rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3054/22
KIO 3054/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez
wykonawc
ę FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dmosin z siedzibą w Dmosinie
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez
wykonawc
ę FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dmosin z siedzibą w Dmosinie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dmosin z siedzibą w Dmosinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dmosin z siedzibą w Dmosinie na rzecz wykonawcy
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Kudrowicach kwotę 18.600 zł
00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3054/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Dmosin z siedzibą w Dmosinie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznych w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Dmosin.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 sierpnia 2022 r., nr 2022/S 166-470804.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 18
listopada 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
FlexiPower Group
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty Mioniko
– S. D. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta nie
przedstawia
ła najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu przy prawidłowej
ocenie
jego własnej oferty, w ramach której za kryterium „Monitorowania pracy pojedynczego
modułu PV” winien on mieć przyznane zgodnie z XIX.2.2.5. SWZ 15 pkt a nie 0 pkt co
oznaczałoby zdobycie przez jego własną ofertę łącznie 95 pkt a zatem ta oferta
przedstawiałaby najwyższy wynik punktowy i jako taka powinna zostać wybrana.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 8 listopada 2022 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Mioniko
– S. D.,
2)
powtórzenia czynności oceny swej oferty,
3)
ponownego przeprowadzenia badania ofert z uwzględnieniem prawidłowej oceny swej
oferty.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający przedstawił ocenę
punktową złożonych ofert przyznające jednak jego ofercie 0 pkt. w zakresie kryterium
„Monitoringu pracy pojedynczego modułu PV” podczas gdy winna zgodnie z XIX.2.2.5. SWZ
otrzymać 15 pkt. Zdaniem odwołującego prawidłowa zaś ocena punktowania kryteriów winna
spowodować przyznanie jego ofercie łącznie 95 pkt, a zatem jako oferta o najwyższej
punktacji winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, że w pkt. XIX SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, gdzie w 2.2.5. wskazano, że:
2.2.5. za kryterium Monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV Px(Jm) punkty będą
przyznawane według reguły:
Px(Jm) 0 pkt za brak możliwości monitorowanie parametrów pracy pojedynczego modułu
PV
Px(Jm)) 15 pkt za możliwość monitorowania parametrów pracy pojedynczego modułu
PV.
Zgodnie natomiast ze stanowiącym załącznik do SWZ PFU, a konkretnie pkt. 22
wymaganie opcjonalne w postaci Monitoringu parametrów pracy modułu zostało
scharakteryzowane następujący sposób:
21. Optymalizacja
W celu zmaksymalizowania
produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV Zamawiający
wymaga, aby każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji pracy, który
będzie:
1. zapobiegał stratom mocy powstającym wskutek różnicy bądź wahań mocy pomiędzy
modułami w Instalacji PV
2. pozwalał osiągnąć wyższe uzyski energii z Instalacji.
3. pozwalał monitorować parametry pracy Instalacji za pomocą aplikacji mobilnej i lub
przeglądarki internetowej.
22. Monitoring parametrów pracy modułu
Wymaganie opcjonalne
W celu zmaksymalizowan
ia produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV oraz bieżącego i
stałego monitoringu jakości pracy zamontowanych Instalacji PV, Zamawiający wymaga, aby
każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji pracy, który będzie
pozwalał monitorować parametry pracy każdego z zainstalowanych modułów, co najmniej w
zakresie:
1. wielkości produkcji
2. energii
3. napięcia.
Odwołujący podniósł, że zaoferował w ofercie wprost w zakresie instalacji PV
spełnianie wymagania opcjonalnego Monitorowania pracy pojedynczego modułu PV (pkt. 6
ppkt. 5 oferty oraz pkt. 21 i 22 załącznika 1b do formularza ofertowego). Argumentował, że
załączył również do oferty stosowną kartę katalogową pochodzącą od producenta
optymalizatora Honeybee 650 PLC, która wprost wskazuje na „Monitorowanie parametrów
pracy modułu w czasie rzeczywistym” a także dokument pn. Spektor Prezentacja ukazujący
sposób działania aplikacji do monitorowania parametrów pracy modułu. Jednocześnie
załączona także karta katalogowa sterownika optymalizatora Beebox – PLC wskazuje
dodatkowo, że przeznaczony jest do instalacji w układzie 1 panel = 1 optymalizator przesyła
dane w czasie rzeczywistym oraz komunikuje się za pomocą WIFI lub LAN. Za spełnienie
powołanego parametru odpowiedzialne są właśnie optymalizatory mocy, których karty
zostały złożone wraz z ofertą. Według odwołującego jego oferta zatem spełniała dodatkowo
punktowane 15 pkt kryterium, co zostało jednak przez zamawiającego pominięte.
Zdaniem odwołującego wskutek błędnej oceny przez zamawiającego kryterium
„Monitoringu pracy pojedynczego modułu PV” doszło do niedoszacowania punktowego
złożonej przez niego oferty, która jest najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych. Nie
doszło zatem do wyboru oferty zgodnie z przepisami Pzp najkorzystniejszej w rozumieniu
art. 239 Pzp
co stanowi czynność zamawiającego sprzeczną z ustawą.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedz i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z
otwarcia
ofert,
oferty
wykonawców,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsc
e zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznych w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Dmosin.
Ustalono także, że w pkt. XIX SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, gdzie w 2.2.5. wskazano, że:
2.2.5. za kryter
ium Monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV Px(Jm) punkty
będą przyznawane według reguły:
Px(Jm) 0 pkt za brak możliwości monitorowanie parametrów pracy pojedynczego modułu PV
Px(Jm)) 15 pkt za możliwość monitorowania parametrów pracy pojedynczego modułu PV.
Ustalono także, że w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia:
21. Optymalizacja
W celu zmaksymalizowania produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV
Zamawiający wymaga, aby każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji
pracy, który będzie:
1. zapobiegał stratom mocy powstającym wskutek różnicy bądź wahań mocy pomiędzy
modułami w Instalacji PV
2. pozwalał osiągnąć wyższe uzyski energii z Instalacji.
3. pozwalał monitorować parametry pracy Instalacji za pomocą aplikacji mobilnej i lub
przeglądarki internetowej.
22. Monitoring parametrów pracy modułu
Wymaganie opcjonalne
W celu zmaksymalizowania produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV oraz
bieżącego i stałego monitoringu jakości pracy zamontowanych Instalacji PV, Zamawiający
wymaga, aby każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji pracy, który
będzie pozwalał monitorować parametry pracy każdego z zainstalowanych modułów, co
najmniej w zakresie:
1. wielkości produkcji
2. energii
3. napięcia.
Następnie ustalono, ż2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 148, zadane przez jednego
z wykonawców o treści:
Prosimy o informacje, jakich dokumentów będzie wymagał Zamawiający do potwierdzenia
parametrów podanych w pkt XIX. SWZ opisie kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
z
amawiający udzielił odpowiedzi nr 148 o treści:
Na potwierdzenie spełniania parametrów technicznych zaproponowanej instalacji PV,
będących jednocześnie kryteriami oceny jakościowej złożonej ofert i określonych w rozdziale
XIX punkt 2.2. Zamawiający wymaga wypełnienia punktu 6 w Formularzu ofertowym oraz
dostarczenia wraz z ofertą kart katalogowych producenta, w których jednoznacznie będą
przedstawione informacje o wartościach wymaganych do oceny jakościowej oferty
parametrów technicznych.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1)
odwołującego,
2) wykonawcy S. D., Mioniko,
3) wykonawcy J. S., JSB Construction PPHU.
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono kolejno
, że odwołujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie, że
oferuje
spełnianie wymagania opcjonalnego Monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV
(pkt. 6 ppkt. 5 formularza ofertowego).
Ustalono także, że w załączniku 1b do formularza
ofertowego
odwołujący oświadczył, że oferuje m.in.
wymagania
Oferowane rozwiązanie
20.12.
System monitoringu
produkcji energii
AFORE
Aplikacja
SPEKTOR Aplikacja SPEKTOR
Dokument
Spektor
Prezentacja
21.
Optymalizacja
GNE
Honeybee
650 PLC
Honeybee 650 PLC
Dokument
Honeybee 650
PLC
22.
Monitoring
parametrów pracy
modułu
AFORE
Aplikacja
SPEKTOR Aplikacja SPEKTOR
DOKUMENT
Spektor
Prezentacja
Ustalono także, że do oferty odwołujący załączył m.in.: kartę katalogową pochodzącą
od producenta optymalizatora Honeybee 650 PLC. W karcie tej wskazano na
„Monitorowanie parametrów pracy modułu w czasie rzeczywistym”.
Ustalono również, że odwołujący załączył do oferty także dokument pn. Spektor
Prezentacja uk
azujący sposób działania aplikacji do monitorowania parametrów pracy
modułu.
Kolejno ustalono, że odwołujący załączył do oferty kartę katalogową sterownika
optymalizatora Beebox
– PLC.
(por. oferta odwołującego w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Następnie ustalono, że pismem z 8 listopada 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty wykonawcy S. D., Mioniko jako najkorzystniejszej, która
uzyskała 85,75 pkt. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z łączną
punktacją 85 pkt. Oferta odwołującego uzyskała 0 pkt w kryterium oceny ofert „monitoring
pracy pojedynczego modułu PV”. (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Zamawiający nie przesłał odwołującemu uzasadnienia faktycznego nieprzyznania
jego ofercie punktów w kryterium oceny ofert „monitoring pracy pojedynczego modułu PV”
(okoliczność niesporna, przyznana przez zamawiającego w trakcie posiedzenia).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art.
253 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
nie przesłał odwołującemu uzasadnienia
faktycznego nieprzyznania punktacji w
jakościowym kryterium oceny ofert „monitorowanie
pracy pojedynczego mod
ułu PV”. Przywołany wyżej przepis nakłada na zamawiającego
obowiązek sporządzenia i przesłania wykonawcy nie tylko informacji o punktacji przyznanej
ofercie
w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, ale także stosownego
uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym zakresie.
Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art.
16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności wyboru sprawia, że postępowanie
staje się bowiem nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także
zasad
ę jawności postępowania. Wreszcie powyższe narusza zasadę równego traktowania
wykonawców, stawia bowiem w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Dostrzeżenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia jest
kluczowe celem
zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego
ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej ale tak
że na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i
uzasadnić zarzuty odwołania. W konsekwencji dopiero uzasadniona czynność
zamawiającego podlegać może kontroli pod kątem merytorycznej jej poprawności.
W analizowanej
sprawie zamawiający całkowicie odstąpił od obowiązku podania
uzasadnienia faktycznego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie punktacji w
spornym kryterium oceny ofert
„monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV”.
Zaniechanie to uniemożliwiło odwołującemu prześledzenie konkretnych przyczyn, dla których
nie uzyskał on punktacji w ww. kryterium. Na powyższe odwołujący zwrócił uwagę w trakcie
rozprawy. Z tego powodu wykonawca zm
uszony został do poprzestania w odwołaniu na
postawieniu
zarzutu, że domaga się przyznania punktacji, gdyż oświadczył w formularzu, iż
oferuje rozwiązanie za które zamawiający zamierzał przyznać punkty i złożył dokumenty,
mające potwierdzać zaoferowane rozwiązanie. W szczególności jednak odwołujący wnosząc
odwołanie nie posiadał wiedzy, dlaczego i w jakim zakresie zamawiający uznał te dokumenty
za
niewystarczające celem wykazania, że wykonawca zaoferował monitorowanie pracy
pojedynczego modułu PV
O przyczynach nieprzyznania punktacji w spornym kryterium zamawiający poinformował
odwołującego dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Dopiero z odpowiedzi na odwołanie
odwołujący dowiedział się, że powodem nieprzyznania punktacji było to, że zdaniem
zamawiającego:
a)
jedynym dowodem spośród dokumentów złożonych przez odwołującego, który wziął pod
uwagę przy ocenie spełniania wymagania „Monitorowanie pracy pojedynczego modułu
PV” był dokument „Spektor Prezentacja.pdf” i że przy ocenie tej pominął dokument
„Beebox-PLC 21.02.2022.pdf” i dokument „Honeybee 650 PLC.pdf”;
b)
w dokumencie „Spektor Prezentacja.pdf” nie ma żadnych informacji, które
potwierdzałyby, że zaoferowany system „pozwala monitorować parametry pracy każdego
z zainstalowanych modułów: co najmniej w zakresie: wielkości produkcji energii,
napięcia”. Jest za to szereg informacji o funkcjonalnościach systemu, ale odnoszących
s
ię do wymagań z warunku 20.12 „System monitoringu produkcji energii”, a nie warunku
22.
Zdaniem Izby, gdyby odwołujący znał rzeczywiste powody nieprzyznania mu punktacji w
spornym kryterium, byłby w stanie w inny sposób sformułować zarzuty w odwołaniu i ich
podstawę faktyczną. Przypomnienia zaś wymaga w tym miejscu, że zgodnie z art. 555 Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu. Powyższy
zakaz oznacza związanie Izbą podstawą faktyczną zarzutów z odwołania i ich
uzasadnieniem faktycznym. Z uwagi na omawiany
zakaz odwołujący nie mógł skutecznie
rozszerzać dopiero na rozprawie podstawy faktycznej wniesionego odwołania, tak aby objąć
nią faktyczne motywy nieprzyznania mu punktów w spornym kryterium oceny ofert,
ujawnione
dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji Izba nie mogła zatem badać
nowo powołanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podstaw faktycznych
nieprzyznania punktacji, nawet jeśli odwołujący usiłowałby się do nich odnieść w trakcie
rozpraw
y, gdyż dotyczyło to materii nieobjętej zarzutami odwołania.
Izba podziel
iła w całej rozciągłości stanowisko co do wagi instytucji uzasadnienia
czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11,
iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani
rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po
wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji
o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665
państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Orzeczenia te dotycz
yły wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty
, o której mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie instytucji uzasadnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, jednakże argumentacja w nich
przedstawiona posiada
ła walor uniwersalny i powinna być odniesiona również do instytucji
uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z
dnia 8
listopada 2022 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona.
Zamawiający bez podania jakiegokolwiek powodu nie przyznał odwołującemu punktów
w
kryterium oceny ofert „monitoring pracy pojedynczego modułu PV”. Wobec powyższego
stwierdzono, że zamawiający wybrał ofertę niezgodnie z kryteriami ceny ofert określonymi w
SWZ, czym naruszył art. 239 ust. 1 Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zak
az wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający bez podania jakiegokolwiek powodu nie przyznał odwołującemu punktów
w
kryterium oceny ofert „monitoring pracy pojedynczego modułu PV”, zaś ewentualne
uzyskanie punktów w tym kryterium przez odwołującego doprowadzi do awansu oferty
odwołującego w rankingu ofert na miejsce pierwsze.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wobec pow
yższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis
od o
dwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dmosin z siedzibą w Dmosinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dmosin z siedzibą w Dmosinie na rzecz wykonawcy
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Kudrowicach kwotę 18.600 zł
00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3054/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Dmosin z siedzibą w Dmosinie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznych w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Dmosin.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 sierpnia 2022 r., nr 2022/S 166-470804.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 18
listopada 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
FlexiPower Group
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty Mioniko
– S. D. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta nie
przedstawia
ła najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu przy prawidłowej
ocenie
jego własnej oferty, w ramach której za kryterium „Monitorowania pracy pojedynczego
modułu PV” winien on mieć przyznane zgodnie z XIX.2.2.5. SWZ 15 pkt a nie 0 pkt co
oznaczałoby zdobycie przez jego własną ofertę łącznie 95 pkt a zatem ta oferta
przedstawiałaby najwyższy wynik punktowy i jako taka powinna zostać wybrana.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 8 listopada 2022 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Mioniko
– S. D.,
2)
powtórzenia czynności oceny swej oferty,
3)
ponownego przeprowadzenia badania ofert z uwzględnieniem prawidłowej oceny swej
oferty.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający przedstawił ocenę
punktową złożonych ofert przyznające jednak jego ofercie 0 pkt. w zakresie kryterium
„Monitoringu pracy pojedynczego modułu PV” podczas gdy winna zgodnie z XIX.2.2.5. SWZ
otrzymać 15 pkt. Zdaniem odwołującego prawidłowa zaś ocena punktowania kryteriów winna
spowodować przyznanie jego ofercie łącznie 95 pkt, a zatem jako oferta o najwyższej
punktacji winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, że w pkt. XIX SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, gdzie w 2.2.5. wskazano, że:
2.2.5. za kryterium Monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV Px(Jm) punkty będą
przyznawane według reguły:
Px(Jm) 0 pkt za brak możliwości monitorowanie parametrów pracy pojedynczego modułu
PV
Px(Jm)) 15 pkt za możliwość monitorowania parametrów pracy pojedynczego modułu
PV.
Zgodnie natomiast ze stanowiącym załącznik do SWZ PFU, a konkretnie pkt. 22
wymaganie opcjonalne w postaci Monitoringu parametrów pracy modułu zostało
scharakteryzowane następujący sposób:
21. Optymalizacja
W celu zmaksymalizowania
produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV Zamawiający
wymaga, aby każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji pracy, który
będzie:
1. zapobiegał stratom mocy powstającym wskutek różnicy bądź wahań mocy pomiędzy
modułami w Instalacji PV
2. pozwalał osiągnąć wyższe uzyski energii z Instalacji.
3. pozwalał monitorować parametry pracy Instalacji za pomocą aplikacji mobilnej i lub
przeglądarki internetowej.
22. Monitoring parametrów pracy modułu
Wymaganie opcjonalne
W celu zmaksymalizowan
ia produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV oraz bieżącego i
stałego monitoringu jakości pracy zamontowanych Instalacji PV, Zamawiający wymaga, aby
każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji pracy, który będzie
pozwalał monitorować parametry pracy każdego z zainstalowanych modułów, co najmniej w
zakresie:
1. wielkości produkcji
2. energii
3. napięcia.
Odwołujący podniósł, że zaoferował w ofercie wprost w zakresie instalacji PV
spełnianie wymagania opcjonalnego Monitorowania pracy pojedynczego modułu PV (pkt. 6
ppkt. 5 oferty oraz pkt. 21 i 22 załącznika 1b do formularza ofertowego). Argumentował, że
załączył również do oferty stosowną kartę katalogową pochodzącą od producenta
optymalizatora Honeybee 650 PLC, która wprost wskazuje na „Monitorowanie parametrów
pracy modułu w czasie rzeczywistym” a także dokument pn. Spektor Prezentacja ukazujący
sposób działania aplikacji do monitorowania parametrów pracy modułu. Jednocześnie
załączona także karta katalogowa sterownika optymalizatora Beebox – PLC wskazuje
dodatkowo, że przeznaczony jest do instalacji w układzie 1 panel = 1 optymalizator przesyła
dane w czasie rzeczywistym oraz komunikuje się za pomocą WIFI lub LAN. Za spełnienie
powołanego parametru odpowiedzialne są właśnie optymalizatory mocy, których karty
zostały złożone wraz z ofertą. Według odwołującego jego oferta zatem spełniała dodatkowo
punktowane 15 pkt kryterium, co zostało jednak przez zamawiającego pominięte.
Zdaniem odwołującego wskutek błędnej oceny przez zamawiającego kryterium
„Monitoringu pracy pojedynczego modułu PV” doszło do niedoszacowania punktowego
złożonej przez niego oferty, która jest najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych. Nie
doszło zatem do wyboru oferty zgodnie z przepisami Pzp najkorzystniejszej w rozumieniu
art. 239 Pzp
co stanowi czynność zamawiającego sprzeczną z ustawą.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedz i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z
otwarcia
ofert,
oferty
wykonawców,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsc
e zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznych w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Dmosin.
Ustalono także, że w pkt. XIX SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, gdzie w 2.2.5. wskazano, że:
2.2.5. za kryter
ium Monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV Px(Jm) punkty
będą przyznawane według reguły:
Px(Jm) 0 pkt za brak możliwości monitorowanie parametrów pracy pojedynczego modułu PV
Px(Jm)) 15 pkt za możliwość monitorowania parametrów pracy pojedynczego modułu PV.
Ustalono także, że w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym
załącznik nr 2 do SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia:
21. Optymalizacja
W celu zmaksymalizowania produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV
Zamawiający wymaga, aby każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji
pracy, który będzie:
1. zapobiegał stratom mocy powstającym wskutek różnicy bądź wahań mocy pomiędzy
modułami w Instalacji PV
2. pozwalał osiągnąć wyższe uzyski energii z Instalacji.
3. pozwalał monitorować parametry pracy Instalacji za pomocą aplikacji mobilnej i lub
przeglądarki internetowej.
22. Monitoring parametrów pracy modułu
Wymaganie opcjonalne
W celu zmaksymalizowania produkcji energii elektrycznej z Instalacji PV oraz
bieżącego i stałego monitoringu jakości pracy zamontowanych Instalacji PV, Zamawiający
wymaga, aby każda instalacja PV została wyposażona w system optymalizacji pracy, który
będzie pozwalał monitorować parametry pracy każdego z zainstalowanych modułów, co
najmniej w zakresie:
1. wielkości produkcji
2. energii
3. napięcia.
Następnie ustalono, ż2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 148, zadane przez jednego
z wykonawców o treści:
Prosimy o informacje, jakich dokumentów będzie wymagał Zamawiający do potwierdzenia
parametrów podanych w pkt XIX. SWZ opisie kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
z
amawiający udzielił odpowiedzi nr 148 o treści:
Na potwierdzenie spełniania parametrów technicznych zaproponowanej instalacji PV,
będących jednocześnie kryteriami oceny jakościowej złożonej ofert i określonych w rozdziale
XIX punkt 2.2. Zamawiający wymaga wypełnienia punktu 6 w Formularzu ofertowym oraz
dostarczenia wraz z ofertą kart katalogowych producenta, w których jednoznacznie będą
przedstawione informacje o wartościach wymaganych do oceny jakościowej oferty
parametrów technicznych.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1)
odwołującego,
2) wykonawcy S. D., Mioniko,
3) wykonawcy J. S., JSB Construction PPHU.
(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono kolejno
, że odwołujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie, że
oferuje
spełnianie wymagania opcjonalnego Monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV
(pkt. 6 ppkt. 5 formularza ofertowego).
Ustalono także, że w załączniku 1b do formularza
ofertowego
odwołujący oświadczył, że oferuje m.in.
wymagania
Oferowane rozwiązanie
20.12.
System monitoringu
produkcji energii
AFORE
Aplikacja
SPEKTOR Aplikacja SPEKTOR
Dokument
Spektor
Prezentacja
21.
Optymalizacja
GNE
Honeybee
650 PLC
Honeybee 650 PLC
Dokument
Honeybee 650
PLC
22.
Monitoring
parametrów pracy
modułu
AFORE
Aplikacja
SPEKTOR Aplikacja SPEKTOR
DOKUMENT
Spektor
Prezentacja
Ustalono także, że do oferty odwołujący załączył m.in.: kartę katalogową pochodzącą
od producenta optymalizatora Honeybee 650 PLC. W karcie tej wskazano na
„Monitorowanie parametrów pracy modułu w czasie rzeczywistym”.
Ustalono również, że odwołujący załączył do oferty także dokument pn. Spektor
Prezentacja uk
azujący sposób działania aplikacji do monitorowania parametrów pracy
modułu.
Kolejno ustalono, że odwołujący załączył do oferty kartę katalogową sterownika
optymalizatora Beebox
– PLC.
(por. oferta odwołującego w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Następnie ustalono, że pismem z 8 listopada 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty wykonawcy S. D., Mioniko jako najkorzystniejszej, która
uzyskała 85,75 pkt. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z łączną
punktacją 85 pkt. Oferta odwołującego uzyskała 0 pkt w kryterium oceny ofert „monitoring
pracy pojedynczego modułu PV”. (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Zamawiający nie przesłał odwołującemu uzasadnienia faktycznego nieprzyznania
jego ofercie punktów w kryterium oceny ofert „monitoring pracy pojedynczego modułu PV”
(okoliczność niesporna, przyznana przez zamawiającego w trakcie posiedzenia).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art.
253 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
nie przesłał odwołującemu uzasadnienia
faktycznego nieprzyznania punktacji w
jakościowym kryterium oceny ofert „monitorowanie
pracy pojedynczego mod
ułu PV”. Przywołany wyżej przepis nakłada na zamawiającego
obowiązek sporządzenia i przesłania wykonawcy nie tylko informacji o punktacji przyznanej
ofercie
w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, ale także stosownego
uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym zakresie.
Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art.
16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności wyboru sprawia, że postępowanie
staje się bowiem nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także
zasad
ę jawności postępowania. Wreszcie powyższe narusza zasadę równego traktowania
wykonawców, stawia bowiem w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Dostrzeżenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia jest
kluczowe celem
zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego
ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej ale tak
że na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i
uzasadnić zarzuty odwołania. W konsekwencji dopiero uzasadniona czynność
zamawiającego podlegać może kontroli pod kątem merytorycznej jej poprawności.
W analizowanej
sprawie zamawiający całkowicie odstąpił od obowiązku podania
uzasadnienia faktycznego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie punktacji w
spornym kryterium oceny ofert
„monitorowanie pracy pojedynczego modułu PV”.
Zaniechanie to uniemożliwiło odwołującemu prześledzenie konkretnych przyczyn, dla których
nie uzyskał on punktacji w ww. kryterium. Na powyższe odwołujący zwrócił uwagę w trakcie
rozprawy. Z tego powodu wykonawca zm
uszony został do poprzestania w odwołaniu na
postawieniu
zarzutu, że domaga się przyznania punktacji, gdyż oświadczył w formularzu, iż
oferuje rozwiązanie za które zamawiający zamierzał przyznać punkty i złożył dokumenty,
mające potwierdzać zaoferowane rozwiązanie. W szczególności jednak odwołujący wnosząc
odwołanie nie posiadał wiedzy, dlaczego i w jakim zakresie zamawiający uznał te dokumenty
za
niewystarczające celem wykazania, że wykonawca zaoferował monitorowanie pracy
pojedynczego modułu PV
O przyczynach nieprzyznania punktacji w spornym kryterium zamawiający poinformował
odwołującego dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Dopiero z odpowiedzi na odwołanie
odwołujący dowiedział się, że powodem nieprzyznania punktacji było to, że zdaniem
zamawiającego:
a)
jedynym dowodem spośród dokumentów złożonych przez odwołującego, który wziął pod
uwagę przy ocenie spełniania wymagania „Monitorowanie pracy pojedynczego modułu
PV” był dokument „Spektor Prezentacja.pdf” i że przy ocenie tej pominął dokument
„Beebox-PLC 21.02.2022.pdf” i dokument „Honeybee 650 PLC.pdf”;
b)
w dokumencie „Spektor Prezentacja.pdf” nie ma żadnych informacji, które
potwierdzałyby, że zaoferowany system „pozwala monitorować parametry pracy każdego
z zainstalowanych modułów: co najmniej w zakresie: wielkości produkcji energii,
napięcia”. Jest za to szereg informacji o funkcjonalnościach systemu, ale odnoszących
s
ię do wymagań z warunku 20.12 „System monitoringu produkcji energii”, a nie warunku
22.
Zdaniem Izby, gdyby odwołujący znał rzeczywiste powody nieprzyznania mu punktacji w
spornym kryterium, byłby w stanie w inny sposób sformułować zarzuty w odwołaniu i ich
podstawę faktyczną. Przypomnienia zaś wymaga w tym miejscu, że zgodnie z art. 555 Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu. Powyższy
zakaz oznacza związanie Izbą podstawą faktyczną zarzutów z odwołania i ich
uzasadnieniem faktycznym. Z uwagi na omawiany
zakaz odwołujący nie mógł skutecznie
rozszerzać dopiero na rozprawie podstawy faktycznej wniesionego odwołania, tak aby objąć
nią faktyczne motywy nieprzyznania mu punktów w spornym kryterium oceny ofert,
ujawnione
dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji Izba nie mogła zatem badać
nowo powołanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podstaw faktycznych
nieprzyznania punktacji, nawet jeśli odwołujący usiłowałby się do nich odnieść w trakcie
rozpraw
y, gdyż dotyczyło to materii nieobjętej zarzutami odwołania.
Izba podziel
iła w całej rozciągłości stanowisko co do wagi instytucji uzasadnienia
czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15
lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11,
iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani
rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po
wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i
Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą
postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do
rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji
o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania
swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665
państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Orzeczenia te dotycz
yły wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty
, o której mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie instytucji uzasadnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, jednakże argumentacja w nich
przedstawiona posiada
ła walor uniwersalny i powinna być odniesiona również do instytucji
uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z
dnia 8
listopada 2022 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona.
Zamawiający bez podania jakiegokolwiek powodu nie przyznał odwołującemu punktów
w
kryterium oceny ofert „monitoring pracy pojedynczego modułu PV”. Wobec powyższego
stwierdzono, że zamawiający wybrał ofertę niezgodnie z kryteriami ceny ofert określonymi w
SWZ, czym naruszył art. 239 ust. 1 Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zak
az wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający bez podania jakiegokolwiek powodu nie przyznał odwołującemu punktów
w
kryterium oceny ofert „monitoring pracy pojedynczego modułu PV”, zaś ewentualne
uzyskanie punktów w tym kryterium przez odwołującego doprowadzi do awansu oferty
odwołującego w rankingu ofert na miejsce pierwsze.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wobec pow
yższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis
od o
dwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
