczych, będącym organem powołanym do nadzoru i kontroli jakości
handlowej
artykułów rolno-spożywczych. Załącznik ten (Ustalenie nr 7 dotyczące zakresu
parametrów i metod badań dla działania „Realizacja zadań w ramach Programu
Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2014-2021”) w odniesieniu do makaronu jajecznego
odwołuje się właśnie do normy zastosowanej przez Zamawiającego. Jak wskazał
Zamawiający, przyjęta przez niego metoda jest metodą znormalizowaną, stosowaną
w laboratoriach GIJHARS do oznac
zenia zawartości jaj w makaronie
W takiej sytuacji nie ma podstaw do twierdzenia
, że wyznacznikiem dla
Zama
wiającego powinno być przywołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone
w p
rasie branżowej, podające w wątpliwość prawidłowość ustalania zawartości jaj na
podstawie normy
odwołującej się do poziomu tzw. tłuszczu wolnego. To samo dotyczy
przedstawionego przez Odwołującego stanowiska laboratorium badawczego J.S. Hamilton
Poland Sp. z o.o.
, które wskazało, że norma PN-A-74131:1999 zał. B wydaje się być
nieodpowiednia. Z kolei o
koliczność, że próbka przekazana do badania przez Odwołującego
nie spełnia wymagań tej normy, nie świadczy o tym, że norma jest nieprzydatna do ustalenia
z
awartości jaj w makaronie. Nie byłoby też zasadne posłużenie się przez Zamawiającego
wskazaną przez Odwołującego normą PN-A-79011-4:1998, która – jak słusznie zauważył
Zama
wiający – odnosi się do oznaczania zawartości tłuszczu w koncentratach spożywczych,
a nie w makaronie.
W ocenie Izby chybio
na jest argumentacja Odwołującego, że Zamawiający naruszył
przepisy
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25
października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności
(
…) oraz że OPZ jest wewnętrznie sprzeczny, bo zawiera odwołanie do normy określającej
poziom
tłuszczu wolnego oraz do rozporządzenia, które posługuje się poziomem tłuszczu
całkowitego. Chociaż Odwołujący słusznie wskazał, że zgodnie z punktem 2 załącznika nr
I
do ww. rozporządzenia, „tłuszcz” oznacza tłuszcz całkowity, łącznie z fosfolipidami, to
całkowicie pomija on zakres i cel tego rozporządzenia, które nie jest aktem regulującym
metody w
eryfikacji spełniania określonych parametrów przez artykuły spożywcze, w tym
makaron. Celem ww.
rozporządzenia jest ochrona konsumentów poprzez zapewnienie im
informacji
na temat żywności, co wynika z samego tytułu rozporządzenia, jego preambuły
oraz przepisów szczegółowych. Jak stanowi art. 1 tego rozporządzenia:
1. Niniejsze rozp
orządzenie stanowi podstawę zapewnienia wysokiego poziomu ochrony
konsumentów w zakresie informacji na temat żywności, przy uwzględnieniu różnic percepcji
Sygn. akt KIO 3283/22
ze strony konsumentów i ich potrzeb informacyjnych, z równoczesnym zapewnieniem
płynnego funkcjonowania rynku wewnętrznego.
2. Nin
iejsze rozporządzenie określa ogólne zasady, wymogi i zakresy odpowiedzialności
dotyczące informacji na temat żywności, a w szczególności etykietowania żywności.
Ustanawia ono środki gwarantujące konsumentom prawo do informacji oraz procedury
przekazywania
informacji na temat żywności, przy uwzględnieniu konieczności zapewnienia
elastyczności wystarczającej do reagowania na przyszłe zmiany i nowe wymogi w zakresie
informacji.
Rozporządzenie określa więc wymagania dotyczące etykietowania żywności, w celu
zapewnienia konsumentom prawa do informacji. Nie
można zatem z faktu, że
rozporządzenie wymaga podania na etykiecie zawartości tłuszczu całkowitego wnioskować
o
niedopuszczalności ustalania zawartości jaj w makaronie poprzez określenie poziomu
tłuszczu wolnego. Taki wniosek w ocenie Izby jest całkowicie nieuprawniony. Zauważenia
wymaga
, że makaron może być opisany na opakowaniu zgodnie z ww. rozporządzeniem,
a jedno
cześnie mieć taką zawartość tłuszczu, która w świetle normy PN-A-74131:1999
świadczy o tym, że jest to makaron dwujajeczny.
Pods
umowując, wymaganie aby makaron miał zawartość 1,4% tłuszczu zgodnie
z
normą PN-A-74131:1999 zał. B nie narusza przepisów ustawy Pzp, a zmiana tego
wymagania w
sposób proponowany przez Odwołującego mogłaby prowadzić do obniżenia
uzasadnionych wymagań jakościowych.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku po
stępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Prze
wodniczący:
.............................
1. O
ddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę Dobeles Dzirnavnieks Akciju sabiedriba
z
siedzibą w Dobele i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 z
ł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 3283/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa – prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia pn. Dostawy artykułów spożywczych do magazynów organizacji
partnerskich w ramach Programu Operacyjnego Pomoc
Żywnościowa 2014-2020
Podprogram 2021 Plus. Warto
ść zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 listopada
2022 r. pod nr 2022/S 230-661839.
W dniu 9 grudnia 2022 r. wykonawca Dobeles Dzirnavnieks Akciju sabiedriba
wniósł
odwo
łanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w ramach części nr 2 (dostawy makaronu jajecznego świderki).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt
1 w zw. z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 2 ust. 4 Rozporządzenia 1169/20112
w zw. z pkt
. 2 Załącznika nr I do Rozporządzenia 1169/2011, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i wskazanie wymaganych cech
oferowanego makaronu,
które nie są związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego w
artości i celów, tj. poprzez weryfikację zawartości tłuszczu
w makaronie w oparciu o metod
ę badania PN-A-74131:1999 zał. B, podczas gdy metoda ta
pozwala wyłącznie na oznaczenie zawartości tłuszczu wolnego w makaronie i jako taka jest
nieadekwatna do oceny
jakości przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z bezpośrednio
obowiązującymi przepisami Rozporządzenia 1169/2011 pod uwagę należy wziąć zawartość
tłuszczu całkowitego w makaronie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− dokonania modyfikacji pkt. II.2 ppkt. 2 OPZ w ten sposób, że zawartość tłuszczu
w makaronie zostanie oznaczona za
pomocą metody badawczej wskazanej w normie
PNA-79011-4:1998
− ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji pkt. II.2 ppkt. 2 OPZ
w
ten sposób, że wymagana zawartość tłuszczu (wolnego) w makaronie wynosić będzie
nie mniej niż 0,6% (m/m).
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 do SWZ (Część A) Zamawiający określił
s
zczegółowe wymagania jakościowe dotyczące dostarczanych artykułów spożywczych.
W
części dotyczącej wymagań organoleptycznych, fizykochemicznych i mikrobiologicznych
dostarczanego makaronu
Zamawiający wymaga, aby zawartość tłuszczu w dostarczonym
makaronie była nie mniejsza niż 1,4% (m/m). Wymóg ten ma być weryfikowany
z
zastosowaniem metody badań PN-A-74131:1999 zał. B.
Sygn. akt KIO 3283/22
Odwołujący wyjaśnił, że do produkcji makaronów jajecznych wykorzystuje się jaja
w ce
lu wzbogacenia ich wartości żywieniowej, a także wpłynięcia na poprawę jakości
kulinarnej i sensorycznej produktów. Z punktu widzenia niniejszego odwołania, kluczowe
jest, że ilość jaj w makaronie winna przekładać się na ilość tłuszczu w nim (im więcej jaj, tym
więcej tłuszczu). Metoda badawcza, do której odwołuje się w OPZ Zamawiający to Polska
Norma PN-A74131:1999, wydana w grudniu 1999 roku, w istocie
dotycząca problematyki
wymagań jakościowych dla makaronu. To bezpośrednio z normy PN-A-74131:1999
Zamawi
ający zaczerpnął wymaganą w OPZ zawartość tłuszczu w makaronie (1,4%),
odpowiadającą minimalnej ilości dla makaronu dwujajecznego podanej w normie PN-A-
74131:1999.
W załączniku B do normy PN-A-74131:1999 został wskazany proces
oznaczania zawartości tłuszczu w makaronie, również zaczerpnięty przez Zamawiającego
bezpośrednio z tejże normy (dowód: Polska norma PN-A-74131:1999).
Odwołujący podniósł, że metoda oznaczania tłuszczu w makaronie określona
w
załączniku B do normy PN-A-74131:1999 jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
a
także nie uwzględnia zapisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
1169/2011 w sprawie przekazywania konsumentom informacji na
temat żywności
(„Rozporządzenie 1169/2011”). Wynika to z faktu, że norma PN-A-74131:1999 pozwala
wyłącznie na oznaczenie tłuszczu wolnego w makaronie. Tymczasem, zgodnie z definicją
tłuszczu podaną w Rozporządzeniu 1169/2011, „tłuszcz” oznaczany na artykułach
spożywczych rozumiany jest jako tłuszcz całkowity, łącznie z fosfolipidami (art. 2 ust.
4
Rozporządzenia 1169/2011 w zw. z pkt. 2 Załącznika nr I do Rozporządzenia 1169/2011).
T
o właśnie Rozporządzenie 1169/2011 określa podstawowe wymagania dotyczące
znakowania żywności na terenie całej Unii Europejskiej. Co przy tym istotne, podawanie
informacji na temat żywności na opakowaniu służy ochronie zdrowia konsumentów
i
umożliwia konsumentom dokonywanie świadomych wyborów spośród szerokiego
asortymentu produktów znajdujących się na rynku. Samo Rozporządzenie 1169/2011 jest
zaś wiążącym aktem ustawodawczym i musi być stosowane w całości i bezpośrednio na
całym obszarze UE.
Zdaniem Odwołującego, przygotowany przez Zamawiającego OPZ jest niespójny.
Z
jednej strony bowiem Zamawiający wymaga dostawy makaronu o określonej zawartości
tłuszczu, przyjmując do jej badania metodę wskazaną w normie PN-A-74131:1999 (tj.
metodę pozwalającą na oznaczenie wyłącznie tłuszczu wolnego), a z drugiej w tym samym
OPZ
nakazuje umieszczać wykonawcy na opakowaniach makaronu informacje o zawartości
tłuszczu w zgodzie z postanowieniami Rozporządzenia 1169/2011 (tj. informację
o
zawartości tłuszczu całkowitego). Siłą rzeczy zatem musi dojść do rozbieżności wyników
w z
akresie zawartości tłuszczu w makaronie. Zamawiający, chcąc skontrolować jakość
Sygn. akt KIO 3283/22
dostarczanego produktu pod
względem zgodności z deklaracją na opakowaniu, winien
bowiem zweryfikować zawartość tłuszczu całkowitego, a przyjęta przez niego metoda
badawcza pozw
ala mu wyłącznie na weryfikację zawartości tłuszczu wolnego.
Na potwierdzenie tezy
, że metoda wskazana w normie PN-A-74131:1999 jest
niewłaściwa, Odwołujący załączył do odwołania artykuł „Zmiany zawartości tłuszczu wolnego
w czasie procesu produkcji maka
ronu jajecznego”, w którym wskazano, że „uzyskane wyniki
badań wskazują, że zawartość tłuszczu wolnego nie jest odpowiednim parametrem do
szacowania liczby jaj w makaronie
(…) Jeżeli liczba jaj w makaronie ma być w dalszym ciągu
szacowana na podstawie zaw
artość tłuszczu w produkcie, to bardziej miarodajnym
parametrem jest zawartość tłuszczu całkowitego (…) Dowiedziono, że zawartość tłuszczu
wolnego nie jest odpowiednim param
etrem do szacowania liczby jaj w makaronie, stąd
wskazuje się na konieczność weryfikacji istniejącej Polskiej Normy (…) Wyniki badań
powinny być podstawą do weryfikacji Polskiej Normy”.
Od
wołujący stwierdził, że podobne wnioski wypływają również z praktyki. W celu
wykazania tej okoliczności, Odwołujący przekazał próbkę produkowanego przez siebie
makaronu do niezależnego laboratorium badawczego J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o.
W toku przeprowadzonych przez laboratorium
badań okazało się, że wymaganie w zakresie
minimalnej wartości tłuszczu w makaronie nie jest spełnione jedynie wówczas, gdy do
badania przyjmie się normę PN-A-74131:1999. Jednocześnie, laboratorium stwierdziło, że
„użyta metoda przez IJHARS PN-A-74131:1999 zał. B wydaje się być nieodpowiednia,
ponieważ nie pozwala na oznaczenie zawartości tłuszczu całkowitego po hydrolizie, a tylko
zawartość tłuszczu wolnego”, zaś „analitycznie tłuszcz wolny uzyskany metodą PN-A-
74131:1999 zał. B nie jest tłuszczem całkowitym, który oznaczany jest metodami po
hydrolizie kwaśnej tj. PN-A-79011-4:1998” (dowód: Wyniki badań przeprowadzonych przez
laboratorium Hamilton).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że znajduje się on w sytuacji, w której
jego
produkt wprawdzie spełnia wymagania OPZ rozumianego w kontekście zapisów
Rozporządzenia 1169/2011 (tj. posiada zawartość tłuszczu rozumianego jako tłuszcz
całkowity wynoszącą co najmniej 1.4%), ale nie ma możliwości dowiedzenia tego za pomocą
wyznaczonej przez
Zamawiającego metody (norma PN-A-74131:1999 pozwala bowiem
jedynie na obliczenie
zawartości tłuszczu wolnego).
Zdaniem Odwołującego, obecne postanowienia OPZ są niezgodne z art. 99 ust.
2 ustawy Pzp
, zgodnie z którym cechy oferowanych dostaw (produktów) mogą zostać
określone przez Zamawiającego, jednak tylko pod warunkiem że są one związane
z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Nie istnieje zaś
Sygn. akt KIO 3283/22
żaden powód, dla którego Zamawiający miałby oznaczać zawartość tłuszczu wolnego
w
makaronie, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zgodnie z zapisami Rozporządzenia
1169/2011, na opakowaniu makaronu musi się znaleźć informacja o zawartości tłuszczu
całkowitego. Ponadto, zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający winien opisać
przedmiot
zamówienia z uwzględnieniem odrębnych przepisów. Tymczasem Zamawiający
zupełnie pominął definicję tłuszczu wskazaną w bezpośrednio obowiązującym i mającym
charakter ponadustawowy Rozporządzeniu 1169/2011.
Na ma
rginesie Odwołujący wskazał, że obecne postanowienia OPZ będą prowadzić
do
nieporównywalności ofert, tj. wykonawcy mogą mieć wątpliwość czy Zamawiający
wymaga, aby 1,4% makar
onu stanowił tłuszcz wolny (zgodnie z zapisami OPZ), czy też
tłuszcz całkowity (zgodnie z zapisami Rozporządzenia 1169/2011). W każdym wypadku zaś
Zamawiający nie będzie miał prawa do odrzucenia takiej oferty (zob. art. 101 ust. 6 ustawy
Pzp).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawi
ającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest: Makaron jajeczny świderki – produkt otrzymany
z
surowców pochodzących z przemiału ziarna pszenicy zwyczajnej i wody, z dodatkiem jaj
lub płynnej masy jajowej pasteryzowanej (co najmniej dwa jaja w przeliczeniu na 1 kg mąki)
i
innych składników, odpowiednio uformowany i wysuszony (pkt II.1 Opisu przedmiotu
zamówienia – załącznik nr 1 do SWZ).
W punkcie II.2 OPZ
Zamawiający zamieścił tabelę pn. Wymagania organoleptyczne,
fizykochemiczne i mikrobiologiczne,
w której w zakresie zawartości tłuszczu określił
następujące wymaganie:
Lp.
Cecha
Wymagania
Metody badań
2
Zawartość tłuszczu, % (m/m), nie mniej niż
1,4
PN-A-
74131:1999 zał. B
Zgodnie z punktem II.3.3 OPZ:
Opakowania jednostkowe oraz transportowe muszą
być czytelnie i w sposób nieusuwalny oznakowane zgodnie z obowiązującymi przepisami
Sygn. akt KIO 3283/22
dotyczącymi znakowania żywności określonymi w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie
przekazywania konsumentom informacji na temat żywności (…). Na opakowaniach
jedn
ostkowych muszą być umieszczone czytelne napisy, w języku polskim, zawierające co
najmniej: (
…) wszelkie składniki lub substancje pomocnicze w przetwórstwie wymienione
w
załączniku II do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011
z dn
ia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat
żywności (…).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp z
amawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców.
Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przedm
iot zamówienia opisuje się,
z
uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez:
1)
określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań
środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby
umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie
zamówienia;
2)
odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa
w art. 102
, oraz, w kolejności preferencji do:
a) Polskich Nor
m przenoszących normy europejskie,
b)
norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących normy europejskie,
c) europ
ejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania
wyrobu
budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim
europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12
rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 201
1 r. ustanawiającego
Sygn. akt KIO 3283/22
zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego
dyrekt
ywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.14),
d)
wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne
w
dziedzinie
produktów
teleinformatycznych
określone
zgodnie
z art.
13 i art.
14 r
ozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25
października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy
Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz
dyrektywy
Parlamentu
Europejskiego
i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE,
2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str.
12
, z późn. zm.15)),
e)
norm międzynarodowych,
f)
specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez
instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych
w
celu powtarzalnego i stałego stosowania,
g)
innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje
normalizacyjne;
3) odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych
i
systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie
wybranych cech;
4)
odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których
mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących
środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub
funkcjonalności.
Przede wszystki
m podkreślenia wymaga, że to zamawiający decyduje, jakie produkty
chce zamówić i jakie mają być ich właściwości i tak długo, jak decyzje zamawiającego nie
naruszają obowiązujących przepisów, to jest on do tego uprawniony, a wykonawca nie może
skut
ecznie domagać się w drodze środków ochrony prawnej zmiany oczekiwań
z
amawiającego.
Sygn. akt KIO 3283/22
W rozpoznawanej sprawie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy,
a tylko takie naruszenie
– stosownie do art. 554 ust. 1 ustawy Pzp – może być podstawą
uwzględnienia odwołania.
Zamawiający oczekuje dostawy makaronu dwujajecznego i określa w OPZ sposób
weryfikacji zawartości jaj poprzez odwołanie się do normy PN-A-74131:1999. Izba nie
podziela stanowiska
Odwołującego, który podnosił, że z SWZ nie wynika, iż norma ta ma
służyć ustaleniu ilości jaj w oferowanym makaronie. Przeciwnie, skoro Zamawiający wymaga
dostawy makaronu dwujajecznego i ok
reśla wymagany poziom tłuszczu zgodnie z ww.
normą, to oczywiste jest, że robi to w celu weryfikacji, czy makaron jest dwujajeczny.
Bez
sporne bowiem jest, że zawartość tłuszczu zależna jest od zawartości jaj w makaronie.
Nie jest sporne między stronami, że wybrana przez Zamawiającego metoda badania
zawartości tłuszczu oparta jest na ekstrakcji bez hydrolizy, a tłuszcz oznaczany zgodnie z tą
metod
ą jest tzw. tłuszczem wolnym. Istotą sporu jest to, czy pozwala ona na określenie
liczby
jaj użytych na 1 kg mąki. Przeprowadzone postępowanie potwierdza – w ocenie Izby –
że możliwe i dopuszczalne jest stosowanie tej metody w celu określenia zawartości jaj
w makaronie.
Zauważenia wymaga, że norma PN-A-74131:1999 wprost określa metodę
oznaczania liczby jaj w makaron
ie. Nie jest więc tak, że Zamawiający posłużył się normą,
w
której są określone wskazania dotyczące tłuszczu wolnego, a przełożenie poziomu tego
tłuszczu na liczbę jaj jest jedynie własną interpretacją zamawiającego. W abstrakcie normy
jest wyraźne wskazanie, że W załączniku B podano metodę oznaczania zawartości wyciągu
eterowego oraz liczby jaj w makaronie.
Zamawiający wymaga w OPZ, aby makaron miał
zawartość tłuszczu 1,4%, co zgodnie z normą świadczy o tym, że jest to makaron
dwujajeczny. Znajduje to potw
ierdzenie w treści punktu III.4 (Wymagania fizykochemiczne) –
Tablica 3 ww. normy:
Lp.
Wymaganie
Makaron popularny,
wyborowy, ekstra
bez dodatku jaj
Makaron popularny,
wyborowy, ekstra
dwujajeczny
Makaron popularny,
wyborowy, ekstra
czterojajeczny
1
2
3
4
5
1
Zawartość
tłuszczu, % (m/m),
nie mniej niż
nie
normalizuje się
1,4
2,4
Nie sposób mówić więc o błędzie Zamawiającego polegającym na zastosowaniu
nieadekwatnej normy,
czy na błędnej interpretacji tej normy, skoro wyraźnie stanowi ona, że
makaron dwujajeczny zawi
era nie mniej niż 1,4% tłuszczu.
Sygn. akt KIO 3283/22
Za dodatkowe potwierdzenie, że powyższa norma jest adekwatna do celu, jakim jest
ustal
enie zawartości jaj w makaronie, można uznać załącznik do porozumienia zawartego 2
sierpnia 2018 r. mi
ędzy Zamawiającym a Głównym Inspektorem Jakości Handlowej
Artykułów Rolno-Spożywczych, będącym organem powołanym do nadzoru i kontroli jakości
handlowej
artykułów rolno-spożywczych. Załącznik ten (Ustalenie nr 7 dotyczące zakresu
parametrów i metod badań dla działania „Realizacja zadań w ramach Programu
Operacyjnego Pomoc Żywnościowa 2014-2021”) w odniesieniu do makaronu jajecznego
odwołuje się właśnie do normy zastosowanej przez Zamawiającego. Jak wskazał
Zamawiający, przyjęta przez niego metoda jest metodą znormalizowaną, stosowaną
w laboratoriach GIJHARS do oznac
zenia zawartości jaj w makaronie
W takiej sytuacji nie ma podstaw do twierdzenia
, że wyznacznikiem dla
Zama
wiającego powinno być przywołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone
w p
rasie branżowej, podające w wątpliwość prawidłowość ustalania zawartości jaj na
podstawie normy
odwołującej się do poziomu tzw. tłuszczu wolnego. To samo dotyczy
przedstawionego przez Odwołującego stanowiska laboratorium badawczego J.S. Hamilton
Poland Sp. z o.o.
, które wskazało, że norma PN-A-74131:1999 zał. B wydaje się być
nieodpowiednia. Z kolei o
koliczność, że próbka przekazana do badania przez Odwołującego
nie spełnia wymagań tej normy, nie świadczy o tym, że norma jest nieprzydatna do ustalenia
z
awartości jaj w makaronie. Nie byłoby też zasadne posłużenie się przez Zamawiającego
wskazaną przez Odwołującego normą PN-A-79011-4:1998, która – jak słusznie zauważył
Zama
wiający – odnosi się do oznaczania zawartości tłuszczu w koncentratach spożywczych,
a nie w makaronie.
W ocenie Izby chybio
na jest argumentacja Odwołującego, że Zamawiający naruszył
przepisy
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25
października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności
(
…) oraz że OPZ jest wewnętrznie sprzeczny, bo zawiera odwołanie do normy określającej
poziom
tłuszczu wolnego oraz do rozporządzenia, które posługuje się poziomem tłuszczu
całkowitego. Chociaż Odwołujący słusznie wskazał, że zgodnie z punktem 2 załącznika nr
I
do ww. rozporządzenia, „tłuszcz” oznacza tłuszcz całkowity, łącznie z fosfolipidami, to
całkowicie pomija on zakres i cel tego rozporządzenia, które nie jest aktem regulującym
metody w
eryfikacji spełniania określonych parametrów przez artykuły spożywcze, w tym
makaron. Celem ww.
rozporządzenia jest ochrona konsumentów poprzez zapewnienie im
informacji
na temat żywności, co wynika z samego tytułu rozporządzenia, jego preambuły
oraz przepisów szczegółowych. Jak stanowi art. 1 tego rozporządzenia:
1. Niniejsze rozp
orządzenie stanowi podstawę zapewnienia wysokiego poziomu ochrony
konsumentów w zakresie informacji na temat żywności, przy uwzględnieniu różnic percepcji
Sygn. akt KIO 3283/22
ze strony konsumentów i ich potrzeb informacyjnych, z równoczesnym zapewnieniem
płynnego funkcjonowania rynku wewnętrznego.
2. Nin
iejsze rozporządzenie określa ogólne zasady, wymogi i zakresy odpowiedzialności
dotyczące informacji na temat żywności, a w szczególności etykietowania żywności.
Ustanawia ono środki gwarantujące konsumentom prawo do informacji oraz procedury
przekazywania
informacji na temat żywności, przy uwzględnieniu konieczności zapewnienia
elastyczności wystarczającej do reagowania na przyszłe zmiany i nowe wymogi w zakresie
informacji.
Rozporządzenie określa więc wymagania dotyczące etykietowania żywności, w celu
zapewnienia konsumentom prawa do informacji. Nie
można zatem z faktu, że
rozporządzenie wymaga podania na etykiecie zawartości tłuszczu całkowitego wnioskować
o
niedopuszczalności ustalania zawartości jaj w makaronie poprzez określenie poziomu
tłuszczu wolnego. Taki wniosek w ocenie Izby jest całkowicie nieuprawniony. Zauważenia
wymaga
, że makaron może być opisany na opakowaniu zgodnie z ww. rozporządzeniem,
a jedno
cześnie mieć taką zawartość tłuszczu, która w świetle normy PN-A-74131:1999
świadczy o tym, że jest to makaron dwujajeczny.
Pods
umowując, wymaganie aby makaron miał zawartość 1,4% tłuszczu zgodnie
z
normą PN-A-74131:1999 zał. B nie narusza przepisów ustawy Pzp, a zmiana tego
wymagania w
sposób proponowany przez Odwołującego mogłaby prowadzić do obniżenia
uzasadnionych wymagań jakościowych.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku po
stępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Prze
wodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
