rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2798/22
KIO 2798/22
2809/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Chudzik, Marek Bienias Protokolant: Adam, Skowroński
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Chudzik, Marek Bienias Protokolant: Adam, Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada 2022
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
-
w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Katowicach (KIO 2798/22)
-
w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
(KIO 2809/22)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ACE sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO 2798/22 oraz KIO 2809/22
przy udziale wykonawcy
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 2809/22
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2798/22
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
-
w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Katowicach (KIO 2798/22)
-
w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
(KIO 2809/22)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ACE sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO 2798/22 oraz KIO 2809/22
przy udziale wykonawcy
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 2809/22
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2798/22
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2798/22 i nakazuje zwrot
z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ANTEA
POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
2.
Oddala odwołanie w sprawie KIO 2809/22.
3.
Kosztami postępowania w sprawie KIO 2809/22 obciąża odwołującego MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na rzecz
zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 2798/22, 2809/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie- prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla „Gazociągu DN1000 MOP 8,4
MPa relacji Wronów – Rozwadów – Strachocina" (zamówienie podzielone na 2 części),
numer postępowania: ZP/2022/03/0036/TAR, Część nr 1: Opracowanie dokumentacji
projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Wronów – Rozwadów oraz Część nr 2:
Opracowanie dokumentacji projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Rozwadów-
Strachocina
”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2022 r., za numerem
2022/S 055-145007.
KIO 2798/22
W dniu 24
października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca ANTEA POLSKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec:
1) dokonania
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ACE jako najkorzystniejszej,
2) badania i oceny
złożonych ofert,
3) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
4) zaniechania
wykluczenia wykonawcy ACE, pomimo że wykonawca ACE w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć i miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ACE, po
mimo że została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
6) wezwania wykonawcy ACE po raz
drugi do uzupełnienia tego samego podmiotowego
środka dowodowego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
7) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
8) zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystni
ejszej spośród pozostałych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp
w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z p
ostępowania;
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
poprzez zaniechani
e wykluczenia wykonawcy ACE, pomimo że wykonawca ACE w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć i miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ACE, pomimo że została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez
wezwanie wykonawcy ACE po raz drugi d
o uzupełnienia tego samego podmiotowego środka
dowodowego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w
związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wyk
onawcy ACE, pomimo, że została ona złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
6. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ACE, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ACE jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z p
ostępowania,
4) wykluczenie wykonawcy ACE z p
ostępowania z przyczyn i na podstawie wskazanych
w
odwołaniu,
5)
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie podmio
towego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
6)
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu,
7) dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
KIO 2809/22
W dniu 24 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca MGGP S.A. z siedzibą
w Tarnowie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy pzp i wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 110 ust. 2 ustawy pzp poprzez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że procedura
samooczyszczenia
dopuszczona tym przepisem została złożona przez Odwołującego po
terminie przewidzianym na tę czynność, co oznacza, że okoliczności wskazane tym
przepisem nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić podstawy do
zaniec
hania wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. art. 110 ust. 3 ustawy
pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na braku dokonaniu
oceny, czy
procedura samooczyszczenia z dnia 18 lipca 2022 r. oraz z dnia 15 września
2
022 r. podjęta przez Odwołującego była wystarczająca do wykazania jego rzetelności,
3. art. 126 ust. 3 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie na skutek braku wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
aktualnych
na dzień ich złożenia, w sytuacji gdy Zamawiający miał wiedzę w zakresie
okoliczności wskazujących na przyjęcie, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe
nie są już aktualne,
4. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez brak podania w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego uzasadnienia faktycznego i prawnego uwzględniającego całokształt
okoliczności faktycznych mających miejsce w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, prze
de wszystkim pominięcie okoliczności złożenia przez Odwołującego
procedury samooczyszczenia w dniu 15 września 2022 r.,
5. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie
z
postępowania o udzielenie zamówienia Odwołującego, mimo że w odniesieniu do
Odwołującego winien znaleźć zastosowanie wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 ustawy
pzp,
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu
w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp z uwagi na
powinność zastosowania art. 110 ust. 2 pzp, co oznacza, że wobec
Odw
ołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z kolei decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została
podjęta z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 14 października 2022 r. polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniu jego
oferty,
2). dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując zdarzenia jakie poprzedziły
złożenie przez Odwołującego dokumentów podmiotowych w przedmiotowym postępowaniu
(postępowanie nr 5):
Dnia 6 grudnia 2018 r. między Odwołującym a Zamawiającym zawarta została
umowa nr 1000032164 z na opracowanie dokumentacji pro
jektowej gazociągu DN 500 MOP
8,4 MPa
wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla zadania inwestycyjnego „Budowa gazociągu
Skoczów- Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi
na terenie
województw małopolskiego i śląskiego, Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia
DN500 MOP 8,4
MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim, określana dalej jako „Umowa
nr 1”. Została ona zawarta w rezultacie rozstrzygnięcia „Postępowania nr 1”, w którym
Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców, przewidziane w
art. 24 ust. 5 pkt 1), 2) i 8) ustawy pzp. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy
pzp, stanowiła odpowiednik aktualnie obowiązującego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp. Postępowanie nr 1 nie przewidywało jako podstawy wykluczenia art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy
pzp, który był odpowiednikiem obecnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
W dniu 19 czerwca 2020 r. Zamawiający odstąpił od Umowy nr 1 z winy
Odwołującego. Jednak od samego początku skuteczność tego oświadczenia była
przedmiotem sporu między Stronami, który odnosił się do oceny zdarzeń zaszłych w trakcie
realizacji Umowy nr 1 oraz
odpowiedzialności każdej ze Stron za okoliczności, które
doprowadziły do odstąpienia. Prowadzone również były między Stronami, z różną
intensywnością, rozmowy w sprawie ugodowego zakończenia sporu. Pierwsza tura rozmów
zakończyła się, bez osiągnięcia porozumienia, w pierwszym kwartale 2022 r.
W dniu 21 kwietnia 2021 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego,
przyrodniczego i
zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000
Gustorzyn
–Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl,
dalej jako
„Postępowanie nr 2”), w którym Zamawiający przewidział jako podstawę
wykluczenia m.in. art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp. Podobnie jak miało to miejsce w
Postępowaniu nr 1, Postępowanie nr 2 nie przewidywało jako podstawy wykluczenia art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Na wezw
anie Zamawiającego Odwołujący złożył podmiotowe środki
dowodowe oraz
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp, tj. JEDZ, w którym
Odwołujący zaznaczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania zaznaczając odpowiedź
„NIE” w odpowiedniej pozycji formularza JEDZ (dotyczącej przesłanki wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp). W reakcji
na złożone dokumenty w dniu 30 lipca
2021 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie, w którym wskazując na okoliczności
związane z zakończeniem przed czasem uprzednio zawartej Umowy nr 1, stwierdził, że
sytuacja
taka podważa wiarygodność Odwołującego, a tym samym spełnia przesłankę,
o
której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp i w związku z powyższym wezwał
Odwołującego, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy pzp, do poprawienia dokumentu JEDZ
poprzez ws
kazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy
pzp.
Odwołujący, kwestionując konsekwentnie skuteczność odstąpienia od Umowy nr 1,
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, wskazując na brak podstaw do modyfikacji
JEDZ i skorzystania z procedur
y samooczyszczenia. Odwołujący przedstawił swoje
stanowisko oraz
ponownie złożył JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego?”, podtrzymał dotychczasową odpowiedź,
zaznaczając „NIE”. W dniu 2 września 2021 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
Postępowania nr 2 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz o odrzucił jego ofertę
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. a) pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji
Zamawiający wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy nr 1, przyjmując, że przy jej
realizacji Odwołujący dopuścił się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych,
polegającego na niewykonaniu obowiązków umownych, wskutek czego Zamawiający
odstąpił od Umowy nr 1 z winy Odwołującego. Przedmiotowa decyzja Zamawiającego
została zaskarżona odwołaniem, zakończonym wyrokiem z dnia 25 października 2021 r. o
sygn. akt: KIO 2706/21 uwzględniającym w całości odwołanie i uchylającym decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wyroku Izba
orzekła m.in., że „zaistniałe opóźnienia w terminie realizacji (…) - nie były wyłączną winą
Odwołującego, a dokładnie Zamawiający tego nie wykazał. Niewątpliwe bowiem
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) dawały Odwołującemu podstawy do
odmiennych twierdzeń, co do zakresu poszczególnych etapów, Kamieni Milowych i terminów
ich realizacji. Jednocześnie, częsty brak konsekwencji w działaniach Zamawiającego, czyni
obraz realizacji kontraktu nie tak jednoznacznie negatywny
dla Odwołującego, jak próbował
to przedstawić, w ocenie Izby, nieskutecznie Zamawiający.” W podsumowaniu wyroku padło
stwierdzenie, że „Izba na koniec ponownie podkreśla, że nie przesądza ostatecznie o
zaistniałych okolicznościach, które były podstawą odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego, jej zadaniem jest jedynie ocena czynności Zamawiającego w kontekście
wykaz
ania przez niego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 NPzp, gdyż jak zostało to
przedstawione powyżej Zamawiający przyczynił się także w znaczny sposób do fiaska
projektu.”
Po wydaniu przedmiotowego wyroku, w dniu 3 stycznia 2022 r. Zamawiający wszczął
Postępowanie nr 3 pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania remontowego pn.: „Likwidacja wypłyceń na odcinku
eksploatacyjnym
Rojęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna, Pawłowice, Leszno) oraz odboczka
Poniec",
nr postępowania: ZP/2021/12/0133/POZ, w którym rozszerzył katalog podstaw
wykluczenia
wykonawców o niestosowane w dotychczasowych przetargach podstawy, w tym
m.in. o
podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Odwołujący złożył ofertę w
Postępowaniu nr 3, po czym nastąpiła powtórka scenariusza jaki miał miejsce w
Postępowaniu nr 2 – na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r.,
Odwołujący złożył dokumenty podmiotowe oraz JEDZ, w którym konsekwentnie w części
dotyczącej fakultatywnych podstaw odpowiedział: „NIE”, mając umocowanie do takiej
odpowiedzi powołanym wyżej wyrokiem KIO. Do JEDZ dodatkowo zostały dołączone
wyjaśnienia, opisujące okoliczności sporu i podstawy decyzji Odwołującego, co do sposobu
wypełnienia JEDZ. Zamawiający, w nawiązaniu do przedłożonego JEDZ, pismem z dnia 6
maja 2022 r. wezwał Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi
„TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 pzp. Odwołujący, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego, w piśmie z dnia 13 maja 2022 r. podtrzymał swoje
stanowisko co do sposobu wypełnienia JEDZ, powołując się m.in. na argumenty zawarte w
wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2706/21. Następnie
Zamawiający dnia 10 czerwca 2021 r. wykluczył Odwołującego z Postępowania nr 3 na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp oraz w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp. W wyniku wniesionego przez Odwołującego
odwołania od powyższej decyzji Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
18 lipca 2022 r. o sygn. KIO 1638/22 przyznała rację Zamawiającemu, uznając za
prawidłowe wykluczenie Odwołującego z postępowania.
W dniu 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający wszczął Postępowanie nr 4 pn.:
„Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla
zadania:
Budowa gazociągu DN500; MOP 8,4MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w
podziale na
2 części, w zakresie części 2: Opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: „Budowa gazociągu DN500;
MOP 8,4MPa relacji
Skoczów-Komorowice -Oświęcim – Etap IVb – odc. 4,0km od Stare
Bielsko do ZZU Wapienica
(bez ZZU)”, nr postępowania: ZP/2022/04/0060/SWI, a jego
przebieg w zakresie odniesieniu
do składania dokumentu JEDZ miał identyczny przebieg jak
w Postępowaniach nr 2 i 3. W Postępowaniu nr 4 Zamawiający również przewidział
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Zamawiający, pismem
z dnia 19 maja 202
2 r., a więc po wydaniu wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn.
akt: KIO 2706/21 w Postępowaniu nr 2, ale jeszcze przed wykluczeniem Odwołującego w
Postępowaniu nr 3, wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych oraz dokume
ntu JEDZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący,
pismem z dnia 30 maja 2022 r., przedłożył żądane dokumenty, w tym dokument JEDZ, w
którym w części poświęconej podstawom fakultatywnym wykluczenia odpowiadającym
podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp zaznaczył „NIE”, dołączając jednocześnie do
JEDZ wyjaśnienia dotyczące sporu z Zamawiającym, na analogicznej zasadzie jak w
Postępowaniu nr 2 i 3. W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2022 r.
wezwał Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy pzp. W odpowiedzi
na powyższe wezwanie, pismem z dnia 22 czerwca 2022 r., Odwołujący podtrzymał swoje
uprzednie stan
owisko wyjaśniając powody swojej decyzji. Wszystkie czynności opisane
powyżej zostały dokonane w Postępowaniu nr 4 w dacie poprzedzającej wydanie przez KIO
orzeczenia z dnia 18 lipca 2022 r. sygn. KIO 1638/22
w Postępowaniu nr 3. W tym czasie
jedynym rozst
rzygnięciem oceniającym spór między Odwołującym a Zamawiającym w
związku z realizacją Umowy nr 1 było orzeczenie KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn.
akt: KIO 2706/21, wydane w Postępowaniu nr 2, które przyznawało rację Odwołującemu co
do braku podst
aw wykluczenia z postępowania. Co prawda przedmiotowe orzeczenie
zapadło w odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jednak mając na
uwadze bardzo zbliżone przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 7 ustawy pzp,
tożsamą podstawę faktyczną, a także argumentację zawartą w uzasadnieniu
przedmiotowego wyroku Izby, odnoszącą się działań Stron podejmowanych w trakcie
realizacji
Umowy nr 1 oraz wskazującą na rodzaje uchybień ze strony Zamawiającego,
Odwołujący miał pełne podstawy do przyjęcia, że podniesione w wyroku uwarunkowania
znajdą zastosowanie także w odniesieniu do drugiej z podstaw wykluczenia, wprowadzonej
przez Zamawiającego w Postępowaniu nr 3, po niekorzystnym dla niego wyroku wydanym w
Postępowaniu nr 2. W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt:
KIO 2706/21 Izba orzekła m.in., że „zaistniałe opóźnienia w terminie realizacji (…) - nie były
wyłączną winą Odwołującego, a dokładnie Zamawiający tego nie wykazał. Niewątpliwe
bowiem postanowienia opi
su przedmiotu zamówienia (OPZ) dawały Odwołującemu
podstawy do
odmiennych twierdzeń, co do zakresu poszczególnych etapów, Kamieni
Milowych i terminów ich realizacji. Jednocześnie, częsty brak konsekwencji w działaniach
Zamawiającego, czyni obraz realizacji kontraktu nie tak jednoznacznie negatywny dla
Odwołującego, jak próbował to przedstawić, w ocenie Izby, nieskutecznie Zamawiający.” W
podsumowaniu wyroku padło stwierdzenie, że „Izba na koniec ponownie podkreśla, że nie
przesądza ostatecznie o zaistniałych okolicznościach, które były podstawą odstąpienia od
umowy przez
Zamawiającego, jej zadaniem jest jedynie ocena czynności Zamawiającego w
kontekście wykazania przez niego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 NPzp, gdyż jak zostało
to przedstawione
powyżej Zamawiający przyczynił się także w znaczny sposób do fiaska
projektu.” Wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 lipca 2022 r. sygn.
KIO 1638/22
w zakresie Postępowania nr 3 spowodowało zmianę sytuacji prawnej
Odwołującego. Odwołujący uznał, że zapadłe orzeczenie ma znaczenie szersze i w praktyce
rzutować będzie na ocenę podstaw fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy pzp w innych
postępowaniach i w związku z powyższym zmienił dotychczasowe
stanowisko i uznając, że odstąpienie od Umowy nr 1 mogło stanowić podstawę wykluczenia
Odwołującego, podjął działania w zakresie self-cleaningu, a także dodatkowo ponowił
działania celem zawarcia z Zamawiającym porozumienia dotyczącego kwestii rozliczeń i
roszczeń cywilnoprawnych związanych z odstąpieniem od Umowy nr 1. Wobec powyższego
Odwołujący pismem z dnia 18 lipca 2022 r. złożył korektę dokumentu JEDZ wraz procedurą
self-cleaning. W zaktualizowanym
JEDZ Odwołujący na pytanie: Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi:
„TAK” oraz załączył do JEDZ dokumenty mające potwierdzać przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia (self-cleaning).
Pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy pzp. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiający wskazał, że aktualizacja
JEDZ oraz wykazanie podjęcia środków, które miałyby potwierdzać rzetelność Odwołującego
(samooczyszczenie) zostały przedłożone przez Odwołującego już po upływie terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 15 czerwca 2022 r. Ponadto
według Zamawiającego „podjęte przez Wykonawcę czynności i działania zmierzające do
samooczyszczenia mają wyłącznie charakter pozorny, a tym samym nie są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, a w konsekwencji uznania, że Wykonawca nie podlega
wykluczeniu”. Odwołujący w dniu 29 sierpnia 2022 r. wniósł odwołanie od przedmiotowej
decyzji. Wyrokiem
z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) Izba oddaliła
odwołanie. W uzasadnieniu Izba w zakresie zarzutów dotyczących braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp uznała,
że „zmiana oświadczenia w JEDZ dokonana przez Wykonawcę po terminie i w sposób
modyfikujący oświadczenie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego nie mogła być uznana
za zgodną z przepisami i dopuszczalną na gruncie przepisów Ustawy. (…). Istotnym
pozostawało natomiast ustalenie, czy modyfikacja wcześniejszych oświadczeń w JEDZ była
dopuszczalna w okolicznościach, jakie towarzyszyły ich składaniu w toku postępowania, w
szczególności po zmianie sytuacji jaka dla Wykonawcy powstała w wyniku orzeczenia KIO z
lipca 2022 r. (…), Izba uznała, iż przepis art. 126 ust. 3 ustawy nie mógł mieć zastosowania.
W szczególności należy zauważyć, iż wprawdzie w odwołaniu pojawia się argument
związany z możliwością samodzielnego złożenia aktualnego oświadczenia przez wykonawcę
w oparciu o art. 126 ust. 3 Ustawy, to jednak nie ma
w odwołaniu zarzutu braku wezwania
przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych. (…). Tym samym Izba oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie miała podstaw do formułowania ocen w odniesieniu do przebiegu badania
i weryfikacji podmiotowej Wykonawcy i odniosła się wyłącznie do oceny końcowej i
uzasadnienia, jakie wskazał Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. (….). W ocenie składu orzekającego nie wpływa na sytuację Wykonawcy w
postępowaniu zmiana oświadczenia JEDZ dokonana po wydaniu wyroku z dnia 18.07.2022
r. w sprawie KIO 1638/22. Odwołujący upatruje w tej okoliczności uzasadnienia dla uznania,
iż jego oświadczenie w JEDZ stało się nieaktualne, a tym samym dopuszczalne miałoby być
jego zastąpienie nowym oświadczeniem w trybie art. 126 ust. 3 Ustawy. W ocenie składu
orzekającego taka podstawa nie zaistniała. (…). Ponieważ przepisy Ustawy traktują
oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy jako podmiotowe środki dowodowe
(opisane w rozdziale 2 oddział 4), to nawet przyjmując odmienną ocenę prawną wyłączenia
jakie zostało poczynione w definicji podmiotowego środka dowodowego, w ocenie składu
o
rzekającego również okoliczności podniesione w odwołaniu nie uzasadniałyby stwierdzenia,
że oświadczenia w JEDZ utraciły w toku postępowania swoją aktualność. Zasadniczą
przeszkodą stanowiło bowiem stwierdzenie, że sytuacja faktyczna Wykonawcy istniejąca tak
na dzień składania pierwszego oświadczenia w JEDZ, jak również na moment jego
utrzymania na wezwanie Zamawiającego, a następnie skorygowanego z inicjatywy samego
Wykonawcy, nie uległa zmianie. W szczególności takiej zmiany nie determinował wyrok KIO
z l
ipca 2022 r., który wyłącznie zawierał ocenę prawną w kontekście wypełnienia przesłanki z
art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Okoliczności dotyczące wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego nie uległy na skutek tego wyroku zmianie, a sama ocena organu
orzekającego w żaden sposób nie wpływała na możliwość wypełnienia oświadczenia w
JEDZ
zgodnie z instrukcją. (…). Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, iż
w sytuacji,
gdy doszło do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
okoliczność ta uzasadniała zaznaczenie odpowiedzi TAK, co Odwołujący uczynił w sposób
nieskuteczny
dopiero po wyroku Izby. Tym samym cała procedura samooczyszczenia nie
mogła wywoływać skutku dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła
zatem potrzeba
szczegółowej oceny środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym
zakresie odstąpiła od przedstawienia swojego stanowiska”. Wyrok KIO z dnia 13 września
2022 r. o sygnaturze akt
KIO 2252/22 w dniu 10 października 2022 r. został zaskarżony
prze
z Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania skarga nie
zosta
ła rozpatrzona.
Odnosząc się do ciągu zdarzeń, które miały miejsce w Postępowaniu nr 5 Odwołujący
wskazał, że po złożeniu przez Odwołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 20 maja
2022 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, wymienionych w Rozdziale XII SWZ, oraz złożenia oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z
dnia 2 czerwca
2022 r., Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe oraz
oświadczenie JEDZ. W złożonym JEDZ w części poświęconej podstawom fakultatywnym
wykluczenia
odpowiadającym podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, w odpowiedzi na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Odwołujący zaznaczył „NIE”. W dalszej kolejności Zamawiający
pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
pzp wezwał Odwołującego
do poprawienia JEDZ po
przez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do
przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem,
zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie,
pismem z dnia
28 czerwca 2022 r., Odwołujący podtrzymał swoje uprzednie stanowisko
wyjaśniając powody swojej decyzji. Następnie po wydaniu wyroku z dnia 18 lipca 2022 r.
sygn. KIO 1638/22 (dot. Postępowania nr 3), Odwołujący w dniu 18 lipca 2022 r. przedłożył
nowy JEDZ z procedurą self-cleaning, analogicznie jak w Postępowaniu nr 4 i o tej samej
treści co w Postępowaniu nr 4. Równolegle prowadzone przez Strony negocjacje
doprowadziły w dniu 2 sierpnia 2022 r. do zawarcia porozumienia na mocy, którego
Zamawiający i Odwołujący uregulowali wzajemne roszczenia. Odwołujący uznał skuteczność
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy nr 1, uznał swoją winę w doprowadzeniu do
rozwiązania Umowy nr 1, zobowiązał się do zapłaty z tego tytułu kary umownej, a także
zrzekł się odsetek od należnego Odwołującemu wynagrodzenia. Z kolei Zamawiający w
ramach zwartego porozumienia zobowiązał się do zapłaty wynagrodzenia za prace
wykonane w ramach Umowy nr 1 w wysokości wskazanej w porozumieniu. W porozumieniu
znalazło się potwierdzenie polubownego zakończenia wszelkich sporów związanych z
Umową nr 1 lub wynikających z Umowy nr 1, w tym końcowe rozliczenie wynagrodzenia
umownego i zrzeczenie się ewentualnych dalej idących roszczeń. Dodał, że porozumienie z
dnia 2 sierpnia 2022 r. zostało przez Strony wykonane (doszło do skutecznej kompensaty
roszczeń). Zawarcie w dniu 2 sierpnia 2022 r. porozumienia w opinii Odwołującego stanowiło
okoliczność uzasadniającą aktualizację części złożonych w Postępowaniu nr 5
podmiotowych środków dowodowych, wobec czego pismem z dnia 15 września 2022 r.
Odwołujący ponownie złożył zaktualizowane oświadczenie JEDZ, w którym na pytanie: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
udzieli
ł odpowiedzi: „TAK”. W ślad za oświadczeniem JEDZ zostały złożone zaktualizowane
dokumenty mające potwierdzać przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (self-
cleaning).
Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający, powołując się
na wyrok z d
nia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), zapadły w oparciu o stan
faktyczny dot. Postępowania nr 4, stanął na stanowisku, że skoro w Postępowaniu nr 5
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do poprawienia
i uzup
ełnienia oświadczenia JEDZ w takim samym zakresie jak w Postępowaniu nr 4,
którego dot. wyrok z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), to tezy postawione w
ww. wyroku odnoszą się w całej rozciągłości do Postępowania nr 5. Odwołujący nie zgadza
się ze stanowiskiem Zamawiającego jakoby tezy wyrażone w wyroku KIO dot. Postępowania
nr 4 miały zastosowanie w pełnej rozciągłości w odniesieniu do Postępowania nr 5. Zwrócił
uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO
2252/22) wcale nie wskazuje maksymalnego terminu na złożenie aktualizacji JEDZ i
dokonanie samooczyszczenia. W wyroku pada jedynie stwierdzenie, że zmiana
oświadczenia JEDZ dokonana została po terminie (vide str. 8 wyroku KIO z dnia 13 września
2022 r., sygn.
akt: KIO 2252/22). Z kolei Zamawiający w Informacji o wykluczeniu z
postępowania i odrzuceniu oferty z dnia 14 października 2022 r. wywodzi jakoby
ostatecznym
terminem na poprawienie JEDZ i dokonanie procedury samooczyszczenia był
termin wskazany
przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 20 czerwca 2022 r. kierowanym
do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł, że istnieje cały szereg orzeczeń i poglądów doktryny, które
pozostają w sprzeczności z tezami prezentowanymi przez Zamawiającego jakoby
maksymalny termin na złożenie aktualizacji JEDZ i przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia był wskazywany przez Zamawiającego i wynikał z jego wezwania. I tak
zgodnie z poglądem wyrażonym przez A. Gawrońską-Baran [w:] E. Wiktorowska, A.
Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 110: „Do przywołanego wyroku TS z 14.01.2021 r., C-
387/19, odwołuje się także KIO w swoim orzecznictwie (KIO 2348/21). W rozpoznawanej
sprawie KIO w ślad za wyrokiem TSUE uznała zarzut co do bezprawności zainicjowania
przez zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia
samooczyszczenia, za niezasadny. Izba zauważyła, że ani przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych, ani SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają regulacji
odnośnie terminu dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia lub
ograniczenia
co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy wykonawcy.” W
powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości, Trybunał w sprawie C-387/19 mającej za
przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie
prejudycjalnym, złożony przez Raad van State (radę stanu, Belgia) postanowieniem z dnia 7
maja 2019 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 17 maja 2019 r., w postępowaniu RTS
infra
BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA przeciwko Vlaams Gewest, orzekł, że
„Art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, zmienionej
rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, należy interpretować w ten sposób, że stoi on
na przeszkodzie
praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest
zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub
oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej
rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której
mowa w art.
57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170,
w sytuacji gdy
obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych,
ani
z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej
rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi,
jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających
zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został
powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.” Wskazał, że polskie przepisy krajowe
nie określają jednoznacznie momentu, do kiedy procedura self-cleaning winna być złożona,
poza tym termin ten nie wynika również z dokumentów zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Powołał się na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r. sygn. KIO 2348/21.
Powołał się na publikację zatytułowaną: Który moment najlepszy na self-cleaning?
https://www.traple.pl/2018/08/10/ktory-moment-najlepszy-na-selfcleaning/#_ftnref12.
Powołał
się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 oraz wyrok z dnia 18
stycznia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1811/18, (LEX
nr 2669138), Sądu Okręgowego w
Warszawie.
W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że self-cleaning dokonany przez
Odwołującego w dniu 18 lipca 2022 r. (w związku z wydaniem wyroku KIO z dnia 18 lipca
2022 r. o sygn. KIO 163
8/22), a następnie w dniu 15 września 2022 r. (w związku z
podpisaniem porozumienia
z dnia 2 sierpnia 2022 r.) został zrealizowany w terminie.
Odwołujący podniósł, że nie ma uzasadnienia dla stawiania znaku równości między
stanem faktycznym
i prawnym dotyczącym Postępowania nr 4 oraz stanem faktycznym
i
prawnym dotyczącym Postępowania nr 5. Stanowisko Izby wyartykułowane w wyroku KIO
z
dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) nie może być wprost stosowane do
sytuacji zaistniałej w Postępowaniu nr 5. Zauważył, że Strony w dniu 2 sierpnia 2022 r.
zawarły porozumienie na mocy, którego Zamawiający i Odwołujący uregulowali wzajemne
roszczenia.
Odwołujący uznał skuteczność odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy nr
1, uznał swoją winę w doprowadzeniu do rozwiązania Umowy nr 1, zobowiązał się do zapłaty
z tego tytułu kary umownej, a także zrzekł się odsetek od należnego Odwołującemu
wynagrodzenia. Z kolei
Zamawiający w ramach zawartego porozumienia zobowiązał się do
zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane w ramach Umowy nr 1 w wysokości wskazanej w
porozumieniu. W
porozumieniu znalazło się potwierdzenie polubownego zakończenia
wszelkich sporów związanych z Umową nr 1 lub wynikających z Umowy nr 1, w tym końcowe
rozliczenie
wynagrodzenia umownego i zrzeczenie się ewentualnych dalej idących roszczeń.
Dodał, że porozumienie z dnia 2 sierpnia 2022 r. zostało przez Strony wykonane (doszło do
skutecznej
kompensaty roszczeń). Okoliczność ta w ocenie Odwołującego uzasadniała
aktualizację części złożonych w Postępowaniu nr 5 podmiotowych środków dowodowych,
wobec czego pismem z dnia 15
września 2022 r. Odwołujący ponownie złożył
zaktualizowane oświadczenie JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamaw
iającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Udzielił odpowiedzi: „TAK”. W
ślad za oświadczeniem JEDZ zostały złożone zaktualizowane dokumenty mające
potwierdzać przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (self-cleaning). W ramach
postępowania nr 4 Odwołujący nie zdążył złożyć aktualizacji JEDZ wraz z procedurą
samooczyszczenia uwzg
ledniające okoliczności zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia
2022 r.
Okoliczność ta nie była przedmiotem rozważań Izby zapadłych w wyroku z dnia 13
września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22). Odwołujący wskazał, że spełnił wymagania
wynikające z przepisów prawa, z orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, albowiem
procedurę self-cleaning złożył wraz z zaktualizowanym dokumentem JEDZ (w tym samym
czasie) i to dobrowolnie, w
szczególności bez wezwania ze strony Zamawiającego, przed
wykluczeniem z
postępowania, niezwłocznie po zmianie okoliczności wpływających na
dokonanie aktualizacji dokumentów. Podniósł, że wbrew bowiem temu co wynika z treści
wykluczenia Odwołującego z postępowania przedłożenie skorygowanego dokumentu JEDZ
wraz z
procedurą self-cleaning zarówno w dniu 18 lipca 2022 r., a następnie w dniu 15
września 2022 r., nie stanowiło spóźnionej reakcji Odwołującego na wezwanie z dnia 20
czerwca 2022 r.,
lecz samodzielną decyzję Odwołującego, wynikającą w przypadku
aktualizacji z dnia 18 lipca 2022 r. z za
padłego wyroku KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. KIO
1638/22, w przypadku
aktualizacji z dnia 15 września 2022 r. z zawartego między Stronami
porozumienia z dnia 2
sierpnia 2022 r. Odwołujący ma prawo dokonać zmiany oceny
swojego dotychczasowego
postępowania aż do momentu wykluczenia z postępowania.
Odwołujący ma również prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wydany przez Krajową
Izb
ę wyrok, a następnie podpisane przez Strony porozumienie, co uczynił w przedmiotowym
Postępowaniu nr 5.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że mimo dwukrotnego złożenia
aktualizacji JEDZ, w części poświęconej fakultatywnym podstawom wykluczenia,
odpowiadającym podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, gdzie w odpowiedzi na
pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Odwołujący zaznaczył „TAK” oraz przedłożył procedurę
samooczyszczenia,
Zamawiający w ogóle nie przystąpił do oceny, czy podjęte przez
Odwołującego czynności, w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania
jego rzetelności – zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy pzp. Podniósł, że zaniechanie dokonania
oceny złożonego samooczyszczenia Zamawiający zdaje się legalizować powołując w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z dnia 14 października 2022 r. wyrok KIO z dnia 13 września
2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), z
którego wynika, że „cała procedura samooczyszczenia
nie mogła wywoływać skutku dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła
zatem potrzeba szczegółowej oceny środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym
zakresie odstąpiła od przedstawienia swojego stanowiska”. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dni
a 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), przyjmując, że wyrok KIO z dnia
18 lipca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1638/22) nie wpływał na sytuację Odwołującego, wobec
czego nie była dopuszczana zmiana oświadczenia JEDZ, uznała, że złożona procedura
samooczy
szczania jest nieskuteczna jako złożona po termie, wobec czego Izba odstąpiła od
merytorycznej oceny zarzutów dot. spełniania przez Odwołującego przesłanek art. 110 ust. 2
ustawy pzp.
Zaznaczył, że Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem KIO w tym zakresie,
dlatego też w dniu 10 października 2022 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych została złożona skarga na orzeczenie
KIO. Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z Postepowania nr 5 opiera
w
całości na wyroku, który zapadł w odniesieniu do Postepowania nr 4. Podkreślił, że
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) dot.
Postępowania nr 4 nie odnosiła się do wszystkich okoliczności, które miały miejsce w
ramach Postępowania nr 5 i dawały podstawę do dokonania aktualizacji JEDZ, w tym Izba w
ogóle nie poruszała kwestii zawarcia przez Strony porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r.
kończącego spór dot. realizacji Umowy nr 1. W opinii Odwołującego przedłożenie
skorygowanego dokumentu JEDZ wraz z procedurą self-cleaning zarówno w dniu 18 lipca
2022 r., a następnie w dniu 15 września 2022 r., nie było spóźnione, bowiem Odwołujący ma
prawo dokonać zmiany oceny swojego dotychczasowego postępowania aż do momentu
wykluczenia z
postępowania. Uprawnienie Odwołującego do dokonania aktualizacji JEDZ i
złożenia samooczyszczenia oznacza obowiązek po stronie Zamawiającego do dokonania
oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, w ramach samooczyszczenia, są
wysta
rczające do wykazania jego rzetelności – zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy pzp, czego
Zamawiający w przypadku Postępowania nr 5 bezprawnie zaniechał.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania wskazał, że powołując się na A. Gawrońska-Baran [w:]
E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 126.:
„Zamawiający, wyrażając
zamiar skorzystani
a z uprawnienia określonego w ust. 3, powinien mieć uzasadnione
wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę podmiotowych
środków dowodowych. O uzasadnionej wątpliwości, w zależności od konkretnego stanu
faktyc
znego, możemy mówić np. wówczas, gdy z informacji medialnej czy informacji
przekazanej przez inny
ch wykonawców wynika, że istnieje ryzyko udzielenia zamówienia
wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu
lub zaszły wobec niego podstawy wykluczenia. Z tego też tytułu zamawiający może w
każdym czasie wezwać wykonawcę do przedłożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia”. Zamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego w trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp, choć okoliczności faktyczne
wskazywały, a Zamawiający posiadał wiedzę w tym zakresie, że złożone uprzednio
dokumenty pozostają już nieaktualne.
Podniósł, że w wyniku wydania orzeczenia KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO
1638/22 i podjętej decyzji Odwołującego o dalszym sposobie postępowania dotychczas
złożony przez Odwołującego dokument JEDZ przestał być aktualny. Po drugie wskazał, że
podpisanie między Stronami porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. dot. Umowy nr 1 również
implikowało konieczność aktualizacji JEDZ i ponownego złożenia procedury
samooczyszczen
ia. W tej sytuacji Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 3 pzp winien
wezwać Odwołującego do aktualizacji dokumentów. Odwołujący nie czekając na
przedmiotowe
wezwanie, z własnej inicjatywy, już w dniu wydania wyroku KIO z dnia 18 lipca
2022 r., sygn. akt:
KIO 1638/22, złożył nowy dokument JEDZ, aktualny na dzień jego
złożenia, wraz z procedurą self-cleaningu. Następnie po raz kolejny w dniu 15 września 2022
r.
Odwołujący również samodzielnie złożył zaktualizowany JEDZ i ponownie dokonał self-
cleaningu. Odw
ołujący przyjął, że jeśli musi wykonać określoną czynność na wezwanie
Zamawiającego, to tym bardziej może to zrobić z własnej inicjatywy, zamiast wnosić
odwołanie do Prezesa KIO na zaniechanie wezwania ze strony Zamawiającego podjętego w
trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp,
zwłaszcza że zawarta w informacji o wykluczeniu
argumentacja Zamawiającego wskazuje, że Zamawiający nie brał pod uwagę zastosowania
tego przepisu.
Podkreślił, że pierwotny JEDZ nie zawierał błędów (w rozumieniu art. 128 ust.
1 pzp), co pot
wierdzało ówcześnie wydane orzeczenie KIO z dnia 25 października 2021 r. o
sygn. akt: KIO 2706/21, lecz
na skutek wydania drugiego wyroku KIO, a następnie w wyniku
podpisania porozumienia przez
Strony w dniu 2 sierpnia 2022 r., stał się nieaktualny w
rozumieniu art. 126 ust. 3 ustawy pzp. Tym samym
w ocenie Odwołującego zachodziła
potrzeba aktualizacji złożonych dokumentów w trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp.
O
dnośnie zarzutu 4 odwołania podniósł, że w dniu 14 października 2022 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzuceniu oferty Odwołującego. W zawiadomieniu Zamawiający skupił się
wyłącznie na fakcie wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 13 września
2022 r. o sygnaturze akt: KIO 2252/22 oraz na przedstawieniu stanu faktycznego do dnia 18
lipca 2022 r., w którym to dniu został wydany wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r. o sygn. KIO
1638/22, z kolei Odwołujący w tym samym dniu (18 lipca 2022 r.) przedłożył nowy JEDZ z
pierwszą procedurą self-cleaning. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z
postępowania i odrzuceniu oferty pominął całkowicie fakt, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. doszło
do zawarcia porozumienia na mocy, którego Zamawiający i Odwołujący uregulowali
wzajemne
roszczenia związane z realizacją Umowy nr 1. Odwołujący uznał skuteczność
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy nr 1, uznał swoją winę w doprowadzeniu do
rozwiązania Umowy nr 1, zobowiązał się do zapłaty z tego tytułu kary umownej, a także
zrzekł się odsetek od należnego Odwołującemu wynagrodzenia. Z kolei Zamawiający, w
ramach zawartego
porozumienia, zobowiązał się do zapłaty wynagrodzenia za prace
wykonane w ramach Umowy
nr 1 w wysokości wskazanej w porozumieniu. W porozumieniu
znalazło się potwierdzenie polubownego zakończenia wszelkich sporów związanych z
Umową nr 1 lub wynikających z Umowy nr 1, w tym końcowe rozliczenie wynagrodzenia
umownego i
zrzeczenie się ewentualnych dalej idących roszczeń. W opinii Odwołującego
zawarcie porozumienia stanowiło okoliczność uzasadniającą aktualizację części złożonych
w
Postępowaniu nr 5 podmiotowych środków dowodowych, wobec czego pismem z dnia 15
września 2022 r. Odwołujący ponownie złożył zaktualizowane oświadczenie JEDZ wraz
z
procedurą samooczyszczenia (self-cleaning). Podniósł, że Zamawiający dokonując
badania i oceny oferty Odwołującego dokonał uproszczenia stanu faktycznego mającego
miejsce w
Postępowaniu nr 5 przyjmując, że okoliczności faktyczne dotyczące Postępowania
nr 5 są tożsame z okolicznościami faktycznymi dotyczącymi Postępowania nr 4, wobec
czego rozstrzygnięcie wynikające z wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO
2252/22) znajd
zie zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Odwołujący podkreślił,
że w ramach postępowania nr 4 Odwołujący nie zdążył złożyć aktualizacji JEDZ wraz z
procedurą samooczyszczenia uwzgledniającą okoliczności zawarcia porozumienia z dnia 2
sierpnia 2022
r. Okoliczność zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. nie była w
ogóle przedmiotem rozważań Izby zapadłych w wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn.
akt: KIO 2252/22 ), wobec czego Zamawiający nie był uprawniony do pominięcia tej
okoliczności przy decyzji dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty.
Odnośnie zarzutu 5 odwołania wskazał, że na skutek bezprawnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że do aktualizacji JEDZ w zakresie podstawy wykluczenia, o której mowa
w art. 1
09 ust. 1 pkt 7 pzp, doszło po terminie, Zamawiający całkowicie odstąpił od oceny czy
podjęte przez Odwołującego czynności (z dnia 18 lipca 2022 r. oraz z dnia 15 września 2022
r.), w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Zaznaczył, że jako rażące naruszenie ze strony Zamawiającego jawi się całkowite
pominięcie okoliczności, że Strony w dniu 2 sierpnia 2022 r. zawarły porozumienie na mocy,
którego Zamawiający i Odwołujący uregulowali wzajemne roszczenia związane z realizację
Umowy nr 1.
Porozumienie definitywnie zakończyło spór między Zamawiającym, a
Odwołującym, na drodze cywilnej. Zawarcie porozumienia uzasadniało aktualizację części
złożonych w Postępowaniu nr 5 podmiotowych środków dowodowych, wobec czego pismem
z dnia 15 września 2022 r. Odwołujący ponownie złożył zaktualizowane oświadczenie JEDZ,
w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcze
śniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi: „TAK”. W ślad za oświadczeniem JEDZ zostały
złożone zaktualizowane dokumenty mające potwierdzać przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia (self-cleaning). W ramach
postępowania nr 4 Odwołujący nie zdążył
złożyć aktualizacji JEDZ wraz z procedurą samooczyszczenia uwzgledniające okoliczności
zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. W
Postępowaniu nr 5 doszło do złożenia
aktualizacji JEDZ wraz z procedurą samooczyszczenia Odwołujący jeszcze przed
wykluczeniem z postępowania, niezwłocznie po zmianie okoliczności wpływających na
dokonanie aktualizacji dokumentów, dokonał aktualizacji JEDZ i złożył procedurę self-
cleaning. Odwołujący miał prawo dokonać aktualizacji, z kolei Zamawiający miał obowiązek
ocenić te czynności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postepowania skupił się wyłącznie na tezach postawionych przez KIO w wyroku z dnia 13
września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) całkowicie pomijając fakt, że Odwołujący złożył
kolejną w postępowaniu procedurę samooczyszczenia. W ocenie Odwołującego
przedmiotowa decyzja była błędna, albowiem z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu dokonane aktualizacje JEDZ wraz z przedłożeniem procedury samooczyszczenia
nie były spóźnione, wobec czego Zamawiający winien zastosować wobec Odwołującego
wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 ustawy pzp, co skutkowałoby brakiem decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania nr 5 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp.
W zakresie zarzutu 6 odwołania wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego jest
konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego z Postępowania nr 5. W opinii
Odwołującego decyzja o wykluczeniu była niezasadna z uwagi na nieuwzględnienie przez
Zamawiającego art. 110 ust. 2 ustawy pzp, a więc konsekwentnie również decyzja
o
odrzuceniu oferty nie powinna się ostać.
W dniu 4 listopada 2022 r.
Przystępujący po stronie Zamawiającego ANTEA POLSKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2809/22 złożył pismo
procesowe przedstawiające argumentację faktyczną i prawną z wnioskiem o oddalenie
odwołania.
W dniu 7 listopada 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie
KIO 2798/22,
w której oświadczył, że uwzględnia zarzut 4 odwołania, a w pozostałym
zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył również odpowiedź na odwołanie
w sprawie KIO 2809/22
wnosząc o oddalenie odwołania. W złożonych pismach oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 7 listopada 2022 r. Odwołujący MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie
o
sygn. akt KIO 2809/22 złożył pismo procesowe przedstawiające argumentację odnoszącą
się do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego ANTEA.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania Odwołujący ANTEA
oświadczył, że podtrzymuje zarzut 1 i 2 w zakresie pani Joanny Kawuli i Joanny Kobyleckiej.
Wycofuje zarzut 3 i 4 oraz podtrzymuje zarzuty 5 i 6 wyłącznie w zakresie ww. osób.
Ponadto, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części niewycofanej
przez Odwołującego. Przystępujący ACE nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania w części niewycofanej.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie
zawiera
ją braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
któregokolwiek odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie:
- w sprawie o sygn. akt KIO 2798/22:
ACE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu
- w sprawie o sygn. akt KIO 2809/22:
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach,
ACE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu.
Natomiast po stronie Odwołującego:
- w sprawie o sygn. akt KIO 2798/22:
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe: Przystępującego ANTEA w sprawie
KIO 2809/22 oraz
Odwołującego MGGP w sprawie KIO 2809/22.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
KIO 2798/22
W przedmiotowej sprawie Kr
ajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie
z
którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący wycofał w części zarzuty a Zamawiający
uwzględnił odwołanie w części niewycofanej. Natomiast uczestnik postępowania, który
przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego oświadczył na
posiedzeniu, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu przez Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww.
przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r., poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2809/22
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie
podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem XI SWZ: PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART.
109 USTAWY:
„1. Z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy
Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7, 8 i 9 Ustawy. Uwaga: 1) Ocena czy
Wykonawca nie p
odlega wykluczeniu z ww. powodów zostanie dokonana na podstawie
oświadczeń zawartych w Jednolitym dokumencie (Załącznik nr 3 do SWZ), sporządzonym
i
przesłanym Zamawiającemu w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VIII
SWZ powyżej.”
Wykonawca MGGP na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r, w trybie art. 126
ust. 1 ustawy pzp w dniu 2 czerwca 2022 r.
złożył dokument JEDZ, w którym na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:”
odpowiedział NIE.
Pismem z dnia 20 czerwca
2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust.
1 i 4 ustawy pzp do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów: „(…) W dniu 03.06.2022 r.
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca złożył JEDZ, w którym w Części III
„Podstawy wykluczenia”, pkt C: podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na postawione pytanie: Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? została wskazana
odpowiedź „NIE”. Dodatkowo Wykonawca przedłożył z ostrożności wyjaśnienia, aby nie
narażać się na ewentualne zarzuty przedstawienia informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd w zakresie okoliczności objętymi oświadczeniami zawartymi w treści
JEDZ. W tym miejscu należy wskazać, iż Zamawiający zidentyfikował umowy, które w
okresie ostatnich trzech lat od daty złożenia ww. JEDZ zostały rozwiązane przed czasem,
lub w których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. Do takich
umów, w ww. okresie, należy umowa o nr 1000032164 dotyczącą „Opracowania
dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjn
ego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-
Komorowice-
Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie
województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP
8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim”. W efekcie braku Przedmiotu Umowy,
bardzo niskiego zaawansowania prac projektowych oraz licznych wad, a także bardzo
istotne znaczenie strategiczne projektu dla bezpieczeństwa energetycznego południowej
części kraju, Zamawiający w dniu 19.06.2020 r. odstąpił od umowy z winy Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznaje, że ww. odstąpienie od Umowy spełnia
przesłankę, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Ustawy. Mając na uwadze
powyższe, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy wzywa Wykonawcę
do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wc
ześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy. (…) Ww.
oświadczenia i dokumenty należy dostarczyć w terminie do dnia 29 czerwca 2022 roku drogą
elektroniczną za pośrednictwem korespondencji obsługiwanej przez Portal Zakupowy
(https://gazsystem.eb2b.com.pl/) lub na adres
– email: jan.wielowieyski@gaz-system.pl z
dopiskiem: „ZP/2022/03/0036/TAR – dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1
i 4 ustawy.
”
Pismem z dnia 28
czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał m.in., że wobec niego „nie zachodzą
żadne przesłanki wykluczenia określone przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu
o
zamówieniu, stąd złożone przez Wykonawcę oświadczenie w formularzu JEDZ jest
prawidłowe.”
Pismem z dnia 1
8 lipca 2022 r. Wykonawca MGGP wskazał: „W nawiązaniu do Państwa
pisma z dnia 20 czerwca 2022 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych oraz odpowiedzi MGGP S.A. z dnia 28 czerwca 2022 r., w związku z
wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie sygn. akt: 1638/22 z dnia 18 lipca 2022 r. i
wynikającą z niego, a dokonaną przez Krajową Izbę oceną okoliczności wykonywania
umowy z dnia 6
grudnia 2018 r. o numerze 1000032164 zawartej pomiędzy Operatorem
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. a MGGP S.A. na opracowanie dokumentacji
projektow
ej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów – Komorowice –
Oświęcim – Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie
województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP
8,4 MPa relacji
Skoczów – Komorowice – Oświęcim, niniejszym składamy korektę
dokumentu JEDZ wraz procedurą self-cleanig. Złożenie przedmiotowych dokumentów nie
stanowi uznania roszczeń GAZ-SYSTEM S.A., związanych z ewentualnym nienależytym
wykonywaniem przedmiotowej umow
y oraz odstąpieniem od umowy przez GAZ-SYSTEM
S.A. MGGP S.A. zastrzega sobie prawo do wniesienia skargi na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej jak również wytoczenia powództwa do sądu powszechnego. Czynności objęte
niniejszym pismem zostają podjęte w następstwie stanu prawnego jaki tymczasowo zaistniał
w związku z wydaniem przez Krajową Izbę powołanego wyżej orzeczenia i który to wyrok
wskazał na odmienną, od przyjętej przez MGGP S.A., ocenę stanu faktycznego w zakresie
realizacji umowy. Z uwagi na moc wiążącą przedmiotowego wyroku MGGP S.A.
dostosowuje się do jego treści, zachowując prawo do kwestionowania oceny zawartej w
przedmiotowym orzeczeniu. Działania opisane w procedurze self-cleaningu zostały podjęte z
ostrożności i nie oznaczają akceptacji zarzutów stawianych przez GAZ-SYSTEM S.A. Ich
zastosowanie służy eliminacji i ograniczeniu na przyszłość ewentualnych ryzyk związanych z
projektami o podwyższonym ryzyku realizacyjnym.”
Do pisma Wykonawca
załączył JEDZ, gdzie na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat:” odpowiedział TAK i wskazał, że przedsięwziął środki
w
celu samooczyszczenia, które stanowią załącznik do JEDZ.
Ponownie w dniu 15 września 2022 r. Odwołujący złożył oświadczenie JEDZ j. w. oraz
samooczyszczenie.
W dniu 14 października 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o odrzuceniu
oferty Odwołującego: „Zamawiający działając na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
wyklucza z postępowania Wykonawcę MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33 – 100 Tarnów
oraz działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca
jego ofertę. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ (rozdział XI.1 SWZ) Zamawiający
wskazał jako jedną z podstaw wykluczenia z postępowania przepis art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu, (…) Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 2
ustawy Pzp
(…) W dniu 20 maja 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jednolitego Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia („JEDZ”). W dniu 31 maja 2022 r. Wykonawca przedłożył
podmiotowe środki dowodowe oraz JEDZ. Zgodnie z dokumentem JEDZ w odpowiedzi na
pytanie mające na celu ustalenie czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje? Wykonawca
zaznaczył odpowiedź „NIE”. Wraz z JEDZ Wykonawca przedłożył
dodatkowe wyjaśnienia, w których oświadczył, że realizował na rzecz Zamawiającego
umowę nr 1000032164 z dnia 06.12.2018 r. na opracowanie dokumentacji projektowej
gazociągu DN 500 MOP 8,4 MPa wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla zadania
inwestycyjnego „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim- Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego,
Etap
III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim” („Umowa”). Wykonawca wyjaśnił, że 25 września 2020 r. złożył Zamawiającemu
odstąpienie od ww. Umowy, przy czym zaznaczył również, że w dniu 19 czerwca 2020 r. od
Umowy
odstąpił Zamawiający. Wykonawca uznał jednak, że wcześniejsze odstąpienie
Zamawiającego od Umowy nie wywołuje skutków prawnych, jako pozbawione podstawy
faktycznej i prawnej.
W dniu 20 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia i
uzupełnienia oświadczenia stanowiącego
potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
Postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie Wykonawca był zobowiązany złożyć w formie
jednolitego dokumentu (JE
DZ). Powyższe wezwanie wynikało z faktu, iż Wykonawca, w
oświadczeniu JEDZ oświadczył, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia opisana
w przepisie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, a
jednocześnie odniósł się do umowy nr
1000032164,
która była zawarta z Zamawiającym, wskazując, że do jej rozwiązania nie
doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający uznał, że ww. odstąpienie
od umowy spełnia przesłankę, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, a
w związku z powyższym wezwał Wykonawcę do poprawienia jednolitego dokumentu
poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub
w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w
celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2
ustawy Pzp w terminie do 29 czerwca 2022 r.
W piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r.
Wykonawca przedstawił odpowiedź na wezwanie stwierdzając, że nie zgadza się ze
stanowiskiem Zamawiającego oraz wskazał, że od samego początku nie podzielał poglądu
Zamawiającego, czemu wielokrotnie dawał wyraz z korespondencji kierowanej do
Zamawiającego. Wykonawca zaznaczył również, że w jego ocenie nie ma podstaw prawnych
i faktycznych do twierdzeń wskazujących na rzekome nienależyte wykonanie umowy nr
1000032164 przez
Wykonawcę oraz, że: W tym zakresie stanowisko Wykonawcy nie uległo
zmianie, co powoduje, że Wykonawca nie może zastosować się do wskazanego wyżej
żądania Zamawiającego, gdyż przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp nie ma zastosowania do MGGP S.A., a złożone przez Spółkę oświadczenie w
tym zakresie odpowiada prawdzie.
Wykonawca przedstawił również skrótowo swoją ocenę
okoliczności związanych z realizacją umowy nr 1000032164 oraz stwierdził, że JEDZ jest
oświadczeniem własnym Wykonawcy, którym przekazuje on wiedzę o swojej
sytuacji/właściwościach Zamawiającemu. Rzetelność i prawidłowość treści złożonego
jed
nolitego dokumentu podlega co prawda weryfikacji Zamawiającego, lecz to Wykonawca,
w
oparciu o okoliczności jego dotyczące oraz posiadaną wiedzę, decyduje o treści informacji
objętych dokumentem. Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu uprawnienia
do żądania od Wykonawcy modyfikacji złożonego oświadczenia JEDZ co do
zaistnie
nia/braku przesłanek wykluczenia w taki sposób, aby było ono zgodne z
oczekiwaniami czy stanowiskiem Zamawiającego, szczególnie w sytuacji, gdy Wykonawca
oświadczenie co do tych okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ. Biorąc pod
uwagę powyższe, wobec Wykonawcy nie zachodzą żadne przesłanki wykluczenia określone
przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, stąd złożone przez Wykonawcę
o
świadczenie w formularzu JEDZ jest prawidłowe. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na:
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania remontowego pn. Likwidacja wypłyceń na odcinku eksploatacyjnym
Roj
ęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna, Pawłowice, Leszno) oraz odboczka Poniec”
prowadzonego przez Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie w
dniu 20 czerwca 2022 r. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie,
u. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp
poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie
z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcy z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków
wynikających z umowy nr 1000032164 z dnia 6 grudnia 2018 r. zawartej między MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z
siedzibą w Warszawie w przedmiocie: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego pn.:
Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz
z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego.
Etap III gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim” z przyczyn leżących po stronie MGGP S.A. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem
z
dnia 18 lipca 2022 r. o syg. akt. KIO 1638/22 odwołanie w całości oddaliła. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż wobec Wykonawcy MGGP S.A. zachodziły przesłanki wykluczenia
opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp w związku z długotrwałym nienależytym
wykonaniem umowy nr 1000032164. Tego samego dnia, w dniu 18 lipca 2022 r. Wykonawca
z własnej inicjatywy przedstawił w niniejszym postępowaniu i toczącym się równolegle
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie kompletnej
dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: Budowa
gazociągów DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2
części (numer postepowania: ZP/2022/04/0060/SWI) „aktualizację JEDZ”. Wykonawca
wyjaśnił, że przedkłada skorygowany JEDZ oraz procedurę self-cleaning w związku z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r. (KIO 1638/22) oraz dokonaną
p
rzez Izbę ocenę okoliczności wykonywania umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o numerze
1000032164 zawartej
pomiędzy Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
a MGGP S.A. na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.:
Budowa gazociągu Skoczów – Komorowice – Oświęcim – Tworzeń wraz z infrastrukturą
niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III
Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów – Komorowice –
Oświęcim. Wykonawca zaznaczył, że złożenie dokumentów nie stanowi uznania roszczeń
Zamawiającego związanych z odstąpieniem od ww. umowy, a działania opisane w
procedurze self-
cleaningu zostały podjęte z ostrożności i nie oznaczają akceptacji zarzutów
stawianych przez
Zamawiającego. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca przedstawił JEDZ, w
który na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi: „TAK” oraz załączył do JEDZ dokumenty mające
potwierdzać przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (self-cleaning). W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej
oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: Budowa gazociągów DN500 MOP 8,4 MPa
relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2 części (numer postepowania:
ZP/2022/04/0060/SWI) prowadzonego przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie, po wykluczeniu Wykonawcy, w dniu 29.08.2022
Wykonawca MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów wniósł
do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie
m.in. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że procedura
samooczyszczenia została złożona przez Wykonawcę po terminie przewidzianym na tę
czynność, art. 110 ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
niezasadnym przyjęciu, że procedura samooczyszczenia podjęta przez Wykonawcę nie jest
wystarczająca do wykazania jego rzetelności (..). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
13
września 2022 r. o syg. akt. KIO 2252/22 odwołanie w całości oddaliła. Skład orzekający
w całości wskazał na brak możliwości przyjęcia JEDZ zmodyfikowanego przez Wykonawcę
po terminie wskazanym
w wezwaniu Zamawiającego do poprawienia oświadczenia w JEDZ
na postawie art. 128 ust.1 ustawy
Pzp oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca w ww. wyroku na orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 13.11.2020 r. o
sygn. akt IX Ga 646/20.
(…) W JEDZ wykonawca nie podał szczegółowych informacji
za
znaczając odpowiedź „NIE”, uznając arbitralnie, wbrew intencji prawodawcy, że nie
znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej ujęto zapis, że rozwiązanie
umowy nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy którejkolwiek ze stron. Zdaniem
Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o rozwiązanych umowach w tym
celu, aby zamawiający mógł zweryfikować wystąpienie przesłanki do wykluczenia z
postępowania opisanej w przepisie krajowym. Odejście od jasnego, jednoznacznego sensu
pr
zepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie wykładni prawotwórczej,
będącej przykładem wykładni contra legem. Z przepisów nie wynika uprawnienie wykonawcy
do oceny, czy w
stosunku do niego zaszły okoliczności, które mogą skutkować jego
wykluczeniem. Rubryka w JEDZ pomija
element odpowiedzialności czy winy po którejkolwiek
stronie umowy, a ten aspekt jest podnoszony dop
iero w kolejnej rubryce JEDZ. (…) Należy
zwrócić uwagę, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Wykonawcę MGGP S.A.
w trybie art.
128 ust 1 ustawy Pzp do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia Jednolitego
Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) w takim samym zakresie, jak w postępowaniu nr
ZP/2022/04/0060/SWI,
w którym MGGP wniósł ww. odwołanie. Wobec powyższego
postanowienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 września 2022 r. o syg. akt. KIO
2252/22 odnoszą się w takim samym zakresie także do niniejszego postępowania. W
związku z powyższym, oferta Wykonawcy MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego, 633 – 100
Tarnów, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku
z art. 109 ust. 1 pkt 7.”
Artykuł 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady.”
W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie
szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym;3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialn
ymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)
wprowadzi
ł wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający
ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wy-starczające
do wykazania je
go rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.”
Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi:
„1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 14 października 2022 r., a dotyczące wykluczenia Wykonawcy w oparciu o
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nieprawidłowo uznał
samooczyszczenie złożone przez Odwołującego w dniu 18 lipca 2022 r. oraz 15 września
2022 r. jako nieskuteczne i złożone po terminie, a także niezasadnie odstąpił od oceny tego
samooczyszczenia. Wskazywał również na zaniechanie wezwania Odwołującego w trybie
art. 126 ust. 3 do aktualizacji dokumentu JEDZ
oraz podnosił pominięcie całokształtu
okoliczności faktycznych w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Izba mając na względzie
stanowiska Stron i
Przystępujących, a także ustalony w sprawie stan faktyczny, uznała że
zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba podziela w całości argumentację
przedstawioną w postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego oraz Przystępujących,
a także stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2252/22.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania wskazania wymaga, że Odwołujący kwestionował
uznanie za nieskuteczne samooczyszczenia przedstawionego przez Wykonawcę
dwukrotnie: w dniu 18 lipca 2
022 r. oraz 15 września 2022 r. wskazując, że ustawa pzp nie
reguluje kwestii terminu na dokonanie samooczyszczenia, a wykonawca może je przedłożyć
w każdym czasie aż do czynności wykluczenia. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej
sprawy ze stanowisk
iem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Na wstępie zaznaczyć należy, że wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując
moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do
zasady
powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w
oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W
procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny
więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (tak też: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018r.,
sygn. akt KIO 531/18). W
doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić
zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M.
Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko
takie znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego
w Olsztynie z dnia 25 lipca
2016 r. (V Ga 135/16, niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie
działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak
wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze,
następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o
wykluczeniu samooczyszczenie
wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji.
Stanowiska
wyrażające odmienny pogląd i wskazujące, iż ostateczną granicą czasową na
pr
zeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (wyrok
KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19, o
rzeczenie Sądu Okręgowego w
Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1811/18
), wyprowadzają powyższe tezy z braku regulacji
ustaw
owej określającej termin końcowy do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia,
a możliwość jej dokonania po terminie składania ofert determinują wystąpieniem nowych
okoliczności faktycznych związanych z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia.
Zauważenia wymaga, że przepis art. 110 ust. 2 ustawy pzp znajduje zastosowanie do kilku
podstaw wykluczenia, z których każda wymaga zaistnienia skonkretyzowanych przesłanek.
Powyższe przekłada się na różnorodność stanów faktycznych, w których może mieć
zastosowanie procedura self
– cleaningu i nie jest wykluczone, że wykonawca z uwagi na
wystąpienie określonych okoliczności będzie uprawniony przedstawić podjęcie środków
naprawczych również po terminie składania ofert.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby w przedmiotowym
postępowaniu nie zaistniały żadne okoliczności w świetle wypełnienia przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które uzasadniałaby i pozwalały Odwołującemu na skuteczne
przedstawienie procedury samooczyszczenia po
upływie terminu na złożenie dokumentu
JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp.
Podkreślenia wymaga, że w sprawie nie było sporne, że Odwołujący znajduje się w sytuacji
wypełniającej przesłankę wykluczenia z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem XII ust. 1 Zamawiający nie
wymaga
ł złożenia wraz z ofertą oświadczenia w postaci Jednolitego dokumentu. Złożenia
tego
oświadczenia Zamawiający żądał od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona.
Ponadto, bezsporne było, że Odwołujący zarówno na wezwanie w trybie art. 126
ust. 1 ustawy pzp, jak i po umożliwieniu przez Zamawiającego ponownego złożenia
dokumentu JEDZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, dwukrotnie na pytanie:
„Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
udzielił odpowiedzi: „NIE”. W ocenie Izby, udzielenie odpowiedzi negatywnej na powyższe
pytanie oraz ni
eprzedstawienie samooczyszczenia do upływu terminu wskazanego przez
Zamawiającego w ponownym wezwaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp musiało
skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania i uznaniem za nieskutecznych
kolejnych prób aktualizowania JEDZ.
Odwołujący wyprowadzał możliwość złożenia self-cleaningu na późniejszym etapie
postępowania z niekorzystnego dla Wykonawcy wyroku KIO z dnia 18 lipca 2022 r. o sygn.
KIO 1638/22 oraz z okoliczności zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. Powyższe
okoliczności nie stanowią jednak żadnego uzasadnienia dla uznania za skuteczne
samooczyszczenia złożonego dnia 18 lipca 2022 r. oraz 15 września 2022 r., gdyż przesłanki
powodujące wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp były już Wykonawcy
znane na moment składania pierwszego dokumentu JEDZ w postępowaniu. Jak słusznie
podnosił Zamawiający i Przystępujący, być może spowodowały one odmienną ocenę przez
Odwołującego zdarzeń związanych z odstąpieniem od umowy nr 1000032164 z dnia 6
grudnia 2018
r. ale nie zmieniały samej okoliczności tego odstąpienia, a tym samym
wypełnienia się przesłanki wykluczenia. Niewątpliwie wyrok KIO z lipca 2022 r. stanowił
wyłącznie ocenę prawną odstąpienia od umowy w kontekście wystąpienia konkretnej
podstawy wykluczenia i
nie zmienił sytuacji Wykonawcy ani okoliczności związanych z tym
odstąpieniem. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO
2252/22, iż „sytuacja faktyczna Wykonawcy istniejąca tak na dzień składania pierwszego
oświadczenia w JEDZ, jak również na moment jego utrzymania na wezwanie
Zama
wiającego, a następnie skorygowanego z inicjatywy samego Wykonawcy, nie uległa
zmianie. W szczególności takiej zmiany nie determinował wyrok KIO z lipca 2022 r., który
wyłącznie zawierał ocenę prawną w kontekście wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy. Okoliczności dotyczące wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego nie uległy na
skutek tego wyroku zmianie, a
sama ocena organu orzekającego w żaden sposób nie
wpływała na możliwość wypełnienia oświadczenia w JEDZ zgodnie z instrukcją.” Izba mając
na względzie podobieństwo stanów faktycznych w postępowaniu odwoławczym KIO 2252/22
oraz w niniejszej sprawie, w całości podziela argumentację przedstawioną w uzasadnieniu
ww. wyroku i przy
jmuje ją za własną. W tym kontekście, również przywoływana przez
O
dwołującego ugoda z sierpnia 2022 r. nie uzasadniała dokonania zmiany oświadczenia
JEDZ oraz uznania za skuteczne samooczyszczenia złożonego w dniu 15 września 2022r.
Porozumienie, jak słusznie wskazywał Zamawiający, regulowało wyłącznie skutki
wcześniejszego odstąpienia od umowy, tj. kwestie winy oraz rozliczenia finansowe, ale nie
kreowało i nie mogło zmienić zdarzeń związanych z tym odstąpieniem.
Mając powyższe na względzie, ostatecznym terminem w okolicznościach niniejszej sprawy,
na skuteczne złożenie samooczyszczenia i skorygowania dokumentu JEDZ był upływ
terminu wskazanego w wezwaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wyszedł
niejako naprzeciw Wykonawcy i
umożliwił zmianę pierwotnie złożonego oświadczenia,
pomimo że okoliczności związane z odstąpieniem od umowy były już Odwołującemu znane
w momencie
składania JEDZ na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Podkreślić przy tym
należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym i s
tanowi uporządkowany ciąg czynności (art. 7 pkt 18 ustawy pzp).
Umożliwienie Wykonawcy przedstawienia samooczyszczenia na każdym jego etapie,
pomimo świadomości Wykonawcy co do wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment
składania pierwotnego JEDZa, niewątpliwie prowadziłoby do zaburzenia tego ciągu
czynności i naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a także zasady równego
traktowania wykonawców.
Z powyższych względów na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut 2 odwołania braku
dokonania oce
ny przez Zamawiającego samooczyszczenia z dnia 18 lipca 2022 r. oraz z
dnia 15 września 2022 r. W ocenie Izby, Zamawiający właściwie odstąpił od
przeprowadzenia tej oceny, gdyż z uwagi na złożenie samooczyszczenia na późniejszym
etapie postępowania, po upływie terminu określonego przez Zamawiającego w wezwaniu w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, self-
cleaning musiał zostać uznany za nieskuteczny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu 3 odwołania wskazania wymaga, że w przedmiotowej
sprawie art. 126 ust. 3 ustawy pzp
nie mógł znaleźć zastosowania.
Odwołujący podnosił w tym zakresie, że orzeczenie KIO z lipca 2022 r., jak również zawarcie
porozumienia w dniu 2 sierpnia 2022 r. spowodowało konieczność aktualizacji dokumentu
JEDZ
i determinowało po stronie Zamawiającego wystąpienie z wezwaniem w trybie art. 126
ust. 3 ustawy pzp.
Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Dyspozycja art. 126 ust. 3 ustawy pzp odnosi się do podmiotowych środków dowodowych
składanych przez wykonawcę najwyżej ocenionego, które z jakichś powodów w uznaniu
zamawiającego w trakcie postępowania stały się nieaktualne. Dokument JEDZ w świetle art.
125 ust. 3 ustawy pzp stanowi o
świadczenie – dowód, tymczasowo zastępujący wymagane
przez zamaw
iającego podmiotowe środki dowodowe. Artykuł 7 pkt 17 wyraźnie wyłącza ww.
oświadczenie z definicji podmiotowych środków dowodowych, a jego uzupełnienie jest
możliwe w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp („1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych (…)”). W ocenie Izby,
sposób skonstruowania przepisów wyłącza możliwość przedstawienia zaktualizowanego
dokumentu JEDZ w trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp.
Niezależnie jednak od powyższej oceny, w przedmiotowej sprawie nie zachodziły
okoliczności, które determinowałyby po stronie Zamawiającego uznanie wcześniejszych
oświadczeń za nieaktualne. Jak już zostało podniesione, aktualizacji nie uzasadniała ocena
prawna odstąpienia w kontekście przesłanki wykluczenia dokonana w wyroku KIO z lipca
2022 r. ani zawar
cie porozumienia z sierpnia 2022 r. Żadna z tych okoliczności nie
powodowała bowiem zmiany zdarzeń związanych z odstąpieniem od umowy nr 1000032164.
Zdarzenia te były Odwołującemu znane w chwili składania pierwotnego dokumentu JEDZ i
są istotne w kontekście wypełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp. Dla jej wystąpienia nie jest wymagana ocena odstąpienia przez organ orzekający czy
też zawarcie przez strony ugody. Istotna jest wyłącznie okoliczność, że z przyczyn leżących
po stron
ie wykonawcy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo
długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. O tych zdarzeniach
Odwołujący miał wiedzę składając pierwsze oświadczenie JEDZ i zdarzenia te nie mogły
następnie ulec dezaktualizacji. Odwołujący dwukrotnie podtrzymał decyzję, iż nie podlega
wykluczeniu, a zmiana oceny własnej Wykonawcy wcześniejszych zdarzeń związanych z
odstąpieniem od umowy nie uzasadniała kolejnego wezwania ze strony Zamawiającego w
trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp.
Na uwzgl
ędnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Przepis ten ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek informacyjny, przekazania
wykonawcom uzasadnienia
dokonanych czynności, co stanowi wyraz zasady przejrzystości
oraz z
asady jawności. Uzasadnienie faktyczne i prawne czynności ma niewątpliwie istotne
znaczenie dla podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej
i
właściwego sformułowania zarzutów oraz wskazania okoliczności faktycznych
uzasadniających ich podniesienie.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Izba zauważa, że uzasadnienie faktyczne
i
prawne odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia w trybie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp w sposób szczegółowy opisuje okoliczności faktyczne wypełniające przesłankę
wkluczenia, a tylko w takim zakresie Zamawiający był zobowiązany spełnić obowiązek
informacyjny. Jak już wskazano, zawarcie porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. nie miało
żadnego wpływu na wystąpienie przesłanki wykluczenia w związku z odstąpieniem od
umowy, a więc pominięcie tej okoliczności w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie mogło stanowić uchybienia. Co więcej, jak wynika z treści odwołania,
Odwołujący nie został w ten sposób pozbawiony możliwości właściwego skonstruowania
zarzutów oraz przytoczenia okoliczności uzasadniających ich podniesienie.
Mając powyższe na względzie, nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania
o
charakterze wynikowym. Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a odrzucił ofertę Wykonawcy.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2809/22 orzeczono stosownie do
jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 57
4 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5
pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez
Zamawiającego na rozprawie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2798/22 i nakazuje zwrot
z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ANTEA
POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
2.
Oddala odwołanie w sprawie KIO 2809/22.
3.
Kosztami postępowania w sprawie KIO 2809/22 obciąża odwołującego MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na rzecz
zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 2798/22, 2809/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie- prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla „Gazociągu DN1000 MOP 8,4
MPa relacji Wronów – Rozwadów – Strachocina" (zamówienie podzielone na 2 części),
numer postępowania: ZP/2022/03/0036/TAR, Część nr 1: Opracowanie dokumentacji
projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Wronów – Rozwadów oraz Część nr 2:
Opracowanie dokumentacji projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Rozwadów-
Strachocina
”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2022 r., za numerem
2022/S 055-145007.
KIO 2798/22
W dniu 24
października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca ANTEA POLSKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec:
1) dokonania
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ACE jako najkorzystniejszej,
2) badania i oceny
złożonych ofert,
3) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
4) zaniechania
wykluczenia wykonawcy ACE, pomimo że wykonawca ACE w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć i miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ACE, po
mimo że została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
6) wezwania wykonawcy ACE po raz
drugi do uzupełnienia tego samego podmiotowego
środka dowodowego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
7) zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
8) zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystni
ejszej spośród pozostałych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp
w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z p
ostępowania;
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
poprzez zaniechani
e wykluczenia wykonawcy ACE, pomimo że wykonawca ACE w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć i miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ACE, pomimo że została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez
wezwanie wykonawcy ACE po raz drugi d
o uzupełnienia tego samego podmiotowego środka
dowodowego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w
związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wyk
onawcy ACE, pomimo, że została ona złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
6. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p
zp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ACE, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ACE jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z p
ostępowania,
4) wykluczenie wykonawcy ACE z p
ostępowania z przyczyn i na podstawie wskazanych
w
odwołaniu,
5)
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie podmio
towego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu,
6)
odrzucenia oferty wykonawcy ACE jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu,
7) dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
KIO 2809/22
W dniu 24 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca MGGP S.A. z siedzibą
w Tarnowie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy pzp i wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 110 ust. 2 ustawy pzp poprzez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że procedura
samooczyszczenia
dopuszczona tym przepisem została złożona przez Odwołującego po
terminie przewidzianym na tę czynność, co oznacza, że okoliczności wskazane tym
przepisem nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić podstawy do
zaniec
hania wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. art. 110 ust. 3 ustawy
pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na braku dokonaniu
oceny, czy
procedura samooczyszczenia z dnia 18 lipca 2022 r. oraz z dnia 15 września
2
022 r. podjęta przez Odwołującego była wystarczająca do wykazania jego rzetelności,
3. art. 126 ust. 3 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie na skutek braku wezwania
Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
aktualnych
na dzień ich złożenia, w sytuacji gdy Zamawiający miał wiedzę w zakresie
okoliczności wskazujących na przyjęcie, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe
nie są już aktualne,
4. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez brak podania w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego uzasadnienia faktycznego i prawnego uwzględniającego całokształt
okoliczności faktycznych mających miejsce w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, prze
de wszystkim pominięcie okoliczności złożenia przez Odwołującego
procedury samooczyszczenia w dniu 15 września 2022 r.,
5. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie
z
postępowania o udzielenie zamówienia Odwołującego, mimo że w odniesieniu do
Odwołującego winien znaleźć zastosowanie wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 ustawy
pzp,
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu
w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp z uwagi na
powinność zastosowania art. 110 ust. 2 pzp, co oznacza, że wobec
Odw
ołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z kolei decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została
podjęta z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 14 października 2022 r. polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniu jego
oferty,
2). dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując zdarzenia jakie poprzedziły
złożenie przez Odwołującego dokumentów podmiotowych w przedmiotowym postępowaniu
(postępowanie nr 5):
Dnia 6 grudnia 2018 r. między Odwołującym a Zamawiającym zawarta została
umowa nr 1000032164 z na opracowanie dokumentacji pro
jektowej gazociągu DN 500 MOP
8,4 MPa
wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla zadania inwestycyjnego „Budowa gazociągu
Skoczów- Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi
na terenie
województw małopolskiego i śląskiego, Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia
DN500 MOP 8,4
MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim, określana dalej jako „Umowa
nr 1”. Została ona zawarta w rezultacie rozstrzygnięcia „Postępowania nr 1”, w którym
Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców, przewidziane w
art. 24 ust. 5 pkt 1), 2) i 8) ustawy pzp. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy
pzp, stanowiła odpowiednik aktualnie obowiązującego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp. Postępowanie nr 1 nie przewidywało jako podstawy wykluczenia art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy
pzp, który był odpowiednikiem obecnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
W dniu 19 czerwca 2020 r. Zamawiający odstąpił od Umowy nr 1 z winy
Odwołującego. Jednak od samego początku skuteczność tego oświadczenia była
przedmiotem sporu między Stronami, który odnosił się do oceny zdarzeń zaszłych w trakcie
realizacji Umowy nr 1 oraz
odpowiedzialności każdej ze Stron za okoliczności, które
doprowadziły do odstąpienia. Prowadzone również były między Stronami, z różną
intensywnością, rozmowy w sprawie ugodowego zakończenia sporu. Pierwsza tura rozmów
zakończyła się, bez osiągnięcia porozumienia, w pierwszym kwartale 2022 r.
W dniu 21 kwietnia 2021 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego,
przyrodniczego i
zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000
Gustorzyn
–Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl,
dalej jako
„Postępowanie nr 2”), w którym Zamawiający przewidział jako podstawę
wykluczenia m.in. art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp. Podobnie jak miało to miejsce w
Postępowaniu nr 1, Postępowanie nr 2 nie przewidywało jako podstawy wykluczenia art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Na wezw
anie Zamawiającego Odwołujący złożył podmiotowe środki
dowodowe oraz
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp, tj. JEDZ, w którym
Odwołujący zaznaczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania zaznaczając odpowiedź
„NIE” w odpowiedniej pozycji formularza JEDZ (dotyczącej przesłanki wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp). W reakcji
na złożone dokumenty w dniu 30 lipca
2021 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie, w którym wskazując na okoliczności
związane z zakończeniem przed czasem uprzednio zawartej Umowy nr 1, stwierdził, że
sytuacja
taka podważa wiarygodność Odwołującego, a tym samym spełnia przesłankę,
o
której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp i w związku z powyższym wezwał
Odwołującego, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy pzp, do poprawienia dokumentu JEDZ
poprzez ws
kazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy
pzp.
Odwołujący, kwestionując konsekwentnie skuteczność odstąpienia od Umowy nr 1,
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, wskazując na brak podstaw do modyfikacji
JEDZ i skorzystania z procedur
y samooczyszczenia. Odwołujący przedstawił swoje
stanowisko oraz
ponownie złożył JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego?”, podtrzymał dotychczasową odpowiedź,
zaznaczając „NIE”. W dniu 2 września 2021 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z
Postępowania nr 2 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz o odrzucił jego ofertę
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. a) pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji
Zamawiający wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy nr 1, przyjmując, że przy jej
realizacji Odwołujący dopuścił się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych,
polegającego na niewykonaniu obowiązków umownych, wskutek czego Zamawiający
odstąpił od Umowy nr 1 z winy Odwołującego. Przedmiotowa decyzja Zamawiającego
została zaskarżona odwołaniem, zakończonym wyrokiem z dnia 25 października 2021 r. o
sygn. akt: KIO 2706/21 uwzględniającym w całości odwołanie i uchylającym decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wyroku Izba
orzekła m.in., że „zaistniałe opóźnienia w terminie realizacji (…) - nie były wyłączną winą
Odwołującego, a dokładnie Zamawiający tego nie wykazał. Niewątpliwe bowiem
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) dawały Odwołującemu podstawy do
odmiennych twierdzeń, co do zakresu poszczególnych etapów, Kamieni Milowych i terminów
ich realizacji. Jednocześnie, częsty brak konsekwencji w działaniach Zamawiającego, czyni
obraz realizacji kontraktu nie tak jednoznacznie negatywny
dla Odwołującego, jak próbował
to przedstawić, w ocenie Izby, nieskutecznie Zamawiający.” W podsumowaniu wyroku padło
stwierdzenie, że „Izba na koniec ponownie podkreśla, że nie przesądza ostatecznie o
zaistniałych okolicznościach, które były podstawą odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego, jej zadaniem jest jedynie ocena czynności Zamawiającego w kontekście
wykaz
ania przez niego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 NPzp, gdyż jak zostało to
przedstawione powyżej Zamawiający przyczynił się także w znaczny sposób do fiaska
projektu.”
Po wydaniu przedmiotowego wyroku, w dniu 3 stycznia 2022 r. Zamawiający wszczął
Postępowanie nr 3 pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania remontowego pn.: „Likwidacja wypłyceń na odcinku
eksploatacyjnym
Rojęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna, Pawłowice, Leszno) oraz odboczka
Poniec",
nr postępowania: ZP/2021/12/0133/POZ, w którym rozszerzył katalog podstaw
wykluczenia
wykonawców o niestosowane w dotychczasowych przetargach podstawy, w tym
m.in. o
podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Odwołujący złożył ofertę w
Postępowaniu nr 3, po czym nastąpiła powtórka scenariusza jaki miał miejsce w
Postępowaniu nr 2 – na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r.,
Odwołujący złożył dokumenty podmiotowe oraz JEDZ, w którym konsekwentnie w części
dotyczącej fakultatywnych podstaw odpowiedział: „NIE”, mając umocowanie do takiej
odpowiedzi powołanym wyżej wyrokiem KIO. Do JEDZ dodatkowo zostały dołączone
wyjaśnienia, opisujące okoliczności sporu i podstawy decyzji Odwołującego, co do sposobu
wypełnienia JEDZ. Zamawiający, w nawiązaniu do przedłożonego JEDZ, pismem z dnia 6
maja 2022 r. wezwał Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi
„TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 pzp. Odwołujący, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego, w piśmie z dnia 13 maja 2022 r. podtrzymał swoje
stanowisko co do sposobu wypełnienia JEDZ, powołując się m.in. na argumenty zawarte w
wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2706/21. Następnie
Zamawiający dnia 10 czerwca 2021 r. wykluczył Odwołującego z Postępowania nr 3 na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp oraz w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp. W wyniku wniesionego przez Odwołującego
odwołania od powyższej decyzji Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
18 lipca 2022 r. o sygn. KIO 1638/22 przyznała rację Zamawiającemu, uznając za
prawidłowe wykluczenie Odwołującego z postępowania.
W dniu 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający wszczął Postępowanie nr 4 pn.:
„Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla
zadania:
Budowa gazociągu DN500; MOP 8,4MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w
podziale na
2 części, w zakresie części 2: Opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: „Budowa gazociągu DN500;
MOP 8,4MPa relacji
Skoczów-Komorowice -Oświęcim – Etap IVb – odc. 4,0km od Stare
Bielsko do ZZU Wapienica
(bez ZZU)”, nr postępowania: ZP/2022/04/0060/SWI, a jego
przebieg w zakresie odniesieniu
do składania dokumentu JEDZ miał identyczny przebieg jak
w Postępowaniach nr 2 i 3. W Postępowaniu nr 4 Zamawiający również przewidział
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Zamawiający, pismem
z dnia 19 maja 202
2 r., a więc po wydaniu wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn.
akt: KIO 2706/21 w Postępowaniu nr 2, ale jeszcze przed wykluczeniem Odwołującego w
Postępowaniu nr 3, wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych oraz dokume
ntu JEDZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący,
pismem z dnia 30 maja 2022 r., przedłożył żądane dokumenty, w tym dokument JEDZ, w
którym w części poświęconej podstawom fakultatywnym wykluczenia odpowiadającym
podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp zaznaczył „NIE”, dołączając jednocześnie do
JEDZ wyjaśnienia dotyczące sporu z Zamawiającym, na analogicznej zasadzie jak w
Postępowaniu nr 2 i 3. W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2022 r.
wezwał Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy pzp. W odpowiedzi
na powyższe wezwanie, pismem z dnia 22 czerwca 2022 r., Odwołujący podtrzymał swoje
uprzednie stan
owisko wyjaśniając powody swojej decyzji. Wszystkie czynności opisane
powyżej zostały dokonane w Postępowaniu nr 4 w dacie poprzedzającej wydanie przez KIO
orzeczenia z dnia 18 lipca 2022 r. sygn. KIO 1638/22
w Postępowaniu nr 3. W tym czasie
jedynym rozst
rzygnięciem oceniającym spór między Odwołującym a Zamawiającym w
związku z realizacją Umowy nr 1 było orzeczenie KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn.
akt: KIO 2706/21, wydane w Postępowaniu nr 2, które przyznawało rację Odwołującemu co
do braku podst
aw wykluczenia z postępowania. Co prawda przedmiotowe orzeczenie
zapadło w odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jednak mając na
uwadze bardzo zbliżone przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 7 ustawy pzp,
tożsamą podstawę faktyczną, a także argumentację zawartą w uzasadnieniu
przedmiotowego wyroku Izby, odnoszącą się działań Stron podejmowanych w trakcie
realizacji
Umowy nr 1 oraz wskazującą na rodzaje uchybień ze strony Zamawiającego,
Odwołujący miał pełne podstawy do przyjęcia, że podniesione w wyroku uwarunkowania
znajdą zastosowanie także w odniesieniu do drugiej z podstaw wykluczenia, wprowadzonej
przez Zamawiającego w Postępowaniu nr 3, po niekorzystnym dla niego wyroku wydanym w
Postępowaniu nr 2. W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt:
KIO 2706/21 Izba orzekła m.in., że „zaistniałe opóźnienia w terminie realizacji (…) - nie były
wyłączną winą Odwołującego, a dokładnie Zamawiający tego nie wykazał. Niewątpliwe
bowiem postanowienia opi
su przedmiotu zamówienia (OPZ) dawały Odwołującemu
podstawy do
odmiennych twierdzeń, co do zakresu poszczególnych etapów, Kamieni
Milowych i terminów ich realizacji. Jednocześnie, częsty brak konsekwencji w działaniach
Zamawiającego, czyni obraz realizacji kontraktu nie tak jednoznacznie negatywny dla
Odwołującego, jak próbował to przedstawić, w ocenie Izby, nieskutecznie Zamawiający.” W
podsumowaniu wyroku padło stwierdzenie, że „Izba na koniec ponownie podkreśla, że nie
przesądza ostatecznie o zaistniałych okolicznościach, które były podstawą odstąpienia od
umowy przez
Zamawiającego, jej zadaniem jest jedynie ocena czynności Zamawiającego w
kontekście wykazania przez niego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 NPzp, gdyż jak zostało
to przedstawione
powyżej Zamawiający przyczynił się także w znaczny sposób do fiaska
projektu.” Wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 lipca 2022 r. sygn.
KIO 1638/22
w zakresie Postępowania nr 3 spowodowało zmianę sytuacji prawnej
Odwołującego. Odwołujący uznał, że zapadłe orzeczenie ma znaczenie szersze i w praktyce
rzutować będzie na ocenę podstaw fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy pzp w innych
postępowaniach i w związku z powyższym zmienił dotychczasowe
stanowisko i uznając, że odstąpienie od Umowy nr 1 mogło stanowić podstawę wykluczenia
Odwołującego, podjął działania w zakresie self-cleaningu, a także dodatkowo ponowił
działania celem zawarcia z Zamawiającym porozumienia dotyczącego kwestii rozliczeń i
roszczeń cywilnoprawnych związanych z odstąpieniem od Umowy nr 1. Wobec powyższego
Odwołujący pismem z dnia 18 lipca 2022 r. złożył korektę dokumentu JEDZ wraz procedurą
self-cleaning. W zaktualizowanym
JEDZ Odwołujący na pytanie: Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi:
„TAK” oraz załączył do JEDZ dokumenty mające potwierdzać przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia (self-cleaning).
Pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy pzp. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiający wskazał, że aktualizacja
JEDZ oraz wykazanie podjęcia środków, które miałyby potwierdzać rzetelność Odwołującego
(samooczyszczenie) zostały przedłożone przez Odwołującego już po upływie terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 15 czerwca 2022 r. Ponadto
według Zamawiającego „podjęte przez Wykonawcę czynności i działania zmierzające do
samooczyszczenia mają wyłącznie charakter pozorny, a tym samym nie są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, a w konsekwencji uznania, że Wykonawca nie podlega
wykluczeniu”. Odwołujący w dniu 29 sierpnia 2022 r. wniósł odwołanie od przedmiotowej
decyzji. Wyrokiem
z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) Izba oddaliła
odwołanie. W uzasadnieniu Izba w zakresie zarzutów dotyczących braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp uznała,
że „zmiana oświadczenia w JEDZ dokonana przez Wykonawcę po terminie i w sposób
modyfikujący oświadczenie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego nie mogła być uznana
za zgodną z przepisami i dopuszczalną na gruncie przepisów Ustawy. (…). Istotnym
pozostawało natomiast ustalenie, czy modyfikacja wcześniejszych oświadczeń w JEDZ była
dopuszczalna w okolicznościach, jakie towarzyszyły ich składaniu w toku postępowania, w
szczególności po zmianie sytuacji jaka dla Wykonawcy powstała w wyniku orzeczenia KIO z
lipca 2022 r. (…), Izba uznała, iż przepis art. 126 ust. 3 ustawy nie mógł mieć zastosowania.
W szczególności należy zauważyć, iż wprawdzie w odwołaniu pojawia się argument
związany z możliwością samodzielnego złożenia aktualnego oświadczenia przez wykonawcę
w oparciu o art. 126 ust. 3 Ustawy, to jednak nie ma
w odwołaniu zarzutu braku wezwania
przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych środków
dowodowych. (…). Tym samym Izba oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie miała podstaw do formułowania ocen w odniesieniu do przebiegu badania
i weryfikacji podmiotowej Wykonawcy i odniosła się wyłącznie do oceny końcowej i
uzasadnienia, jakie wskazał Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania. (….). W ocenie składu orzekającego nie wpływa na sytuację Wykonawcy w
postępowaniu zmiana oświadczenia JEDZ dokonana po wydaniu wyroku z dnia 18.07.2022
r. w sprawie KIO 1638/22. Odwołujący upatruje w tej okoliczności uzasadnienia dla uznania,
iż jego oświadczenie w JEDZ stało się nieaktualne, a tym samym dopuszczalne miałoby być
jego zastąpienie nowym oświadczeniem w trybie art. 126 ust. 3 Ustawy. W ocenie składu
orzekającego taka podstawa nie zaistniała. (…). Ponieważ przepisy Ustawy traktują
oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy jako podmiotowe środki dowodowe
(opisane w rozdziale 2 oddział 4), to nawet przyjmując odmienną ocenę prawną wyłączenia
jakie zostało poczynione w definicji podmiotowego środka dowodowego, w ocenie składu
o
rzekającego również okoliczności podniesione w odwołaniu nie uzasadniałyby stwierdzenia,
że oświadczenia w JEDZ utraciły w toku postępowania swoją aktualność. Zasadniczą
przeszkodą stanowiło bowiem stwierdzenie, że sytuacja faktyczna Wykonawcy istniejąca tak
na dzień składania pierwszego oświadczenia w JEDZ, jak również na moment jego
utrzymania na wezwanie Zamawiającego, a następnie skorygowanego z inicjatywy samego
Wykonawcy, nie uległa zmianie. W szczególności takiej zmiany nie determinował wyrok KIO
z l
ipca 2022 r., który wyłącznie zawierał ocenę prawną w kontekście wypełnienia przesłanki z
art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Okoliczności dotyczące wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego nie uległy na skutek tego wyroku zmianie, a sama ocena organu
orzekającego w żaden sposób nie wpływała na możliwość wypełnienia oświadczenia w
JEDZ
zgodnie z instrukcją. (…). Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, iż
w sytuacji,
gdy doszło do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
okoliczność ta uzasadniała zaznaczenie odpowiedzi TAK, co Odwołujący uczynił w sposób
nieskuteczny
dopiero po wyroku Izby. Tym samym cała procedura samooczyszczenia nie
mogła wywoływać skutku dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła
zatem potrzeba
szczegółowej oceny środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym
zakresie odstąpiła od przedstawienia swojego stanowiska”. Wyrok KIO z dnia 13 września
2022 r. o sygnaturze akt
KIO 2252/22 w dniu 10 października 2022 r. został zaskarżony
prze
z Odwołującego do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania skarga nie
zosta
ła rozpatrzona.
Odnosząc się do ciągu zdarzeń, które miały miejsce w Postępowaniu nr 5 Odwołujący
wskazał, że po złożeniu przez Odwołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 20 maja
2022 r. wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, wymienionych w Rozdziale XII SWZ, oraz złożenia oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z
dnia 2 czerwca
2022 r., Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe oraz
oświadczenie JEDZ. W złożonym JEDZ w części poświęconej podstawom fakultatywnym
wykluczenia
odpowiadającym podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, w odpowiedzi na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Odwołujący zaznaczył „NIE”. W dalszej kolejności Zamawiający
pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
pzp wezwał Odwołującego
do poprawienia JEDZ po
przez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do
przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem,
zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie,
pismem z dnia
28 czerwca 2022 r., Odwołujący podtrzymał swoje uprzednie stanowisko
wyjaśniając powody swojej decyzji. Następnie po wydaniu wyroku z dnia 18 lipca 2022 r.
sygn. KIO 1638/22 (dot. Postępowania nr 3), Odwołujący w dniu 18 lipca 2022 r. przedłożył
nowy JEDZ z procedurą self-cleaning, analogicznie jak w Postępowaniu nr 4 i o tej samej
treści co w Postępowaniu nr 4. Równolegle prowadzone przez Strony negocjacje
doprowadziły w dniu 2 sierpnia 2022 r. do zawarcia porozumienia na mocy, którego
Zamawiający i Odwołujący uregulowali wzajemne roszczenia. Odwołujący uznał skuteczność
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy nr 1, uznał swoją winę w doprowadzeniu do
rozwiązania Umowy nr 1, zobowiązał się do zapłaty z tego tytułu kary umownej, a także
zrzekł się odsetek od należnego Odwołującemu wynagrodzenia. Z kolei Zamawiający w
ramach zwartego porozumienia zobowiązał się do zapłaty wynagrodzenia za prace
wykonane w ramach Umowy nr 1 w wysokości wskazanej w porozumieniu. W porozumieniu
znalazło się potwierdzenie polubownego zakończenia wszelkich sporów związanych z
Umową nr 1 lub wynikających z Umowy nr 1, w tym końcowe rozliczenie wynagrodzenia
umownego i zrzeczenie się ewentualnych dalej idących roszczeń. Dodał, że porozumienie z
dnia 2 sierpnia 2022 r. zostało przez Strony wykonane (doszło do skutecznej kompensaty
roszczeń). Zawarcie w dniu 2 sierpnia 2022 r. porozumienia w opinii Odwołującego stanowiło
okoliczność uzasadniającą aktualizację części złożonych w Postępowaniu nr 5
podmiotowych środków dowodowych, wobec czego pismem z dnia 15 września 2022 r.
Odwołujący ponownie złożył zaktualizowane oświadczenie JEDZ, w którym na pytanie: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
udzieli
ł odpowiedzi: „TAK”. W ślad za oświadczeniem JEDZ zostały złożone zaktualizowane
dokumenty mające potwierdzać przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (self-
cleaning).
Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający, powołując się
na wyrok z d
nia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), zapadły w oparciu o stan
faktyczny dot. Postępowania nr 4, stanął na stanowisku, że skoro w Postępowaniu nr 5
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do poprawienia
i uzup
ełnienia oświadczenia JEDZ w takim samym zakresie jak w Postępowaniu nr 4,
którego dot. wyrok z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), to tezy postawione w
ww. wyroku odnoszą się w całej rozciągłości do Postępowania nr 5. Odwołujący nie zgadza
się ze stanowiskiem Zamawiającego jakoby tezy wyrażone w wyroku KIO dot. Postępowania
nr 4 miały zastosowanie w pełnej rozciągłości w odniesieniu do Postępowania nr 5. Zwrócił
uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO
2252/22) wcale nie wskazuje maksymalnego terminu na złożenie aktualizacji JEDZ i
dokonanie samooczyszczenia. W wyroku pada jedynie stwierdzenie, że zmiana
oświadczenia JEDZ dokonana została po terminie (vide str. 8 wyroku KIO z dnia 13 września
2022 r., sygn.
akt: KIO 2252/22). Z kolei Zamawiający w Informacji o wykluczeniu z
postępowania i odrzuceniu oferty z dnia 14 października 2022 r. wywodzi jakoby
ostatecznym
terminem na poprawienie JEDZ i dokonanie procedury samooczyszczenia był
termin wskazany
przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 20 czerwca 2022 r. kierowanym
do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł, że istnieje cały szereg orzeczeń i poglądów doktryny, które
pozostają w sprzeczności z tezami prezentowanymi przez Zamawiającego jakoby
maksymalny termin na złożenie aktualizacji JEDZ i przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia był wskazywany przez Zamawiającego i wynikał z jego wezwania. I tak
zgodnie z poglądem wyrażonym przez A. Gawrońską-Baran [w:] E. Wiktorowska, A.
Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 110: „Do przywołanego wyroku TS z 14.01.2021 r., C-
387/19, odwołuje się także KIO w swoim orzecznictwie (KIO 2348/21). W rozpoznawanej
sprawie KIO w ślad za wyrokiem TSUE uznała zarzut co do bezprawności zainicjowania
przez zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia
samooczyszczenia, za niezasadny. Izba zauważyła, że ani przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych, ani SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają regulacji
odnośnie terminu dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia lub
ograniczenia
co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy wykonawcy.” W
powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości, Trybunał w sprawie C-387/19 mającej za
przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie
prejudycjalnym, złożony przez Raad van State (radę stanu, Belgia) postanowieniem z dnia 7
maja 2019 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 17 maja 2019 r., w postępowaniu RTS
infra
BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA przeciwko Vlaams Gewest, orzekł, że
„Art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, zmienionej
rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, należy interpretować w ten sposób, że stoi on
na przeszkodzie
praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest
zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub
oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej
rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której
mowa w art.
57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170,
w sytuacji gdy
obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych,
ani
z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej
rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi,
jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających
zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został
powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.” Wskazał, że polskie przepisy krajowe
nie określają jednoznacznie momentu, do kiedy procedura self-cleaning winna być złożona,
poza tym termin ten nie wynika również z dokumentów zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Powołał się na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r. sygn. KIO 2348/21.
Powołał się na publikację zatytułowaną: Który moment najlepszy na self-cleaning?
https://www.traple.pl/2018/08/10/ktory-moment-najlepszy-na-selfcleaning/#_ftnref12.
Powołał
się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 oraz wyrok z dnia 18
stycznia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1811/18, (LEX
nr 2669138), Sądu Okręgowego w
Warszawie.
W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że self-cleaning dokonany przez
Odwołującego w dniu 18 lipca 2022 r. (w związku z wydaniem wyroku KIO z dnia 18 lipca
2022 r. o sygn. KIO 163
8/22), a następnie w dniu 15 września 2022 r. (w związku z
podpisaniem porozumienia
z dnia 2 sierpnia 2022 r.) został zrealizowany w terminie.
Odwołujący podniósł, że nie ma uzasadnienia dla stawiania znaku równości między
stanem faktycznym
i prawnym dotyczącym Postępowania nr 4 oraz stanem faktycznym
i
prawnym dotyczącym Postępowania nr 5. Stanowisko Izby wyartykułowane w wyroku KIO
z
dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) nie może być wprost stosowane do
sytuacji zaistniałej w Postępowaniu nr 5. Zauważył, że Strony w dniu 2 sierpnia 2022 r.
zawarły porozumienie na mocy, którego Zamawiający i Odwołujący uregulowali wzajemne
roszczenia.
Odwołujący uznał skuteczność odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy nr
1, uznał swoją winę w doprowadzeniu do rozwiązania Umowy nr 1, zobowiązał się do zapłaty
z tego tytułu kary umownej, a także zrzekł się odsetek od należnego Odwołującemu
wynagrodzenia. Z kolei
Zamawiający w ramach zawartego porozumienia zobowiązał się do
zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane w ramach Umowy nr 1 w wysokości wskazanej w
porozumieniu. W
porozumieniu znalazło się potwierdzenie polubownego zakończenia
wszelkich sporów związanych z Umową nr 1 lub wynikających z Umowy nr 1, w tym końcowe
rozliczenie
wynagrodzenia umownego i zrzeczenie się ewentualnych dalej idących roszczeń.
Dodał, że porozumienie z dnia 2 sierpnia 2022 r. zostało przez Strony wykonane (doszło do
skutecznej
kompensaty roszczeń). Okoliczność ta w ocenie Odwołującego uzasadniała
aktualizację części złożonych w Postępowaniu nr 5 podmiotowych środków dowodowych,
wobec czego pismem z dnia 15
września 2022 r. Odwołujący ponownie złożył
zaktualizowane oświadczenie JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamaw
iającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Udzielił odpowiedzi: „TAK”. W
ślad za oświadczeniem JEDZ zostały złożone zaktualizowane dokumenty mające
potwierdzać przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (self-cleaning). W ramach
postępowania nr 4 Odwołujący nie zdążył złożyć aktualizacji JEDZ wraz z procedurą
samooczyszczenia uwzg
ledniające okoliczności zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia
2022 r.
Okoliczność ta nie była przedmiotem rozważań Izby zapadłych w wyroku z dnia 13
września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22). Odwołujący wskazał, że spełnił wymagania
wynikające z przepisów prawa, z orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, albowiem
procedurę self-cleaning złożył wraz z zaktualizowanym dokumentem JEDZ (w tym samym
czasie) i to dobrowolnie, w
szczególności bez wezwania ze strony Zamawiającego, przed
wykluczeniem z
postępowania, niezwłocznie po zmianie okoliczności wpływających na
dokonanie aktualizacji dokumentów. Podniósł, że wbrew bowiem temu co wynika z treści
wykluczenia Odwołującego z postępowania przedłożenie skorygowanego dokumentu JEDZ
wraz z
procedurą self-cleaning zarówno w dniu 18 lipca 2022 r., a następnie w dniu 15
września 2022 r., nie stanowiło spóźnionej reakcji Odwołującego na wezwanie z dnia 20
czerwca 2022 r.,
lecz samodzielną decyzję Odwołującego, wynikającą w przypadku
aktualizacji z dnia 18 lipca 2022 r. z za
padłego wyroku KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. KIO
1638/22, w przypadku
aktualizacji z dnia 15 września 2022 r. z zawartego między Stronami
porozumienia z dnia 2
sierpnia 2022 r. Odwołujący ma prawo dokonać zmiany oceny
swojego dotychczasowego
postępowania aż do momentu wykluczenia z postępowania.
Odwołujący ma również prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wydany przez Krajową
Izb
ę wyrok, a następnie podpisane przez Strony porozumienie, co uczynił w przedmiotowym
Postępowaniu nr 5.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że mimo dwukrotnego złożenia
aktualizacji JEDZ, w części poświęconej fakultatywnym podstawom wykluczenia,
odpowiadającym podstawie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, gdzie w odpowiedzi na
pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Odwołujący zaznaczył „TAK” oraz przedłożył procedurę
samooczyszczenia,
Zamawiający w ogóle nie przystąpił do oceny, czy podjęte przez
Odwołującego czynności, w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania
jego rzetelności – zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy pzp. Podniósł, że zaniechanie dokonania
oceny złożonego samooczyszczenia Zamawiający zdaje się legalizować powołując w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z dnia 14 października 2022 r. wyrok KIO z dnia 13 września
2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), z
którego wynika, że „cała procedura samooczyszczenia
nie mogła wywoływać skutku dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła
zatem potrzeba szczegółowej oceny środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym
zakresie odstąpiła od przedstawienia swojego stanowiska”. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dni
a 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22), przyjmując, że wyrok KIO z dnia
18 lipca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1638/22) nie wpływał na sytuację Odwołującego, wobec
czego nie była dopuszczana zmiana oświadczenia JEDZ, uznała, że złożona procedura
samooczy
szczania jest nieskuteczna jako złożona po termie, wobec czego Izba odstąpiła od
merytorycznej oceny zarzutów dot. spełniania przez Odwołującego przesłanek art. 110 ust. 2
ustawy pzp.
Zaznaczył, że Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem KIO w tym zakresie,
dlatego też w dniu 10 października 2022 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych została złożona skarga na orzeczenie
KIO. Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z Postepowania nr 5 opiera
w
całości na wyroku, który zapadł w odniesieniu do Postepowania nr 4. Podkreślił, że
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) dot.
Postępowania nr 4 nie odnosiła się do wszystkich okoliczności, które miały miejsce w
ramach Postępowania nr 5 i dawały podstawę do dokonania aktualizacji JEDZ, w tym Izba w
ogóle nie poruszała kwestii zawarcia przez Strony porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r.
kończącego spór dot. realizacji Umowy nr 1. W opinii Odwołującego przedłożenie
skorygowanego dokumentu JEDZ wraz z procedurą self-cleaning zarówno w dniu 18 lipca
2022 r., a następnie w dniu 15 września 2022 r., nie było spóźnione, bowiem Odwołujący ma
prawo dokonać zmiany oceny swojego dotychczasowego postępowania aż do momentu
wykluczenia z
postępowania. Uprawnienie Odwołującego do dokonania aktualizacji JEDZ i
złożenia samooczyszczenia oznacza obowiązek po stronie Zamawiającego do dokonania
oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, w ramach samooczyszczenia, są
wysta
rczające do wykazania jego rzetelności – zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy pzp, czego
Zamawiający w przypadku Postępowania nr 5 bezprawnie zaniechał.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania wskazał, że powołując się na A. Gawrońska-Baran [w:]
E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 126.:
„Zamawiający, wyrażając
zamiar skorzystani
a z uprawnienia określonego w ust. 3, powinien mieć uzasadnione
wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę podmiotowych
środków dowodowych. O uzasadnionej wątpliwości, w zależności od konkretnego stanu
faktyc
znego, możemy mówić np. wówczas, gdy z informacji medialnej czy informacji
przekazanej przez inny
ch wykonawców wynika, że istnieje ryzyko udzielenia zamówienia
wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu
lub zaszły wobec niego podstawy wykluczenia. Z tego też tytułu zamawiający może w
każdym czasie wezwać wykonawcę do przedłożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia”. Zamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego w trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp, choć okoliczności faktyczne
wskazywały, a Zamawiający posiadał wiedzę w tym zakresie, że złożone uprzednio
dokumenty pozostają już nieaktualne.
Podniósł, że w wyniku wydania orzeczenia KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO
1638/22 i podjętej decyzji Odwołującego o dalszym sposobie postępowania dotychczas
złożony przez Odwołującego dokument JEDZ przestał być aktualny. Po drugie wskazał, że
podpisanie między Stronami porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. dot. Umowy nr 1 również
implikowało konieczność aktualizacji JEDZ i ponownego złożenia procedury
samooczyszczen
ia. W tej sytuacji Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 3 pzp winien
wezwać Odwołującego do aktualizacji dokumentów. Odwołujący nie czekając na
przedmiotowe
wezwanie, z własnej inicjatywy, już w dniu wydania wyroku KIO z dnia 18 lipca
2022 r., sygn. akt:
KIO 1638/22, złożył nowy dokument JEDZ, aktualny na dzień jego
złożenia, wraz z procedurą self-cleaningu. Następnie po raz kolejny w dniu 15 września 2022
r.
Odwołujący również samodzielnie złożył zaktualizowany JEDZ i ponownie dokonał self-
cleaningu. Odw
ołujący przyjął, że jeśli musi wykonać określoną czynność na wezwanie
Zamawiającego, to tym bardziej może to zrobić z własnej inicjatywy, zamiast wnosić
odwołanie do Prezesa KIO na zaniechanie wezwania ze strony Zamawiającego podjętego w
trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp,
zwłaszcza że zawarta w informacji o wykluczeniu
argumentacja Zamawiającego wskazuje, że Zamawiający nie brał pod uwagę zastosowania
tego przepisu.
Podkreślił, że pierwotny JEDZ nie zawierał błędów (w rozumieniu art. 128 ust.
1 pzp), co pot
wierdzało ówcześnie wydane orzeczenie KIO z dnia 25 października 2021 r. o
sygn. akt: KIO 2706/21, lecz
na skutek wydania drugiego wyroku KIO, a następnie w wyniku
podpisania porozumienia przez
Strony w dniu 2 sierpnia 2022 r., stał się nieaktualny w
rozumieniu art. 126 ust. 3 ustawy pzp. Tym samym
w ocenie Odwołującego zachodziła
potrzeba aktualizacji złożonych dokumentów w trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp.
O
dnośnie zarzutu 4 odwołania podniósł, że w dniu 14 października 2022 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzuceniu oferty Odwołującego. W zawiadomieniu Zamawiający skupił się
wyłącznie na fakcie wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 13 września
2022 r. o sygnaturze akt: KIO 2252/22 oraz na przedstawieniu stanu faktycznego do dnia 18
lipca 2022 r., w którym to dniu został wydany wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r. o sygn. KIO
1638/22, z kolei Odwołujący w tym samym dniu (18 lipca 2022 r.) przedłożył nowy JEDZ z
pierwszą procedurą self-cleaning. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z
postępowania i odrzuceniu oferty pominął całkowicie fakt, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. doszło
do zawarcia porozumienia na mocy, którego Zamawiający i Odwołujący uregulowali
wzajemne
roszczenia związane z realizacją Umowy nr 1. Odwołujący uznał skuteczność
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy nr 1, uznał swoją winę w doprowadzeniu do
rozwiązania Umowy nr 1, zobowiązał się do zapłaty z tego tytułu kary umownej, a także
zrzekł się odsetek od należnego Odwołującemu wynagrodzenia. Z kolei Zamawiający, w
ramach zawartego
porozumienia, zobowiązał się do zapłaty wynagrodzenia za prace
wykonane w ramach Umowy
nr 1 w wysokości wskazanej w porozumieniu. W porozumieniu
znalazło się potwierdzenie polubownego zakończenia wszelkich sporów związanych z
Umową nr 1 lub wynikających z Umowy nr 1, w tym końcowe rozliczenie wynagrodzenia
umownego i
zrzeczenie się ewentualnych dalej idących roszczeń. W opinii Odwołującego
zawarcie porozumienia stanowiło okoliczność uzasadniającą aktualizację części złożonych
w
Postępowaniu nr 5 podmiotowych środków dowodowych, wobec czego pismem z dnia 15
września 2022 r. Odwołujący ponownie złożył zaktualizowane oświadczenie JEDZ wraz
z
procedurą samooczyszczenia (self-cleaning). Podniósł, że Zamawiający dokonując
badania i oceny oferty Odwołującego dokonał uproszczenia stanu faktycznego mającego
miejsce w
Postępowaniu nr 5 przyjmując, że okoliczności faktyczne dotyczące Postępowania
nr 5 są tożsame z okolicznościami faktycznymi dotyczącymi Postępowania nr 4, wobec
czego rozstrzygnięcie wynikające z wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn. akt: KIO
2252/22) znajd
zie zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Odwołujący podkreślił,
że w ramach postępowania nr 4 Odwołujący nie zdążył złożyć aktualizacji JEDZ wraz z
procedurą samooczyszczenia uwzgledniającą okoliczności zawarcia porozumienia z dnia 2
sierpnia 2022
r. Okoliczność zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. nie była w
ogóle przedmiotem rozważań Izby zapadłych w wyroku z dnia 13 września 2022 r. (sygn.
akt: KIO 2252/22 ), wobec czego Zamawiający nie był uprawniony do pominięcia tej
okoliczności przy decyzji dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty.
Odnośnie zarzutu 5 odwołania wskazał, że na skutek bezprawnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że do aktualizacji JEDZ w zakresie podstawy wykluczenia, o której mowa
w art. 1
09 ust. 1 pkt 7 pzp, doszło po terminie, Zamawiający całkowicie odstąpił od oceny czy
podjęte przez Odwołującego czynności (z dnia 18 lipca 2022 r. oraz z dnia 15 września 2022
r.), w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Zaznaczył, że jako rażące naruszenie ze strony Zamawiającego jawi się całkowite
pominięcie okoliczności, że Strony w dniu 2 sierpnia 2022 r. zawarły porozumienie na mocy,
którego Zamawiający i Odwołujący uregulowali wzajemne roszczenia związane z realizację
Umowy nr 1.
Porozumienie definitywnie zakończyło spór między Zamawiającym, a
Odwołującym, na drodze cywilnej. Zawarcie porozumienia uzasadniało aktualizację części
złożonych w Postępowaniu nr 5 podmiotowych środków dowodowych, wobec czego pismem
z dnia 15 września 2022 r. Odwołujący ponownie złożył zaktualizowane oświadczenie JEDZ,
w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcze
śniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi: „TAK”. W ślad za oświadczeniem JEDZ zostały
złożone zaktualizowane dokumenty mające potwierdzać przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia (self-cleaning). W ramach
postępowania nr 4 Odwołujący nie zdążył
złożyć aktualizacji JEDZ wraz z procedurą samooczyszczenia uwzgledniające okoliczności
zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. W
Postępowaniu nr 5 doszło do złożenia
aktualizacji JEDZ wraz z procedurą samooczyszczenia Odwołujący jeszcze przed
wykluczeniem z postępowania, niezwłocznie po zmianie okoliczności wpływających na
dokonanie aktualizacji dokumentów, dokonał aktualizacji JEDZ i złożył procedurę self-
cleaning. Odwołujący miał prawo dokonać aktualizacji, z kolei Zamawiający miał obowiązek
ocenić te czynności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postepowania skupił się wyłącznie na tezach postawionych przez KIO w wyroku z dnia 13
września 2022 r. (sygn. akt: KIO 2252/22) całkowicie pomijając fakt, że Odwołujący złożył
kolejną w postępowaniu procedurę samooczyszczenia. W ocenie Odwołującego
przedmiotowa decyzja była błędna, albowiem z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu dokonane aktualizacje JEDZ wraz z przedłożeniem procedury samooczyszczenia
nie były spóźnione, wobec czego Zamawiający winien zastosować wobec Odwołującego
wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 ustawy pzp, co skutkowałoby brakiem decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania nr 5 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp.
W zakresie zarzutu 6 odwołania wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego jest
konsekwencją bezprawnego wykluczenia Odwołującego z Postępowania nr 5. W opinii
Odwołującego decyzja o wykluczeniu była niezasadna z uwagi na nieuwzględnienie przez
Zamawiającego art. 110 ust. 2 ustawy pzp, a więc konsekwentnie również decyzja
o
odrzuceniu oferty nie powinna się ostać.
W dniu 4 listopada 2022 r.
Przystępujący po stronie Zamawiającego ANTEA POLSKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2809/22 złożył pismo
procesowe przedstawiające argumentację faktyczną i prawną z wnioskiem o oddalenie
odwołania.
W dniu 7 listopada 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie
KIO 2798/22,
w której oświadczył, że uwzględnia zarzut 4 odwołania, a w pozostałym
zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył również odpowiedź na odwołanie
w sprawie KIO 2809/22
wnosząc o oddalenie odwołania. W złożonych pismach oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 7 listopada 2022 r. Odwołujący MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie
o
sygn. akt KIO 2809/22 złożył pismo procesowe przedstawiające argumentację odnoszącą
się do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego ANTEA.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania Odwołujący ANTEA
oświadczył, że podtrzymuje zarzut 1 i 2 w zakresie pani Joanny Kawuli i Joanny Kobyleckiej.
Wycofuje zarzut 3 i 4 oraz podtrzymuje zarzuty 5 i 6 wyłącznie w zakresie ww. osób.
Ponadto, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części niewycofanej
przez Odwołującego. Przystępujący ACE nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania w części niewycofanej.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie
zawiera
ją braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
któregokolwiek odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie:
- w sprawie o sygn. akt KIO 2798/22:
ACE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu
- w sprawie o sygn. akt KIO 2809/22:
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach,
ACE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu.
Natomiast po stronie Odwołującego:
- w sprawie o sygn. akt KIO 2798/22:
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe: Przystępującego ANTEA w sprawie
KIO 2809/22 oraz
Odwołującego MGGP w sprawie KIO 2809/22.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
KIO 2798/22
W przedmiotowej sprawie Kr
ajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie
z
którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Odwołujący wycofał w części zarzuty a Zamawiający
uwzględnił odwołanie w części niewycofanej. Natomiast uczestnik postępowania, który
przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego oświadczył na
posiedzeniu, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu przez Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww.
przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r., poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2809/22
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie
podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem XI SWZ: PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART.
109 USTAWY:
„1. Z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy
Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7, 8 i 9 Ustawy. Uwaga: 1) Ocena czy
Wykonawca nie p
odlega wykluczeniu z ww. powodów zostanie dokonana na podstawie
oświadczeń zawartych w Jednolitym dokumencie (Załącznik nr 3 do SWZ), sporządzonym
i
przesłanym Zamawiającemu w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VIII
SWZ powyżej.”
Wykonawca MGGP na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r, w trybie art. 126
ust. 1 ustawy pzp w dniu 2 czerwca 2022 r.
złożył dokument JEDZ, w którym na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:”
odpowiedział NIE.
Pismem z dnia 20 czerwca
2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust.
1 i 4 ustawy pzp do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów: „(…) W dniu 03.06.2022 r.
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca złożył JEDZ, w którym w Części III
„Podstawy wykluczenia”, pkt C: podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na postawione pytanie: Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? została wskazana
odpowiedź „NIE”. Dodatkowo Wykonawca przedłożył z ostrożności wyjaśnienia, aby nie
narażać się na ewentualne zarzuty przedstawienia informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd w zakresie okoliczności objętymi oświadczeniami zawartymi w treści
JEDZ. W tym miejscu należy wskazać, iż Zamawiający zidentyfikował umowy, które w
okresie ostatnich trzech lat od daty złożenia ww. JEDZ zostały rozwiązane przed czasem,
lub w których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. Do takich
umów, w ww. okresie, należy umowa o nr 1000032164 dotyczącą „Opracowania
dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjn
ego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-
Komorowice-
Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie
województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP
8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim”. W efekcie braku Przedmiotu Umowy,
bardzo niskiego zaawansowania prac projektowych oraz licznych wad, a także bardzo
istotne znaczenie strategiczne projektu dla bezpieczeństwa energetycznego południowej
części kraju, Zamawiający w dniu 19.06.2020 r. odstąpił od umowy z winy Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznaje, że ww. odstąpienie od Umowy spełnia
przesłankę, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Ustawy. Mając na uwadze
powyższe, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy wzywa Wykonawcę
do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wc
ześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy. (…) Ww.
oświadczenia i dokumenty należy dostarczyć w terminie do dnia 29 czerwca 2022 roku drogą
elektroniczną za pośrednictwem korespondencji obsługiwanej przez Portal Zakupowy
(https://gazsystem.eb2b.com.pl/) lub na adres
– email: jan.wielowieyski@gaz-system.pl z
dopiskiem: „ZP/2022/03/0036/TAR – dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1
i 4 ustawy.
”
Pismem z dnia 28
czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał m.in., że wobec niego „nie zachodzą
żadne przesłanki wykluczenia określone przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu
o
zamówieniu, stąd złożone przez Wykonawcę oświadczenie w formularzu JEDZ jest
prawidłowe.”
Pismem z dnia 1
8 lipca 2022 r. Wykonawca MGGP wskazał: „W nawiązaniu do Państwa
pisma z dnia 20 czerwca 2022 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych oraz odpowiedzi MGGP S.A. z dnia 28 czerwca 2022 r., w związku z
wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie sygn. akt: 1638/22 z dnia 18 lipca 2022 r. i
wynikającą z niego, a dokonaną przez Krajową Izbę oceną okoliczności wykonywania
umowy z dnia 6
grudnia 2018 r. o numerze 1000032164 zawartej pomiędzy Operatorem
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. a MGGP S.A. na opracowanie dokumentacji
projektow
ej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów – Komorowice –
Oświęcim – Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie
województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP
8,4 MPa relacji
Skoczów – Komorowice – Oświęcim, niniejszym składamy korektę
dokumentu JEDZ wraz procedurą self-cleanig. Złożenie przedmiotowych dokumentów nie
stanowi uznania roszczeń GAZ-SYSTEM S.A., związanych z ewentualnym nienależytym
wykonywaniem przedmiotowej umow
y oraz odstąpieniem od umowy przez GAZ-SYSTEM
S.A. MGGP S.A. zastrzega sobie prawo do wniesienia skargi na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej jak również wytoczenia powództwa do sądu powszechnego. Czynności objęte
niniejszym pismem zostają podjęte w następstwie stanu prawnego jaki tymczasowo zaistniał
w związku z wydaniem przez Krajową Izbę powołanego wyżej orzeczenia i który to wyrok
wskazał na odmienną, od przyjętej przez MGGP S.A., ocenę stanu faktycznego w zakresie
realizacji umowy. Z uwagi na moc wiążącą przedmiotowego wyroku MGGP S.A.
dostosowuje się do jego treści, zachowując prawo do kwestionowania oceny zawartej w
przedmiotowym orzeczeniu. Działania opisane w procedurze self-cleaningu zostały podjęte z
ostrożności i nie oznaczają akceptacji zarzutów stawianych przez GAZ-SYSTEM S.A. Ich
zastosowanie służy eliminacji i ograniczeniu na przyszłość ewentualnych ryzyk związanych z
projektami o podwyższonym ryzyku realizacyjnym.”
Do pisma Wykonawca
załączył JEDZ, gdzie na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat:” odpowiedział TAK i wskazał, że przedsięwziął środki
w
celu samooczyszczenia, które stanowią załącznik do JEDZ.
Ponownie w dniu 15 września 2022 r. Odwołujący złożył oświadczenie JEDZ j. w. oraz
samooczyszczenie.
W dniu 14 października 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o odrzuceniu
oferty Odwołującego: „Zamawiający działając na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
wyklucza z postępowania Wykonawcę MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33 – 100 Tarnów
oraz działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca
jego ofertę. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ (rozdział XI.1 SWZ) Zamawiający
wskazał jako jedną z podstaw wykluczenia z postępowania przepis art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu, (…) Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 2
ustawy Pzp
(…) W dniu 20 maja 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jednolitego Europejskiego
Dokumentu
Zamówienia („JEDZ”). W dniu 31 maja 2022 r. Wykonawca przedłożył
podmiotowe środki dowodowe oraz JEDZ. Zgodnie z dokumentem JEDZ w odpowiedzi na
pytanie mające na celu ustalenie czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje? Wykonawca
zaznaczył odpowiedź „NIE”. Wraz z JEDZ Wykonawca przedłożył
dodatkowe wyjaśnienia, w których oświadczył, że realizował na rzecz Zamawiającego
umowę nr 1000032164 z dnia 06.12.2018 r. na opracowanie dokumentacji projektowej
gazociągu DN 500 MOP 8,4 MPa wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla zadania
inwestycyjnego „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim- Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego,
Etap
III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim” („Umowa”). Wykonawca wyjaśnił, że 25 września 2020 r. złożył Zamawiającemu
odstąpienie od ww. Umowy, przy czym zaznaczył również, że w dniu 19 czerwca 2020 r. od
Umowy
odstąpił Zamawiający. Wykonawca uznał jednak, że wcześniejsze odstąpienie
Zamawiającego od Umowy nie wywołuje skutków prawnych, jako pozbawione podstawy
faktycznej i prawnej.
W dniu 20 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia i
uzupełnienia oświadczenia stanowiącego
potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
Postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie Wykonawca był zobowiązany złożyć w formie
jednolitego dokumentu (JE
DZ). Powyższe wezwanie wynikało z faktu, iż Wykonawca, w
oświadczeniu JEDZ oświadczył, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia opisana
w przepisie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, a
jednocześnie odniósł się do umowy nr
1000032164,
która była zawarta z Zamawiającym, wskazując, że do jej rozwiązania nie
doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający uznał, że ww. odstąpienie
od umowy spełnia przesłankę, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, a
w związku z powyższym wezwał Wykonawcę do poprawienia jednolitego dokumentu
poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub
w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w
celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2
ustawy Pzp w terminie do 29 czerwca 2022 r.
W piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r.
Wykonawca przedstawił odpowiedź na wezwanie stwierdzając, że nie zgadza się ze
stanowiskiem Zamawiającego oraz wskazał, że od samego początku nie podzielał poglądu
Zamawiającego, czemu wielokrotnie dawał wyraz z korespondencji kierowanej do
Zamawiającego. Wykonawca zaznaczył również, że w jego ocenie nie ma podstaw prawnych
i faktycznych do twierdzeń wskazujących na rzekome nienależyte wykonanie umowy nr
1000032164 przez
Wykonawcę oraz, że: W tym zakresie stanowisko Wykonawcy nie uległo
zmianie, co powoduje, że Wykonawca nie może zastosować się do wskazanego wyżej
żądania Zamawiającego, gdyż przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp nie ma zastosowania do MGGP S.A., a złożone przez Spółkę oświadczenie w
tym zakresie odpowiada prawdzie.
Wykonawca przedstawił również skrótowo swoją ocenę
okoliczności związanych z realizacją umowy nr 1000032164 oraz stwierdził, że JEDZ jest
oświadczeniem własnym Wykonawcy, którym przekazuje on wiedzę o swojej
sytuacji/właściwościach Zamawiającemu. Rzetelność i prawidłowość treści złożonego
jed
nolitego dokumentu podlega co prawda weryfikacji Zamawiającego, lecz to Wykonawca,
w
oparciu o okoliczności jego dotyczące oraz posiadaną wiedzę, decyduje o treści informacji
objętych dokumentem. Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu uprawnienia
do żądania od Wykonawcy modyfikacji złożonego oświadczenia JEDZ co do
zaistnie
nia/braku przesłanek wykluczenia w taki sposób, aby było ono zgodne z
oczekiwaniami czy stanowiskiem Zamawiającego, szczególnie w sytuacji, gdy Wykonawca
oświadczenie co do tych okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ. Biorąc pod
uwagę powyższe, wobec Wykonawcy nie zachodzą żadne przesłanki wykluczenia określone
przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, stąd złożone przez Wykonawcę
o
świadczenie w formularzu JEDZ jest prawidłowe. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na:
„Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania remontowego pn. Likwidacja wypłyceń na odcinku eksploatacyjnym
Roj
ęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna, Pawłowice, Leszno) oraz odboczka Poniec”
prowadzonego przez Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie w
dniu 20 czerwca 2022 r. Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie,
u. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp
poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie
z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcy z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków
wynikających z umowy nr 1000032164 z dnia 6 grudnia 2018 r. zawartej między MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z
siedzibą w Warszawie w przedmiocie: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego pn.:
Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz
z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego.
Etap III gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim” z przyczyn leżących po stronie MGGP S.A. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem
z
dnia 18 lipca 2022 r. o syg. akt. KIO 1638/22 odwołanie w całości oddaliła. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż wobec Wykonawcy MGGP S.A. zachodziły przesłanki wykluczenia
opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp w związku z długotrwałym nienależytym
wykonaniem umowy nr 1000032164. Tego samego dnia, w dniu 18 lipca 2022 r. Wykonawca
z własnej inicjatywy przedstawił w niniejszym postępowaniu i toczącym się równolegle
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie kompletnej
dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: Budowa
gazociągów DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2
części (numer postepowania: ZP/2022/04/0060/SWI) „aktualizację JEDZ”. Wykonawca
wyjaśnił, że przedkłada skorygowany JEDZ oraz procedurę self-cleaning w związku z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r. (KIO 1638/22) oraz dokonaną
p
rzez Izbę ocenę okoliczności wykonywania umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o numerze
1000032164 zawartej
pomiędzy Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
a MGGP S.A. na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.:
Budowa gazociągu Skoczów – Komorowice – Oświęcim – Tworzeń wraz z infrastrukturą
niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III
Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów – Komorowice –
Oświęcim. Wykonawca zaznaczył, że złożenie dokumentów nie stanowi uznania roszczeń
Zamawiającego związanych z odstąpieniem od ww. umowy, a działania opisane w
procedurze self-
cleaningu zostały podjęte z ostrożności i nie oznaczają akceptacji zarzutów
stawianych przez
Zamawiającego. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca przedstawił JEDZ, w
który na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi: „TAK” oraz załączył do JEDZ dokumenty mające
potwierdzać przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (self-cleaning). W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej
oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: Budowa gazociągów DN500 MOP 8,4 MPa
relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2 części (numer postepowania:
ZP/2022/04/0060/SWI) prowadzonego przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie, po wykluczeniu Wykonawcy, w dniu 29.08.2022
Wykonawca MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów wniósł
do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie
m.in. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że procedura
samooczyszczenia została złożona przez Wykonawcę po terminie przewidzianym na tę
czynność, art. 110 ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
niezasadnym przyjęciu, że procedura samooczyszczenia podjęta przez Wykonawcę nie jest
wystarczająca do wykazania jego rzetelności (..). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia
13
września 2022 r. o syg. akt. KIO 2252/22 odwołanie w całości oddaliła. Skład orzekający
w całości wskazał na brak możliwości przyjęcia JEDZ zmodyfikowanego przez Wykonawcę
po terminie wskazanym
w wezwaniu Zamawiającego do poprawienia oświadczenia w JEDZ
na postawie art. 128 ust.1 ustawy
Pzp oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca w ww. wyroku na orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 13.11.2020 r. o
sygn. akt IX Ga 646/20.
(…) W JEDZ wykonawca nie podał szczegółowych informacji
za
znaczając odpowiedź „NIE”, uznając arbitralnie, wbrew intencji prawodawcy, że nie
znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej ujęto zapis, że rozwiązanie
umowy nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy którejkolwiek ze stron. Zdaniem
Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o rozwiązanych umowach w tym
celu, aby zamawiający mógł zweryfikować wystąpienie przesłanki do wykluczenia z
postępowania opisanej w przepisie krajowym. Odejście od jasnego, jednoznacznego sensu
pr
zepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie wykładni prawotwórczej,
będącej przykładem wykładni contra legem. Z przepisów nie wynika uprawnienie wykonawcy
do oceny, czy w
stosunku do niego zaszły okoliczności, które mogą skutkować jego
wykluczeniem. Rubryka w JEDZ pomija
element odpowiedzialności czy winy po którejkolwiek
stronie umowy, a ten aspekt jest podnoszony dop
iero w kolejnej rubryce JEDZ. (…) Należy
zwrócić uwagę, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Wykonawcę MGGP S.A.
w trybie art.
128 ust 1 ustawy Pzp do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia Jednolitego
Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) w takim samym zakresie, jak w postępowaniu nr
ZP/2022/04/0060/SWI,
w którym MGGP wniósł ww. odwołanie. Wobec powyższego
postanowienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 września 2022 r. o syg. akt. KIO
2252/22 odnoszą się w takim samym zakresie także do niniejszego postępowania. W
związku z powyższym, oferta Wykonawcy MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego, 633 – 100
Tarnów, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku
z art. 109 ust. 1 pkt 7.”
Artykuł 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady.”
W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie
szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym;3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialn
ymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)
wprowadzi
ł wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający
ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wy-starczające
do wykazania je
go rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.”
Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi:
„1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 14 października 2022 r., a dotyczące wykluczenia Wykonawcy w oparciu o
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nieprawidłowo uznał
samooczyszczenie złożone przez Odwołującego w dniu 18 lipca 2022 r. oraz 15 września
2022 r. jako nieskuteczne i złożone po terminie, a także niezasadnie odstąpił od oceny tego
samooczyszczenia. Wskazywał również na zaniechanie wezwania Odwołującego w trybie
art. 126 ust. 3 do aktualizacji dokumentu JEDZ
oraz podnosił pominięcie całokształtu
okoliczności faktycznych w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Izba mając na względzie
stanowiska Stron i
Przystępujących, a także ustalony w sprawie stan faktyczny, uznała że
zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba podziela w całości argumentację
przedstawioną w postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego oraz Przystępujących,
a także stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2252/22.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania wskazania wymaga, że Odwołujący kwestionował
uznanie za nieskuteczne samooczyszczenia przedstawionego przez Wykonawcę
dwukrotnie: w dniu 18 lipca 2
022 r. oraz 15 września 2022 r. wskazując, że ustawa pzp nie
reguluje kwestii terminu na dokonanie samooczyszczenia, a wykonawca może je przedłożyć
w każdym czasie aż do czynności wykluczenia. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej
sprawy ze stanowisk
iem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Na wstępie zaznaczyć należy, że wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując
moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do
zasady
powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w
oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W
procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny
więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (tak też: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018r.,
sygn. akt KIO 531/18). W
doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić
zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M.
Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko
takie znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego
w Olsztynie z dnia 25 lipca
2016 r. (V Ga 135/16, niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie
działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak
wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze,
następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o
wykluczeniu samooczyszczenie
wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji.
Stanowiska
wyrażające odmienny pogląd i wskazujące, iż ostateczną granicą czasową na
pr
zeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (wyrok
KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19, o
rzeczenie Sądu Okręgowego w
Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1811/18
), wyprowadzają powyższe tezy z braku regulacji
ustaw
owej określającej termin końcowy do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia,
a możliwość jej dokonania po terminie składania ofert determinują wystąpieniem nowych
okoliczności faktycznych związanych z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia.
Zauważenia wymaga, że przepis art. 110 ust. 2 ustawy pzp znajduje zastosowanie do kilku
podstaw wykluczenia, z których każda wymaga zaistnienia skonkretyzowanych przesłanek.
Powyższe przekłada się na różnorodność stanów faktycznych, w których może mieć
zastosowanie procedura self
– cleaningu i nie jest wykluczone, że wykonawca z uwagi na
wystąpienie określonych okoliczności będzie uprawniony przedstawić podjęcie środków
naprawczych również po terminie składania ofert.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby w przedmiotowym
postępowaniu nie zaistniały żadne okoliczności w świetle wypełnienia przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które uzasadniałaby i pozwalały Odwołującemu na skuteczne
przedstawienie procedury samooczyszczenia po
upływie terminu na złożenie dokumentu
JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp.
Podkreślenia wymaga, że w sprawie nie było sporne, że Odwołujący znajduje się w sytuacji
wypełniającej przesłankę wykluczenia z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem XII ust. 1 Zamawiający nie
wymaga
ł złożenia wraz z ofertą oświadczenia w postaci Jednolitego dokumentu. Złożenia
tego
oświadczenia Zamawiający żądał od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona.
Ponadto, bezsporne było, że Odwołujący zarówno na wezwanie w trybie art. 126
ust. 1 ustawy pzp, jak i po umożliwieniu przez Zamawiającego ponownego złożenia
dokumentu JEDZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, dwukrotnie na pytanie:
„Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
udzielił odpowiedzi: „NIE”. W ocenie Izby, udzielenie odpowiedzi negatywnej na powyższe
pytanie oraz ni
eprzedstawienie samooczyszczenia do upływu terminu wskazanego przez
Zamawiającego w ponownym wezwaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp musiało
skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania i uznaniem za nieskutecznych
kolejnych prób aktualizowania JEDZ.
Odwołujący wyprowadzał możliwość złożenia self-cleaningu na późniejszym etapie
postępowania z niekorzystnego dla Wykonawcy wyroku KIO z dnia 18 lipca 2022 r. o sygn.
KIO 1638/22 oraz z okoliczności zawarcia porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. Powyższe
okoliczności nie stanowią jednak żadnego uzasadnienia dla uznania za skuteczne
samooczyszczenia złożonego dnia 18 lipca 2022 r. oraz 15 września 2022 r., gdyż przesłanki
powodujące wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp były już Wykonawcy
znane na moment składania pierwszego dokumentu JEDZ w postępowaniu. Jak słusznie
podnosił Zamawiający i Przystępujący, być może spowodowały one odmienną ocenę przez
Odwołującego zdarzeń związanych z odstąpieniem od umowy nr 1000032164 z dnia 6
grudnia 2018
r. ale nie zmieniały samej okoliczności tego odstąpienia, a tym samym
wypełnienia się przesłanki wykluczenia. Niewątpliwie wyrok KIO z lipca 2022 r. stanowił
wyłącznie ocenę prawną odstąpienia od umowy w kontekście wystąpienia konkretnej
podstawy wykluczenia i
nie zmienił sytuacji Wykonawcy ani okoliczności związanych z tym
odstąpieniem. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO
2252/22, iż „sytuacja faktyczna Wykonawcy istniejąca tak na dzień składania pierwszego
oświadczenia w JEDZ, jak również na moment jego utrzymania na wezwanie
Zama
wiającego, a następnie skorygowanego z inicjatywy samego Wykonawcy, nie uległa
zmianie. W szczególności takiej zmiany nie determinował wyrok KIO z lipca 2022 r., który
wyłącznie zawierał ocenę prawną w kontekście wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy. Okoliczności dotyczące wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego nie uległy na
skutek tego wyroku zmianie, a
sama ocena organu orzekającego w żaden sposób nie
wpływała na możliwość wypełnienia oświadczenia w JEDZ zgodnie z instrukcją.” Izba mając
na względzie podobieństwo stanów faktycznych w postępowaniu odwoławczym KIO 2252/22
oraz w niniejszej sprawie, w całości podziela argumentację przedstawioną w uzasadnieniu
ww. wyroku i przy
jmuje ją za własną. W tym kontekście, również przywoływana przez
O
dwołującego ugoda z sierpnia 2022 r. nie uzasadniała dokonania zmiany oświadczenia
JEDZ oraz uznania za skuteczne samooczyszczenia złożonego w dniu 15 września 2022r.
Porozumienie, jak słusznie wskazywał Zamawiający, regulowało wyłącznie skutki
wcześniejszego odstąpienia od umowy, tj. kwestie winy oraz rozliczenia finansowe, ale nie
kreowało i nie mogło zmienić zdarzeń związanych z tym odstąpieniem.
Mając powyższe na względzie, ostatecznym terminem w okolicznościach niniejszej sprawy,
na skuteczne złożenie samooczyszczenia i skorygowania dokumentu JEDZ był upływ
terminu wskazanego w wezwaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wyszedł
niejako naprzeciw Wykonawcy i
umożliwił zmianę pierwotnie złożonego oświadczenia,
pomimo że okoliczności związane z odstąpieniem od umowy były już Odwołującemu znane
w momencie
składania JEDZ na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Podkreślić przy tym
należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym i s
tanowi uporządkowany ciąg czynności (art. 7 pkt 18 ustawy pzp).
Umożliwienie Wykonawcy przedstawienia samooczyszczenia na każdym jego etapie,
pomimo świadomości Wykonawcy co do wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment
składania pierwotnego JEDZa, niewątpliwie prowadziłoby do zaburzenia tego ciągu
czynności i naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a także zasady równego
traktowania wykonawców.
Z powyższych względów na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut 2 odwołania braku
dokonania oce
ny przez Zamawiającego samooczyszczenia z dnia 18 lipca 2022 r. oraz z
dnia 15 września 2022 r. W ocenie Izby, Zamawiający właściwie odstąpił od
przeprowadzenia tej oceny, gdyż z uwagi na złożenie samooczyszczenia na późniejszym
etapie postępowania, po upływie terminu określonego przez Zamawiającego w wezwaniu w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, self-
cleaning musiał zostać uznany za nieskuteczny.
Odnosząc się natomiast do zarzutu 3 odwołania wskazania wymaga, że w przedmiotowej
sprawie art. 126 ust. 3 ustawy pzp
nie mógł znaleźć zastosowania.
Odwołujący podnosił w tym zakresie, że orzeczenie KIO z lipca 2022 r., jak również zawarcie
porozumienia w dniu 2 sierpnia 2022 r. spowodowało konieczność aktualizacji dokumentu
JEDZ
i determinowało po stronie Zamawiającego wystąpienie z wezwaniem w trybie art. 126
ust. 3 ustawy pzp.
Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Dyspozycja art. 126 ust. 3 ustawy pzp odnosi się do podmiotowych środków dowodowych
składanych przez wykonawcę najwyżej ocenionego, które z jakichś powodów w uznaniu
zamawiającego w trakcie postępowania stały się nieaktualne. Dokument JEDZ w świetle art.
125 ust. 3 ustawy pzp stanowi o
świadczenie – dowód, tymczasowo zastępujący wymagane
przez zamaw
iającego podmiotowe środki dowodowe. Artykuł 7 pkt 17 wyraźnie wyłącza ww.
oświadczenie z definicji podmiotowych środków dowodowych, a jego uzupełnienie jest
możliwe w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp („1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych (…)”). W ocenie Izby,
sposób skonstruowania przepisów wyłącza możliwość przedstawienia zaktualizowanego
dokumentu JEDZ w trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp.
Niezależnie jednak od powyższej oceny, w przedmiotowej sprawie nie zachodziły
okoliczności, które determinowałyby po stronie Zamawiającego uznanie wcześniejszych
oświadczeń za nieaktualne. Jak już zostało podniesione, aktualizacji nie uzasadniała ocena
prawna odstąpienia w kontekście przesłanki wykluczenia dokonana w wyroku KIO z lipca
2022 r. ani zawar
cie porozumienia z sierpnia 2022 r. Żadna z tych okoliczności nie
powodowała bowiem zmiany zdarzeń związanych z odstąpieniem od umowy nr 1000032164.
Zdarzenia te były Odwołującemu znane w chwili składania pierwotnego dokumentu JEDZ i
są istotne w kontekście wypełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp. Dla jej wystąpienia nie jest wymagana ocena odstąpienia przez organ orzekający czy
też zawarcie przez strony ugody. Istotna jest wyłącznie okoliczność, że z przyczyn leżących
po stron
ie wykonawcy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo
długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. O tych zdarzeniach
Odwołujący miał wiedzę składając pierwsze oświadczenie JEDZ i zdarzenia te nie mogły
następnie ulec dezaktualizacji. Odwołujący dwukrotnie podtrzymał decyzję, iż nie podlega
wykluczeniu, a zmiana oceny własnej Wykonawcy wcześniejszych zdarzeń związanych z
odstąpieniem od umowy nie uzasadniała kolejnego wezwania ze strony Zamawiającego w
trybie art. 126 ust. 3 ustawy pzp.
Na uwzgl
ędnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Przepis ten ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek informacyjny, przekazania
wykonawcom uzasadnienia
dokonanych czynności, co stanowi wyraz zasady przejrzystości
oraz z
asady jawności. Uzasadnienie faktyczne i prawne czynności ma niewątpliwie istotne
znaczenie dla podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej
i
właściwego sformułowania zarzutów oraz wskazania okoliczności faktycznych
uzasadniających ich podniesienie.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Izba zauważa, że uzasadnienie faktyczne
i
prawne odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia w trybie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
pzp w sposób szczegółowy opisuje okoliczności faktyczne wypełniające przesłankę
wkluczenia, a tylko w takim zakresie Zamawiający był zobowiązany spełnić obowiązek
informacyjny. Jak już wskazano, zawarcie porozumienia z dnia 2 sierpnia 2022 r. nie miało
żadnego wpływu na wystąpienie przesłanki wykluczenia w związku z odstąpieniem od
umowy, a więc pominięcie tej okoliczności w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie mogło stanowić uchybienia. Co więcej, jak wynika z treści odwołania,
Odwołujący nie został w ten sposób pozbawiony możliwości właściwego skonstruowania
zarzutów oraz przytoczenia okoliczności uzasadniających ich podniesienie.
Mając powyższe na względzie, nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania
o
charakterze wynikowym. Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a odrzucił ofertę Wykonawcy.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2809/22 orzeczono stosownie do
jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 57
4 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5
pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez
Zamawiającego na rozprawie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2721/22, KIO 2740/22 z dnia 2022-11-02
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2669/22, KIO 2690/22 z dnia 2022-10-25
- Sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 2022-10-25
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
