rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2940/22
KIO 2940/22
KIO 2947/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Michał Pawłowski Protokolant: Cegłowski, Piotr
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik, Michał Pawłowski Protokolant: Cegłowski, Piotr
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi - sygn. akt KIO 2940/22;
B.
wykonawcę Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie - sygn. akt
KIO 2947/22;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22
oraz KIO 2947/22
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi - sygn. akt KIO 2940/22;
B.
wykonawcę Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie - sygn. akt
KIO 2947/22;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22
oraz KIO 2947/22
orzeka:
1. oddala
odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2940/22 oraz KIO 2947/22;
2.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 obciąża odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal
Sp
ółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3. kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 obciąża odwołującego Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2940/22
Sygn. akt: KIO 2947/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Kielcach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego
pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce, odcinek Kielce (S7 Węzeł Kielce
Zachód) – Kielce (DK73) (nr ref.: O.Ki.D-3.2410.1.2022.jr). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej z dnia 9 marca 2022 r. pod
numerem 2022/S 048-123527.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2940/22
W dniu 7 listopada 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie, Polimex Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako
„Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Polimex”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała
odrzuceniu;
2. art. 224 ust 5 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w sytuacji, gdy z uwagi
na ich treść, lakoniczność i ogólnikowość Zamawiający winien uznać, że nie wykazano, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy
tymczasem Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i obalające domniemanie
„rażąco niskiej ceny” oferty, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej;
3. art. 224 ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez uznanie przez Zamawiającego
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez Przystępującego za
miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle wysokości ceny
wskazanej w ofercie tego wykonawcy, opierając się tylko na ofertach podwykonawców
i
ogólnych twierdzeniach Wykonawcy;
4. art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały
ceny podanej w ofercie, a opierały się tylko na ofertach podwykonawców, a tym samym
oferta złożona przez tego Wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską
ceną i w konsekwencji odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty
Przystępującego, przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż jest to zarzut o charakterze
wynikowym, jako że z naruszeniem zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do
czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał też, że norma wyrażona w art. 17 ust 2 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie w
przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które
doprowadziły do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, stanowiły
naruszenie tej zasady.
Uzasadniając zarzut nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, iż ocena składanych wyjaśnień
w
zakresie ceny oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego
do wykonawcy
wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie.
Odwołujący przywołał fragment wezwania z dnia 7 lipca 2022 r. skierowanego do
Przystępującego, z którego wynika, iż celem tego wezwania było ustalenie czy cena oferty
nie jest rażąco niska, a tym samym czy została należycie skalkulowana i nie jest zaniżona.
Zamawiający skierował w wezwaniu 47 pytań i nie oczekiwał lakonicznych odpowiedzi na
sformu
łowane pytania, ale konkretnych wyjaśnień wraz ze wskazaniem „przyjętych
założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”. Słowem nie satysfakcjonowały go
jednozdaniowe, ogólne zapewnienia i odpowiedzi, bowiem te nie mieszczą się w desygnacie
pojęcia „wyjaśnić” (termin ten bowiem używany jest w następujących kontekstach - «uczynić
coś zrozumiałym», «podać powody, motywy»). Odwołujący podkreślił też, że wyjaśnienia,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinny być poparte dowodami. Oczekiwań
Zamawiającego w przedmiocie składanych wyjaśnień nie spełniają wyjaśnienia lakoniczne,
ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu wyliczenia ceny oferty na
poziomie zaproponowanym, nie odnoszące się do treści wezwania, ale także - o czym mowa
będzie dalej- np. zaprezentowane jako suma ofert podwykonawców bez „rozbicia” ich na
części składowe na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić cenę oferty Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego istotne jest to, iż w przypadku braku żądanych w wezwaniu
elementów wyjaśnień wykonawca składający takie wyjaśnienia winien liczyć się z
możliwością odrzucenia oferty, tak jakby wyjaśnienia nie były w ogóle złożone, co wprost
zresztą wynika z treści wezwania. Odwołujący powołał w tym zakresie stosowne
orzecznictwo. Dodał, iż w reakcji na wezwanie Zamawiającego nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą
Zamawiającemu na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i na co także zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 lipca
2022 r. pozwoli na ocenę czy cena oferty „uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)”. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać
(prezentować) wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, dając jednocześnie Zamawiającemu
realną możliwość ich oceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego,
np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające skalkulowanie ceny lub kosztu na
niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął
na obniżenie ceny. O przedstawienie takich „czynników” postulował na str. 4/4 wezwania z
dnia 7 lipca 2022 r. Zamawiający. Odwołujący podkreślił także, że ciężar dowodu, że cena
nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na Zamawiającym.
Dlatego to składający wyjaśnienia wykonawca ponosi konsekwencje swego „wymijającego”,
„ogólnego”, „lakonicznego” czy „abstrakcyjnego” sposobu wyjaśniania ceny oferty, ryzykując
odrzuceniem oferty z uwagi na brzmienie art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Na etapie ustalania
wartości swej oferty wykonawca ma prawo dokonywać pewnych uogólnień, jednak w
przypadku ziszczenia się konieczności wyjaśnienia czy cena nie posiada charakteru „rażąco
niskiej” zobowiązany jest przedstawić taką kalkulację ceny, która bezspornie wykaże, że jest
możliwe wykonanie za zaoferowaną cenę zamówienia oraz twierdzenia swe poprzeć
dowodami. Obowiązek ten wynika wprost z przepisów prawa, co oznacza, że zamawiający
nie ma obowiązku formułować szczegółowych pytań, bowiem to wykonawca powinien
przedstawić całokształt okoliczności i dowodów wskazujących, że cena nie jest „rażąco
niska”. Pytania zamawiającego wskazywać powinny natomiast na kwestie budzące jego
szczególne wątpliwości, wymagające ponadstandardowego poszerzonego ujęcia w treści
wyjaśnień.
Od
nosząc się do wyjaśnień Przystępującego Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiający otrzymał lakoniczne odpowiedzi na skierowane do wykonawcy
pytania z których niewątpliwie nie sposób uzyskać szczegółowych informacji. Przystępujący
pomija kwestię zasadniczą – jak oferta powstała, jak została przygotowana, jakie założenia
przyświecały wykonawcy kalkulującemu cenę oferty. Nieodpartym wrażeniem jest, że
Przystępujący skupił się tylko na lakonicznych odpowiedziach na pytania Zamawiającego,
a
zupełnie pominął treść wezwania w którym Zamawiający wprost wskazuje, że
„Obowiązkiem jest potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy
oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania
tego zamówienia” . Co równie istotne wezwanie skierowano do Wykonawcy w oparciu o
konkretną podstawę prawną tj. art. 224 ust 1 i 2 ustawy Pzp tj. „wyjaśnienie ceny oferty”,
która w wyniku ziszczenia się obligatoryjnej przesłanki z ustawy Pzp nosiła znamiona
„rażąco niskiej”. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia
prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny swojej oferty, zgodnie z treścią wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego. Wykonawca nie tylko nie podołał obowiązkowi, które
zmaterializował wezwaniem Zamawiający, ale w ogóle „nie podjął praktycznie żadnych
wyjaśnień” ceny oferty, by „obalić” domniemanie jej „rażąco niskiej ceny”, ograniczając się
jedynie do udzielenia ogólnikowych odpowiedzi na szczegółowe pytania zamawiającego, a
pomijając wynikający z przepisów prawa (powtórzony przez zamawiającego w wezwaniu)
obowiązek przedłożenia szczegółowej kalkulacji wskazującej, iż cena nie ma charakteru
rażąco niskiej.
Odwołujący zauważył, iż pierwsza część wyjaśnień – czyli odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, stanowi ogólną prezentację zarysu wykonania niektórych elementów prac –
co kluczowe jednak z pozbawieniem jakiegokolwiek fragmentu, który skupiałby się na tym,
dlaczego cena oferty jest na poziomie jak ten zaproponowany w ofercie
Przystępującego.
Ogólnikowe twierdzenia mające wskazywać, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej
znajdują się na jednej stronie wyjaśnień (nr 16), po czym następuje długi wywód mający
uzasadnić utajnienie udzielonych odpowiedzi na pytania z uwagi na rzekomą „tajemnicę
przedsiębiorstwa”, choć de facto był to jedynie zabieg mający utrudnić innym uczestnikom
postępowania weryfikację złożonych wyjaśnień, co zresztą w swym wyroku trafnie zauważyła
Izba, odtajniając wyjaśnienia. Choć postawione przez Zamawiającego pytania miały jedynie
charakter subsydiarny wobec żądania wykazania, że cena została skalkulowana w sposób
prawidłowy i nie jest rażąco niską, to w udzielonych odpowiedziach pojawia się niewątpliwie
niedopuszczalna praktyka po
legająca na załączeniu dla wyjaśnienia lakonicznych
odpowiedzi na pytania jedynie dowodów w postaci ofert podwykonawców, które pokrywają
niemal w 100% cenę oferty Wykonawcy w danej pozycji. Odwołujący wskazał, iż
Przystępujący jako dowody złożył więc oferty podwykonawców: a) Autostrada II Sp z o.o. z
dnia 23 maja 2022 r. (załącznik nr 1 do wyjaśnień) dla pyt 2, b) Hochtrans Beton Sp z o.o. z
dnia 22 lipca 2022 r. (załącznik nr 2) dla pyt 10, c) Cemex Polska Sp z o.o. z dnia 23
czerwca 2022 r. (załącznik nr 3) dla pyt. 12, d) P.H.U. Błyskbud Roboty Budowlane z dnia 14
lipca 2022 r. (załącznik nr 4) dla pyt.13, e) Barg Centrum Sp z o.o. z dnia 15 lipca 2022 r.
(załącznik nr 5) dla pyt. 21, f) KOSD Group Sp. z o.o z dnia 26 czerwca 2022 r. (załącznik nr
6) dla
pyt. 22, g) Kopalnia Granitu Kamienna Góra – Celiny Sp. z o.o z dnia 21 lipca 2022 r.
(załącznik nr 7) dla pyt 22. Jak wynika z dokumentacji postępowania, złożenie ofert
Zamawiający przewidział na dzień 30 czerwca 2022 r. Z kolei pierwsze wezwanie do
złożenia wyjaśnień ceny oferty dla Wykonawcy INTERCOR wystosował 7 lipca 2022 r.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, iż będzie badał czy „oferta została należycie
skalkulowana” oraz czy cena uwzględnia koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tym
samym Zamawiający wskazał, iż będzie badał założenia leżące u podstaw kalkulacji ceny
oferty, a tą zwyczajowo dokonuje się przed jej złożeniem, a nie na etapie badania „rażąco
niskiej ceny oferty”.
Odwołujący wskazał, iż Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 10 przedstawił
dowód – ofertę pochodzącą z 22 lipca 2022 r., która nie mogła być brana pod uwagę przy
kalkulacji ceny oferty, albowiem powstała nie tylko po jej złożeniu ale i po wezwaniu
w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień. Tym samym dowód ten nie może potwierdzać założeń
przyjętych na etapie „ofertowania”, ale i nie potwierdza okoliczności, które i tak w sposób
ogólny opisał wykonawca. Dalej podniesiono, iż oferta złożona w odpowiedzi na pytanie nr
13 pochodzi z dnia 14 lipc
a 2022 r., a więc przygotowana została po terminie składania ofert,
ale i po wystosowaniu wezwania
. Odwołujący zadał pytanie w jaki sposób w tym zakresie
Przystępujący mógł ustalić cenę swej oferty, skoro ofertę od podwykonawcy otrzymał już po
ustaleniu ceny oferty,
poddał w wątpliwość też wartość dowodową takiego dokumentu.
Odwołujący wskazał też, iż omawiana oferta nie obejmuje np. kosztów ochrony, mediów.
Dodatkowo jak wskazuje się w treści oferty „Szczegóły najmu/dzierżawy zostaną
dookreślone w umowie”, co potwierdza tylko, iż pomiędzy Stronami nie ma
doprecyzowanych szczegółowych ustaleń w przedmiocie korzystania z wytwórni, a nawet
można przyjąć, iż fakt ten jest zdarzeniem niepewnym (co wynika z konieczności
porozumienia się stron w sygnalizowanej umowie). Odwołujący zauważył też, że złożona w
odpowiedzi na pytanie 21
oferta
„obsługi laboratoryjnej” nie mogła być brana pod uwagę
przy kalkulacji ceny oferty
, ponieważ
pochodzi z dnia 15 lipca 2022 r., a więc przygotowana
została po terminie składania ofert i po wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Analogicznie wskazano w
odniesieniu do oferty załączonej do wyjaśnień w odpowiedzi na
pytanie nr 22. Ponadto zdaniem Odwołującego skoro Przystępujący wskazuje, że
„współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach stałej współpracy”, a
także „podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby całego kontraktu), co
poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że zapewnia stałość, a
przez to i ciągłość, dostaw” nielogicznym jest nieprzedłożenie - jako dowodów np. umów z
tymi stałymi dostawcami kruszywa oraz niewskazanie dostępnych cen, czy „dużych
rabatów”, a więc atutów o których pisze sam Przystępujący. Zdaniem Odwołującego
d
ziałanie takie zdecydowanie budzi jeszcze większe wątpliwości w kontekście tego, że
Wykonawca przedkłada ofertę od pomiotu z datą 21 lipca 2022 r.
Odwołujący podniósł, iż przedłożone dowody – pomimo deklaracji Przystępującego -
nie miały żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty, albowiem powstały później tj. po
złożeniu oferty i wystosowaniu wezwania. Dodał, iż z treści wszystkich ofert podwykonawców
Zamawiający nie dowiaduje się o sposobie kalkulacji ceny, co jest równie istotne z punktu
widzenia treści wezwania i orzecznictwa (Odwołujący przywołał w tym kontekście
orzecznictwo Sądu Okręgowego w Gliwicach oraz KIO). Kluczowe zdaniem Odwołującego
jest to, że Przystępujący, ale i podwykonawcy w ofertach nie wskazali w jaki sposób wartości
tam wykazane zostały skalkulowane, co na nie składa się i poprzestali li tylko na wskazaniu
w
ofertach cen ogólnych za daną grupę prac, dostaw, usług, podczas gdy intencją
Zamawiającego wyrażoną w wezwaniu było ustalenie czy „oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU
, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz
Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta
została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego
zamówienia”. Odwołujący zauważył, iż na podstawie przedłożonych ofert podwykonawców
Zamawiający nie poznał metodologii wyliczenia poszczególnych cen, również tych
zaoferowanych przez p
odwykonawców, także za określone zakresy prac, kosztów
pracowniczych, kosztów materiałów i innych, tak by móc je ocenić przez pryzmat
skierowanego wezwania. Jedyna wiedza, którą posiadł Zamawiający z przedłożonych ofert
podwykonawców to: cena ogólna oferty, nazwa i adres podwykonawcy, termin ważności
złożonych ofert, gwarancja na ofertowane prace, bardzo ogólnie i wymijająco wskazany
zakres prac.
Oceniając same odpowiedzi na pytania, Odwołujący zauważył, iż większość z nich
sprowadza się do odpowiedzi „tak” lub „nie”, ujętej jednak w pojedyncze zdania, które nie
„wyjaśniają” o co prosił Zamawiający „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”,
ale i co równie ważne nie odpowiadają czy „zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej
wykonaniu, oraz czy oferta została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej
kosztów wykonania tego zamówienia.” W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi
na pytanie nr 9,
Przystępujący odpowiedział – nie wyjaśniając (zgodnie z przywoływanym
wezwaniem), żadnych założeń do sporządzenia ofert, żadnych wartości, które umożliwiałyby
weryfikację owych „założeń.” Na pyt. nr 14 – dotyczące konstrukcji tuneli – w szczególności
czy w
ykonawca zamierza je zlecić podwykonawcom i w jakim zakresie nie „wyjaśniono”
założeń do sporządzonej oferty, nazw podwykonawców, ofert które jako dowody służyłby -
zgodnie z treścią wezwania – uwiarygodnieniu treści wyjaśnień, nie podano żadnych cyfr.
Tym samym również i w tym przypadku Zamawiający nie uzyskał, żadnych informacji, które
pozwoliłyby mu na ocenę tego o czym pisze w wezwaniu. W kolejnym z pytań – nr 16 – na
żądanie Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu, w którym celem jest „wyjaśnienie”
i
wskazanie „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”, Przystępujący podaje
wartość „na poziomie 50,43 zł netto/m3”, bez jakiekolwiek próby wykazania z czego ona
wynika. Dalej w
odwołaniu wskazano, iż w odpowiedzi na wystosowaną przez
Zamawiającego w pytaniu nr 23 prośbę o przedłożenie umów ramowych na zakup
materiałów Przystępujący oświadczył, że nie praktykuje zawierania umów ramowych, a
potencjalne koszty rozpoznał na podstawie ofert wstępnych (analogiczna sytuacja ma
miejsce w przypadku kruszywa, którego dotyczyło pytanie nr 22) nie przedkładając ich
jednak w charakterze dowodu, ani nie przedkładając kalkulacji tych kosztów. Skoro więc
Przystępujący sprzeciwia się przedłożeniu umów, a deklaruje jednocześnie, iż ma
„rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców z którymi zamierza zawrzeć umowy i
m.in. na podstawie ich ofert wstępnych skalkulował ofertę cenową”, nielogicznym jest z
uwag
i na treść wezwania nieprzedłożenie „ofert wstępnych”, posiadanie których deklaruje
INTERCOR, a także pomijanie jakichkolwiek okoliczności uwiarygadniających ten fakt
(nazwy podwykonawców, zakresów prac których oferty dotyczą, podania kwot), czy
powoływanie się, że ofertę skalkulowano w oparciu o te oferty bez przedłożenia ich.
Z kolei od
powiadając na szczegółowe pytania (nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39, 47)
Zamawiającego o przedstawienie wartości niektórych elementów prac Przystępujący
przedstawił jedynie kwoty, w żaden sposób nie uzasadniając, w jaki sposób zostały
wyliczone, z czego wynikają, a tym samym nie wykazując (nie wyjaśniając o co postulowano
w
wezwaniu), że zostały określone i skalkulowane w sposób prawidłowy, nie zaś całkowicie
arbitralny.
Odwołującego dziwi pozytywna ocena tak lakonicznych i ogólnych wyjaśnień,
które zupełnie nie dają żadnej wiedzy Zamawiającemu o ich realności. Zamawiający
z
przywoływanych odpowiedzi nie mógł powziąć żadnych informacji pozwalających mu na
przesądzenie o metodologii tworzenia ceny oferty. Innym przykładem ogólności odpowiedzi
na zadawane pytania, odpowiedzi, które nie niosły za sobą żadnych informacji – zwłaszcza
w
obszarze kalkulacji ceny oferty, jej realności, faktu czy "oferta jest należycie skalkulowana”
jest odpowiedź na pytanie 41, gdzie miast konkretnych informacji Zamawiający otrzymuje nic
nie wnoszący do badania ceny oferty cytat z PFU. Podobna sytuacja występuje w pytaniu nr
42 i 43 i odpowiedzi na nie. Z jednej strony Wykonawca wskazuje, iż skalkulował w ofercie
„jedno główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe zaplecza punktowe”. Po pierwsze
jednak ponownie brak jest
danych ile stworzenie zapleczy będzie Wykonawcę kosztować,
a
celem wyjaśnienie ceny oferty jest taką informację uzyskać. Po wtóre nie ma konkretnej
informacji
– choć pytanie na to wskazuje wprost – ile własnych zapleczy budowy skalkulował
Wykonawca. Nie wiadomo
czy „kontenerowe zaplecza” są własne czy innych podmiotów i ile
kosztują lub jak wpływają na cenę oferty. Wreszcie na pytanie nr 43 Przystępujący nie jest
w
stanie udzielić jasnej odpowiedzi, gdzie zlokalizowane będą zaplecza, co w ocenie
Odwołującego poddaje w wątpliwość całe wyjaśnienia w tym obszarze i po raz kolejny
dowodzi, iż Przystępujący nie odpowiada na pytania Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego nie jest odpowiedzią na pytanie nr 43 cytat z PFU, który przywołuje
Przystępujący, albowiem gdyby uznać, iż taki sposób wyjaśniania jest poprawny, zadawanie
pytań – przez autora PFU – byłoby bezcelowe, gdyż nikt tak dobrze jak on dokumentu tego
nie zna. Konsekwencją takiego „wyjaśniania” ceny oferty jest to, iż w omawianych zakresach,
Przystępujący nie wyjaśnił ceny oferty, nie czyniąc zadość obowiązkowi, który wprost wynika
z treści prawa, ale i wezwania.
Dlatego też – zdaniem Odwołującego - niemożliwa była w oparciu o przedstawione
w
wyjaśnieniach dane jakakolwiek ocena realności złożonej oferty, w tym ustalenie czy jest
ona „rażąco niska”, albowiem czynności takiej nie można dokonać w sytuacji, gdy nie
przekaże się Zamawiającemu podstawowych elementów cenotwórczych, a to: kosztów
pracy, materiałów, sposobu i metodologii wykonania prac, ilości zatrudnionych osób, nie
odpowiada się na pytania, cytuje się PFU lub podaje abstrakcyjne cyfry, których „nie rozwija
się”. W kontekście przywołanego orzecznictwa, braku jakichkolwiek wyjaśnień własnych
ceny oferty Wykonawcy, która uwiarygadniałaby jej realność, braku jakichkolwiek dowodów
(poza o
fertami podwykonawców), Odwołujący stwierdził, że w oparciu o przedstawiony
materiał dowodowy Zamawiający nie mógł ocenić złożonych wyjaśnień, w konsekwencji
winien uznać je za nie złożone i dalej w oparciu o treść art. 224 ust 6 ustawy Pzp odrzucić
ofertę Przystępującego, jako zawierającą cenę rażąco niską. Wiarygodność wyjaśnień i
dowodów złożonych przez Przystępującego poddaje w wątpliwość również to, że oferty
datowane są na okres po złożeniu oferty i wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a Wykonawca
wskazuje
, iż opierał się na nich kalkulując cenę oferty, co oczywiście biorąc wskazaną wyżej
argumentację (datę przedłożenia ofert przez podwykonawców) nie mogło nastąpić.
Konkludując Odwołujący podkreślił, że złożenie kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty jest wyłącznym obowiązkiem wezwanego wykonawcy, a
Przystępujący obowiązkowi temu nie sprostał. Tym samym gdy Wykonawca a) nie uczyni
zadość obowiązkowi o którym mowa w art. 224 ust 5 ustawy Pzp, złoży niewystarczające
wyjaśnienia, nie złoży ich wcale lub złoży wyjaśnienia ogólne, abstrakcyjne, lakoniczne,
wymijające i nie czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego, zastosowanie musi znaleźć art.
224 ust 6 ustawy Pzp
. Odwołujący wskazał ponadto, iż w doktrynie i orzecznictwie
ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie
zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny (a tak jest w sprawie niniejszej),
żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak
niskiej ceny (podobnie jest w sprawie badanej przez Izbę), jak też żadnego dowodu
potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające (także brak takich dowodów), to
mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie
ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego
ofertę.
Odnosząc się do drugiego wezwania do wyjaśnień wystosowanego do
Przystępującego, Odwołujący podniósł, iż skoro Zamawiający prosi w tym wezwaniu o
podanie pewnych nie wykazanych parametrów, cen jednostkowych, rozbicie ceny za
określone świadczenia to oznacza to, że nie uczyniono tego w pierwotnie złożonych
wyjaśnieniach (Zamawiający nie otrzymał ich). Skoro tak było, poza sporem pozostaje, że
Wykon
awca nie udzielając odpowiedzi na te pytania i nie wyjaśniając tych okoliczności, nie
uczynił zadość wezwaniu „pierwotnemu”, w którym Zamawiający wyraźnie żądał
„przekazania wyjaśnień” oraz „wskazania przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia
ofert”. Tym samym nie może być mowy o „doprecyzowaniu” lub „wyjaśnianiu” czegoś, co w
„pierwszym” z dokumentów nie zostało opisane. Abstrahując od jakości i kompletności
kolejnych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, Odwołujący wskazał, że działanie
Zamawiającego, polegające na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny należy uznać za naruszające przepis art. 224 ust 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt
1 ustawy P
zp. Złożenie bowiem kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty
– w odpowiedzi na pierwsze wezwanie jest wyłącznym obowiązkiem
wezwanego wykonawcy,
który jako profesjonalista winien wypełnić. Zamawiający nie może
samodzielnie decydować o kierunku i zakresie takich wyjaśnień. Jego rola powinna
og
raniczać się w tym przypadku do arbitralnej i rzetelnej oceny pozyskanych informacji i
podjęciu - w oparciu o treść wyjaśnień wraz z dowodami - decyzji w kwestii uznania ich za
miarodajne i wystarczające, bądź przeciwnie uznania, iż nie zostały złożone w ogóle lub są
niewystarczające.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający ma prawo żądania dodatkowego wyjaśnienia
konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu
wykonawcy, kwestii zarysowanych wcześniej za pomocą konkretnych danych i dowodów, ale
jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących większych
wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie można składać wyjaśnień na nowo,
w
odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w „pierwotnym” wystąpieniu, otwierania
nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania nowych dowodów, a więc podejmowania
kroków, które winny zostać podjęte wcześniej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pominął
zupełnie fakt, iż pierwsze wyjaśnienia Przystępującego w ogóle nie wyjaśniały sposobu
obliczenia ceny oferty i nie obalały domniemania rażąco niskiej ceny. Były ogólnikowe,
pozbawione jakichkolwiek zestawień analitycznych, wyjaśnień, charakterystycznych dla
dokumentów tego typu kalkulacji, stanowiły lakoniczną odpowiedź na zadane pytania.
Dołączone do pierwszych wyjaśnień dowody (oferty podwykonawców) pozwalały co najwyżej
na uzyskanie przez Zamawiającego ewentualnej informacji o wysokości marży, nazwach
podwykonawców, a nie zaś o sposobie kalkulacji ceny oferty, jej rynkowości, realności,
realizacji poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Co więcej
dowody te w większości wypadków powstały po złożeniu oferty przez Przystępującego i po
wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. Tym samym w ocenie Odwołującego były przygotowane
na samą okoliczność złożenia wyjaśnień, a nie kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien
stwierdzić, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia ceny oferty i ofertę
odrzucić. Brak było jakichkolwiek podstaw do „uzupełniania” i „rozwijania” wyjaśnień, poprzez
wezwanie kolejne. Faktyczne bowiem nie istniał materiał, który w jakikolwiek sposób mógłby
zostać uszczegółowiony i doprecyzowany, gdyż za takowy nie mogą uchodzić lakoniczne i
ogólne odpowiedzi na pytania oznaczone numerami 1-47. Ponadto w ocenie Odwołującego
d
ziałanie Zamawiającego – który wystosował kolejne z wezwań - należy ocenić negatywnie z
punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców, która zdaniem
Odwołującego została naruszona.
Dalej Odwołujący wskazał, iż w kolejnym wezwaniu Zamawiający dopuścił złożenie
w
obszarze dotyczącym pytań nr 29 i 33 „dodatkowych dokumentów”, które Przystępujący
jako profesjonalista winien przedłożyć już po pierwszym wezwaniu. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo Izby wskazujące, iż skoro wezwanie kierowane jest do profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej
staranności, a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, to
wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować
do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu
informacji zawartych w pierwot
nej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc
Zamawiający poprosił o „nowe” nie istniejące wcześniej wyjaśnienia, oraz dodatkowo
dopuścił 4 nowe dowody, które winny być złożone wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami
oczywistym dla
Odwołującego jest, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie dostrzegł po raz kolejny, że oferta podwykonawcy,
która ma odnosić się do odpowiedzi na pytanie 33 opatrzona jest datą 3 sierpnia 2022 r., nie
mogła więc leżeć u podstaw jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza tej złożonej przez
Przystępującego w czerwcu 2022 r. Bezrefleksyjne uznanie takich dokumentów jako dowód
kalkulacji ceny oferty podważa ocenę złożonych wyjaśnień i pozwala na stwierdzenie, iż była
ona
błędna i opatrzona niedopatrzeniem. Odwołujący wskazał też, iż pod dowodem
załączonym do odpowiedzi na pytanie 33 nie podpisała się z kolei żadna konkretna osoba.
Na „parafie” dwukrotnie przybito pieczęć firmową, a nie imienną i w związku z powyższym
nie
sposób nawet stwierdzić, kto ofertę podpisał i czy w związku z tym oferta ta jest wiążąca.
Trudno także uznać, by oferty podwykonawców wyjaśniały sposób „kalkulacji ceny 1
przepompowni” i „podanie wartości składników ceny”. Brak jest bowiem w odpowiedzi np.
kosztów osobowych tych prac. Do kwestii tej nie odnosi się w wyjaśnieniach Przystępujący,
ale i podwykonawca.
Z kolei zdaniem Odwołującego odpowiedź, którą otrzymuje Zamawiający na pytanie nr
29,
nie jest odpowiedzią na jego pytanie. W dalszym ciągu nie dowiaduje się on w jaki
sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi na odkład. Po drugie nie
otrzymuje składników ceny jednostkowej (rozbicia ceny), otrzymuje odpowiedź, że
Wykonawca przy kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi o
parł się na „ofercie Podwykonawcy”.
Przystępujący nie wskazuje jednocześnie na której „ofercie Podwykonawcy” oparł się
kalkulując swą cenę (załącza bowiem jako dowód dwie z różnymi stawkami). Co więcej obie
oferty podwykonawców również nie zawierają sposobu wyliczenia ceny za 1m3 odwozu
ziemi na odkład przez co Zamawiający nadal nie otrzymuje potrzebnej do oceny oferty
informacji. Wreszcie wbrew temu na co wskazuje
Przystępujący kalkulacja podwykonawcy
nie uwzględnia w cenie: załadunku urobku, organizacji placu załadunkowego, zapewnienia
dróg dojazdowych, czyszczenia nawierzchni dróg publicznych. Co więcej podwykonawcy
wskazują – wbrew deklaracji Przystępującego z odpowiedzi na pytanie nr 29, iż przedłożony
dokument „nie stanowi oferty handlowej.” Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie udzielił
odpowiedzi na pytanie w przedmiocie sposobu kalkulacji i rozbicia ceny (podania
składników), a także nie wyjaśniają tego przedkładane jako dowód ogólne oferty
podwykonawców. Konsekwencją tego jest niemożliwość oceny czy cena za akurat ten
elem
ent, ale i w konsekwencji za ofertę jest realna, rynkowa i została właściwe skalkulowana
w sposób gwarantujący wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważył ponadto, iż pewnego rodzaju wykładnią sposobu uzasadnienia
są fragmenty zaprezentowane na str. 16/25 wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 r. i 4/12
wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. Po pierwsze teksty te są identyczne, co dowodzi tylko, iż
Wykonawca bez względu na różne części wyjaśnień (i dowody) zawarte na stronach
wcześniejszy dokonuje takiego samego podsumowania, po drugie omawiany fragment
wyjaśnień charakteryzuje niezwykły poziom ogółu, który sprawia, iż twierdzenia Wykonawcy
są nieweryfikowalne na jakiejkolwiek z płaszczyzn. Wskazał ponownie, iż pierwsze wezwanie
skierowane w celu ustalenia, c
zy zaoferowana cena lub jej istotna część składowa jest
rażąco niska, wobec faktu, iż cena oferty Przystępującego jest o 34,46% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postepowaniu. Tym samym Zamawiający
zdecydował się potwierdzić wyjaśnieniami, czy oferta ta „uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ w tym w PFU
, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach
Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie
skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia”. O tym, iż
obowiązkiem Wykonawcy było wyjaśnienie ceny oferty (całej), a nie tylko odpowiedź na
zadane pytania,
świadczy także to, że katalog wyjaśnień w obszarze sformułowanych pytań
nie był zamknięty, co przesądza zwrot „w szczególności” użyty przez Zamawiającego. O tym,
iż wyjaśnienia miały obejmować całą cenę oferty, a nie zamknąć się tylko na lakonicznych
odpowiedziach na pytania świadczy także wezwanie Zamawiającego do przedstawienia wraz
z dowodami i wyjaśnieniami, „czynników obiektywnych”, zwłaszcza tych wskazanych w art.
224 ust 3 ustawy Pzp
, które miały wpływ na cenę oferty, a także zawarte w wezwaniu
pouczenie
o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący nie podołał
nałożonemu na niego obowiązkowi i nie wyjaśnił ceny swej oferty z uwagi na argumentację
powyższą oraz zawartość złożonych wyjaśnień.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny
złożonych przez Przystępującego, powinna być jednoznacznie negatywna. Przystępujący nie
sprostał swojemu obowiązkowi wyjaśnienia ceny swojej oferty, nie przedstawił żadnych
dowodów (których jednoznacznie domagał się w wezwaniu Zamawiający) i wreszcie
sprowadził odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego do przedłożenia ofert
podwykonawców, które nie zawierały żadnych konkretnych danych, powołania się na
rzekomo przeprowadzone rozpoznanie rynk
u bez żadnych dowodów w postaci ofert, albo
podania kwot nie popartych kalkulacjami. Wobec tego ziściła się przesłanka, o której mowa
w art. 224 ust 6 ustawy P
zp tj. uznania tej oferty jako oferty z rażąco niską ceną. W
konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy
Pzp i odrzucenia oferty
Przystępującego. Zaniechanie tej czynności należy zatem uznać za
działanie sprzeczne z tym przepisem ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie
o
jego oddalenie w całości.
Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego
oddalenie jako bezzasadnego.
Sygn. akt KIO 2947/22
W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawca Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący 2 lub „Mota-Engil”) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”)
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 252 ust.
1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez
Przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
2
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Przystępującego.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż oferta Przystępującego zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dwa istotne elementy przedmiotu
zamówienia zostały przez Przystępującego wycenione w sposób nierynkowy, znacznie
poniżej kosztów które Wykonawca ten poniesie wykonując tę część zamówienia. Dotyczy to:
1) robót bitumicznych, 2) robót betonowych. Te elementy zostały wycenione w sposób na
tyle zaniżony, że nawet wykonanie pozostałej części zamówienia z zakładanym zyskiem, nie
pozw
oli na uniknięcie poważnej straty w odniesieniu do wykonania całej umowy.
W odniesieniu do robót bitumicznych Odwołujący 2 podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia
22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26 Intercor
przekazał informację, iż w ofercie
skalku
lowano roboty bitumiczne na poziomie 37 737 372,77 zł. Zamawiający przekazał
wykonawcom PFU zawierający zakres prac do wykonania. W punkcie 1.1.3 tego
opracowania wskazane zostały informacje odnośnie przekroju i kategorii ruchu, długości
poszczególnych dróg oraz ulic. Powoduje to że wszyscy wykonawcy powinni przyjąć
tożsame albo bardzo podobne założenia co do powierzchni budowanych dróg: a)
powierzchnia drogi głównej i pozostałych dróg kategorii KR6 ok. 193 585 m2. b) pozostałe
drogi od KR1 do KR5 wraz ze
ścieżką rowerową (w technologii bitumicznej) ok. 105 359 m2,
c) łączna powierzchnia nawierzchni bitumicznych (bez tunelu) ok. 298 944 m2. Odwołujący w
załączniku nr 1 do odwołania wskazał powierzchnię poszczególnych dróg w podziale na
kategorię ruchu. Intercor w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego nr 7, wskazał, że
skalkulował w tunelu nawierzchnię sztywną, a na pozostałych drogach nawierzchnię podatną
Odwołujący wskazał na punkt 2.1.1.1 PFU, gdzie określono założenia bitumiczne konstrukcji
nawierzchni podatnych dla
trasy głównej, gdzie wyszczególniono: 1) warstwę ścieralna z
SMA o grubości 4 cm, 2) warstwę wiążąca z AC WMS 16W o grubości 8 cm, 3) górna
warstwę podbudowy zasadniczej z AC WMS 16W o grubości 16 cm. W przypadku
pozostałych dróg, z wyłączeniem trasy głównej, Zamawiający wskazał w punkcie 2.1.5 PFU,
iż należy zastosować rozwiązania zgodne tymi przedstawionymi w Katalogach Typowych
Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i
Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu, jak
również, iż „Warstwę/warstwy podbudowy asfaltowej i warstwę wiążącą należy wykonać z
mieszanki typu beton
asfaltowy AC. Warstwę ścieralną należy wykonać z mieszanki SMA lub
betonu asfaltowego AC w
zależności od kategorii ruchu (KR1÷KR4 SMA lub AC, KR5÷KR7
SMA).”
Zważywszy na te wymogi, zdaniem Odwołującego 2 oferenci powinni założyć
wykonanie następującego pakietu bitumicznego: 1) dla KR1: a. warstwa ścieralna AC / SMA
o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, 2) dla KR2: a. warstwa ścieralna
AC / SMA o
grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 8 cm, 3) dla KR3: a. warstwa
ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, c. warstwa
podbudowy AC o grubości 7 cm. 4) dla KR4: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4
cm,
b. warstwa wiążąca AC o grubości 6 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 10 cm.
5) dla KR5: a.
warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o
grubości 8 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 12 cm. Odwołujący 2, bazując na tych
założeniach, oszacował ilości wolumen mas bitumicznych, których wbudowanie powinien
założyć: 69 231 m3. Masy bitumiczne w zależności od zastosowanych materiałów oraz
rodzaju ważą od 2,3 do 2,6 t/m3. Odwołujący dla każdej warstwy przygotował receptę i
oszacował ciężar mieszanki bitumicznej, średnio wyniosła ona 2,43 t/m3. Zazwyczaj
przyjmuje się uśredniony ciężar wynoszący 2,5 t/m3. Dzięki powyższym informacjom
możliwe było oszacowanie z dużym prawdopodobieństwem, iż ilość mas bitumicznych do
użycia w ramach tego zamówienia wynosi pomiędzy 168 388 ton (ilość założona przez
Odwołującego), a 173 078 ton przy założeniu uśrednionego ciężaru. Z powyższych analiz
Odwołujący wyciągnął wniosek, iż średni koszt wbudowania mas bitumicznych dla oferty
Intercor wynosi 218,04 -
224,11 zł/t. Minimalna wartość na wbudowanie pakietu mas
bitumicznych wg SEKOCENBUD (załącznik nr 1) wynosi 344,23 - 353,81 zł/t. Odwołujący
przyjął wartość 373,72 zł/t. Na koszt wbudowania mas bitumicznych składa się: ułożenie mas
bitumicznych
– udział w cenie to od 5,0 do 11,0%, transport mas bitumicznych na miejsce
wbudowania /do 10 km/
– udział w cenie to od 0,8 do 2,5%, materiały pomocnicze /w
zależności od warstwy/ – udział w cenie od 0,4 do 3,5%, materiał (sama masa bitumiczna) /w
zależności od warstwy/ – udział w cenie od 78,0 do 93,5 %, przygotowanie powierzchni czyli
skropienie i oczyszczenie /
w zależności od warstwy/ – udział w cenie od 2,5 do 5,0%.
Odwołujący wskazał, iż ze względu obszerność i czasochłonność takiej analizy jej szczegóły
zostaną przedstawione w kolejnym piśmie.
Odwołujący 2 wskazał, iż z powyższej analizy wynika, iż największą składową kosztu
wbudowania mas bitumicznych
stanowi koszt masy bitumicznej. Średni koszt mas
bitumicznych wynosi od 291,50 do 349,43 zł/t w przypadku Odwołującego i od 268,50 do
321,86 zł/t przyjmując wartości minimalne wg SEKOCENBUD. W porównaniu do średniego
kosztu
Przystępującego wynika iż realne koszty materiału przewyższają założony przez
Przystępującego koszt wykonania warstw bitumicznych. Skupiając analizę do samych mas
bitumicznych, wskazać należy że na ich cenę składają się koszty wytworzenia (od 12% do
27%) oraz koszty materiałów, w tym koszty asfaltu od 41% do 56% ceny mas bitumicznych
oraz kruszywa od 21% do 33% wartości mas bitumicznych. Pozostałe elementy to dodatki do
produkcji (od 2% do 8%). Koszty asf
altu są zróżnicowane ze względu na jego rodzaj,
producenci asfaltu wskazują ceny asfaltu modyfikowanego jako cenę asfaltu bazowego
powiększoną o koszty dodatków. Ceny asfaltu bazowego, z transportem do wytwórni, na
dzień składania ofert z rafinerii ORLEN kształtowały się średnio na poziomie 2 755 zł,
przyjmując średnie koszty na lata 2024 i 2025. Udział asfaltu w mieszance można założyć na
poziomie 5,5% (kształtuje się on od 4,5 do 7,0% w zależności od rodzaju mieszanki) z tego
wynika iż sam koszt zakupu asfaltu bazowego, dla całego kontraktu, wynosi od 25 514 992 zł
do
26 225 644 zł. Analiza ta wskazuje że koszty asfaltu bazowego, które każdy z
Wykonawców powinien przyjąć na podobnym poziomie, stanowią 67 – 69 % wartości robót
bitumicznych przedstawionej kwoty
Przystępującego. Na podstawie opisanego wyżej
schematu kalkulacji,
w ocenie Odwołującego można wywieźć wniosek, iż aby wartości
uśrednionych cen na wbudowanie na poziomie 218,04 - 224,11 zł/t przedstawionymi przez
Przystępującego mogły być realne, to cena asfaltu zakupionego na ten kontrakt powinna
wynosić nie więcej niż 2 232,18 zł/t – 2 294,18 zł/t (Załącznik nr 2), czyli o 16,7 – 19,0%
mniej od faktycznej ceny tego surowca.
Zatem zarówno analiza uśrednionej ceny
jednostkowej oraz kosztów asfaltu udowadnia, iż wartość przyjęta przez Przystępującego za
wykonanie robót bitumicznych, wskazana w wyjaśnieniach, jest rażąco niska. Odwołujący
podni
ósł, iż różnica między ceną Przystępującego a cenami minimalnymi zawartymi
w SEKOCENBUD wynosi 21 840
699,25 zł, natomiast różnica w stosunku do optymalnych
wartości Odwołującego wynosi 25 192 236,70 zł (załącznik nr 1).
W odniesieniu do wartości robót betonowych Odwołujący 2 wskazał, iż w
wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 30,
wykonawca
przekazał informację, iż w ofercie skalkulowano roboty z betonów
konstrukcyjnych na poziomie
141 018 411,75 zł. Wykonawca analizując wymogi PFU
dotyczące obiektów inżynierskich (punkt 1.1.3.3), przeprowadził optymalizację obiektów
poprzez zminimalizowanie wymiarów (na tyle na ile nie naruszało to sztywnych wymogów
PFU) oraz analizę optymalnych technologii (ze względu na czasochłonność tego
opracowania -
szczegóły zostaną rozszerzone w kolejnym piśmie). Tak przyjęte obiekty
zosta
ły przedmiarowane. Wyliczone ilości betonów oraz stali zbrojeniowej zostały przyjęte na
poziomie minimalnym (szczegóły w załączniku nr 1): betony konstrukcyjne – 105 580 m3,
stal zbrojeniowa
– 12 330 ton. Ilości te obejmują wszystkie obiekty łącznie z tunelami oraz
ścianami oporowymi. Założenie mniejszych ilości jest niemożliwe ze względów na wymogi
Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z załączonych do
wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 roku ofert z firmy Górażdże oraz Cemex (załącznik do
przekazanych wyjaśnień nr 3), koszt betonu C35/45, którego ilości są największe w tym
zamówieniu, przyjęty do oferty wraz z pompą wynosi od 445 zł/m3 - 485 zł/m3 w zależności
od firmy. Oznacza to, iż minimalne koszty betonu jakie mogły zostać przyjęte wahają się od
46 983 100 zł – 51 206 300 zł czyli 33 – 36 % wartości robót wskazanej w odpowiedzi nr 30.
Odnośnie kosztu stali zbrojeniowej, zgodnie z informacją ogłaszaną przez Polską Unię
Dystrybutorów Stali na 26 tydzień roku cena stali kształtowała się na poziomie 3,93 – 4,18
zł/kg, co oznacza iż koszty minimalne koszty stali ujęte w ofercie powinny wynosić od 48 456
900 zł do 51 539 400 zł, czyli 34% - 37% wartości tego zakresu robót przedstawionych przez
Przystępującego.
Jak wynika zdaniem
Odwołującego 2 z powyższych analiz minimalne koszty betonu
i
stali stanowią 67 – 73% wskazanej przez Przystępującego kwoty. Są to tylko ceny materiału
natomiast w pozostałych 27 – 33 % zawarte musiały zostać koszty związane z robocizną
i
sprzętem, szalunkami, wykonaniem ścianek szczelinowych, kosztami podgrzewania betonu
przy pracach w zimie oraz ewentualnych strat technologicznych.
Koszty związane
z
wbudowaniem są przyjmowane zgodnie z założeniami zależnymi od szacunków każdego
wykonawcy, niemniej dzieje s
ię tak w pewnych przedziałach: robocizna i sprzęt potrzebny do
wbudowanie betonów - cena rynkowa kształtuje się w zależności od elementu od 250 do
nawet 950 zł/m3 – czyli od 26 395 000 zł – 68 627 000 zł, zbrojarze - ceny rynkowe wahają
się w zależności od ilości materiału 1,2 zł/kg – 1,6 zł/kg czyli od 14 796 000 zł do 19 728 000
zł, szalunki – ich wartość zależna jest od wielu czynników m.in. wymiarów przyjętych
obiektów, własnych zasobów, czasu wykonania obiektu – zdaniem Odwołującego 2 na
podstawie prze
prowadzonych własnych kalkulacji dla tego kontraktu koszty te stanowią od
15
– 20 % wartości robót betonowych; ścianki szczelinowe – Przystępujący wskazał w
wyjaśnieniach że ten element zamierza podzlecić podwykonawcom, nie przedstawiając na to
żadnych ofert. Odwołujący 2 uzyskał dwie oferty od najbardziej doświadczonych firm w tym
zakresie, oferty te kształtują się na poziomie 728 zł/m3 – 925 zł/m3. Przyjmując ilości betonu
tylko dla tunelu jak w załączniku nr 1 koszt wykonania kształtuje się granicach 18 018 000 zł
– 22 893 750 zł; technologia oraz straty są zależne od wyceny każdego z wykonawców ich
koszt może kształtować się od 0 – 3%. Koszt materiałów wskazany powyżej oraz koszty
wykonania ścian szczelinowych stanowią 80 – 89 % wartości wskazanej przez
Przystępującego. Nie ma zatem możliwości wykonania pozostałych elementów za pozostałą
kwotę. Powyższe analizy świadczą, iż przy założonych minimalnych ilościach, nie
uwzględniając żadnych ryzyk oraz strat, nie ma możliwości wykonania zamówienia bez
poniesienia rażącej straty. Na podstawie opisanego wyżej schematu kalkulacji, można
wywieźć wnioski iż aby uzyskać wartość robót z betonów konstrukcyjnych przedstawionych
przez
Przystępującego, koszty zakupionego betonu nie mogłyby przekraczać 115,90 zł/m3
(Załącznik nr 2), czyli o 74% – 76% mniej od faktycznej ceny tego materiału lub koszty
zakupionej stali nie mogłyby przekraczać 0,92 zł/kg. Różnica w cenach Przystępującego
pomiędzy cenami minimalnymi zawartymi w SEKOCENBUD wynosi 36 063 393,01 zł,
natomiast różnica w stosunku do wartości Odwołującego 2 wynosi 43 839 859,59 zł
(załącznik nr 1).
Podsumowując w odwołaniu wskazano, iż analizując wyjaśnienia Przystępującego
Odwołujący 2 zestawił wskazane tam wartości (załącznik nr 1), następnie porównując je
z
własnymi wartościami dla tych elementów. W szczególności przeprowadzono analizę
zakresu robót bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych, a które zostały dodatkowo
zestawione z minimalnymi cenami zawartymi w SEKOCENBUD (kwartał II 2022 roku) - w
celu wykazania obiektywnej (istniejącej dla każdego wykonawcy) niemożliwości wykonania
tych
części zamówienia bez poniesienia rażącej straty. Jak Odwołujący wykazuje w
załączniku nr 1 do odwołania, oferta Przystępującego jest niedoszacowana dla robót
bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych o 69 032 096 zł, w stosunku do wartości
Odwołującego oraz 57 904 092,26 zł w stosunku do minimalnych cen SEKOCENBUD. W
celu wykazania, iż przy złożeniach poczynionych przez Przystępującego nie jest możliwe
osiągnięcie jakiegokolwiek zysku – a co determinuje uznanie że oferta tego Wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską - Odwołujący 2 przeanalizował kilka scenariuszy (załącznik nr 3).
W pierwszym założeniu (#1 i #4) Odwołujący, przyjął iż pozostałe koszty bezpośrednie
Pr
zystępującego, jak również koszty ogólne i dokumentacja nie wymienione w przekazanych
wyjaśnieniach są zbliżone do wartości założeń Odwołującego z etapu przetargu. W drugim
założeniu (#2 i #5) Odwołujący pomniejszył wartość kosztów bezpośrednich i kosztów
ogólnych i dokumentacji o wartość wynikającą z różnicy pomiędzy ofertą Przystępującego a
ofertą Odwołującego. W ostatnim założeniu (#3 i #6) koszty bezpośrednie przyjęto jak w
analizie numer #2 a koszty
ogólne i dokumentacji zostały przyjęte tak jak wskazane w
wykazie płatności przesłanym do Zamawiającego. Uwzględniając różnicę wykazaną powyżej
zarówno dla kosztów liczonych wg wartości Odwołującego oraz wg SEKOCENBUDU
wykazują iż nie ma możliwości wykonania tego kontraktu bez rażącej straty.
Odwołujący 2 odniósł się także do kwestii wpływu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt KIO 2519/22
na odwołanie. Wyjaśnił, iż nie prowadzi polemiki z ustaleniami KIO
zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 10 października 2022 r. Zarzut odwołania jest oparty
w
całości na twierdzeniach, które Odwołujący wywiódł z informacji powziętych po tym jak
Zamawiający przekazał mu pełną, „odtajnioną” treść wyjaśnień Przystępującego.
Przedstawienie zarzutów dotyczących rażącego charakteru ceny w zakresie robót
bitumicznych i robót betonowych, możliwe stało się dopiero na skutek uwzględnienia przez
Izbę odwołania w zakresie żądania ujawnienia treści wyjaśnień Wykonawcy. Stąd
twierdzenia niniejszego odwołania nie są składane z naruszeniem zasady koncentracji
środków ochrony prawnej. Zważywszy zaś, iż Izba w wyroku z 10 października 2022 r. (KIO
2519/22), stwierdziła (str. 28 uzasadnienia), iż częściową przyczyną oddalenia odwołania był
brak wykazania, że ceny za określone zakresy robót mają charakter rażąco niski - w
szczególności ze względu na brak przedłożenia szczegółowych kalkulacji (a co było
niemożliwe w sytuacji utajnienia wyjaśnień) – zatem nie przesądziła o zgodności oferty
Przystępującego z przepisami Pzp. Zdaniem Odwołującego odwołanie nie będzie podlegało
odrzuceniu ani na podstawie art. 528 pkt 4 ani art. 528 pkt 5 Pzp.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie
o
jego oddalenie w całości.
Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego
oddalenie jako bezzasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie wskazywał na zaistnienie podstaw do
odrzucenia obu
odwołań określonych w art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, Przystępujący
wskazywał zaś na podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 ustawy Pzp I
zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Rozpoznając w pierwszej kolejności wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołań
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, iż żadne z odwołań nie zostało
wniesione z uchybieniem ustawowego
terminu. Oba odwołania zostały wniesione w terminie
wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania
informacji o wyborze oferty Pr
zystępującego jako najkorzystniejszej i udostępnienia
wykonawcom utajnionej uprzednio treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego w dniu 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r., a podstawy faktyczne tych
odwołań opierały się zasadniczo na informacjach pochodzących z odtajnionej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Stanowisko Przystępującego w zakresie odwołania Konsorcjum Polimex sprowadzało
się do twierdzenia, iż treść udostępnionych Odwołującemu 1 po pierwotnym wyborze oferty
najk
orzystniejszej (który miał miejsce 14 września 2022 r.) wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego, pozwalała Odwołującemu na sformułowanie zarzutów
jeszcze przed ich odtajnieniem przez Zamawiającego na skutek wyroku KIO z dnia 10
października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22. Zdaniem
Przystępującego, skoro nie objął on tajemnicą przedsiębiorstwa pełnej treści wyjaśnień, to
Odwołujący 1 w oparciu o informacje, którymi dysponował (w szczególności sposób redakcji
odpow
iedzi na sformułowane przez Zamawiającego pytania) mógł już wcześniej podnieść
zarzuty
, które powołuje obecnie, skarżąc pierwszą czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Analogiczne
stanowisko Przystępujący zajął w odniesieniu do odwołania
Mota-
Engil, dodając, iż sama okoliczność, że Odwołujący 2 nie posiadał w dniu 14 września
2022 r. informacji o
wartości robót bitumicznych i betonowych przyjętych przez
Przystępującego, nie uniemożliwiała mu wniesienia wówczas odwołania na zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż problematyka zaskarżania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
konkurującego podmiotu zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały
udostępnione odwołującemu przez zamawiającego jest złożona. Niemniej na tle
rozpoznawanych przed Krajową Izbą Odwoławczą sporów ukształtowany został pogląd, iż
uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233),
winno co do zasady skutkować nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem
odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale
także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym
charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową
wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji
dokonał oceny, że wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż
cena oferty nie jest rażąco niska.
Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa
objęto treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności podmiot
wnoszący odwołanie powinien wskazać na zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
a
dopiero w dalszej kolejności, jako zarzuty ewentualne podlegające rozpoznaniu
w
przypadku uznania przez Izbę skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, stawiać zarzuty dotyczące naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Oczywistym jest, że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne
przypuszczenia
z uwagi na brak dostępu do dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Jakkolwiek może mieć miejsce sytuacja, że w
przypadku skutecznego objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
odwołujący będzie musiał konstruować argumentację nie znając treści wyjaśnień, niemniej
powinno mieć to miejsce jedynie w konkretnych, dopuszczonych przez art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp okolicznościach, zasadą jest bowiem jawność postępowania o udzielenie zamówienia
i
jawność postępowania odwoławczego. Mając to na uwadze, ocena skuteczności
zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinna być co do zasady
dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów wywodzonych z treści
dokumentów objętych tą tajemnicą.
Sytua
cja jest bardziej skomplikowana w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa
objęto jedynie część wyjaśnień rażąco niskiej ceny (określone fragmenty czy dokumenty).
Wówczas ocena, czy odwołanie wniesione zostało w terminie, determinowana będzie
podstawami faktycznymi zarzutów i zakresem informacji, jakie uprzednio przekazano
wykonawcom udostępniając jawną część wyjaśnień. Okoliczności każdej tego rodzaju
sprawy mogą znacznie różnić się od siebie. Przykładowo może mieć miejsce sytuacja, w
której wykonawca otrzymując jawną część wyjaśnień uzyska informacje o istotnym
znaczeniu, jak np. szczegółowe założenia co do sposobu realizacji zamówienia i kalkulacji
cenowej, a
tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostaną jedynie załączniki (np. oferty
podwykonawców), ale może mieć miejsce też sytuacja, gdy wykonawca otrzyma dostęp
jedynie do pewnych
ogólnych informacji, które bez szczegółowych, objętych tajemnicą,
danych niewiele za sobą niosą.
W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z tym drugim przypadkiem. Izba
stwierdziła, iż obaj Odwołujący wnosząc odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO
2533/22 nie dysponowali pełną treścią wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący na wezwania
Zamawiającego w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Udostępnione im informacje miały
w
przeważającej mierze charakter ogólny, często odzwierciedlający jedynie treść pytań. Na
przykład w odpowiedzi na pytanie 7 „Jaki rodzaj nawierzchni drogi S74 Wykonawca
skalkulował w ofercie (podatna/sztywna); a. W tunelach; b. Poza tunelami” ujawniono jedynie
odpowiedź „Wykonawca skalkulował w ofercie następujący rodzaj nawierzchni drogi S74:
a. W tunelach
– [tajemnica przedsiębiorstwa]; b. Poza tunelami - [tajemnica
przedsiębiorstwa]”. Wykonawcom udostępniono zatem informację wskazującą, że
Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie, ale już nie otrzymali oni kluczowej części tej
odpowiedzi, tj. rodzaju nawierzchni skalkulowanej w ofercie w odniesieniu do tuneli i poza
tunelami. Podobnie np. w
odpowiedzi na pytanie nr 15 „Jaką średnią grubość naziomu nad
tunelami skalkulowano w
ofercie?” ujawniono odpowiedź „Średnia grubość naziomu nad
tunelami skalkulowana w
ofercie [tajemnica przedsiębiorstwa].” Tajemnicą przedsiębiorstwa
objęto zatem ten fragment odpowiedzi, który niósł za sobą merytoryczną treść i taki schemat
utajniania informacji przejawia się w odniesieniu do większości udzielonych odpowiedzi na
pytania.
Analogicznie było m.in. w przypadku pytań dotyczących przyjętych przez
wykonawcę wartości robót, np. pytania nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano
w ofercie?” – ujawniono jedynie odpowiedź o treści „Wartość robót bitumicznych w ofercie
skalkulowano na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa]”.
Jawne fragmenty wyjaśnień Przystępującego udostępnione innym wykonawcom albo
powielały treść pytań, albo odnosiły się do okoliczności wynikających z dokumentów
zamówienia. Zasadnicza większość założeń dotyczących przyjętej przez Przystępującego
koncepcji projektowej
i sposobu realizacji zamówienia (np. w zakresie posiadanego biura
projektowego, korz
ystania z podwykonawców, uwzględnienia dostaw materiałów od
dostawców zewnętrznych, identyfikacji źródeł odwozu nadmiaru ziemi, technologii budowy
tuneli, budowy przepompowni, zbiorników retencyjnych, przyjętego sposobu organizacji
ruchu, ilości zaplecz budowy, przyjętej konstrukcji obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle
Kielce Bocianek),
jak również wszelkie informacje co do wysokości konkretnych kosztów, o
które pytał Zamawiający, a które Przystępujący skalkulował w cenie oferty, zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie tajemnicą przedsiębiorstwa objęto
wszystkie oferty podwykonawców/dostawców załączone do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu
do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. tajemnicą objęto w zasadzie całe odpowiedzi, poza
informacją dotyczącą pytania nr 29 o tym, że posłużono się ofertą podwykonawcy.
Załączone do tych wyjaśnień cztery oferty również zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wszystkie te informacje i dokumenty nie zostały udostępnione
wykonawcom po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (14 września 2022 r.).
Jakkolwiek p
rawdą jest, że na podstawie nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
fragmentów wykonawcy mogli powziąć informacje na temat sposobu konstrukcji wyjaśnień,
np. ich obszerności, długości odpowiedzi na konkretne pytania, niemniej nie znali oni
informacji istotnych merytorycznie, zwłaszcza w kontekście skutecznego skorzystania ze
środków ochrony prawnej, w tym przede wszystkim wysokości przyjętych do kalkulacji części
składowych ceny oraz założeń wynikających z przyjętej koncepcji projektowej. Podobnie
rzecz ma się w odniesieniu do ofert podmiotów trzecich, których Wykonawcy nie poznali po
pierwszym wyborze oferty, a które w przypadku procedury rażąco niskiej ceny stanowią jej
immanentną część. Z tego względu obecnie wniesione odwołania, oparte zasadniczo
właśnie o te kluczowe informacje, które zostały pozyskane przez Odwołujących dopiero po
wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r., nie mogą zostać uznane za wniesione
z uchybieniem terminu.
Ponadto z
auważyć należy, iż Przystępujący twierdząc, iż obaj Odwołujący – mimo, że
nie posiadali wiedzy o kluczowych, merytorycznych
informacjach zawartych w wyjaśnieniach
Przystępującego – mogli już w dniu 26 września 2022 r. podnieść zarzuty wywodzone
obecnie
, całkowicie pomija okoliczność, iż sytuacja procesowa, w jakiej znaleźli się
Odwołujący, była wynikiem nieprawidłowego działania Przystępującego i Zamawiającego.
Jak pokazało postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22,
Przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa treści
złożonych wyjaśnień, a zatem Zamawiający prowadząc postępowanie uchybił zasadzie
jawności wskazanej w art. 18 ustawy Pzp. Izba wyrokiem z dnia 10 października 2022 r.
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odtajnienie i
udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. Dopiero w efekcie tego wyroku
i
następczych działań Zamawiającego, obaj Odwołujący pozyskali wiedzę o pełnej treści
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, w tym o ich zasadniczej części merytorycznej.
Wbrew stanowisku Przystępującego, oczekiwanie na gruncie stanu faktycznego tej
konkretnej sprawy, aby wykonawcy
dysponując jedynie fragmentarycznymi wyjaśnieniami,
zobowiązani byli równocześnie z zaskarżeniem zaniechania udostępnienia im pełnej treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podnosić także zarzut zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w oparciu w zasadzi
e wyłącznie
o
własne przypuszczenia (nie znając kluczowej części wyjaśnień), wcale nie sprzyja
zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Jak pokazał przykład niniejszego
postępowania odwoławczego, jest wręcz przeciwnie. Wskazać należy, iż zasada ta nie ma
charakteru bezwzględnego, a jej stosowanie nie może być dokonywane w oderwaniu od
przebiegu konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.
Przechodząc dalej Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie mamy również do
czynienia z podstaw
ą odrzucenia odwołań wskazaną w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.
O
drzucenie odwołania w oparciu o ww. przepis wymaga kumulatywnego spełnienia
następujących przesłanek:
1.
odwołanie musi być wniesione przez tego samego odwołującego co wcześniejsze
odwołanie,
2.
oba odwołania dotyczyć muszą tego samego postępowania,
3.
wcześniejsze odwołanie musi być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę (przez
rozstrzygnięcie należy tu rozumieć wydanie orzeczenia, tj. wyroku lub postanowienia
w sprawie),
4.
okoliczności podniesione w odwołaniu są wyłącznie takie same, jak okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania.
Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie przedstawili w swoich wnioskach o odrzucenie
odwołań analizy, czy w odniesieniu do odwołania Konsorcjum Polimex (KIO 2940/22) oraz
odwołania Mota-Engil (KIO 2947/22) zaistniały łącznie wszystkie ww. przesłanki. Ocena
dokonana przez Izbę wskazuje zaś, iż odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna.
W przypadku odwołania Konsorcjum Polimex należy wskazać, iż okoliczności
podniesione w odwołaniu były całkowicie odmienne od okoliczności, które były przedmiotem
ro
zstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania wniesionego przez ten
podmiot
, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2533/22. Zakresem zaskarżenia w sprawie
o sygn. akt KIO 2533/22 objęto jedynie zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej
, w związku z czym przedstawione w odwołaniu okoliczności
faktyczne i
prawne dotyczyły tego właśnie aspektu (w odwołaniu zawarto analizę
uzasadni
enia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przedstawionego
przez
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny pod kątem istniejących
uregulowań prawnych). Z kolei zakresem zaskarżenia w obecnie rozpoznawanej sprawie
(sygn. akt KIO 2940/22) o
bjęto zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a okoliczności faktyczne i prawne wskazane
w odwołaniu odnoszą się do treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5
sierpnia 2022 r.
Brak jest w tym przypadku tożsamości przedmiotowej obu odwołań.
Ponadto za błędne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż
Odwołujący 1 utracił możliwość powoływania się na okoliczności wskazane w odwołaniu
z
uwagi na fakt, iż przystąpił po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego
w sprawie o
sygn. akt KIO 2519/22. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do
przypadku, w
którym odwołanie wnosi ten sam, co poprzednio, podmiot (odwołujący).
Interpretacja prezentowana
przez Zamawiającego i Przystępującego jest interpretacją
rozszerzającą, która z uwagi na sankcyjny charakter tego przepisu nie może być uznana za
prawidłową. Przywoływane w pismach procesowych orzecznictwo odnoszące się do zasady
koncentracji środków ochrony prawnej i obowiązku aktywnego uczestnictwa wykonawców
w
postępowaniach odwoławczych mogłoby znaleźć zastosowanie, ale w odniesieniu do
podstawy odrzucenia wskazanej w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi się do
odwołania wniesionego przez jakikolwiek podmiot, w przeciwieństwie do art. 528 pkt 4
ustawy Pzp, który dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy odwołanie wnosi ten sam co uprzednio
odwołujący. Wzajemna relacja dwóch ww. podstaw odrzucenia odwołania pokazuje, iż
intencją ustawodawcy nie było objęcie dyspozycją art. 528 pkt 4 ustawy Pzp przypadku, w
którym odwołanie wnosi wykonawca będący uprzednio uczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Jedynie na marginesie należy dodać, iż podstawy
faktyczne odwołania Konsorcjum Polimex w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 nie były
wyłącznie takie same, jak w odwołaniu Mota-Engil o sygn. akt KIO 2519/22, Konsorcjum
Polimex opierało się bowiem w znacznej mierze na informacjach zawartych w odtajnionej
części wyjaśnień Przystępującego, w tym w ofertach podwykonawców/dostawców.
Odnosząc się z kolei do odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22
należy wskazać, iż również okoliczności podniesione w tym odwołaniu nie były wyłącznie
takie same, jak
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
wcześniejszego odwołania, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22. Podkreślić tutaj
należy słowo „wyłącznie”, gdyż na kanwie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, aby odwołanie zostało
odrzucone w
całości, pomiędzy okolicznościami faktycznymi i prawnymi w odwołaniach
wnoszonych przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu musi zachodzić
pełna tożsamość przedmiotowa. Takiej pełnej tożsamości przedmiotowej w rozpoznawanym
przypadku nie ma. Wynika to już z tego faktu, że dopiero na skutek wyroku Izby z dnia 10
października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Odwołujący Mota-
Engil powziął wiedzę o konkretnej wartości robót betonowych i konkretnej wartości robót
bitumicznych, jakie Przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dopiero dysponując tą
wiedzą Odwołujący 2 mógł zestawić przyjęte przez Przystępującego wartości z zakresem
przedmiotu zamówienia i przedstawić analizę wykazującą, że wartości te są zbyt niskie.
Zauważyć należy, że wniesione obecnie przez Mota-Engil odwołanie (sygn. akt KIO 2947/22)
skupia się wyłącznie na okolicznościach faktycznych zawartych w utajnionej uprzednio
części wyjaśnień, tj. na wartości robót bitumicznych (odpowiedź na pytanie nr 26), informacji
o rodzaju nawierzchni w tunelach i poza tunelami (odpowiedź na pytanie nr 7) oraz na
wartości robót betonowych (odpowiedź na pytanie nr 30). Te okoliczności faktyczne nie były i
de facto
nie mogły być przedmiotem wcześniejszego odwołania, gdyż nie były
Odwołującemu wówczas znane. Odwołujący mógł co najwyżej zasygnalizować pewne
kwestie,
bowiem nie dysponował konkretnymi danymi. Przywoływany przez Przystępującego
w piśmie procesowym fragment odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22
jasno pokazuje, iż Odwołujący powołał się na odpowiedź na pytanie nr 26 i 30 dotyczące
wartości robót bitumicznych i robót z betonów konstrukcyjnych wyłącznie w kontekście tego,
że dla Zamawiającego wystarczające było podanie przez wykonawcę jedynie wartości tych
robót, które według przypuszczeń Odwołującego zostały zaniżone, podczas gdy
Zamawiający powinien był dopytać wykonawcę o szczegółowe rozbicie ceny w tym zakresie.
Odwołujący kwestionował tym samym nie tyle wycenę (której nie znał), co sposób
przeprow
adzenia procedury wyjaśnień przez Zamawiającego (zarzucając, że nie był on
dostatecznie kompleksowy
, że Zamawiający poprzestał na samej informacji o wartości
robót). Znajduje to odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 10 października
2022 r., kt
óry odnosi się głównie do tego aspektu. Okoliczność, że w odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 pojawiły się informacje w
zakresie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, w tym ww. robót, nie determinuje
zakresu zaskarżenia, który wytyczony jest podstawami faktycznymi i prawnymi odwołania.
Wiedzy o k
onkretnej wartości robót przyjętych przez Przystępującego, wskazanych
w
odpowiedziach na pytania nr 26 i 30, Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 26 września
2022 r. nie posiada
ł.
Dodatkowo należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 10 października 2022 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Izba
, uwzględniając odwołanie, nakazała
Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. w
całości „tak, aby odwołujący mógł zapoznać się
z
argumentacją w zakresie rażąco niskiej ceny i, ewentualnie podnosił zarzuty w tym
przedmiocie, w zakresie w jakim nie zostały one sformułowane w niniejszym odwołaniu
a wy
nikającym z treści wyjaśnień, które do tej pory pozostawały dla odwołującego niejawne.”
Już wówczas zwrócono zatem uwagę na możliwość wniesienia odwołania opartego na
okolicznościach faktycznych wynikających z udostępnionej na skutek wyroku Izby treści
wyj
aśnień Przystępującego.
Za bezzasadne Izba uznała ponadto stanowisko Zamawiającego, iż oba odwołania
powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.
W ww. przepisie mowa jest o takiej sytuacji, w której zakresem zaskarżenia objęto
czy
nność wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (a w przypadku uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, czynność którą zamawiający wykonał zgodnie
z
żądaniem zawartym w odwołaniu). Literalne brzmienie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje
wprost na
czynność wykonaną przez Zamawiającego w oparciu o określone wytyczne Izby.
Chodzi tu zatem o przypadek, w którym Izba w sentencji orzeczenia nałożyła na
Zamawiającego obowiązek podjęcia określonej czynności. Czynność wykonana przez
zamawiającego zgodnie z uprzednio zapadłym wyrokiem Izby, której konieczność podjęcia
przez zamawiającego znajduje odzwierciedlenie wprost w sentencji i uzasadnieniu tego
rozstrzygnięcia, nie może być kwestionowana w drodze nowego odwołania na tę czynność.
Czynnościami takimi na kanwie wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22
są: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
z dnia 14 września 2022 r., 2) odtajnienie wyjaśnień Przystępującego w
przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. (czyli uznanie
poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne) oraz 3)
udostępnienie złożonych wyjaśnień innym podmiotom. Nie zostały one objęte zakresem
żadnego z odwołań, tym samym brak jest podstaw do ich odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt
5 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła iż obaj Odwołujący, których oferty mogłyby zostać
wybrane jako najkorzystniejsze
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego,
wykazali
, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, wezwania skierowane do Przystępującego w zakresie
wyliczenia ceny i
treści oferty, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5
sierpnia 2022 r. wraz z
załącznikami, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 14 września 2022 r. i 28 października 2022 r., protokół postępowania.
W sprawie o sygn. akt KIO 2940/22
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z
dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym w postaci
oferty dotyczącej udostepnienia wytwórni mas bitumicznych z dnia 17 stycznia 2022 r., oferty
usług laboratoryjnych z dnia 19 sierpnia 2022 r. oraz oświadczenia z dnia 15 listopada 2022
r. dotyczącego oferty z dnia 15 lipca 2022 r. na obsługę laboratoryjną załączonej do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie
pr
ocesowym, wynikające z treści tych dokumentów.
W sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z
dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 18 listopada 2022 r.
w
postaci oferty cen asfaltu z firmy Orlen (zał. nr 3 do pisma), wydruku indeksu cen stali
PUDS (zał. nr 4 do pisma) oraz wyciągu z katalogów Sekocenbud z 2 kwartału 2022 r. (zał.
nr 5 do pisma), na okoliczności wskazane przez Odwołującego 2, wynikające z treści tych
dokumentów. Złożone zestawienie wartości uwzględnionych w wyjaśnieniach (zał. nr 1 do
odwołania), analizę kosztów wbudowania mas bitumicznych przez Przystępującego (zał. nr 2
do odwołania), analizę wyników (zał. nr 3 do odwołania), jako dokumenty sporządzone przez
pełnomocnika Odwołującego 2, Izba uznała za dodatkową argumentację w sprawie,
uzupełniającą treść odwołania. Analogicznie Izba potraktowała złożoną analizę kosztów
wbudowania i
wytworzenia mas bitumicznych (zał. nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 18
listopada 2022 r.) i
wykaz obiektów analizowanych na etapie oferty (zał. nr 2 do ww. pisma).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
odcinka drogi ekspre
sowej S74 Przełom/Mniów – Kielce odc. Kielce (S7 węzeł Kielce
Zachód) - Kielce (DK73). Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V
SWZ.
Izba ustaliła, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Zgodnie z pkt 17.1 IDW cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę
w
oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na
formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. Do ww. formularza załączono
dokument „Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym wskazano m.in., iż „Cena Oferty określa
całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia
obejmujący rezultaty rzeczowe określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z
załącznikami. W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i
usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie
(robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z
obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót,
opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy. Cena Oferty jest
ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji
wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie
Płatności.” We wzorze Wykazu Płatności wyodrębniono następujące elementów
zryczałtowane: wymagania ogólne (max. 6% względem całości kontraktu), dokumenty
wykonawcy (z rozbiciem na dokumenty wykonawcy i prawa autorskie -
max. 5% względem
całości kontraktu) oraz roboty.
Wartość szacunkowa zamówienia (bez przewidywanych zamówień z art. 214 ust. 1 pkt
7 i 388 pkt 2 li
t. c ustawy Pzp) została ustalona na kwotę 600 381 058,80 zł netto.
Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę brutto 738 468 702,32 zł.
W
postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym między innymi
Przystępujący z najniższą ceną 713 402 055,63 zł brutto, Odwołujący 1 z ceną 1 021 062
858,48
zł brutto oraz Odwołujący 2 z ceną 843 029 582,01 zł brutto. Kolejne ceny ofert
kształtowały się następująco: 1 063 427 326,35 zł brutto, 1 115 592 240,94 zł brutto, 1 121
064 255,46 zł brutto, 1 161 618 060,55 zł brutto, 1 187 054 200,68 zł brutto, 1 570 491
703,29
zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 7 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
w celu ustalenia, czy zaoferowana przez niego cena lub jej istotna część składowa jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie
wy
magania zawarte w SWZ, zwracając się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty oraz wyjaśnień dotyczących jej treści.
Zamawiający wskazał, iż cena oferty wykonawcy wynosi 713 402 055,63 zł, a średnia
arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wynosi 1 088 526 920,38 zł. Z porównania
wynika, iż cena oferty jest o 34,46% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu. Na podstawie powyższego odniesienia, Zamawiający podjął
wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ. Wskazał, iż jego obowiązkiem jest
potwierdzenie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU i
WWiORB
będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena
obejmuje
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest
zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. W celu weryfikacji oferty, jak również
ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu Zamawiający poprosił o przekazanie
wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty –
Zamawiający zadał wykonawcy 47 pytań (dotyczących m.in. przyjętej technologii robót,
wybranych cen jednostkowych i elementów konstrukcyjnych, a także potwierdzenia
zgodności oferowanych robót i sporządzonej kalkulacji z wymaganiami SWZ i PFU).
Za
mawiający wskazał także, iż oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na
ich potwierdzenie,
Zamawiający będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w
szczególności czynniki wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Poinformował też
wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przystępujący w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. udzielił wyjaśnień, odpowiadając na
pytania
Zamawiającego. Część z nich wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa, niemniej na skutek wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22
treść wyjaśnień i załączone do nich dokumenty
zostało odtajnione. W wyjaśnieniach wskazano, iż oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w
SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje całkowite koszty wykonania
przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości wykonawcy do podjęcia się przedmiotowej
inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ i w PFU, WWiORB
oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia (przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie,
optymalizacja i
budowa). Wykonawca przyjął do Oferty rozwiązania techniczne oraz
oryginalność projektu w zakresie dopuszczonym SWZ, które wpływają na oszczędność
metody wykonania.
Następnie Przystępujący udzielił odpowiedzi na wszystkie 47 pytań
zadanych przez Zamawiającego, wskazując m.in.:
− w odpowiedzi na pytanie nr 9 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej
waloryzacji w przewidyw
anym okresie prowadzenia robót?” Wykonawca potwierdził, że
uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej waloryzacji w przewidywanym okresie prowadzenia
robót.
− w odpowiedzi na pytanie nr 10 „Czy Wykonawca ma zidentyfikowane źródła odwozu
nadmiaru ziemi?” Przystępujący wyjaśnił, iż planuje optymalizację niwelety drogi, by
w
maksymalnym stopniu zbilansować masy ziemne i wykorzystać materiał z wykopów do
budowy nasypów, przy zastosowaniu ewentualnego ulepszenia. Wykonawca rozpoznał
rynek lokalnych podwykonawców zajmujących się utylizacją mas ziemnych i na etapie
ofertowania założył odwóz mas ziemnych na średnią odległość ok. 20 km od Placu
Budowy. W załączeniu wykonawca przedłożył ofertę (załącznik nr 2).
− w odpowiedzi na pytanie nr 13 „ Czy Wykonawca skalkulował w ofercie produkcję i
dostawy MMA od dostawców zewnętrznych czy zamierza ustawić własne wytwórnie
mieszanek, o
jakiej wydajności i ile?” Przystępujący wyjaśnił, iż skalkulował w ofercie
produkcję i dostawę MMA z własnej wytwórni mieszanek. Wykonawca na etapie
składania oferty podjął wstępne rozmowy z podmiotem dysponującym wytwórnią mas
bitumicznych, którą zamierza postawić (wybudować) przy realizacji przedmiotowego
Kontraktu, w załączeniu przedstawił ofertę na najem/dzierżawę wytwórni o wydajności
240 Mg/h (załącznik nr 4). Dodał, iż na etapie realizacji Wykonawca nie wyklucza zakupu
mobilnej Wytwórni Mas Bitumicznych.
− w odpowiedzi na pytanie nr 14 „Czy Wykonawca zamierza wykonać konstrukcję tuneli
siłami własnymi czy zamierza zlecić ją podwykonawcom i w jakim zakresie? Wykonawca
wskazał, iż zamierza podzlecić wykonanie konstrukcji tunelu podwykonawcom
w
następującym zakresie: wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót zbrojarskich,
wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania robót
instalacyjnych, wykonania robót odwodnienia i kanalizacji. Wyjaśnił, iż zgodnie z
zapisami SWZ Wykonawca wykona osobiście kluczowe części zadania tj.: nawierzchnię
trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych
warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego
(nasyp), z
wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
− w odpowiedzi na pytanie nr 16 „Jaką cenę łączną 1 m3 wykopu, składowania i
ponownego wbudowania naziomu s
kalkulowano w ofercie? Wykonawca wyjaśnił, iż
skalkulował w ofercie łączną cenę 1 m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania
naziomu na poziomie 50,43 zł netto/m3.
− w odpowiedzi na pytanie nr 21 „Jaki koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowano w ofercie?
Przystępujący wskazał, iż koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowany w ofercie wynosi
2
500 000,00 zł netto. W załączeniu przedstawił ofertę na obsługę laboratoryjną
(załącznik nr 5).
− w odpowiedzi na pytanie nr 22 „Czy Wykonawca posiada własne kopalnie kruszyw i
gdzie są one zlokalizowane?” Wykonawca odpowiedział, że nie posiada własnych
kopalni kruszyw, współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach
stałej współpracy (względnie podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby
całego kontraktu), co poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że
zapewnia
stałość, a przez to i ciągłość, dostaw. Wykonawca przed złożeniem oferty
rozpoznał lokalny rynek dostawców oraz przeanalizował umowy, które ma obecnie
zawarte na potrzeby innych kontraktów, zwłaszcza te zawarte z dużymi, ogólnopolskimi
dostawcami, oraz
wytypował dostawców, z którymi zamierza zawrzeć umowy. Jednak
umowy z nimi będzie zawierał dopiero po uzyskaniu zamówienia. Przystępujący załączył
oferty
stanowiące załącznik nr 6 i 7.
− w odpowiedzi na pytanie nr 23 „W oparciu o jakie umowy ramowe z dostawcami
materiałów Wykonawca zamierza realizować kontrakt - prosimy o załączenie kopii tych
umów.” Przystępujący wskazał, iż Wykonawca jako doświadczony przedsiębiorca nie
praktykuje w
swojej działalności zawierania umów przedwstępnych do umów
podwykonawczych na etapie przygotowywania oferty. Ogranicza to bowiem w znacznym
stopniu możliwości negocjacyjne Wykonawcy i możliwości osiągnięcia zakładanego
wyniku finansowego. W
trakcie realizacji kontraktu Wykonawca będzie prowadził proces
kontraktowania robót podwykonawczych, dostaw materiałów i usług na potrzeby
Kontraktu, w terminach zgodnych z Programem
dla etapu Robót. Dodatkowo podkreślił,
że żaden przepis prawa nie nakłada na Wykonawcę na etapie składania oferty
obowiązku zawarcia jakiejkolwiek umowy (w szczególności przedwstępnej) na
podwykonawstwo robót, które wykonawca zamierza podzlecić. Nie bez znaczenia jest
również fakt, że przedmiotowe zadanie jest Kontraktem realizowanym w konwencji
zaprojektuj i buduj, przez
co proces kontraktowania Podwykonawców zostaje przesunięty
na
okres po zakończeniu prac związanych z opracowaniem Projektu Budowlanego,
uzyskaniu ZRID i zatwierdzeniu Dokumentacji Wykonawczej. Wykonawca ma jednak
rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców, dostawców, z którymi zamierza
zawrzeć umowy i m. in. na podstawie ich ofert wstępnych kalkulował cenę ofertową. Jak
wskazano jednak powyżej, ostateczne negocjacje będą prowadzone z nimi dopiero po
zawarciu umowy i w sposób dostosowany do postępowaniu robót, gdyż zawieranie umów
z podwykonawcami i dostawcami w sytuacji zawarcia umowy z
Zamawiającym – jak
pokazuje wielkoletnia praktyka Wykonawcy
daje mu szansę na uzyskanie dodatkowych
upustów względem cen wstępnie oferowanych, co z kolei wpływać będzie na wynik
finansowy Wykonawcy na całym zadaniu.
− w odpowiedzi na pytanie nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano w
ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót bitumicznych w ofercie skalkulowano
na poziomie 37 737 372,77 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 29 „Jaką cenę 1 m3 odwozu ziemi na odkład skalkulowano
w
ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż w ofercie skalkulował odwóz ziemi na odległość
średnio ok 20 km od Placu Budowy. Koszt odwozu ziemi wynosi 13,86 zł/m3.
− w odpowiedzi na pytanie nr 27 „Jaką wartość chodników skalkulowano w ofercie?”
Przystępujący wyjaśnił, iż wartość chodników w ofercie skalkulowano na poziomie 4 447
303,77 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 28 „Jaką wartość ścieżek rowerowych skalkulowano
w
ofercie?” Przystępujący wskazał, iż wartość ścieżek rowerowych w ofercie
skalkulowano na poziomie 1 886 082,32 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 30 „Jaką wartość robót z betonów konstrukcyjnych
skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót z betonów
konstrukcyjnych skalkulowana w ofercie wynosi 141 018 411,75 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 33 „Jaką cenę 1 przepompowni z wymaganym
wyposażeniem (m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie?”
Przystępujący wskazał, iż cenę 1 (jednej) przepompowni z wymaganym wyposażeniem
(m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie na poziomie 300 000,00 zł
netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 36 „Jaką cenę budowy w/w linii światłowodowej przyjęto
w
ofercie?” Przystępujący wskazał, iż cena budowy w/w linii światłowodowej
skalkulowana została w ofercie w wysokości 1 689 161,00 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 39 „Jaką wartość przebudowy sieci c. o. Wykonawca
skalkulowano w ofercie?
” Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie koszt
przebudowy sieci c. o. na poziomie 60 126 264,00 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 41 „Jaką organizację robót przyjął Wykonawca w ofercie –
prz
y zamknięciu całego odcinka robót czy z zamknięciami odcinkowymi?” Przystępujący
wyjaśnił, iż przyjął na etapie ofertowania w maksymalnym stopniu zamknięcie odcinka
trasy w zakresie zgodnym z dokumentacją SWZ. Planuje się prowadzenie robót przy
zamknięciu trasy pozwalającym na utrzymaniu ciągłości ruchu zgodnie z zapisami PFU
pkt 1.2.3.1 tj.:
„-podczas Robót budowlanych należy utrzymać ciągłość ruchu w oparciu
o zatwierdzone projekty czasowej organizacji ruchu uzgodnione przez organ
zarządzający ruchem oraz organ zarządzający publicznym transportem zbiorowym, i
zaopiniowane przez komendanta Policji w Kielcach; -
roboty należy prowadzić w taki
sposób, aby umożliwić zachowanie nieprzerwanego ruchu na drogach publicznych oraz
dostęp do terenów przyległych, a w tym do każdej działki sąsiadującej z projektowaną
inwestycją. Zamknięcie ruchu na drogach samorządowych może nastąpić wyłącznie w
przypadku
otrzymania pisemnej zgody od zarządcy drogi na ich czasowe zamknięcie na
podstawie zatwierdzonego projektu czasowej
organizacji ruchu.”
− w odpowiedzi na pytanie nr 42 „Ile własnych zaplecz budowy skalkulował Wykonawca
w
ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami PFU pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie
i użytkowanie zaplecza budowy, należy przygotować odpowiednią do zakresu
i
rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, Wykonawca
skalkulował w ofercie 1 (jedno) główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe
zaplecza punktowe
przeznaczone na potrzeby budowy robót mostowych przy każdym
obiekcie mostowym.
Wszystkie zaplecza będą umiejscowione zgodnie z wymaganiami
SWZ i DŚU.
− w odpowiedzi na pytanie nr 43 „Czy Wykonawca może wskazać ich lokalizację?”
Przystępujący potwierdził, że będzie dysponował zapleczem na czas wykonywania robót
budowlanych w zakresie zgodnym z wymaganiami SWZ w tym m.in. pkt 1.2.3.3 PFU
oraz zapisami
DŚU. Lokalizacje zaplecza Wykonawca wskaże na etapie realizacji
zadania biorąc pod uwagę zapisy SWZ w tym PFU, tj.: „1) Z zajęcia pod ewentualne
zaplec
ze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na
hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary
blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek,
cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne
zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. W przypadku konieczności lokalizacji
zaplecza budowy na terenie
GZWP, należy zastosować dodatkowe zabezpieczenia
przed
zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego. Zaplecze należy lokalizować
na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej
bez skupisk
zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć
osłonami ochronnymi.” oraz DŚU: „Lokalizację zaplecza budowy i baz materiałowo-
sprzętowych, przewidzieć: - w miejscach oddalonych minimum 50 m od Zalewu
Kieleckiego oraz brzegów rzeki Silnicy i rzeki Sufraganiec, - poza obrębem rzutu koron
drzew i systemu korzeniowego.”
− w odpowiedzi na pytanie nr 46 „Jaką konstrukcję obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle
„Kielce Bocianek” skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż skalkulował
obiekty o ustroju belkowo -
płytowym z betonu sprężonego.
− w odpowiedzi na pytanie nr 47 „Jaki koszt obiektu (obiektów) wymienionego w pytaniu 46
skalkulowano w ofercie?
” Przystępujący wskazał, iż koszt obiektów wymienionych
w pytaniu 46 skalkulowano w
wysokości 23 083 475,16 zł netto.
Do wyjaśnień załączono ponadto szereg ofert podwykonawców, na którego powołano
się w odpowiedziach na pytania.
W dniu 29 lipca 2022 r. Z
amawiający, na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art.
223 ust. 1 ustawy Pzp,
w uzupełnieniu udzielonych wyjaśnień, wezwał Przystępującego do
udzielenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie odpowiedzi na pytania nr 29 i 33.
Zamawiający poprosił o przedstawienie sposobu kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu ziemi na
odkład i podania wartości składników ceny jednostkowej (rozbicie ceny) oraz podania
sposobu kalkulacji
ceny jednej przepompowni z wymaganym wyposażeniem i podania
wartości składników ceny (rozbicie ceny), uwzględniając ilości podane w odpowiedzi na
pytanie nr 32, wraz z podaniem wydajności pomp i typu agregatu prądotwórczego.
Przystępujący 5 sierpnia 2022 r. złożył wyjasnienia w części obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyrokiem z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2519/22, KIO 2533/22 Izba nakazała odtajnienie tych wyjaśnień i załączonych do nich
dokumentów. W wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, iż jego oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje
całkowite koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości Wykonawcy do
podjęcia się przedmiotowej inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi
w SWZ i w PFU, WWiORB oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia. Uzupełniając
odpowiedź na pytanie nr 29 Przystępujący wskazał, iż przy kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu
ziemi na odkład oparł się na ofercie podwykonawcy. Zaznaczył, iż w odpowiedzi na pytanie
nr 29 wystąpiła oczywista omyłka pisarska tj. zamiast „średnia odległość około 20 km”
powinno być „średnia odległość do około 20 km”. W załączeniu przedstawił oferty
podwykonawców (załącznik nr 1 i 2). Uzupełniając odpowiedź na pytanie nr 33
Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie cenę jednej przepompowni składającej się z:
pomp zatapialnych (2 pracujących i 2 rezerwowych), komory przepompowni, osprzętu
hydrauliczno-
mechanicznego; układu zasilająco-sterowniczego. Wskazał, iż wycena
przepompowni została skalkulowana na podstawie oferty podwykonawcy zamieszczonej
w
załączniku. Przedstawiono także rozbicie ceny: zestaw pomp zatapialnych (2 pompy
pracujące o wydajności ok. 50 l/s (jedna pompa) oraz 2 pompy rezerwowe o wydajności ok.
50 l/s (jedna pompa)
– koszt 50.000 zł netto; komora przepompowni – koszt 100.000 zł netto;
osprzęt hydrauliczno- mechaniczny – koszt 25.000 zł netto; układ zasilająco – sterowniczy –
koszt 35.000 zł netto; agregat prądotwórczy o mocy do 100kW- koszt 60.000 zł netto;
dostawa i montaż – koszt 25.000 zł netto; próbne uruchomienie – koszt 5.000 zł netto.
Przystępujący zaznaczył, że parametry urządzeń pompowych jak również agregatu są tylko i
wyłącznie informacyjne - właściwe i ostateczne parametry zostaną określone na etapie
projektowania.
Przystępujący załączył też oferty (załącznik nr 3 i 4).
W dniu 14 września 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego, która to czynność została unieważniona na skutek wyroku Izby z
dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22. Następnie
Zama
wiający w dniu 28 października 2022 r. ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą i zawiadomił o tym fakcie wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2940/22.
Izba za bezzasadne uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5, art. 224 ust. 6 i art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzuty nr 2-
4 odwołania), stwierdzając, iż Zamawiający dokonał
oceny wyjaśnień Przystępującego w sposób prawidłowy, a okoliczności stanu faktycznego
sprawy
nie dawały podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś ust. 6 stanowi, iż odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmio
tu zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, iż skierowanie wezwania do wyjaśnień ceny oferty
powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych,
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych
założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej w ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez
Przystępującego w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r. były wyjaśnieniami
rzetelnymi i adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający.
Izba stwierdziła, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 22 lipca
2022 r. odpowiadała stopniowi szczegółowości wezwania, jakie do Przystępującego
skierowano. Jak zauważono w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2519/22,
KIO 2533/22, które to stanowisko skład orzekający w pełni podziela, Zamawiający zadał
Przystępującemu 47 pytań dotyczących szeregu składników cenotwórczych, a na każde z
nich wykonawca udzielił odpowiedzi na tyle szczegółowej, na ile niezbędna wydawała się
Zamawiającemu konieczność weryfikacji tych składników ceny ofertowej. Odwołujący 1
twierdząc, że odpowiedzi Przystępującego były zbyt lakoniczne, krótkie czy ogólne, pomija
okoliczność, że były one determinowane treścią zadanego pytania. Przykładowo jeżeli
Zamawiający oczekiwał na pytanie nr 15 odpowiedzi jaką średnią grubość naziomu nad
tunelami
skalkulowano w ofercie, to otrzymywał informacje o średniej grubości naziomu
przyjętej w ofercie, jeżeli Zamawiający oczekiwał na pytanie nr 16 odpowiedzi jaką cenę
łączną 1m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu skalkulowano w
ofercie, to otrzymywał informację o wysokości tej ceny. Argumentacja Odwołującego 1
została oparta na szeregu okoliczności, które zdaniem Odwołującego powinny zostać ujęte w
treści tych wyjaśnień, podczas gdy wezwanie skierowane przez Zamawiającego na
konieczność taką nie wskazywało. Odwołujący 1 zdaje się oczekiwać przedstawienia przez
Przystępującego szerszych informacji niż wymagał tego sam Zamawiający dla prawidłowej
weryfikacji możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
Ponadto
Odwołujący 1 twierdząc, że Przystępujący nie złożył szczegółowych kalkulacji
czy nie rozbudował wyjaśnień ponad udzielenie odpowiedzi na pytania, nie zauważa, iż
wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. W takim
przypadku wykonawcy wraz z ofertą nie składają co do zasady szczegółowej kalkulacji ceny
oferty z rozbicie
m na ceny jednostkowe. Również w wezwaniu skierowanym do
Przystępującego Zamawiający tego rodzaju rozbicia cenowego nie żądał. Zamawiający zadał
Przystępującemu konkretne pytania w zakresie kosztów tych elementów, jakie wydawały się
Zamawiającemu niezbędne do oceny, czy Przystępujący prawidłowo wycenił przedmiot
zamówienia i przyjął do tej wyceny prawidłowe założenia. Należy także zwrócić uwagę, iż
treść wezwania skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2022
r. - poza wskazaniem 4
7 pytań, na które udzielono odpowiedzi – miała charakter ogólny.
Zamawiający poza wyjaśnieniem przyczyn skierowania wezwania do Przystępującego
i
obowiązków ciążących na Zamawiającym (str. 1 wezwania ) oraz przedstawieniem listy
pytań (str. 2-4 wezwania) powołał się jedynie na okoliczności wynikające z art. 224 ust. 3 i 5
oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (str. 4 wezwania)
. Zamawiający nie sprecyzował innego
niż wynikający z zadanych pytań zakresu informacji, jakich oczekiwał od wykonawcy.
Odwołujący pominął również fakt, iż szereg zadanych Przystępującemu pytań nie tyle
odnosiła się do ceny oferty, co do treści oferty i jej zgodności z warunkami zamówienia,
wezwanie wystosowano bowiem także w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odwołaniu nie podnoszono.
Izba wskazuje ponadto, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy
czytać w sposób kompleksowy, tworzą one jedną całość. Dlatego też mimo, że odpowiedzi
udzielo
ne przez Przystępującego na niektóre pytania Zamawiającego mogą wydawać się
krótkie, to nie oznacza to, że nie pozwalają one na pozytywną ocenę przedstawionych
wyjaśnień. Ze wszystkich 47 udzielonych odpowiedzi tworzy się niewątpliwie obraz założeń,
jakie
Przystępujący przyjął w zakresie sposobu realizacji zamówienia i kalkulacji ceny
ofertowej.
Tych założeń Odwołujący 1 w ogóle nie kwestionował. Odwołujący 1 skupił się
wyłącznie na formalnoprawnym aspekcie badania ceny oferty Przystępującego przez
Zamawiającego i nie podjął próby podważenia realności tej ceny, mimo iż na skutek
odtajnienia wyjaśnień Odwołujący 1 dysponował pełną wiedzą o przyjętych przez
Przystępującego założeniach i wysokości poszczególnych kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Argumentacja Odwołującego 1 w znacznej mierze sprowadzała się do
przywołania orzecznictwa dotyczącego prowadzenia procedury wyjaśnień w przedmiocie
r
ażąco niskiej ceny. Odwołujący 1 nie twierdził, że nie ma możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę
zaproponowaną przez Przystępującego. Odwołujący 1 ani nie zakwestionował wartości
poszc
zególnych składników ceny przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach,
ani przyjętych przez Przystępującego założeń co do sposobu realizacji zamówienia.
Tymczasem dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na
uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty.
Celem tym jest przede wszystkim
ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest
wykonanie
zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego
tytułu. Argumentacja odwołania od tego celu całkowicie abstrahuje.
Również wyłącznie formalny charakter miało kwestionowanie przez Odwołującego 1
załączonych do wyjaśnień Przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 10, 13, 21 i 22 ofert
partnerów handlowych (podwykonawców/dostawców materiałów). Odwołujący 1 wskazał
jedynie na daty tych dokumentów, które były aktualne na dzień składania wyjaśnień, czyli
zostały sporządzone po upływie terminu składania ofert (po 30 czerwca 2022 r.).
Z
powyższego Odwołujący 1 wywodził, że oferty te nie mogą potwierdzać prawidłowości
kalkulacji cenowej.
W ocenie Izby okoliczność ta nie podważa ani wiarygodności złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień, ani realności przyjętej ceny. Izba za przekonujące uznała
twierdzenia Przystępującego, iż posiada on długotrwałe relacje handlowe z
podwykonawcami
czy dostawcami materiałów i był on w stanie ustalić poziom kosztów w
kwestionowanym zakresie kalkulu
jąc cenę oferty. Przedstawione oferty stanowią jedynie
dokumenty potwierdzające prawidłowość przyjętych ustaleń. Odwołujący 1 nie podjął
polemiki ze szczegółowym stanowiskiem Przystępującego zawartym w piśmie procesowym
(str. 12-15),
wyjaśniającym tę kwestię. Przystępujący, aby potwierdzić zasadność przyjętych
założeń i kosztów, załączył do pisma procesowego jeszcze kolejne dwie oferty oraz
oświadczenie podmiotu wykonującego obsługę laboratoryjną, do których Odwołujący 1 też
się nie odniósł. Dodać należy, iż poza lakonicznym wskazaniem w odwołaniu, że oferty
podwykonawców mają charakter ogólny i nie wyjaśniają kalkulacji ceny, brak jest
jakichkolwiek wywodów, które prowadziłyby do podważenia prawidłowości przyjętych przez
Przystępującego na podstawie tych ofert założeń i kosztów. Odwołujący 1 jedynie w zakresie
oferty firmy Błyskbud wskazał na nieujęcie w niej kosztów ochrony i mediów związanych z
najmem wytwórni mas bitumicznych, niemniej nie przedstawił żadnej kontrargumentacji,
która poddałaby w wątpliwość wiarygodność twierdzeń Przystępującego opisanych na str.
15-16 pisma procesowego,
dotyczących tego aspektu, w tym okoliczności, że tego rodzaju
koszty stanowią koszty ogólne budowy czy też koszty operacyjne wykonawcy i mają
marginalne znaczenie dla ceny oferty.
Izba ponadto stwierdziła, iż wskazana w odwołaniu okoliczność, że Zamawiający na
podstawie wyjaśnień, w tym ofert podwykonawców, nie poznał szczegółowej metodologii
wyliczenia
określonych cen, kosztów pracowniczych czy kosztów materiałów, nie przesądza
o
tym, że wyjaśnienia są niekompletne. Jak stwierdzono powyżej, Przystępujący
odpowiedział na wszystkie pytania Zamawiającego, popierając podawane wartości czy też
przyjęte założenia ofertami podmiotów trzecich. Zamawiający otrzymał wszystkie informacje,
jakich oczekiwał, a przynajmniej jakich konieczność przedstawienia wyartykułował w treści
wezwania.
Odwołujący 1 z kolei, dysponując konkretnymi informacjami, nie podważył ich
prawidłowości, a jedynie przedstawiał coraz to dalej idące, oderwane od treści wezwania,
oczekiwania co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach Przystępującego znaleźć. W ocenie
Izby stopień szczegółowości udzielonych odpowiedzi był adekwatny do stopnia
szczegółowości zadanych pytań.
Podnoszona przez Odwołującego 1 okoliczność, że Przystępujący w odpowiedzi na
pytanie nr 9 nie przedstawił żadnych założeń czy wartości, abstrahuje od treści pytania, które
dotyczyło wyłącznie potwierdzenia, czy wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej
waloryzacji. Podobnie w odniesieniu do pytania nr 14 Odwołujący argumentuje, że nie
przedstawiono żadnych założeń czy nazw podwykonawców, podczas gdy Zamawiającego
interesowała odpowiedź, czy Przystępujący zamierza wykonać konstrukcję tuneli siłami
własnymi, czy też korzystać z podwykonawców, a jeśli tak to w jakim zakresie. Przystępujący
odpowiedział jednoznacznie, że osobiście wykona kluczowe części zadania, zaś
podwykonawcom zamierza zlecić wykonanie konstrukcji tunelu w ściśle określonym
w odpowiedzi na pytanie zakresie (
wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót
zbrojarskich, wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania
robót instalacyjnych, wykonania robót odwodnienia i kanalizacji). Odpowiedź
Przystępującego wyczerpywała w pełni zakres przedmiotowy zadanego mu pytania. Idąc
dalej, w pytaniu nr 16 Zamawiający chciał uzyskać informacje jedynie o łącznej cenie 1m3
wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu, jaką skalkulowano w ofercie i taką
informację o łącznej cenie za 1m3 od Przystępującego otrzymał. Bezzasadne jest także
stanowisko Odwołującego 1, podważające kompletność wyjaśnień z uwagi na fakt, iż
Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 23 nie złożył umów ramowych z dostawcami
materiałów, skoro takich zawartych umów Przystępujący nie posiadał, co szczegółowo
wyjaśnił w odpowiedzi na to pytanie. Odwołujący 1 pominął ponadto okoliczność, że zamiast
umów ramowych Przystępujący wraz z wyjaśnieniami złożył oferty wstępne oraz oferty
handlowe dostawców materiałów. Chybione jest także wskazywanie w tym zakresie przez
Odwołującego 1 na brak przedstawienia przez Przystępującego kalkulacji kosztów zakupu
materiałów, skoro Zamawiający przedstawienia takiej kalkulacji nie żądał.
Nie jest także zasadne kwestionowanie wiarygodności wyjaśnień Przystępującego
z
tego względu, że w odpowiedzi na pytania nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39 i 47 poprzestał on
na podaniu wartości określonych elementów prac (robót bitumicznych, chodników, ścieżek
rowerowych, ceny przepompowni, budowy linii światłowodowej, przebudowy sieci c.o.,
kosztu
obiektu w ciągu drogi DK73). Zamawiający pytał wyłącznie o przyjętą w kalkulacji
wartość tych prac (pytania brzmiały „jaką wartość [X] skalkulowano w ofercie?”). Jak już
wskazano powyżej, Odwołującego 1 co prawda nie satysfakcjonują udzielone odpowiedzi,
niemniej
w ogóle nie wskazuje on, aby przyjęte koszty wykonania określonych prac nie
zostały oszacowane na rynkowym poziomie, jak i nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności,
które mogłyby powodować powstanie po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości
co do możliwości realizacji tych elementów/zakresów prac za wskazaną cenę.
W ocenie Izby Przystępujący odpowiedział także w sposób należyty na pytanie nr 41,
wyjaśniając jaką organizację robót przyjął (zamknięcie odcinka trasy w maksymalnym
stopniu, dopuszczonym w PFU). Odwołujący 1 stawiając tezę, że udzielona na ww. pytanie
odpowiedź nic nie wnosi, stanowiska swojego niczym nie poparł. Bezzasadne jest ponadto
stanowisko Odwołującego, który podnosi, iż w odpowiedzi na pytanie nr 42 Przystępujący nie
przedstawił żadnych danych, co do kosztów stworzenia zapleczy, ponieważ Zamawiający
wymagał jedynie wyjaśnienia ile własnych zapleczy budowy skalkulował wykonawca, a nie
jaki koszt z tym związany wykonawca ujął w cenie ofertowej. Tam gdzie Zamawiającego
interesowała konkretna wysokość kosztów, Zamawiający wprost wskazywał w wezwaniu na
konieczność przedstawienia takich informacji. Przystępujący udzielił odpowiedzi, iż w ofercie
skalkulował jedno główne własne zaplecze budowy, a ponadto kontenerowe zaplecza
punktowe przy każdym obiekcie mostowym. Nie jest zatem prawdą stanowisko
Odwołującego 1, iż nie wiadomo, ile zapleczy skalkulowano w ofercie. Wbrew stanowisku
Odwołującego, Przystępujący udzielił także odpowiedzi na pytanie nr 43. Zwrócić tu należy
uwagę na sposób sformułowania pytania - Zamawiający poprosił o wskazanie lokalizacji
zapleczy, jeżeli wykonawca jest w stanie ją wskazać („Czy wykonawca może wskazać ich
lokalizację?”). Przystępujący wyjaśnił, iż konkretne lokalizacje będzie mógł wskazać na
etapie realizacji zadania, niemniej będą one zgodne z wymaganiami PFU, które szczegółowo
przytoczył. Powyższe potwierdza, że Przystępujący miał świadomość wynikających z PFU
wymagań Zamawiającego w zakresie lokalizacji tych zapleczy. Udzielona odpowiedź była w
ocenie Izby jasna i kompletna.
Odnosząc się w dalszej kolejności do twierdzeń Odwołującego 1 dotyczących
wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w dniu 5 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na
drugie wezwanie, należy podkreślić, iż sam fakt wystosowania przez Zamawiającego do
Przystępującego drugiego wezwania do wyjaśnień - wbrew stanowisku Odwołującego 1 -
wcale
nie potwierdza, że pierwsze wyjaśnienia Przystępującego były niekompletne.
W
orzecznictwie i doktrynie wskazuje się na możliwość wezwania wykonawcy do złożenia
dalszych wyjaśnień, w szczególności w sytuacji, gdy uprzednie wezwanie miało charakter
ogólny lub nie odnosiło się do określonych zagadnień, jak i w sytuacji, gdy wykonawca złożył
wyjaśnienia, poparł je dowodami, niemniej niektóre elementy tych wyjaśnień wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby wezwanie wystosowane do Przystępującego
w dniu 29 lipca 2022 r. w zakresie odpowiedzi udzielonych na pytania nr 29 i 33
było jedynie
wyrazem pewnych wątpliwości, jakie Zamawiający powziął podczas analizy złożonych
uprzednio
wyjaśnień, niemniej nie było ono konsekwencją – jak podnosił Odwołujący 1 -
nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na pytania (Przystępujący każdorazowo udzielał
konkretnych
, wyczerpujących treść pytań, odpowiedzi), lecz raczej wynikiem dążenia przez
Zamawiającego do uzyskania bardziej szczegółowych informacji, o które wprost wcześniej
nie za
pytał. W pytaniach nr 29 i 33 zawartych w pierwszym wezwaniu Zamawiający prosił
jedynie o podanie skalkulowanej w ofercie
ceny odpowiednio 1m3 odwozu ziemi na odkład
oraz ceny 1
przepompowni wraz z wyposażeniem i odpowiedź taką otrzymał. Dopiero w
oparciu o
konkretne wartości wskazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach
Zamawiający powziął pewne wątpliwości implikujące konieczność poznania bardziej
szczegółowych danych - składników podanych cen, a w zakresie pomp także wydajności
pomp i typu agregatu prądotwórczego. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że
skoro Zamawiający poprosił o podanie pewnych danych czy parametrów, to znaczy że nie
otrzymał ich uprzednio, a zatem nie uczyniono zadość pierwszemu wezwaniu. Zamawiający
owszem nie otrzymał tych informacji, ale dlatego, że zadane przez niego pytania nie były
dostatecznie szczegółowe. Izba stwierdziła, iż był on w pełni uprawniony do skierowania do
Przystępującego drugiego wezwania, w zakresie w jakim powziął wątpliwości i niezbędne dla
oceny oferty Przystępującego stały się bardziej szczegółowe informacje.
Nie jest zasadne ponadto wywodzenie
przez Odwołującego 1, że Przystępujący nie
mógł do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. załączyć nowych dowodów. Po pierwsze
Zamawiający dopuścił taką możliwość w treści wezwania, a po drugie wykonawca zgodnie z
ustawą Pzp nie tyle może, co wręcz powinien poprzeć swoje wyjaśnieniami dowodami. Jeżeli
zatem Zamawiający oczekiwał od Przystępującego bardziej szczegółowych informacji, na
które nie wskazał w pierwszym wezwaniu, to Przystępujący składając wyjaśnienia w tym
przedmiocie mógł dołączyć dowody na ich poparcie. W pierwszym wezwaniu Zamawiający
pytał wyłącznie, w sposób hasłowy, o cenę określonych elementów. Dopiero drugie
wezwanie było bardziej szczegółowe i odpowiadając na nie Przystępujący załączył
dokumenty obrazujące (zgodnie z wezwaniem) opis wartości składników ceny (stawki za
transport ziemi na określoną odległość, rozbicie cenowe w zakresie przepompowni,
informacje o jej wyposażeniu). Znamienne jest przy tym, że Odwołujący 1 mimo, iż po
odtajnieniu
otrzymał pełną treść odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego w zakresie
pytań nr 29 i 33, nie podjął merytorycznej polemiki z przyjętymi tam założeniami.
Przykładowo w odniesieniu do pytania nr 29 Odwołujący 1 jedynie stwierdza, że określonych
informacji nie przedstawiono, nie
próbuje jednak podważyć przyjętej ceny za 1m3 odwozu
ziemi na odkład, której rynkową wysokość potwierdzają załączone przez Przystępującego
oferty.
Nie jest ponadto prawdą, że w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego Zamawiający
nie dowiedział się, jak wykonawca skalkulował cenę za 1m3 odwozu ziemi na odkład, skoro
z załączonych ofert wynikają konkretne stawki za transport na określone odległości,
korelujące z przyjętą przez Przystępującego ceną za odwóz do ok. 20 km. Odwołujący 1 na
rozprawie nie odniósł się w ogóle do twierdzeń Przystępującego zawartych na stronie 21-22
dotyczących kalkulacji odwozu ziemi.
Również udzielona przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2022 r.
odpowie
dź dotycząca pytania nr 33 (przepompowni) nie została w odwołaniu merytorycznie
zakwestionowana. Odwołujący 1 wskazał wyłącznie na kwestie typowo formalne - daty ofert
oraz błędną pieczęć na parafie. W zakresie kwestionowanych dat ofert załączonych do
wyjaśnień pełną aktualność zachowują wywody opisane we wcześniejszej części niniejszego
uzasadnienia.
Słusznie także zwrócił uwagę Przystępujący, iż jedna z ofert na dostawę
i
wykonanie przepompowni opatrzona jest datą sprzed terminu składania ofert. Z kolei
nakładające się na siebie pieczęci na parafie znajdującej się w ww. ofercie, w ocenie Izby,
nie wpływają na wiarygodność złożonego dokumentu. Powyższy przykład pokazuje
nieprawidłowe podejście Odwołującego 1 do kwestionowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny -
zamiast skupić się na faktycznym wykazaniu, że nie ma możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Przystępującego, Odwołujący powoływał się wyłącznie na aspekty
techniczne, formalne, nie mające zasadniczego przełożenia na ocenę złożonych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2
w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała odrzuceniu (zarzut nr 1 odwołania).
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba stwierdziła, iż
okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej podstawy nie dawały podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czy też w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp, co omówiono powyżej. Tym samym prawidłowość wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej nie została podważona. Izba nie stwierdziła, aby
Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp. Ponadto za bezzasadne Izba
uznała wskazywanie w odwołaniu na naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
statuuje jedynie obowiązek informacyjny, wskazując, iż niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Zamawiający pismem z dnia 28 października 2022 r. powiadomił
wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty jednego z wykonawców, tym samym dopełniając nałożonych na niego ustawą Pzp
obowiązków informacyjnych, zgodnie z wynikiem zakończonego procesu badania i oceny
ofert.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 2940/22
podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 57
5 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Sygn. akt KIO 2947/22
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej
i
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie Izba wskazuje, iż za nieprawidłowe uznała powoływanie się przez
Odwołującego 2 na naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym
w
dokumentach zamówienia. Regulacja ta wskazuje, iż Zamawiający ma co do zasady
dokonać wyboru oferty w okresie, w którym wykonawca jest tą ofertą związany. Dalsze
ustępy tego przepisu odnoszą się do warunków wyboru oferty, kiedy okres związania nią już
upłynął. Tymczasem podstawy faktyczne zarzutów odwołania nie odnosiły się w ogóle do
kwestii
terminu związania ofertą, a jedynie do ceny oferty Przystępującego. Jeżeli
Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą
Pzp, ponieważ powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierającą rażąco niską
cenę, to wystarczającą podstawę prawną zarzutu stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przechodząc do kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp za nieudowodniony. Już tylko literalne brzmienie
omawianej regulacji wskazuje, iż podstawa do odrzucenia oferty będzie miała miejsce tylko
w
przypadku, gdy cena oferty jest ceną rażąco niską, a nie niską. Ceną rażąco niską jest
cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert,
wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za
podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w
sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to
zamówienie wykonać. W ocenie Izby, jakkolwiek cena oferty Przystępującego była relatywnie
niska, to nie w sposób rażący.
Odwołujący 2 uzasadniając zarzuty wskazał jedynie na dwa elementy przedmiotu
zamówienia, które jego zdaniem zostały przez Przystępującego wycenione w sposób
nierynkowy, znacznie poniżej kosztów które wykonawca poniesie wykonując tę część
zamówienia, tj. roboty bitumiczne oraz roboty betonowe. W ocenie Odwołującego 2 wycena
tych dwóch elementów przesądzała o tym, iż cena oferty była ceną rażąco niską. W
odwołaniu pominięto jednak całkowicie fakt, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu
zamówienia ma charakter ryczałtowy, co oznacza, że obejmuje wszelkie koszty ponoszone
w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia (w rozpoznawanej sprawie, zgodnie z
Opisem sposobu obliczenia ceny
– koszty Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług
oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie (robocizny,
materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym
prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie
pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy). W przypadku, gdy mamy do
czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy cena
całkowita oferty została skalkulowana na rynkowym poziomie. Tymczasem Odwołujący 2 nie
odniósł się w ogóle do kwestii, czy cena oferty Przystępującego jako całość może być
uznana za cenę rynkową, czy też nie. Odwołujący przemilczał przy tym fakt, że cena oferty
Przystępującego określona na kwotę 713 402 055,63 zł brutto jedynie minimalnie odbiegała
od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na poziomie
738 468
702,32 zł brutto, stanowiła ok. 97% tej wartości szacunkowej. Jednocześnie
Odwołujący 2 nie kwestionował prawidłowości szacowania wartości zamówienia dokonanego
przez Zamawiającego.
Dalej należy zauważyć, że Odwołującemu 2 w chwili wnoszenia odwołania znane było
także stanowisko Zamawiającego co do przyjętych przez niego ilości i wartości robót
bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych – informacje takie przedstawione zostały
w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, gdzie
podano zarówno przewidywaną przez Zamawiającego ilość tych robót w m3, jak i wartość
według katalogów Sekocenbud obowiązujących w dacie składania ofert. Również tych
danych w treści odwołania nie zakwestionowano. Odwołujący 2 dopiero podczas rozprawy,
niemniej w sposób wyłącznie hasłowy, poddał w wątpliwość zasadność oparcia się przez
Zam
awiającego na określonych katalogach Sekocenbud, wskazując na to, iż to katalogi
przywołane przez Odwołującego należałoby uznać za bardziej miarodajne. Okoliczność ta
nie była jednak objęta podstawami faktycznymi zarzutów, a nadto stanowisko Odwołującego
2
pozostało gołosłowne. Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego za bardziej adekwatne
należy uznać wyższe ceny wynikające z katalogów, którymi posłużył się Odwołujący.
Odwołujący jednocześnie nie odniósł się w ogóle do konkretnych danych wynikających z
zest
awień zawartych w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 21 listopada 2022 r.,
gdzie w tabeli dotyczącej robót betonowych (str. 7) wskazano szacowaną ilość m3 betonu
dla poszczególnych obiektów i szacowaną wartość tych robót, zaś w tabeli dotyczącej prac
bitumicznych (str. 9-11)
wskazano szczegółowe dane dotyczące powierzchni dróg i wyceny,
z podziałem na konkretne kategorie dróg i odcinki, z uwzględnieniem rodzaju warstwy i jej
grubości. Odwołujący nie podważył prawidłowości założeń przyjętych przez Zamawiającego.
Porównując zaś wartości wskazane w wyjaśnieniach Przystępującego z danymi
przyjętymi przez Zamawiającego należy stwierdzić, iż wycena wartości robót z betonów
konstrukcyjnych dokonana przez Przystępującego (141 018 411,75 zł) była wyższa od
wynika
jącej z katalogów Sekocenbud wskazanych przez Zamawiającego (137 270 900,00
zł), z kolei wartość robót bitumicznych (37 737 372,77 zł) mieściła się w górnej granicy
zakresu wskazanego przez Zamawiającego (29 200 000 zł – 44 192 000 zł). Skoro zatem
Odwołujący 2 nie zakwestionował skutecznie przyjętych przez Zamawiającego założeń w
zakresie wartości globalnej, jak i wartości poszczególnych robót, a cena oferty
Przystępującego odpowiadała tym założeniom, to trudno uznać za uwiarygodnioną tezę, iż
cena ta czy
też jej części składowe (wartość robót z betonów konstrukcyjnych/wartość robót
bitumicznych)
miałyby mieć charakter rażąco niski. Przy czym dodać tu należy, iż art. 224
ust. 1 ustawy Pzp referuje do istotnych części składowych ceny, Odwołujący 2 nie
przedstawił zaś żadnej argumentacji wykazującej, że wartości ww. robót powinny zostać
uznane za istotne części składowe ceny. Ma to znaczenie zwłaszcza w kontekście robót
bitumicznych, których wartość przyjęta przez Przystępującego stanowiła jedynie ok. 5,3%
ceny jego oferty.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący 2, w celu podważenia prawidłowości wyceny
przez Przystępującego robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych oparł się na
przyjętych przez siebie założeniach co do zakresu prac, wolumenu oraz cen, jednocześnie
nie wykazując, że są to jedyne prawidłowe, możliwe do przyjęcia założenia. Jak słusznie
zauważył Przystępujący, w przypadku przedmiotowego zamówienia, które obejmuje
zaprojektowanie i
budowę drogi ekspresowej, głównym czynnikiem determinującym cenę jest
przyjęta koncepcja projektowa oraz wypracowane relacje handlowe z dostawcami
materiałów i podwykonawcami. Istotnym jest, że przyjęte przez poszczególnych
wykonawców koncepcje projektowe nie były możliwe do porównania, podobnie jak przyjęta
wartość robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych. Na
podstawie złożonych
wraz z ofertami
Wykazów płatności możliwe jest wyodrębnienie wyłącznie następujących
elementów zryczałtowanych: wymagania ogólne (max. 6% względem całości kontraktu),
dokumenty wykonawcy (
max. 5% względem całości kontraktu) oraz roboty. Siłą rzeczy nie
jest zatem
możliwe arytmetyczne porównanie zaoferowanych w postępowaniu cen w
zakresie innych
niż wyżej wskazane elementów składowych ceny w ofertach wykonawców.
Samo zaś zestawienie wartości przyjętych przez Przystępującego z wartościami wskazanymi
przez Odwołującego 2 jest w ocenie Izby o tyle niemiarodajne, że uwzględnia tylko
subiektywny, jednostronny punkt widzenia Odwołującego 2, zależny od koncepcji projektowej
przez niego przyjętej i opracowany na potrzeby konkretnego postępowania odwoławczego
(po zapoznaniu się przez Odwołującego z wyceną dokonaną przez Przystępującego). Izba
zgodziła się z Przystępującym, iż uzasadnienie odwołania opiera się na pewnych
h
ipotetycznych założeniach przyjętych przez Odwołującego 2, ale bez oceny wszystkich
okoliczności sprawy i z pominięciem szerszego kontekstu sytuacji faktycznej.
Ponadto Izba wskazuje, iż nawet uwzględniając wyniki przeprowadzonej przez
Odwołującego 2 analizy należy stwierdzić, że nie daje ona podstaw do stwierdzenia, że cena
oferty Przystępującego jest rażąco niska. Gdyby na potrzeby obliczenia średniej
arytmetycz
nej cen ofert wziąć pod uwagę wyłącznie wartość robót wskazaną w
wyjaśnieniach przez Przystępującego oraz maksymalną wartość robót wskazaną w treści
odwołania (Odwołujący 2 przyjął bowiem dwa warianty – własną, „optymalną” wartość robót
oraz minimalną wartość robót wynikających z katalogów Sekocenbud), to wartości przyjęte
przez Przystępującego i tak nie odbiegają o 30% od tak ustalonej średniej. Obrazuje to
jednoznacznie tabela zawarta w
punkcie 24 pisma procesowego Przystępującego. Danych
wskazanych w tej tabeli
Odwołujący 2 nie kwestionował. Tym samym nie sposób uznać ceny
dwóch ww. elementów składowych, jak i ceny całkowitej oferty Przystępującego za rażąco
niskie, skoro po pierwsze przyjęte ceny korelują z wartością szacunkową zamówienia, jak i
przyjętymi przez Zamawiającego na podstawie koncepcji programowej założeniami w
zakresie robót z betonów konstrukcyjnych i robót bitumicznych, a po drugie nie odbiegają
istotnie (tj. o co najmniej 30%) od maksymalnych wskazanych w treści odwołania wartości.
Jakich
kolwiek innych okoliczności niż sama wartość robót z betonów konstrukcyjnych oraz
robót bitumicznych, które mogłyby budzić wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w
odwołaniu nie podniesiono. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby Odwołujący poważył
możliwość realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego.
W odniesieniu do
robót bitumicznych (poza wskazaną już powyżej argumentacją), Izba
stwierdziła, iż zaprezentowana w odwołaniu metodyka wyliczenia kosztów, jakie zdaniem
Odwołującego 2 wiążą się z robotami bitumicznymi, stanowi wyłącznie obraz koncepcji
przyjętej przez wnoszącego odwołanie. W ocenie Izby Odwołujący 2 nie dowiódł, że
preze
ntowane przez niego założenia są jedynymi możliwymi do przyjęcia minimalnymi
i
prawidłowymi założeniami. W szczególności Odwołujący 2 nie odparł stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego co do zawyżenia przyjętej w odwołaniu na potrzeby
wyliczeń powierzchni nawierzchni bitumicznych, w tym nieprawidłowego uwzględnienia
konieczności wykonania wszystkich nawierzchni KR6 w tej samej technologii (Odwołujący 2
na rozprawie przyznał, że dokonał w tym zakresie pewnego uproszczenia). Odwołujący 2 nie
odniósł się też do twierdzeń Przystępującego, iż na przyjętą ilość masy bitumicznej wpływa
szereg czynników wynikających z założeń projektowych, jak projekty węzłów,
przeprowadzenie tras, komunikacja terenów przyległych, niwelety, czy też przyjęcie przez
Przystępującego na odcinkach tunelowych nawierzchni betonowej, a nie bitumicznej, jak i do
twierdzeń Zamawiającego, że roboty bitumiczne na ciągu głównym kończą się wcześniej (na
końcu tej drogi istnieje już droga ekspresowa). Ponadto Odwołujący 2 w swoim wywodzie
pominął, iż wycena dokonana przez Przystępującego wpisywała się w przyjęty przez
Zamawiającego na podstawie Sekocenbud zakres kosztów tego rodzaju robót. Jednocześnie
w odwołaniu nie uwzględniono pełnej treści wyjaśnień Przystępującego - jak zauważył
Przystępujący w piśmie procesowym, w odpowiedzi na pytanie nr 13 opisał on sposób
produkcji i dostawy MMA, załączając także ofertę na najem wytwórni mas bitumicznych
(załącznik nr 4 do wyjaśnień), a w odpowiedzi na pytanie nr 22 odniósł się do kwestii zakupu
kruszyw, załączając oferty lokalnych dostawców (załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień).
Okoliczności tych Odwołujący 2 w ogóle nie wziął pod uwagę prezentując założenia do
wyceny robót bitumicznych, a przynajmniej nie wynika to z treści odwołania. Z kolei na
rozprawie
Odwołujący 2 de facto w ogóle nie odniósł się do argumentacji Przystępującego
dotyczącej wyceny robót bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych zawartej na str.
11-14 pisma procesowego.
W zakresie robót z betonów konstrukcyjnych, Izba stwierdziła, iż Odwołujący 2 nie
odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż zakresem pytania nr 30 objęto
wyłącznie koszty związane z wykonaniem robót z betonów konstrukcyjnych, bez
uwzględnienia stali zbrojeniowej. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, w treści wezwania
„pytał o roboty betonowe, czyli beton większy niż B10 [poprzednia nomenklatura – przyp.
Izby]
, a założenia Przystępującego były zgodne z wyceną Zamawiającego.” Okoliczność, iż
Przystępujący rozróżniał roboty betoniarskie od zbrojarskich wynika z odpowiedzi udzielonej
na pytanie nr 14 (wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2022 r.). Sam Odwołujący 2 w treści odwołania
(str. 7) dokonał rozróżnienia na betony konstrukcyjne oraz stal zbrojeniową. Jednocześnie
jednak Odwołujący 2 nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie, jeżeli Zamawiający pytał o
„wartość robót z betonów konstrukcyjnych” to należało uwzględnić w tym także wartość prac
zbrojarskich i stal zbrojeniową. Tym samym przedstawione w treści odwołania analizy
obarczone są błędem co do zakresu robót, jaki został przez Przystępującego uwzględniony
w kwocie 141 018
411,75 zł wskazanej w odpowiedzi na pytanie nr 30. Gdyby wartość tę
powiększyć o koszty robót zbrojeniowych, to nie odbiegałaby ona od założeń
prezent
owanych przez Odwołującego 2. Odwołujący 2 pominął także okoliczność, iż wycena
dokonana przez Przystępującego korelowała z kosztami przyjętymi przez Zamawiającego na
podstawie katalogów Sekocenbud, jak i nie zakwestionował wyników analizy cen prac
bitumic
znych zobrazowanej szczegółowo w zestawieniu zawartym na str. 9-11 pisma
Zamawiającego z dnia 21 listopada 2022 r.
W świetle powyższego, analiza treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, z uwzględnieniem
stanowisk procesowych Stron i Uczestnika oraz zgromadzonego w sprawie materiału
dowodoweg
o, doprowadziła Izbę do przekonania, iż brak jest podstaw do podważenia
prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym brak
jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Przed
stawione przez Odwołującego 2 dowody były o tyle niemiarodajne, że referowały
one do założeń przyjętych w odwołaniu, które to założenia zostały w postępowaniu
odwoławczym podważone. Dodać przy tym należy, iż szczególna zasada rozkładu ciężaru
dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności
sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da
faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji
Zamawiającego przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej
w
odwołaniu. Tymczasem dokonana przez Odwołującego 2 analiza stanu faktycznego
sprawy była wybiórcza i jednostronna.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
2947/22 podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1. oddala
odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2940/22 oraz KIO 2947/22;
2.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 obciąża odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal
Sp
ółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3. kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 obciąża odwołującego Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2940/22
Sygn. akt: KIO 2947/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Kielcach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego
pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów – Kielce, odcinek Kielce (S7 Węzeł Kielce
Zachód) – Kielce (DK73) (nr ref.: O.Ki.D-3.2410.1.2022.jr). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej z dnia 9 marca 2022 r. pod
numerem 2022/S 048-123527.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2940/22
W dniu 7 listopada 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie, Polimex Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako
„Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Polimex”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała
odrzuceniu;
2. art. 224 ust 5 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w sytuacji, gdy z uwagi
na ich treść, lakoniczność i ogólnikowość Zamawiający winien uznać, że nie wykazano, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy
tymczasem Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i obalające domniemanie
„rażąco niskiej ceny” oferty, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej;
3. art. 224 ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez uznanie przez Zamawiającego
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez Przystępującego za
miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle wysokości ceny
wskazanej w ofercie tego wykonawcy, opierając się tylko na ofertach podwykonawców
i
ogólnych twierdzeniach Wykonawcy;
4. art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały
ceny podanej w ofercie, a opierały się tylko na ofertach podwykonawców, a tym samym
oferta złożona przez tego Wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską
ceną i w konsekwencji odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty
Przystępującego, przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż jest to zarzut o charakterze
wynikowym, jako że z naruszeniem zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do
czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał też, że norma wyrażona w art. 17 ust 2 ustawy Pzp znajduje
zastosowanie w
przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które
doprowadziły do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, stanowiły
naruszenie tej zasady.
Uzasadniając zarzut nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, iż ocena składanych wyjaśnień
w
zakresie ceny oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego
do wykonawcy
wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie.
Odwołujący przywołał fragment wezwania z dnia 7 lipca 2022 r. skierowanego do
Przystępującego, z którego wynika, iż celem tego wezwania było ustalenie czy cena oferty
nie jest rażąco niska, a tym samym czy została należycie skalkulowana i nie jest zaniżona.
Zamawiający skierował w wezwaniu 47 pytań i nie oczekiwał lakonicznych odpowiedzi na
sformu
łowane pytania, ale konkretnych wyjaśnień wraz ze wskazaniem „przyjętych
założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”. Słowem nie satysfakcjonowały go
jednozdaniowe, ogólne zapewnienia i odpowiedzi, bowiem te nie mieszczą się w desygnacie
pojęcia „wyjaśnić” (termin ten bowiem używany jest w następujących kontekstach - «uczynić
coś zrozumiałym», «podać powody, motywy»). Odwołujący podkreślił też, że wyjaśnienia,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinny być poparte dowodami. Oczekiwań
Zamawiającego w przedmiocie składanych wyjaśnień nie spełniają wyjaśnienia lakoniczne,
ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu wyliczenia ceny oferty na
poziomie zaproponowanym, nie odnoszące się do treści wezwania, ale także - o czym mowa
będzie dalej- np. zaprezentowane jako suma ofert podwykonawców bez „rozbicia” ich na
części składowe na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić cenę oferty Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego istotne jest to, iż w przypadku braku żądanych w wezwaniu
elementów wyjaśnień wykonawca składający takie wyjaśnienia winien liczyć się z
możliwością odrzucenia oferty, tak jakby wyjaśnienia nie były w ogóle złożone, co wprost
zresztą wynika z treści wezwania. Odwołujący powołał w tym zakresie stosowne
orzecznictwo. Dodał, iż w reakcji na wezwanie Zamawiającego nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą
Zamawiającemu na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i na co także zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 lipca
2022 r. pozwoli na ocenę czy cena oferty „uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)”. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać
(prezentować) wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, dając jednocześnie Zamawiającemu
realną możliwość ich oceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego,
np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające skalkulowanie ceny lub kosztu na
niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął
na obniżenie ceny. O przedstawienie takich „czynników” postulował na str. 4/4 wezwania z
dnia 7 lipca 2022 r. Zamawiający. Odwołujący podkreślił także, że ciężar dowodu, że cena
nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na Zamawiającym.
Dlatego to składający wyjaśnienia wykonawca ponosi konsekwencje swego „wymijającego”,
„ogólnego”, „lakonicznego” czy „abstrakcyjnego” sposobu wyjaśniania ceny oferty, ryzykując
odrzuceniem oferty z uwagi na brzmienie art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Na etapie ustalania
wartości swej oferty wykonawca ma prawo dokonywać pewnych uogólnień, jednak w
przypadku ziszczenia się konieczności wyjaśnienia czy cena nie posiada charakteru „rażąco
niskiej” zobowiązany jest przedstawić taką kalkulację ceny, która bezspornie wykaże, że jest
możliwe wykonanie za zaoferowaną cenę zamówienia oraz twierdzenia swe poprzeć
dowodami. Obowiązek ten wynika wprost z przepisów prawa, co oznacza, że zamawiający
nie ma obowiązku formułować szczegółowych pytań, bowiem to wykonawca powinien
przedstawić całokształt okoliczności i dowodów wskazujących, że cena nie jest „rażąco
niska”. Pytania zamawiającego wskazywać powinny natomiast na kwestie budzące jego
szczególne wątpliwości, wymagające ponadstandardowego poszerzonego ujęcia w treści
wyjaśnień.
Od
nosząc się do wyjaśnień Przystępującego Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiający otrzymał lakoniczne odpowiedzi na skierowane do wykonawcy
pytania z których niewątpliwie nie sposób uzyskać szczegółowych informacji. Przystępujący
pomija kwestię zasadniczą – jak oferta powstała, jak została przygotowana, jakie założenia
przyświecały wykonawcy kalkulującemu cenę oferty. Nieodpartym wrażeniem jest, że
Przystępujący skupił się tylko na lakonicznych odpowiedziach na pytania Zamawiającego,
a
zupełnie pominął treść wezwania w którym Zamawiający wprost wskazuje, że
„Obowiązkiem jest potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy
oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania
tego zamówienia” . Co równie istotne wezwanie skierowano do Wykonawcy w oparciu o
konkretną podstawę prawną tj. art. 224 ust 1 i 2 ustawy Pzp tj. „wyjaśnienie ceny oferty”,
która w wyniku ziszczenia się obligatoryjnej przesłanki z ustawy Pzp nosiła znamiona
„rażąco niskiej”. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia
prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny swojej oferty, zgodnie z treścią wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego. Wykonawca nie tylko nie podołał obowiązkowi, które
zmaterializował wezwaniem Zamawiający, ale w ogóle „nie podjął praktycznie żadnych
wyjaśnień” ceny oferty, by „obalić” domniemanie jej „rażąco niskiej ceny”, ograniczając się
jedynie do udzielenia ogólnikowych odpowiedzi na szczegółowe pytania zamawiającego, a
pomijając wynikający z przepisów prawa (powtórzony przez zamawiającego w wezwaniu)
obowiązek przedłożenia szczegółowej kalkulacji wskazującej, iż cena nie ma charakteru
rażąco niskiej.
Odwołujący zauważył, iż pierwsza część wyjaśnień – czyli odpowiedzi na pytania
Zamawiającego, stanowi ogólną prezentację zarysu wykonania niektórych elementów prac –
co kluczowe jednak z pozbawieniem jakiegokolwiek fragmentu, który skupiałby się na tym,
dlaczego cena oferty jest na poziomie jak ten zaproponowany w ofercie
Przystępującego.
Ogólnikowe twierdzenia mające wskazywać, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej
znajdują się na jednej stronie wyjaśnień (nr 16), po czym następuje długi wywód mający
uzasadnić utajnienie udzielonych odpowiedzi na pytania z uwagi na rzekomą „tajemnicę
przedsiębiorstwa”, choć de facto był to jedynie zabieg mający utrudnić innym uczestnikom
postępowania weryfikację złożonych wyjaśnień, co zresztą w swym wyroku trafnie zauważyła
Izba, odtajniając wyjaśnienia. Choć postawione przez Zamawiającego pytania miały jedynie
charakter subsydiarny wobec żądania wykazania, że cena została skalkulowana w sposób
prawidłowy i nie jest rażąco niską, to w udzielonych odpowiedziach pojawia się niewątpliwie
niedopuszczalna praktyka po
legająca na załączeniu dla wyjaśnienia lakonicznych
odpowiedzi na pytania jedynie dowodów w postaci ofert podwykonawców, które pokrywają
niemal w 100% cenę oferty Wykonawcy w danej pozycji. Odwołujący wskazał, iż
Przystępujący jako dowody złożył więc oferty podwykonawców: a) Autostrada II Sp z o.o. z
dnia 23 maja 2022 r. (załącznik nr 1 do wyjaśnień) dla pyt 2, b) Hochtrans Beton Sp z o.o. z
dnia 22 lipca 2022 r. (załącznik nr 2) dla pyt 10, c) Cemex Polska Sp z o.o. z dnia 23
czerwca 2022 r. (załącznik nr 3) dla pyt. 12, d) P.H.U. Błyskbud Roboty Budowlane z dnia 14
lipca 2022 r. (załącznik nr 4) dla pyt.13, e) Barg Centrum Sp z o.o. z dnia 15 lipca 2022 r.
(załącznik nr 5) dla pyt. 21, f) KOSD Group Sp. z o.o z dnia 26 czerwca 2022 r. (załącznik nr
6) dla
pyt. 22, g) Kopalnia Granitu Kamienna Góra – Celiny Sp. z o.o z dnia 21 lipca 2022 r.
(załącznik nr 7) dla pyt 22. Jak wynika z dokumentacji postępowania, złożenie ofert
Zamawiający przewidział na dzień 30 czerwca 2022 r. Z kolei pierwsze wezwanie do
złożenia wyjaśnień ceny oferty dla Wykonawcy INTERCOR wystosował 7 lipca 2022 r.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, iż będzie badał czy „oferta została należycie
skalkulowana” oraz czy cena uwzględnia koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tym
samym Zamawiający wskazał, iż będzie badał założenia leżące u podstaw kalkulacji ceny
oferty, a tą zwyczajowo dokonuje się przed jej złożeniem, a nie na etapie badania „rażąco
niskiej ceny oferty”.
Odwołujący wskazał, iż Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 10 przedstawił
dowód – ofertę pochodzącą z 22 lipca 2022 r., która nie mogła być brana pod uwagę przy
kalkulacji ceny oferty, albowiem powstała nie tylko po jej złożeniu ale i po wezwaniu
w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień. Tym samym dowód ten nie może potwierdzać założeń
przyjętych na etapie „ofertowania”, ale i nie potwierdza okoliczności, które i tak w sposób
ogólny opisał wykonawca. Dalej podniesiono, iż oferta złożona w odpowiedzi na pytanie nr
13 pochodzi z dnia 14 lipc
a 2022 r., a więc przygotowana została po terminie składania ofert,
ale i po wystosowaniu wezwania
. Odwołujący zadał pytanie w jaki sposób w tym zakresie
Przystępujący mógł ustalić cenę swej oferty, skoro ofertę od podwykonawcy otrzymał już po
ustaleniu ceny oferty,
poddał w wątpliwość też wartość dowodową takiego dokumentu.
Odwołujący wskazał też, iż omawiana oferta nie obejmuje np. kosztów ochrony, mediów.
Dodatkowo jak wskazuje się w treści oferty „Szczegóły najmu/dzierżawy zostaną
dookreślone w umowie”, co potwierdza tylko, iż pomiędzy Stronami nie ma
doprecyzowanych szczegółowych ustaleń w przedmiocie korzystania z wytwórni, a nawet
można przyjąć, iż fakt ten jest zdarzeniem niepewnym (co wynika z konieczności
porozumienia się stron w sygnalizowanej umowie). Odwołujący zauważył też, że złożona w
odpowiedzi na pytanie 21
oferta
„obsługi laboratoryjnej” nie mogła być brana pod uwagę
przy kalkulacji ceny oferty
, ponieważ
pochodzi z dnia 15 lipca 2022 r., a więc przygotowana
została po terminie składania ofert i po wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
Analogicznie wskazano w
odniesieniu do oferty załączonej do wyjaśnień w odpowiedzi na
pytanie nr 22. Ponadto zdaniem Odwołującego skoro Przystępujący wskazuje, że
„współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach stałej współpracy”, a
także „podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby całego kontraktu), co
poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że zapewnia stałość, a
przez to i ciągłość, dostaw” nielogicznym jest nieprzedłożenie - jako dowodów np. umów z
tymi stałymi dostawcami kruszywa oraz niewskazanie dostępnych cen, czy „dużych
rabatów”, a więc atutów o których pisze sam Przystępujący. Zdaniem Odwołującego
d
ziałanie takie zdecydowanie budzi jeszcze większe wątpliwości w kontekście tego, że
Wykonawca przedkłada ofertę od pomiotu z datą 21 lipca 2022 r.
Odwołujący podniósł, iż przedłożone dowody – pomimo deklaracji Przystępującego -
nie miały żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty, albowiem powstały później tj. po
złożeniu oferty i wystosowaniu wezwania. Dodał, iż z treści wszystkich ofert podwykonawców
Zamawiający nie dowiaduje się o sposobie kalkulacji ceny, co jest równie istotne z punktu
widzenia treści wezwania i orzecznictwa (Odwołujący przywołał w tym kontekście
orzecznictwo Sądu Okręgowego w Gliwicach oraz KIO). Kluczowe zdaniem Odwołującego
jest to, że Przystępujący, ale i podwykonawcy w ofertach nie wskazali w jaki sposób wartości
tam wykazane zostały skalkulowane, co na nie składa się i poprzestali li tylko na wskazaniu
w
ofertach cen ogólnych za daną grupę prac, dostaw, usług, podczas gdy intencją
Zamawiającego wyrażoną w wezwaniu było ustalenie czy „oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU
, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz
Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta
została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego
zamówienia”. Odwołujący zauważył, iż na podstawie przedłożonych ofert podwykonawców
Zamawiający nie poznał metodologii wyliczenia poszczególnych cen, również tych
zaoferowanych przez p
odwykonawców, także za określone zakresy prac, kosztów
pracowniczych, kosztów materiałów i innych, tak by móc je ocenić przez pryzmat
skierowanego wezwania. Jedyna wiedza, którą posiadł Zamawiający z przedłożonych ofert
podwykonawców to: cena ogólna oferty, nazwa i adres podwykonawcy, termin ważności
złożonych ofert, gwarancja na ofertowane prace, bardzo ogólnie i wymijająco wskazany
zakres prac.
Oceniając same odpowiedzi na pytania, Odwołujący zauważył, iż większość z nich
sprowadza się do odpowiedzi „tak” lub „nie”, ujętej jednak w pojedyncze zdania, które nie
„wyjaśniają” o co prosił Zamawiający „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”,
ale i co równie ważne nie odpowiadają czy „zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej
wykonaniu, oraz czy oferta została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej
kosztów wykonania tego zamówienia.” W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi
na pytanie nr 9,
Przystępujący odpowiedział – nie wyjaśniając (zgodnie z przywoływanym
wezwaniem), żadnych założeń do sporządzenia ofert, żadnych wartości, które umożliwiałyby
weryfikację owych „założeń.” Na pyt. nr 14 – dotyczące konstrukcji tuneli – w szczególności
czy w
ykonawca zamierza je zlecić podwykonawcom i w jakim zakresie nie „wyjaśniono”
założeń do sporządzonej oferty, nazw podwykonawców, ofert które jako dowody służyłby -
zgodnie z treścią wezwania – uwiarygodnieniu treści wyjaśnień, nie podano żadnych cyfr.
Tym samym również i w tym przypadku Zamawiający nie uzyskał, żadnych informacji, które
pozwoliłyby mu na ocenę tego o czym pisze w wezwaniu. W kolejnym z pytań – nr 16 – na
żądanie Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu, w którym celem jest „wyjaśnienie”
i
wskazanie „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”, Przystępujący podaje
wartość „na poziomie 50,43 zł netto/m3”, bez jakiekolwiek próby wykazania z czego ona
wynika. Dalej w
odwołaniu wskazano, iż w odpowiedzi na wystosowaną przez
Zamawiającego w pytaniu nr 23 prośbę o przedłożenie umów ramowych na zakup
materiałów Przystępujący oświadczył, że nie praktykuje zawierania umów ramowych, a
potencjalne koszty rozpoznał na podstawie ofert wstępnych (analogiczna sytuacja ma
miejsce w przypadku kruszywa, którego dotyczyło pytanie nr 22) nie przedkładając ich
jednak w charakterze dowodu, ani nie przedkładając kalkulacji tych kosztów. Skoro więc
Przystępujący sprzeciwia się przedłożeniu umów, a deklaruje jednocześnie, iż ma
„rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców z którymi zamierza zawrzeć umowy i
m.in. na podstawie ich ofert wstępnych skalkulował ofertę cenową”, nielogicznym jest z
uwag
i na treść wezwania nieprzedłożenie „ofert wstępnych”, posiadanie których deklaruje
INTERCOR, a także pomijanie jakichkolwiek okoliczności uwiarygadniających ten fakt
(nazwy podwykonawców, zakresów prac których oferty dotyczą, podania kwot), czy
powoływanie się, że ofertę skalkulowano w oparciu o te oferty bez przedłożenia ich.
Z kolei od
powiadając na szczegółowe pytania (nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39, 47)
Zamawiającego o przedstawienie wartości niektórych elementów prac Przystępujący
przedstawił jedynie kwoty, w żaden sposób nie uzasadniając, w jaki sposób zostały
wyliczone, z czego wynikają, a tym samym nie wykazując (nie wyjaśniając o co postulowano
w
wezwaniu), że zostały określone i skalkulowane w sposób prawidłowy, nie zaś całkowicie
arbitralny.
Odwołującego dziwi pozytywna ocena tak lakonicznych i ogólnych wyjaśnień,
które zupełnie nie dają żadnej wiedzy Zamawiającemu o ich realności. Zamawiający
z
przywoływanych odpowiedzi nie mógł powziąć żadnych informacji pozwalających mu na
przesądzenie o metodologii tworzenia ceny oferty. Innym przykładem ogólności odpowiedzi
na zadawane pytania, odpowiedzi, które nie niosły za sobą żadnych informacji – zwłaszcza
w
obszarze kalkulacji ceny oferty, jej realności, faktu czy "oferta jest należycie skalkulowana”
jest odpowiedź na pytanie 41, gdzie miast konkretnych informacji Zamawiający otrzymuje nic
nie wnoszący do badania ceny oferty cytat z PFU. Podobna sytuacja występuje w pytaniu nr
42 i 43 i odpowiedzi na nie. Z jednej strony Wykonawca wskazuje, iż skalkulował w ofercie
„jedno główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe zaplecza punktowe”. Po pierwsze
jednak ponownie brak jest
danych ile stworzenie zapleczy będzie Wykonawcę kosztować,
a
celem wyjaśnienie ceny oferty jest taką informację uzyskać. Po wtóre nie ma konkretnej
informacji
– choć pytanie na to wskazuje wprost – ile własnych zapleczy budowy skalkulował
Wykonawca. Nie wiadomo
czy „kontenerowe zaplecza” są własne czy innych podmiotów i ile
kosztują lub jak wpływają na cenę oferty. Wreszcie na pytanie nr 43 Przystępujący nie jest
w
stanie udzielić jasnej odpowiedzi, gdzie zlokalizowane będą zaplecza, co w ocenie
Odwołującego poddaje w wątpliwość całe wyjaśnienia w tym obszarze i po raz kolejny
dowodzi, iż Przystępujący nie odpowiada na pytania Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego nie jest odpowiedzią na pytanie nr 43 cytat z PFU, który przywołuje
Przystępujący, albowiem gdyby uznać, iż taki sposób wyjaśniania jest poprawny, zadawanie
pytań – przez autora PFU – byłoby bezcelowe, gdyż nikt tak dobrze jak on dokumentu tego
nie zna. Konsekwencją takiego „wyjaśniania” ceny oferty jest to, iż w omawianych zakresach,
Przystępujący nie wyjaśnił ceny oferty, nie czyniąc zadość obowiązkowi, który wprost wynika
z treści prawa, ale i wezwania.
Dlatego też – zdaniem Odwołującego - niemożliwa była w oparciu o przedstawione
w
wyjaśnieniach dane jakakolwiek ocena realności złożonej oferty, w tym ustalenie czy jest
ona „rażąco niska”, albowiem czynności takiej nie można dokonać w sytuacji, gdy nie
przekaże się Zamawiającemu podstawowych elementów cenotwórczych, a to: kosztów
pracy, materiałów, sposobu i metodologii wykonania prac, ilości zatrudnionych osób, nie
odpowiada się na pytania, cytuje się PFU lub podaje abstrakcyjne cyfry, których „nie rozwija
się”. W kontekście przywołanego orzecznictwa, braku jakichkolwiek wyjaśnień własnych
ceny oferty Wykonawcy, która uwiarygadniałaby jej realność, braku jakichkolwiek dowodów
(poza o
fertami podwykonawców), Odwołujący stwierdził, że w oparciu o przedstawiony
materiał dowodowy Zamawiający nie mógł ocenić złożonych wyjaśnień, w konsekwencji
winien uznać je za nie złożone i dalej w oparciu o treść art. 224 ust 6 ustawy Pzp odrzucić
ofertę Przystępującego, jako zawierającą cenę rażąco niską. Wiarygodność wyjaśnień i
dowodów złożonych przez Przystępującego poddaje w wątpliwość również to, że oferty
datowane są na okres po złożeniu oferty i wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a Wykonawca
wskazuje
, iż opierał się na nich kalkulując cenę oferty, co oczywiście biorąc wskazaną wyżej
argumentację (datę przedłożenia ofert przez podwykonawców) nie mogło nastąpić.
Konkludując Odwołujący podkreślił, że złożenie kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty jest wyłącznym obowiązkiem wezwanego wykonawcy, a
Przystępujący obowiązkowi temu nie sprostał. Tym samym gdy Wykonawca a) nie uczyni
zadość obowiązkowi o którym mowa w art. 224 ust 5 ustawy Pzp, złoży niewystarczające
wyjaśnienia, nie złoży ich wcale lub złoży wyjaśnienia ogólne, abstrakcyjne, lakoniczne,
wymijające i nie czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego, zastosowanie musi znaleźć art.
224 ust 6 ustawy Pzp
. Odwołujący wskazał ponadto, iż w doktrynie i orzecznictwie
ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie
zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny (a tak jest w sprawie niniejszej),
żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak
niskiej ceny (podobnie jest w sprawie badanej przez Izbę), jak też żadnego dowodu
potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające (także brak takich dowodów), to
mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie
ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego
ofertę.
Odnosząc się do drugiego wezwania do wyjaśnień wystosowanego do
Przystępującego, Odwołujący podniósł, iż skoro Zamawiający prosi w tym wezwaniu o
podanie pewnych nie wykazanych parametrów, cen jednostkowych, rozbicie ceny za
określone świadczenia to oznacza to, że nie uczyniono tego w pierwotnie złożonych
wyjaśnieniach (Zamawiający nie otrzymał ich). Skoro tak było, poza sporem pozostaje, że
Wykon
awca nie udzielając odpowiedzi na te pytania i nie wyjaśniając tych okoliczności, nie
uczynił zadość wezwaniu „pierwotnemu”, w którym Zamawiający wyraźnie żądał
„przekazania wyjaśnień” oraz „wskazania przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia
ofert”. Tym samym nie może być mowy o „doprecyzowaniu” lub „wyjaśnianiu” czegoś, co w
„pierwszym” z dokumentów nie zostało opisane. Abstrahując od jakości i kompletności
kolejnych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, Odwołujący wskazał, że działanie
Zamawiającego, polegające na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny należy uznać za naruszające przepis art. 224 ust 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt
1 ustawy P
zp. Złożenie bowiem kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty
– w odpowiedzi na pierwsze wezwanie jest wyłącznym obowiązkiem
wezwanego wykonawcy,
który jako profesjonalista winien wypełnić. Zamawiający nie może
samodzielnie decydować o kierunku i zakresie takich wyjaśnień. Jego rola powinna
og
raniczać się w tym przypadku do arbitralnej i rzetelnej oceny pozyskanych informacji i
podjęciu - w oparciu o treść wyjaśnień wraz z dowodami - decyzji w kwestii uznania ich za
miarodajne i wystarczające, bądź przeciwnie uznania, iż nie zostały złożone w ogóle lub są
niewystarczające.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający ma prawo żądania dodatkowego wyjaśnienia
konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu
wykonawcy, kwestii zarysowanych wcześniej za pomocą konkretnych danych i dowodów, ale
jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących większych
wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie można składać wyjaśnień na nowo,
w
odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w „pierwotnym” wystąpieniu, otwierania
nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania nowych dowodów, a więc podejmowania
kroków, które winny zostać podjęte wcześniej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pominął
zupełnie fakt, iż pierwsze wyjaśnienia Przystępującego w ogóle nie wyjaśniały sposobu
obliczenia ceny oferty i nie obalały domniemania rażąco niskiej ceny. Były ogólnikowe,
pozbawione jakichkolwiek zestawień analitycznych, wyjaśnień, charakterystycznych dla
dokumentów tego typu kalkulacji, stanowiły lakoniczną odpowiedź na zadane pytania.
Dołączone do pierwszych wyjaśnień dowody (oferty podwykonawców) pozwalały co najwyżej
na uzyskanie przez Zamawiającego ewentualnej informacji o wysokości marży, nazwach
podwykonawców, a nie zaś o sposobie kalkulacji ceny oferty, jej rynkowości, realności,
realizacji poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Co więcej
dowody te w większości wypadków powstały po złożeniu oferty przez Przystępującego i po
wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. Tym samym w ocenie Odwołującego były przygotowane
na samą okoliczność złożenia wyjaśnień, a nie kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien
stwierdzić, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia ceny oferty i ofertę
odrzucić. Brak było jakichkolwiek podstaw do „uzupełniania” i „rozwijania” wyjaśnień, poprzez
wezwanie kolejne. Faktyczne bowiem nie istniał materiał, który w jakikolwiek sposób mógłby
zostać uszczegółowiony i doprecyzowany, gdyż za takowy nie mogą uchodzić lakoniczne i
ogólne odpowiedzi na pytania oznaczone numerami 1-47. Ponadto w ocenie Odwołującego
d
ziałanie Zamawiającego – który wystosował kolejne z wezwań - należy ocenić negatywnie z
punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców, która zdaniem
Odwołującego została naruszona.
Dalej Odwołujący wskazał, iż w kolejnym wezwaniu Zamawiający dopuścił złożenie
w
obszarze dotyczącym pytań nr 29 i 33 „dodatkowych dokumentów”, które Przystępujący
jako profesjonalista winien przedłożyć już po pierwszym wezwaniu. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo Izby wskazujące, iż skoro wezwanie kierowane jest do profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej
staranności, a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, to
wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować
do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu
informacji zawartych w pierwot
nej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc
Zamawiający poprosił o „nowe” nie istniejące wcześniej wyjaśnienia, oraz dodatkowo
dopuścił 4 nowe dowody, które winny być złożone wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami
oczywistym dla
Odwołującego jest, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie dostrzegł po raz kolejny, że oferta podwykonawcy,
która ma odnosić się do odpowiedzi na pytanie 33 opatrzona jest datą 3 sierpnia 2022 r., nie
mogła więc leżeć u podstaw jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza tej złożonej przez
Przystępującego w czerwcu 2022 r. Bezrefleksyjne uznanie takich dokumentów jako dowód
kalkulacji ceny oferty podważa ocenę złożonych wyjaśnień i pozwala na stwierdzenie, iż była
ona
błędna i opatrzona niedopatrzeniem. Odwołujący wskazał też, iż pod dowodem
załączonym do odpowiedzi na pytanie 33 nie podpisała się z kolei żadna konkretna osoba.
Na „parafie” dwukrotnie przybito pieczęć firmową, a nie imienną i w związku z powyższym
nie
sposób nawet stwierdzić, kto ofertę podpisał i czy w związku z tym oferta ta jest wiążąca.
Trudno także uznać, by oferty podwykonawców wyjaśniały sposób „kalkulacji ceny 1
przepompowni” i „podanie wartości składników ceny”. Brak jest bowiem w odpowiedzi np.
kosztów osobowych tych prac. Do kwestii tej nie odnosi się w wyjaśnieniach Przystępujący,
ale i podwykonawca.
Z kolei zdaniem Odwołującego odpowiedź, którą otrzymuje Zamawiający na pytanie nr
29,
nie jest odpowiedzią na jego pytanie. W dalszym ciągu nie dowiaduje się on w jaki
sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi na odkład. Po drugie nie
otrzymuje składników ceny jednostkowej (rozbicia ceny), otrzymuje odpowiedź, że
Wykonawca przy kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi o
parł się na „ofercie Podwykonawcy”.
Przystępujący nie wskazuje jednocześnie na której „ofercie Podwykonawcy” oparł się
kalkulując swą cenę (załącza bowiem jako dowód dwie z różnymi stawkami). Co więcej obie
oferty podwykonawców również nie zawierają sposobu wyliczenia ceny za 1m3 odwozu
ziemi na odkład przez co Zamawiający nadal nie otrzymuje potrzebnej do oceny oferty
informacji. Wreszcie wbrew temu na co wskazuje
Przystępujący kalkulacja podwykonawcy
nie uwzględnia w cenie: załadunku urobku, organizacji placu załadunkowego, zapewnienia
dróg dojazdowych, czyszczenia nawierzchni dróg publicznych. Co więcej podwykonawcy
wskazują – wbrew deklaracji Przystępującego z odpowiedzi na pytanie nr 29, iż przedłożony
dokument „nie stanowi oferty handlowej.” Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie udzielił
odpowiedzi na pytanie w przedmiocie sposobu kalkulacji i rozbicia ceny (podania
składników), a także nie wyjaśniają tego przedkładane jako dowód ogólne oferty
podwykonawców. Konsekwencją tego jest niemożliwość oceny czy cena za akurat ten
elem
ent, ale i w konsekwencji za ofertę jest realna, rynkowa i została właściwe skalkulowana
w sposób gwarantujący wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważył ponadto, iż pewnego rodzaju wykładnią sposobu uzasadnienia
są fragmenty zaprezentowane na str. 16/25 wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 r. i 4/12
wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. Po pierwsze teksty te są identyczne, co dowodzi tylko, iż
Wykonawca bez względu na różne części wyjaśnień (i dowody) zawarte na stronach
wcześniejszy dokonuje takiego samego podsumowania, po drugie omawiany fragment
wyjaśnień charakteryzuje niezwykły poziom ogółu, który sprawia, iż twierdzenia Wykonawcy
są nieweryfikowalne na jakiejkolwiek z płaszczyzn. Wskazał ponownie, iż pierwsze wezwanie
skierowane w celu ustalenia, c
zy zaoferowana cena lub jej istotna część składowa jest
rażąco niska, wobec faktu, iż cena oferty Przystępującego jest o 34,46% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postepowaniu. Tym samym Zamawiający
zdecydował się potwierdzić wyjaśnieniami, czy oferta ta „uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ w tym w PFU
, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach
Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie
skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia”. O tym, iż
obowiązkiem Wykonawcy było wyjaśnienie ceny oferty (całej), a nie tylko odpowiedź na
zadane pytania,
świadczy także to, że katalog wyjaśnień w obszarze sformułowanych pytań
nie był zamknięty, co przesądza zwrot „w szczególności” użyty przez Zamawiającego. O tym,
iż wyjaśnienia miały obejmować całą cenę oferty, a nie zamknąć się tylko na lakonicznych
odpowiedziach na pytania świadczy także wezwanie Zamawiającego do przedstawienia wraz
z dowodami i wyjaśnieniami, „czynników obiektywnych”, zwłaszcza tych wskazanych w art.
224 ust 3 ustawy Pzp
, które miały wpływ na cenę oferty, a także zawarte w wezwaniu
pouczenie
o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący nie podołał
nałożonemu na niego obowiązkowi i nie wyjaśnił ceny swej oferty z uwagi na argumentację
powyższą oraz zawartość złożonych wyjaśnień.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny
złożonych przez Przystępującego, powinna być jednoznacznie negatywna. Przystępujący nie
sprostał swojemu obowiązkowi wyjaśnienia ceny swojej oferty, nie przedstawił żadnych
dowodów (których jednoznacznie domagał się w wezwaniu Zamawiający) i wreszcie
sprowadził odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego do przedłożenia ofert
podwykonawców, które nie zawierały żadnych konkretnych danych, powołania się na
rzekomo przeprowadzone rozpoznanie rynk
u bez żadnych dowodów w postaci ofert, albo
podania kwot nie popartych kalkulacjami. Wobec tego ziściła się przesłanka, o której mowa
w art. 224 ust 6 ustawy P
zp tj. uznania tej oferty jako oferty z rażąco niską ceną. W
konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy
Pzp i odrzucenia oferty
Przystępującego. Zaniechanie tej czynności należy zatem uznać za
działanie sprzeczne z tym przepisem ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie
o
jego oddalenie w całości.
Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego
oddalenie jako bezzasadnego.
Sygn. akt KIO 2947/22
W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawca Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący 2 lub „Mota-Engil”) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”)
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 252 ust.
1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez
Przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
2
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Przystępującego.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż oferta Przystępującego zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dwa istotne elementy przedmiotu
zamówienia zostały przez Przystępującego wycenione w sposób nierynkowy, znacznie
poniżej kosztów które Wykonawca ten poniesie wykonując tę część zamówienia. Dotyczy to:
1) robót bitumicznych, 2) robót betonowych. Te elementy zostały wycenione w sposób na
tyle zaniżony, że nawet wykonanie pozostałej części zamówienia z zakładanym zyskiem, nie
pozw
oli na uniknięcie poważnej straty w odniesieniu do wykonania całej umowy.
W odniesieniu do robót bitumicznych Odwołujący 2 podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia
22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26 Intercor
przekazał informację, iż w ofercie
skalku
lowano roboty bitumiczne na poziomie 37 737 372,77 zł. Zamawiający przekazał
wykonawcom PFU zawierający zakres prac do wykonania. W punkcie 1.1.3 tego
opracowania wskazane zostały informacje odnośnie przekroju i kategorii ruchu, długości
poszczególnych dróg oraz ulic. Powoduje to że wszyscy wykonawcy powinni przyjąć
tożsame albo bardzo podobne założenia co do powierzchni budowanych dróg: a)
powierzchnia drogi głównej i pozostałych dróg kategorii KR6 ok. 193 585 m2. b) pozostałe
drogi od KR1 do KR5 wraz ze
ścieżką rowerową (w technologii bitumicznej) ok. 105 359 m2,
c) łączna powierzchnia nawierzchni bitumicznych (bez tunelu) ok. 298 944 m2. Odwołujący w
załączniku nr 1 do odwołania wskazał powierzchnię poszczególnych dróg w podziale na
kategorię ruchu. Intercor w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego nr 7, wskazał, że
skalkulował w tunelu nawierzchnię sztywną, a na pozostałych drogach nawierzchnię podatną
Odwołujący wskazał na punkt 2.1.1.1 PFU, gdzie określono założenia bitumiczne konstrukcji
nawierzchni podatnych dla
trasy głównej, gdzie wyszczególniono: 1) warstwę ścieralna z
SMA o grubości 4 cm, 2) warstwę wiążąca z AC WMS 16W o grubości 8 cm, 3) górna
warstwę podbudowy zasadniczej z AC WMS 16W o grubości 16 cm. W przypadku
pozostałych dróg, z wyłączeniem trasy głównej, Zamawiający wskazał w punkcie 2.1.5 PFU,
iż należy zastosować rozwiązania zgodne tymi przedstawionymi w Katalogach Typowych
Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i
Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu, jak
również, iż „Warstwę/warstwy podbudowy asfaltowej i warstwę wiążącą należy wykonać z
mieszanki typu beton
asfaltowy AC. Warstwę ścieralną należy wykonać z mieszanki SMA lub
betonu asfaltowego AC w
zależności od kategorii ruchu (KR1÷KR4 SMA lub AC, KR5÷KR7
SMA).”
Zważywszy na te wymogi, zdaniem Odwołującego 2 oferenci powinni założyć
wykonanie następującego pakietu bitumicznego: 1) dla KR1: a. warstwa ścieralna AC / SMA
o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, 2) dla KR2: a. warstwa ścieralna
AC / SMA o
grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 8 cm, 3) dla KR3: a. warstwa
ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, c. warstwa
podbudowy AC o grubości 7 cm. 4) dla KR4: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4
cm,
b. warstwa wiążąca AC o grubości 6 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 10 cm.
5) dla KR5: a.
warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o
grubości 8 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 12 cm. Odwołujący 2, bazując na tych
założeniach, oszacował ilości wolumen mas bitumicznych, których wbudowanie powinien
założyć: 69 231 m3. Masy bitumiczne w zależności od zastosowanych materiałów oraz
rodzaju ważą od 2,3 do 2,6 t/m3. Odwołujący dla każdej warstwy przygotował receptę i
oszacował ciężar mieszanki bitumicznej, średnio wyniosła ona 2,43 t/m3. Zazwyczaj
przyjmuje się uśredniony ciężar wynoszący 2,5 t/m3. Dzięki powyższym informacjom
możliwe było oszacowanie z dużym prawdopodobieństwem, iż ilość mas bitumicznych do
użycia w ramach tego zamówienia wynosi pomiędzy 168 388 ton (ilość założona przez
Odwołującego), a 173 078 ton przy założeniu uśrednionego ciężaru. Z powyższych analiz
Odwołujący wyciągnął wniosek, iż średni koszt wbudowania mas bitumicznych dla oferty
Intercor wynosi 218,04 -
224,11 zł/t. Minimalna wartość na wbudowanie pakietu mas
bitumicznych wg SEKOCENBUD (załącznik nr 1) wynosi 344,23 - 353,81 zł/t. Odwołujący
przyjął wartość 373,72 zł/t. Na koszt wbudowania mas bitumicznych składa się: ułożenie mas
bitumicznych
– udział w cenie to od 5,0 do 11,0%, transport mas bitumicznych na miejsce
wbudowania /do 10 km/
– udział w cenie to od 0,8 do 2,5%, materiały pomocnicze /w
zależności od warstwy/ – udział w cenie od 0,4 do 3,5%, materiał (sama masa bitumiczna) /w
zależności od warstwy/ – udział w cenie od 78,0 do 93,5 %, przygotowanie powierzchni czyli
skropienie i oczyszczenie /
w zależności od warstwy/ – udział w cenie od 2,5 do 5,0%.
Odwołujący wskazał, iż ze względu obszerność i czasochłonność takiej analizy jej szczegóły
zostaną przedstawione w kolejnym piśmie.
Odwołujący 2 wskazał, iż z powyższej analizy wynika, iż największą składową kosztu
wbudowania mas bitumicznych
stanowi koszt masy bitumicznej. Średni koszt mas
bitumicznych wynosi od 291,50 do 349,43 zł/t w przypadku Odwołującego i od 268,50 do
321,86 zł/t przyjmując wartości minimalne wg SEKOCENBUD. W porównaniu do średniego
kosztu
Przystępującego wynika iż realne koszty materiału przewyższają założony przez
Przystępującego koszt wykonania warstw bitumicznych. Skupiając analizę do samych mas
bitumicznych, wskazać należy że na ich cenę składają się koszty wytworzenia (od 12% do
27%) oraz koszty materiałów, w tym koszty asfaltu od 41% do 56% ceny mas bitumicznych
oraz kruszywa od 21% do 33% wartości mas bitumicznych. Pozostałe elementy to dodatki do
produkcji (od 2% do 8%). Koszty asf
altu są zróżnicowane ze względu na jego rodzaj,
producenci asfaltu wskazują ceny asfaltu modyfikowanego jako cenę asfaltu bazowego
powiększoną o koszty dodatków. Ceny asfaltu bazowego, z transportem do wytwórni, na
dzień składania ofert z rafinerii ORLEN kształtowały się średnio na poziomie 2 755 zł,
przyjmując średnie koszty na lata 2024 i 2025. Udział asfaltu w mieszance można założyć na
poziomie 5,5% (kształtuje się on od 4,5 do 7,0% w zależności od rodzaju mieszanki) z tego
wynika iż sam koszt zakupu asfaltu bazowego, dla całego kontraktu, wynosi od 25 514 992 zł
do
26 225 644 zł. Analiza ta wskazuje że koszty asfaltu bazowego, które każdy z
Wykonawców powinien przyjąć na podobnym poziomie, stanowią 67 – 69 % wartości robót
bitumicznych przedstawionej kwoty
Przystępującego. Na podstawie opisanego wyżej
schematu kalkulacji,
w ocenie Odwołującego można wywieźć wniosek, iż aby wartości
uśrednionych cen na wbudowanie na poziomie 218,04 - 224,11 zł/t przedstawionymi przez
Przystępującego mogły być realne, to cena asfaltu zakupionego na ten kontrakt powinna
wynosić nie więcej niż 2 232,18 zł/t – 2 294,18 zł/t (Załącznik nr 2), czyli o 16,7 – 19,0%
mniej od faktycznej ceny tego surowca.
Zatem zarówno analiza uśrednionej ceny
jednostkowej oraz kosztów asfaltu udowadnia, iż wartość przyjęta przez Przystępującego za
wykonanie robót bitumicznych, wskazana w wyjaśnieniach, jest rażąco niska. Odwołujący
podni
ósł, iż różnica między ceną Przystępującego a cenami minimalnymi zawartymi
w SEKOCENBUD wynosi 21 840
699,25 zł, natomiast różnica w stosunku do optymalnych
wartości Odwołującego wynosi 25 192 236,70 zł (załącznik nr 1).
W odniesieniu do wartości robót betonowych Odwołujący 2 wskazał, iż w
wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 30,
wykonawca
przekazał informację, iż w ofercie skalkulowano roboty z betonów
konstrukcyjnych na poziomie
141 018 411,75 zł. Wykonawca analizując wymogi PFU
dotyczące obiektów inżynierskich (punkt 1.1.3.3), przeprowadził optymalizację obiektów
poprzez zminimalizowanie wymiarów (na tyle na ile nie naruszało to sztywnych wymogów
PFU) oraz analizę optymalnych technologii (ze względu na czasochłonność tego
opracowania -
szczegóły zostaną rozszerzone w kolejnym piśmie). Tak przyjęte obiekty
zosta
ły przedmiarowane. Wyliczone ilości betonów oraz stali zbrojeniowej zostały przyjęte na
poziomie minimalnym (szczegóły w załączniku nr 1): betony konstrukcyjne – 105 580 m3,
stal zbrojeniowa
– 12 330 ton. Ilości te obejmują wszystkie obiekty łącznie z tunelami oraz
ścianami oporowymi. Założenie mniejszych ilości jest niemożliwe ze względów na wymogi
Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z załączonych do
wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 roku ofert z firmy Górażdże oraz Cemex (załącznik do
przekazanych wyjaśnień nr 3), koszt betonu C35/45, którego ilości są największe w tym
zamówieniu, przyjęty do oferty wraz z pompą wynosi od 445 zł/m3 - 485 zł/m3 w zależności
od firmy. Oznacza to, iż minimalne koszty betonu jakie mogły zostać przyjęte wahają się od
46 983 100 zł – 51 206 300 zł czyli 33 – 36 % wartości robót wskazanej w odpowiedzi nr 30.
Odnośnie kosztu stali zbrojeniowej, zgodnie z informacją ogłaszaną przez Polską Unię
Dystrybutorów Stali na 26 tydzień roku cena stali kształtowała się na poziomie 3,93 – 4,18
zł/kg, co oznacza iż koszty minimalne koszty stali ujęte w ofercie powinny wynosić od 48 456
900 zł do 51 539 400 zł, czyli 34% - 37% wartości tego zakresu robót przedstawionych przez
Przystępującego.
Jak wynika zdaniem
Odwołującego 2 z powyższych analiz minimalne koszty betonu
i
stali stanowią 67 – 73% wskazanej przez Przystępującego kwoty. Są to tylko ceny materiału
natomiast w pozostałych 27 – 33 % zawarte musiały zostać koszty związane z robocizną
i
sprzętem, szalunkami, wykonaniem ścianek szczelinowych, kosztami podgrzewania betonu
przy pracach w zimie oraz ewentualnych strat technologicznych.
Koszty związane
z
wbudowaniem są przyjmowane zgodnie z założeniami zależnymi od szacunków każdego
wykonawcy, niemniej dzieje s
ię tak w pewnych przedziałach: robocizna i sprzęt potrzebny do
wbudowanie betonów - cena rynkowa kształtuje się w zależności od elementu od 250 do
nawet 950 zł/m3 – czyli od 26 395 000 zł – 68 627 000 zł, zbrojarze - ceny rynkowe wahają
się w zależności od ilości materiału 1,2 zł/kg – 1,6 zł/kg czyli od 14 796 000 zł do 19 728 000
zł, szalunki – ich wartość zależna jest od wielu czynników m.in. wymiarów przyjętych
obiektów, własnych zasobów, czasu wykonania obiektu – zdaniem Odwołującego 2 na
podstawie prze
prowadzonych własnych kalkulacji dla tego kontraktu koszty te stanowią od
15
– 20 % wartości robót betonowych; ścianki szczelinowe – Przystępujący wskazał w
wyjaśnieniach że ten element zamierza podzlecić podwykonawcom, nie przedstawiając na to
żadnych ofert. Odwołujący 2 uzyskał dwie oferty od najbardziej doświadczonych firm w tym
zakresie, oferty te kształtują się na poziomie 728 zł/m3 – 925 zł/m3. Przyjmując ilości betonu
tylko dla tunelu jak w załączniku nr 1 koszt wykonania kształtuje się granicach 18 018 000 zł
– 22 893 750 zł; technologia oraz straty są zależne od wyceny każdego z wykonawców ich
koszt może kształtować się od 0 – 3%. Koszt materiałów wskazany powyżej oraz koszty
wykonania ścian szczelinowych stanowią 80 – 89 % wartości wskazanej przez
Przystępującego. Nie ma zatem możliwości wykonania pozostałych elementów za pozostałą
kwotę. Powyższe analizy świadczą, iż przy założonych minimalnych ilościach, nie
uwzględniając żadnych ryzyk oraz strat, nie ma możliwości wykonania zamówienia bez
poniesienia rażącej straty. Na podstawie opisanego wyżej schematu kalkulacji, można
wywieźć wnioski iż aby uzyskać wartość robót z betonów konstrukcyjnych przedstawionych
przez
Przystępującego, koszty zakupionego betonu nie mogłyby przekraczać 115,90 zł/m3
(Załącznik nr 2), czyli o 74% – 76% mniej od faktycznej ceny tego materiału lub koszty
zakupionej stali nie mogłyby przekraczać 0,92 zł/kg. Różnica w cenach Przystępującego
pomiędzy cenami minimalnymi zawartymi w SEKOCENBUD wynosi 36 063 393,01 zł,
natomiast różnica w stosunku do wartości Odwołującego 2 wynosi 43 839 859,59 zł
(załącznik nr 1).
Podsumowując w odwołaniu wskazano, iż analizując wyjaśnienia Przystępującego
Odwołujący 2 zestawił wskazane tam wartości (załącznik nr 1), następnie porównując je
z
własnymi wartościami dla tych elementów. W szczególności przeprowadzono analizę
zakresu robót bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych, a które zostały dodatkowo
zestawione z minimalnymi cenami zawartymi w SEKOCENBUD (kwartał II 2022 roku) - w
celu wykazania obiektywnej (istniejącej dla każdego wykonawcy) niemożliwości wykonania
tych
części zamówienia bez poniesienia rażącej straty. Jak Odwołujący wykazuje w
załączniku nr 1 do odwołania, oferta Przystępującego jest niedoszacowana dla robót
bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych o 69 032 096 zł, w stosunku do wartości
Odwołującego oraz 57 904 092,26 zł w stosunku do minimalnych cen SEKOCENBUD. W
celu wykazania, iż przy złożeniach poczynionych przez Przystępującego nie jest możliwe
osiągnięcie jakiegokolwiek zysku – a co determinuje uznanie że oferta tego Wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską - Odwołujący 2 przeanalizował kilka scenariuszy (załącznik nr 3).
W pierwszym założeniu (#1 i #4) Odwołujący, przyjął iż pozostałe koszty bezpośrednie
Pr
zystępującego, jak również koszty ogólne i dokumentacja nie wymienione w przekazanych
wyjaśnieniach są zbliżone do wartości założeń Odwołującego z etapu przetargu. W drugim
założeniu (#2 i #5) Odwołujący pomniejszył wartość kosztów bezpośrednich i kosztów
ogólnych i dokumentacji o wartość wynikającą z różnicy pomiędzy ofertą Przystępującego a
ofertą Odwołującego. W ostatnim założeniu (#3 i #6) koszty bezpośrednie przyjęto jak w
analizie numer #2 a koszty
ogólne i dokumentacji zostały przyjęte tak jak wskazane w
wykazie płatności przesłanym do Zamawiającego. Uwzględniając różnicę wykazaną powyżej
zarówno dla kosztów liczonych wg wartości Odwołującego oraz wg SEKOCENBUDU
wykazują iż nie ma możliwości wykonania tego kontraktu bez rażącej straty.
Odwołujący 2 odniósł się także do kwestii wpływu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt KIO 2519/22
na odwołanie. Wyjaśnił, iż nie prowadzi polemiki z ustaleniami KIO
zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 10 października 2022 r. Zarzut odwołania jest oparty
w
całości na twierdzeniach, które Odwołujący wywiódł z informacji powziętych po tym jak
Zamawiający przekazał mu pełną, „odtajnioną” treść wyjaśnień Przystępującego.
Przedstawienie zarzutów dotyczących rażącego charakteru ceny w zakresie robót
bitumicznych i robót betonowych, możliwe stało się dopiero na skutek uwzględnienia przez
Izbę odwołania w zakresie żądania ujawnienia treści wyjaśnień Wykonawcy. Stąd
twierdzenia niniejszego odwołania nie są składane z naruszeniem zasady koncentracji
środków ochrony prawnej. Zważywszy zaś, iż Izba w wyroku z 10 października 2022 r. (KIO
2519/22), stwierdziła (str. 28 uzasadnienia), iż częściową przyczyną oddalenia odwołania był
brak wykazania, że ceny za określone zakresy robót mają charakter rażąco niski - w
szczególności ze względu na brak przedłożenia szczegółowych kalkulacji (a co było
niemożliwe w sytuacji utajnienia wyjaśnień) – zatem nie przesądziła o zgodności oferty
Przystępującego z przepisami Pzp. Zdaniem Odwołującego odwołanie nie będzie podlegało
odrzuceniu ani na podstawie art. 528 pkt 4 ani art. 528 pkt 5 Pzp.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie
o
jego oddalenie w całości.
Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego
oddalenie jako bezzasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie wskazywał na zaistnienie podstaw do
odrzucenia obu
odwołań określonych w art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, Przystępujący
wskazywał zaś na podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 ustawy Pzp I
zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Rozpoznając w pierwszej kolejności wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołań
na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, iż żadne z odwołań nie zostało
wniesione z uchybieniem ustawowego
terminu. Oba odwołania zostały wniesione w terminie
wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania
informacji o wyborze oferty Pr
zystępującego jako najkorzystniejszej i udostępnienia
wykonawcom utajnionej uprzednio treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego w dniu 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r., a podstawy faktyczne tych
odwołań opierały się zasadniczo na informacjach pochodzących z odtajnionej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Stanowisko Przystępującego w zakresie odwołania Konsorcjum Polimex sprowadzało
się do twierdzenia, iż treść udostępnionych Odwołującemu 1 po pierwotnym wyborze oferty
najk
orzystniejszej (który miał miejsce 14 września 2022 r.) wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego, pozwalała Odwołującemu na sformułowanie zarzutów
jeszcze przed ich odtajnieniem przez Zamawiającego na skutek wyroku KIO z dnia 10
października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22. Zdaniem
Przystępującego, skoro nie objął on tajemnicą przedsiębiorstwa pełnej treści wyjaśnień, to
Odwołujący 1 w oparciu o informacje, którymi dysponował (w szczególności sposób redakcji
odpow
iedzi na sformułowane przez Zamawiającego pytania) mógł już wcześniej podnieść
zarzuty
, które powołuje obecnie, skarżąc pierwszą czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Analogiczne
stanowisko Przystępujący zajął w odniesieniu do odwołania
Mota-
Engil, dodając, iż sama okoliczność, że Odwołujący 2 nie posiadał w dniu 14 września
2022 r. informacji o
wartości robót bitumicznych i betonowych przyjętych przez
Przystępującego, nie uniemożliwiała mu wniesienia wówczas odwołania na zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż problematyka zaskarżania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
konkurującego podmiotu zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały
udostępnione odwołującemu przez zamawiającego jest złożona. Niemniej na tle
rozpoznawanych przed Krajową Izbą Odwoławczą sporów ukształtowany został pogląd, iż
uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233),
winno co do zasady skutkować nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem
odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale
także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym
charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową
wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji
dokonał oceny, że wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż
cena oferty nie jest rażąco niska.
Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa
objęto treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności podmiot
wnoszący odwołanie powinien wskazać na zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
a
dopiero w dalszej kolejności, jako zarzuty ewentualne podlegające rozpoznaniu
w
przypadku uznania przez Izbę skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, stawiać zarzuty dotyczące naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Oczywistym jest, że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne
przypuszczenia
z uwagi na brak dostępu do dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Jakkolwiek może mieć miejsce sytuacja, że w
przypadku skutecznego objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
odwołujący będzie musiał konstruować argumentację nie znając treści wyjaśnień, niemniej
powinno mieć to miejsce jedynie w konkretnych, dopuszczonych przez art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp okolicznościach, zasadą jest bowiem jawność postępowania o udzielenie zamówienia
i
jawność postępowania odwoławczego. Mając to na uwadze, ocena skuteczności
zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinna być co do zasady
dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów wywodzonych z treści
dokumentów objętych tą tajemnicą.
Sytua
cja jest bardziej skomplikowana w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa
objęto jedynie część wyjaśnień rażąco niskiej ceny (określone fragmenty czy dokumenty).
Wówczas ocena, czy odwołanie wniesione zostało w terminie, determinowana będzie
podstawami faktycznymi zarzutów i zakresem informacji, jakie uprzednio przekazano
wykonawcom udostępniając jawną część wyjaśnień. Okoliczności każdej tego rodzaju
sprawy mogą znacznie różnić się od siebie. Przykładowo może mieć miejsce sytuacja, w
której wykonawca otrzymując jawną część wyjaśnień uzyska informacje o istotnym
znaczeniu, jak np. szczegółowe założenia co do sposobu realizacji zamówienia i kalkulacji
cenowej, a
tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostaną jedynie załączniki (np. oferty
podwykonawców), ale może mieć miejsce też sytuacja, gdy wykonawca otrzyma dostęp
jedynie do pewnych
ogólnych informacji, które bez szczegółowych, objętych tajemnicą,
danych niewiele za sobą niosą.
W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z tym drugim przypadkiem. Izba
stwierdziła, iż obaj Odwołujący wnosząc odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO
2533/22 nie dysponowali pełną treścią wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący na wezwania
Zamawiającego w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Udostępnione im informacje miały
w
przeważającej mierze charakter ogólny, często odzwierciedlający jedynie treść pytań. Na
przykład w odpowiedzi na pytanie 7 „Jaki rodzaj nawierzchni drogi S74 Wykonawca
skalkulował w ofercie (podatna/sztywna); a. W tunelach; b. Poza tunelami” ujawniono jedynie
odpowiedź „Wykonawca skalkulował w ofercie następujący rodzaj nawierzchni drogi S74:
a. W tunelach
– [tajemnica przedsiębiorstwa]; b. Poza tunelami - [tajemnica
przedsiębiorstwa]”. Wykonawcom udostępniono zatem informację wskazującą, że
Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie, ale już nie otrzymali oni kluczowej części tej
odpowiedzi, tj. rodzaju nawierzchni skalkulowanej w ofercie w odniesieniu do tuneli i poza
tunelami. Podobnie np. w
odpowiedzi na pytanie nr 15 „Jaką średnią grubość naziomu nad
tunelami skalkulowano w
ofercie?” ujawniono odpowiedź „Średnia grubość naziomu nad
tunelami skalkulowana w
ofercie [tajemnica przedsiębiorstwa].” Tajemnicą przedsiębiorstwa
objęto zatem ten fragment odpowiedzi, który niósł za sobą merytoryczną treść i taki schemat
utajniania informacji przejawia się w odniesieniu do większości udzielonych odpowiedzi na
pytania.
Analogicznie było m.in. w przypadku pytań dotyczących przyjętych przez
wykonawcę wartości robót, np. pytania nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano
w ofercie?” – ujawniono jedynie odpowiedź o treści „Wartość robót bitumicznych w ofercie
skalkulowano na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa]”.
Jawne fragmenty wyjaśnień Przystępującego udostępnione innym wykonawcom albo
powielały treść pytań, albo odnosiły się do okoliczności wynikających z dokumentów
zamówienia. Zasadnicza większość założeń dotyczących przyjętej przez Przystępującego
koncepcji projektowej
i sposobu realizacji zamówienia (np. w zakresie posiadanego biura
projektowego, korz
ystania z podwykonawców, uwzględnienia dostaw materiałów od
dostawców zewnętrznych, identyfikacji źródeł odwozu nadmiaru ziemi, technologii budowy
tuneli, budowy przepompowni, zbiorników retencyjnych, przyjętego sposobu organizacji
ruchu, ilości zaplecz budowy, przyjętej konstrukcji obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle
Kielce Bocianek),
jak również wszelkie informacje co do wysokości konkretnych kosztów, o
które pytał Zamawiający, a które Przystępujący skalkulował w cenie oferty, zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie tajemnicą przedsiębiorstwa objęto
wszystkie oferty podwykonawców/dostawców załączone do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu
do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. tajemnicą objęto w zasadzie całe odpowiedzi, poza
informacją dotyczącą pytania nr 29 o tym, że posłużono się ofertą podwykonawcy.
Załączone do tych wyjaśnień cztery oferty również zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wszystkie te informacje i dokumenty nie zostały udostępnione
wykonawcom po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (14 września 2022 r.).
Jakkolwiek p
rawdą jest, że na podstawie nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
fragmentów wykonawcy mogli powziąć informacje na temat sposobu konstrukcji wyjaśnień,
np. ich obszerności, długości odpowiedzi na konkretne pytania, niemniej nie znali oni
informacji istotnych merytorycznie, zwłaszcza w kontekście skutecznego skorzystania ze
środków ochrony prawnej, w tym przede wszystkim wysokości przyjętych do kalkulacji części
składowych ceny oraz założeń wynikających z przyjętej koncepcji projektowej. Podobnie
rzecz ma się w odniesieniu do ofert podmiotów trzecich, których Wykonawcy nie poznali po
pierwszym wyborze oferty, a które w przypadku procedury rażąco niskiej ceny stanowią jej
immanentną część. Z tego względu obecnie wniesione odwołania, oparte zasadniczo
właśnie o te kluczowe informacje, które zostały pozyskane przez Odwołujących dopiero po
wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r., nie mogą zostać uznane za wniesione
z uchybieniem terminu.
Ponadto z
auważyć należy, iż Przystępujący twierdząc, iż obaj Odwołujący – mimo, że
nie posiadali wiedzy o kluczowych, merytorycznych
informacjach zawartych w wyjaśnieniach
Przystępującego – mogli już w dniu 26 września 2022 r. podnieść zarzuty wywodzone
obecnie
, całkowicie pomija okoliczność, iż sytuacja procesowa, w jakiej znaleźli się
Odwołujący, była wynikiem nieprawidłowego działania Przystępującego i Zamawiającego.
Jak pokazało postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22,
Przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa treści
złożonych wyjaśnień, a zatem Zamawiający prowadząc postępowanie uchybił zasadzie
jawności wskazanej w art. 18 ustawy Pzp. Izba wyrokiem z dnia 10 października 2022 r.
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odtajnienie i
udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. Dopiero w efekcie tego wyroku
i
następczych działań Zamawiającego, obaj Odwołujący pozyskali wiedzę o pełnej treści
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, w tym o ich zasadniczej części merytorycznej.
Wbrew stanowisku Przystępującego, oczekiwanie na gruncie stanu faktycznego tej
konkretnej sprawy, aby wykonawcy
dysponując jedynie fragmentarycznymi wyjaśnieniami,
zobowiązani byli równocześnie z zaskarżeniem zaniechania udostępnienia im pełnej treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podnosić także zarzut zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w oparciu w zasadzi
e wyłącznie
o
własne przypuszczenia (nie znając kluczowej części wyjaśnień), wcale nie sprzyja
zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Jak pokazał przykład niniejszego
postępowania odwoławczego, jest wręcz przeciwnie. Wskazać należy, iż zasada ta nie ma
charakteru bezwzględnego, a jej stosowanie nie może być dokonywane w oderwaniu od
przebiegu konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.
Przechodząc dalej Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie mamy również do
czynienia z podstaw
ą odrzucenia odwołań wskazaną w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.
O
drzucenie odwołania w oparciu o ww. przepis wymaga kumulatywnego spełnienia
następujących przesłanek:
1.
odwołanie musi być wniesione przez tego samego odwołującego co wcześniejsze
odwołanie,
2.
oba odwołania dotyczyć muszą tego samego postępowania,
3.
wcześniejsze odwołanie musi być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę (przez
rozstrzygnięcie należy tu rozumieć wydanie orzeczenia, tj. wyroku lub postanowienia
w sprawie),
4.
okoliczności podniesione w odwołaniu są wyłącznie takie same, jak okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania.
Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie przedstawili w swoich wnioskach o odrzucenie
odwołań analizy, czy w odniesieniu do odwołania Konsorcjum Polimex (KIO 2940/22) oraz
odwołania Mota-Engil (KIO 2947/22) zaistniały łącznie wszystkie ww. przesłanki. Ocena
dokonana przez Izbę wskazuje zaś, iż odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna.
W przypadku odwołania Konsorcjum Polimex należy wskazać, iż okoliczności
podniesione w odwołaniu były całkowicie odmienne od okoliczności, które były przedmiotem
ro
zstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania wniesionego przez ten
podmiot
, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2533/22. Zakresem zaskarżenia w sprawie
o sygn. akt KIO 2533/22 objęto jedynie zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej
, w związku z czym przedstawione w odwołaniu okoliczności
faktyczne i
prawne dotyczyły tego właśnie aspektu (w odwołaniu zawarto analizę
uzasadni
enia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przedstawionego
przez
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny pod kątem istniejących
uregulowań prawnych). Z kolei zakresem zaskarżenia w obecnie rozpoznawanej sprawie
(sygn. akt KIO 2940/22) o
bjęto zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a okoliczności faktyczne i prawne wskazane
w odwołaniu odnoszą się do treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5
sierpnia 2022 r.
Brak jest w tym przypadku tożsamości przedmiotowej obu odwołań.
Ponadto za błędne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż
Odwołujący 1 utracił możliwość powoływania się na okoliczności wskazane w odwołaniu
z
uwagi na fakt, iż przystąpił po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego
w sprawie o
sygn. akt KIO 2519/22. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do
przypadku, w
którym odwołanie wnosi ten sam, co poprzednio, podmiot (odwołujący).
Interpretacja prezentowana
przez Zamawiającego i Przystępującego jest interpretacją
rozszerzającą, która z uwagi na sankcyjny charakter tego przepisu nie może być uznana za
prawidłową. Przywoływane w pismach procesowych orzecznictwo odnoszące się do zasady
koncentracji środków ochrony prawnej i obowiązku aktywnego uczestnictwa wykonawców
w
postępowaniach odwoławczych mogłoby znaleźć zastosowanie, ale w odniesieniu do
podstawy odrzucenia wskazanej w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi się do
odwołania wniesionego przez jakikolwiek podmiot, w przeciwieństwie do art. 528 pkt 4
ustawy Pzp, który dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy odwołanie wnosi ten sam co uprzednio
odwołujący. Wzajemna relacja dwóch ww. podstaw odrzucenia odwołania pokazuje, iż
intencją ustawodawcy nie było objęcie dyspozycją art. 528 pkt 4 ustawy Pzp przypadku, w
którym odwołanie wnosi wykonawca będący uprzednio uczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Jedynie na marginesie należy dodać, iż podstawy
faktyczne odwołania Konsorcjum Polimex w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 nie były
wyłącznie takie same, jak w odwołaniu Mota-Engil o sygn. akt KIO 2519/22, Konsorcjum
Polimex opierało się bowiem w znacznej mierze na informacjach zawartych w odtajnionej
części wyjaśnień Przystępującego, w tym w ofertach podwykonawców/dostawców.
Odnosząc się z kolei do odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22
należy wskazać, iż również okoliczności podniesione w tym odwołaniu nie były wyłącznie
takie same, jak
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
wcześniejszego odwołania, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22. Podkreślić tutaj
należy słowo „wyłącznie”, gdyż na kanwie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, aby odwołanie zostało
odrzucone w
całości, pomiędzy okolicznościami faktycznymi i prawnymi w odwołaniach
wnoszonych przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu musi zachodzić
pełna tożsamość przedmiotowa. Takiej pełnej tożsamości przedmiotowej w rozpoznawanym
przypadku nie ma. Wynika to już z tego faktu, że dopiero na skutek wyroku Izby z dnia 10
października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Odwołujący Mota-
Engil powziął wiedzę o konkretnej wartości robót betonowych i konkretnej wartości robót
bitumicznych, jakie Przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dopiero dysponując tą
wiedzą Odwołujący 2 mógł zestawić przyjęte przez Przystępującego wartości z zakresem
przedmiotu zamówienia i przedstawić analizę wykazującą, że wartości te są zbyt niskie.
Zauważyć należy, że wniesione obecnie przez Mota-Engil odwołanie (sygn. akt KIO 2947/22)
skupia się wyłącznie na okolicznościach faktycznych zawartych w utajnionej uprzednio
części wyjaśnień, tj. na wartości robót bitumicznych (odpowiedź na pytanie nr 26), informacji
o rodzaju nawierzchni w tunelach i poza tunelami (odpowiedź na pytanie nr 7) oraz na
wartości robót betonowych (odpowiedź na pytanie nr 30). Te okoliczności faktyczne nie były i
de facto
nie mogły być przedmiotem wcześniejszego odwołania, gdyż nie były
Odwołującemu wówczas znane. Odwołujący mógł co najwyżej zasygnalizować pewne
kwestie,
bowiem nie dysponował konkretnymi danymi. Przywoływany przez Przystępującego
w piśmie procesowym fragment odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22
jasno pokazuje, iż Odwołujący powołał się na odpowiedź na pytanie nr 26 i 30 dotyczące
wartości robót bitumicznych i robót z betonów konstrukcyjnych wyłącznie w kontekście tego,
że dla Zamawiającego wystarczające było podanie przez wykonawcę jedynie wartości tych
robót, które według przypuszczeń Odwołującego zostały zaniżone, podczas gdy
Zamawiający powinien był dopytać wykonawcę o szczegółowe rozbicie ceny w tym zakresie.
Odwołujący kwestionował tym samym nie tyle wycenę (której nie znał), co sposób
przeprow
adzenia procedury wyjaśnień przez Zamawiającego (zarzucając, że nie był on
dostatecznie kompleksowy
, że Zamawiający poprzestał na samej informacji o wartości
robót). Znajduje to odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 10 października
2022 r., kt
óry odnosi się głównie do tego aspektu. Okoliczność, że w odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 pojawiły się informacje w
zakresie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, w tym ww. robót, nie determinuje
zakresu zaskarżenia, który wytyczony jest podstawami faktycznymi i prawnymi odwołania.
Wiedzy o k
onkretnej wartości robót przyjętych przez Przystępującego, wskazanych
w
odpowiedziach na pytania nr 26 i 30, Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 26 września
2022 r. nie posiada
ł.
Dodatkowo należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 10 października 2022 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Izba
, uwzględniając odwołanie, nakazała
Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. w
całości „tak, aby odwołujący mógł zapoznać się
z
argumentacją w zakresie rażąco niskiej ceny i, ewentualnie podnosił zarzuty w tym
przedmiocie, w zakresie w jakim nie zostały one sformułowane w niniejszym odwołaniu
a wy
nikającym z treści wyjaśnień, które do tej pory pozostawały dla odwołującego niejawne.”
Już wówczas zwrócono zatem uwagę na możliwość wniesienia odwołania opartego na
okolicznościach faktycznych wynikających z udostępnionej na skutek wyroku Izby treści
wyj
aśnień Przystępującego.
Za bezzasadne Izba uznała ponadto stanowisko Zamawiającego, iż oba odwołania
powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.
W ww. przepisie mowa jest o takiej sytuacji, w której zakresem zaskarżenia objęto
czy
nność wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (a w przypadku uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, czynność którą zamawiający wykonał zgodnie
z
żądaniem zawartym w odwołaniu). Literalne brzmienie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje
wprost na
czynność wykonaną przez Zamawiającego w oparciu o określone wytyczne Izby.
Chodzi tu zatem o przypadek, w którym Izba w sentencji orzeczenia nałożyła na
Zamawiającego obowiązek podjęcia określonej czynności. Czynność wykonana przez
zamawiającego zgodnie z uprzednio zapadłym wyrokiem Izby, której konieczność podjęcia
przez zamawiającego znajduje odzwierciedlenie wprost w sentencji i uzasadnieniu tego
rozstrzygnięcia, nie może być kwestionowana w drodze nowego odwołania na tę czynność.
Czynnościami takimi na kanwie wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22
są: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
z dnia 14 września 2022 r., 2) odtajnienie wyjaśnień Przystępującego w
przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. (czyli uznanie
poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne) oraz 3)
udostępnienie złożonych wyjaśnień innym podmiotom. Nie zostały one objęte zakresem
żadnego z odwołań, tym samym brak jest podstaw do ich odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt
5 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła iż obaj Odwołujący, których oferty mogłyby zostać
wybrane jako najkorzystniejsze
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego,
wykazali
, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, wezwania skierowane do Przystępującego w zakresie
wyliczenia ceny i
treści oferty, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5
sierpnia 2022 r. wraz z
załącznikami, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 14 września 2022 r. i 28 października 2022 r., protokół postępowania.
W sprawie o sygn. akt KIO 2940/22
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z
dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym w postaci
oferty dotyczącej udostepnienia wytwórni mas bitumicznych z dnia 17 stycznia 2022 r., oferty
usług laboratoryjnych z dnia 19 sierpnia 2022 r. oraz oświadczenia z dnia 15 listopada 2022
r. dotyczącego oferty z dnia 15 lipca 2022 r. na obsługę laboratoryjną załączonej do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie
pr
ocesowym, wynikające z treści tych dokumentów.
W sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z
dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 18 listopada 2022 r.
w
postaci oferty cen asfaltu z firmy Orlen (zał. nr 3 do pisma), wydruku indeksu cen stali
PUDS (zał. nr 4 do pisma) oraz wyciągu z katalogów Sekocenbud z 2 kwartału 2022 r. (zał.
nr 5 do pisma), na okoliczności wskazane przez Odwołującego 2, wynikające z treści tych
dokumentów. Złożone zestawienie wartości uwzględnionych w wyjaśnieniach (zał. nr 1 do
odwołania), analizę kosztów wbudowania mas bitumicznych przez Przystępującego (zał. nr 2
do odwołania), analizę wyników (zał. nr 3 do odwołania), jako dokumenty sporządzone przez
pełnomocnika Odwołującego 2, Izba uznała za dodatkową argumentację w sprawie,
uzupełniającą treść odwołania. Analogicznie Izba potraktowała złożoną analizę kosztów
wbudowania i
wytworzenia mas bitumicznych (zał. nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 18
listopada 2022 r.) i
wykaz obiektów analizowanych na etapie oferty (zał. nr 2 do ww. pisma).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
odcinka drogi ekspre
sowej S74 Przełom/Mniów – Kielce odc. Kielce (S7 węzeł Kielce
Zachód) - Kielce (DK73). Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V
SWZ.
Izba ustaliła, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Zgodnie z pkt 17.1 IDW cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę
w
oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na
formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. Do ww. formularza załączono
dokument „Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym wskazano m.in., iż „Cena Oferty określa
całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia
obejmujący rezultaty rzeczowe określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z
załącznikami. W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i
usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie
(robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z
obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót,
opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy. Cena Oferty jest
ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji
wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie
Płatności.” We wzorze Wykazu Płatności wyodrębniono następujące elementów
zryczałtowane: wymagania ogólne (max. 6% względem całości kontraktu), dokumenty
wykonawcy (z rozbiciem na dokumenty wykonawcy i prawa autorskie -
max. 5% względem
całości kontraktu) oraz roboty.
Wartość szacunkowa zamówienia (bez przewidywanych zamówień z art. 214 ust. 1 pkt
7 i 388 pkt 2 li
t. c ustawy Pzp) została ustalona na kwotę 600 381 058,80 zł netto.
Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
kwotę brutto 738 468 702,32 zł.
W
postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym między innymi
Przystępujący z najniższą ceną 713 402 055,63 zł brutto, Odwołujący 1 z ceną 1 021 062
858,48
zł brutto oraz Odwołujący 2 z ceną 843 029 582,01 zł brutto. Kolejne ceny ofert
kształtowały się następująco: 1 063 427 326,35 zł brutto, 1 115 592 240,94 zł brutto, 1 121
064 255,46 zł brutto, 1 161 618 060,55 zł brutto, 1 187 054 200,68 zł brutto, 1 570 491
703,29
zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 7 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
w celu ustalenia, czy zaoferowana przez niego cena lub jej istotna część składowa jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie
wy
magania zawarte w SWZ, zwracając się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty oraz wyjaśnień dotyczących jej treści.
Zamawiający wskazał, iż cena oferty wykonawcy wynosi 713 402 055,63 zł, a średnia
arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wynosi 1 088 526 920,38 zł. Z porównania
wynika, iż cena oferty jest o 34,46% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu. Na podstawie powyższego odniesienia, Zamawiający podjął
wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ. Wskazał, iż jego obowiązkiem jest
potwierdzenie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU i
WWiORB
będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena
obejmuje
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest
zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. W celu weryfikacji oferty, jak również
ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu Zamawiający poprosił o przekazanie
wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty –
Zamawiający zadał wykonawcy 47 pytań (dotyczących m.in. przyjętej technologii robót,
wybranych cen jednostkowych i elementów konstrukcyjnych, a także potwierdzenia
zgodności oferowanych robót i sporządzonej kalkulacji z wymaganiami SWZ i PFU).
Za
mawiający wskazał także, iż oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na
ich potwierdzenie,
Zamawiający będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w
szczególności czynniki wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Poinformował też
wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przystępujący w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. udzielił wyjaśnień, odpowiadając na
pytania
Zamawiającego. Część z nich wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa, niemniej na skutek wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22
treść wyjaśnień i załączone do nich dokumenty
zostało odtajnione. W wyjaśnieniach wskazano, iż oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w
SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje całkowite koszty wykonania
przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości wykonawcy do podjęcia się przedmiotowej
inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ i w PFU, WWiORB
oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia (przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie,
optymalizacja i
budowa). Wykonawca przyjął do Oferty rozwiązania techniczne oraz
oryginalność projektu w zakresie dopuszczonym SWZ, które wpływają na oszczędność
metody wykonania.
Następnie Przystępujący udzielił odpowiedzi na wszystkie 47 pytań
zadanych przez Zamawiającego, wskazując m.in.:
− w odpowiedzi na pytanie nr 9 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej
waloryzacji w przewidyw
anym okresie prowadzenia robót?” Wykonawca potwierdził, że
uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej waloryzacji w przewidywanym okresie prowadzenia
robót.
− w odpowiedzi na pytanie nr 10 „Czy Wykonawca ma zidentyfikowane źródła odwozu
nadmiaru ziemi?” Przystępujący wyjaśnił, iż planuje optymalizację niwelety drogi, by
w
maksymalnym stopniu zbilansować masy ziemne i wykorzystać materiał z wykopów do
budowy nasypów, przy zastosowaniu ewentualnego ulepszenia. Wykonawca rozpoznał
rynek lokalnych podwykonawców zajmujących się utylizacją mas ziemnych i na etapie
ofertowania założył odwóz mas ziemnych na średnią odległość ok. 20 km od Placu
Budowy. W załączeniu wykonawca przedłożył ofertę (załącznik nr 2).
− w odpowiedzi na pytanie nr 13 „ Czy Wykonawca skalkulował w ofercie produkcję i
dostawy MMA od dostawców zewnętrznych czy zamierza ustawić własne wytwórnie
mieszanek, o
jakiej wydajności i ile?” Przystępujący wyjaśnił, iż skalkulował w ofercie
produkcję i dostawę MMA z własnej wytwórni mieszanek. Wykonawca na etapie
składania oferty podjął wstępne rozmowy z podmiotem dysponującym wytwórnią mas
bitumicznych, którą zamierza postawić (wybudować) przy realizacji przedmiotowego
Kontraktu, w załączeniu przedstawił ofertę na najem/dzierżawę wytwórni o wydajności
240 Mg/h (załącznik nr 4). Dodał, iż na etapie realizacji Wykonawca nie wyklucza zakupu
mobilnej Wytwórni Mas Bitumicznych.
− w odpowiedzi na pytanie nr 14 „Czy Wykonawca zamierza wykonać konstrukcję tuneli
siłami własnymi czy zamierza zlecić ją podwykonawcom i w jakim zakresie? Wykonawca
wskazał, iż zamierza podzlecić wykonanie konstrukcji tunelu podwykonawcom
w
następującym zakresie: wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót zbrojarskich,
wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania robót
instalacyjnych, wykonania robót odwodnienia i kanalizacji. Wyjaśnił, iż zgodnie z
zapisami SWZ Wykonawca wykona osobiście kluczowe części zadania tj.: nawierzchnię
trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych
warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego
(nasyp), z
wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
− w odpowiedzi na pytanie nr 16 „Jaką cenę łączną 1 m3 wykopu, składowania i
ponownego wbudowania naziomu s
kalkulowano w ofercie? Wykonawca wyjaśnił, iż
skalkulował w ofercie łączną cenę 1 m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania
naziomu na poziomie 50,43 zł netto/m3.
− w odpowiedzi na pytanie nr 21 „Jaki koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowano w ofercie?
Przystępujący wskazał, iż koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowany w ofercie wynosi
2
500 000,00 zł netto. W załączeniu przedstawił ofertę na obsługę laboratoryjną
(załącznik nr 5).
− w odpowiedzi na pytanie nr 22 „Czy Wykonawca posiada własne kopalnie kruszyw i
gdzie są one zlokalizowane?” Wykonawca odpowiedział, że nie posiada własnych
kopalni kruszyw, współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach
stałej współpracy (względnie podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby
całego kontraktu), co poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że
zapewnia
stałość, a przez to i ciągłość, dostaw. Wykonawca przed złożeniem oferty
rozpoznał lokalny rynek dostawców oraz przeanalizował umowy, które ma obecnie
zawarte na potrzeby innych kontraktów, zwłaszcza te zawarte z dużymi, ogólnopolskimi
dostawcami, oraz
wytypował dostawców, z którymi zamierza zawrzeć umowy. Jednak
umowy z nimi będzie zawierał dopiero po uzyskaniu zamówienia. Przystępujący załączył
oferty
stanowiące załącznik nr 6 i 7.
− w odpowiedzi na pytanie nr 23 „W oparciu o jakie umowy ramowe z dostawcami
materiałów Wykonawca zamierza realizować kontrakt - prosimy o załączenie kopii tych
umów.” Przystępujący wskazał, iż Wykonawca jako doświadczony przedsiębiorca nie
praktykuje w
swojej działalności zawierania umów przedwstępnych do umów
podwykonawczych na etapie przygotowywania oferty. Ogranicza to bowiem w znacznym
stopniu możliwości negocjacyjne Wykonawcy i możliwości osiągnięcia zakładanego
wyniku finansowego. W
trakcie realizacji kontraktu Wykonawca będzie prowadził proces
kontraktowania robót podwykonawczych, dostaw materiałów i usług na potrzeby
Kontraktu, w terminach zgodnych z Programem
dla etapu Robót. Dodatkowo podkreślił,
że żaden przepis prawa nie nakłada na Wykonawcę na etapie składania oferty
obowiązku zawarcia jakiejkolwiek umowy (w szczególności przedwstępnej) na
podwykonawstwo robót, które wykonawca zamierza podzlecić. Nie bez znaczenia jest
również fakt, że przedmiotowe zadanie jest Kontraktem realizowanym w konwencji
zaprojektuj i buduj, przez
co proces kontraktowania Podwykonawców zostaje przesunięty
na
okres po zakończeniu prac związanych z opracowaniem Projektu Budowlanego,
uzyskaniu ZRID i zatwierdzeniu Dokumentacji Wykonawczej. Wykonawca ma jednak
rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców, dostawców, z którymi zamierza
zawrzeć umowy i m. in. na podstawie ich ofert wstępnych kalkulował cenę ofertową. Jak
wskazano jednak powyżej, ostateczne negocjacje będą prowadzone z nimi dopiero po
zawarciu umowy i w sposób dostosowany do postępowaniu robót, gdyż zawieranie umów
z podwykonawcami i dostawcami w sytuacji zawarcia umowy z
Zamawiającym – jak
pokazuje wielkoletnia praktyka Wykonawcy
daje mu szansę na uzyskanie dodatkowych
upustów względem cen wstępnie oferowanych, co z kolei wpływać będzie na wynik
finansowy Wykonawcy na całym zadaniu.
− w odpowiedzi na pytanie nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano w
ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót bitumicznych w ofercie skalkulowano
na poziomie 37 737 372,77 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 29 „Jaką cenę 1 m3 odwozu ziemi na odkład skalkulowano
w
ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż w ofercie skalkulował odwóz ziemi na odległość
średnio ok 20 km od Placu Budowy. Koszt odwozu ziemi wynosi 13,86 zł/m3.
− w odpowiedzi na pytanie nr 27 „Jaką wartość chodników skalkulowano w ofercie?”
Przystępujący wyjaśnił, iż wartość chodników w ofercie skalkulowano na poziomie 4 447
303,77 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 28 „Jaką wartość ścieżek rowerowych skalkulowano
w
ofercie?” Przystępujący wskazał, iż wartość ścieżek rowerowych w ofercie
skalkulowano na poziomie 1 886 082,32 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 30 „Jaką wartość robót z betonów konstrukcyjnych
skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót z betonów
konstrukcyjnych skalkulowana w ofercie wynosi 141 018 411,75 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 33 „Jaką cenę 1 przepompowni z wymaganym
wyposażeniem (m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie?”
Przystępujący wskazał, iż cenę 1 (jednej) przepompowni z wymaganym wyposażeniem
(m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie na poziomie 300 000,00 zł
netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 36 „Jaką cenę budowy w/w linii światłowodowej przyjęto
w
ofercie?” Przystępujący wskazał, iż cena budowy w/w linii światłowodowej
skalkulowana została w ofercie w wysokości 1 689 161,00 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 39 „Jaką wartość przebudowy sieci c. o. Wykonawca
skalkulowano w ofercie?
” Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie koszt
przebudowy sieci c. o. na poziomie 60 126 264,00 zł netto.
− w odpowiedzi na pytanie nr 41 „Jaką organizację robót przyjął Wykonawca w ofercie –
prz
y zamknięciu całego odcinka robót czy z zamknięciami odcinkowymi?” Przystępujący
wyjaśnił, iż przyjął na etapie ofertowania w maksymalnym stopniu zamknięcie odcinka
trasy w zakresie zgodnym z dokumentacją SWZ. Planuje się prowadzenie robót przy
zamknięciu trasy pozwalającym na utrzymaniu ciągłości ruchu zgodnie z zapisami PFU
pkt 1.2.3.1 tj.:
„-podczas Robót budowlanych należy utrzymać ciągłość ruchu w oparciu
o zatwierdzone projekty czasowej organizacji ruchu uzgodnione przez organ
zarządzający ruchem oraz organ zarządzający publicznym transportem zbiorowym, i
zaopiniowane przez komendanta Policji w Kielcach; -
roboty należy prowadzić w taki
sposób, aby umożliwić zachowanie nieprzerwanego ruchu na drogach publicznych oraz
dostęp do terenów przyległych, a w tym do każdej działki sąsiadującej z projektowaną
inwestycją. Zamknięcie ruchu na drogach samorządowych może nastąpić wyłącznie w
przypadku
otrzymania pisemnej zgody od zarządcy drogi na ich czasowe zamknięcie na
podstawie zatwierdzonego projektu czasowej
organizacji ruchu.”
− w odpowiedzi na pytanie nr 42 „Ile własnych zaplecz budowy skalkulował Wykonawca
w
ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami PFU pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie
i użytkowanie zaplecza budowy, należy przygotować odpowiednią do zakresu
i
rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, Wykonawca
skalkulował w ofercie 1 (jedno) główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe
zaplecza punktowe
przeznaczone na potrzeby budowy robót mostowych przy każdym
obiekcie mostowym.
Wszystkie zaplecza będą umiejscowione zgodnie z wymaganiami
SWZ i DŚU.
− w odpowiedzi na pytanie nr 43 „Czy Wykonawca może wskazać ich lokalizację?”
Przystępujący potwierdził, że będzie dysponował zapleczem na czas wykonywania robót
budowlanych w zakresie zgodnym z wymaganiami SWZ w tym m.in. pkt 1.2.3.3 PFU
oraz zapisami
DŚU. Lokalizacje zaplecza Wykonawca wskaże na etapie realizacji
zadania biorąc pod uwagę zapisy SWZ w tym PFU, tj.: „1) Z zajęcia pod ewentualne
zaplec
ze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na
hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary
blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek,
cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne
zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. W przypadku konieczności lokalizacji
zaplecza budowy na terenie
GZWP, należy zastosować dodatkowe zabezpieczenia
przed
zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego. Zaplecze należy lokalizować
na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej
bez skupisk
zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć
osłonami ochronnymi.” oraz DŚU: „Lokalizację zaplecza budowy i baz materiałowo-
sprzętowych, przewidzieć: - w miejscach oddalonych minimum 50 m od Zalewu
Kieleckiego oraz brzegów rzeki Silnicy i rzeki Sufraganiec, - poza obrębem rzutu koron
drzew i systemu korzeniowego.”
− w odpowiedzi na pytanie nr 46 „Jaką konstrukcję obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle
„Kielce Bocianek” skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż skalkulował
obiekty o ustroju belkowo -
płytowym z betonu sprężonego.
− w odpowiedzi na pytanie nr 47 „Jaki koszt obiektu (obiektów) wymienionego w pytaniu 46
skalkulowano w ofercie?
” Przystępujący wskazał, iż koszt obiektów wymienionych
w pytaniu 46 skalkulowano w
wysokości 23 083 475,16 zł netto.
Do wyjaśnień załączono ponadto szereg ofert podwykonawców, na którego powołano
się w odpowiedziach na pytania.
W dniu 29 lipca 2022 r. Z
amawiający, na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art.
223 ust. 1 ustawy Pzp,
w uzupełnieniu udzielonych wyjaśnień, wezwał Przystępującego do
udzielenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie odpowiedzi na pytania nr 29 i 33.
Zamawiający poprosił o przedstawienie sposobu kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu ziemi na
odkład i podania wartości składników ceny jednostkowej (rozbicie ceny) oraz podania
sposobu kalkulacji
ceny jednej przepompowni z wymaganym wyposażeniem i podania
wartości składników ceny (rozbicie ceny), uwzględniając ilości podane w odpowiedzi na
pytanie nr 32, wraz z podaniem wydajności pomp i typu agregatu prądotwórczego.
Przystępujący 5 sierpnia 2022 r. złożył wyjasnienia w części obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyrokiem z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2519/22, KIO 2533/22 Izba nakazała odtajnienie tych wyjaśnień i załączonych do nich
dokumentów. W wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, iż jego oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje
całkowite koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości Wykonawcy do
podjęcia się przedmiotowej inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi
w SWZ i w PFU, WWiORB oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia. Uzupełniając
odpowiedź na pytanie nr 29 Przystępujący wskazał, iż przy kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu
ziemi na odkład oparł się na ofercie podwykonawcy. Zaznaczył, iż w odpowiedzi na pytanie
nr 29 wystąpiła oczywista omyłka pisarska tj. zamiast „średnia odległość około 20 km”
powinno być „średnia odległość do około 20 km”. W załączeniu przedstawił oferty
podwykonawców (załącznik nr 1 i 2). Uzupełniając odpowiedź na pytanie nr 33
Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie cenę jednej przepompowni składającej się z:
pomp zatapialnych (2 pracujących i 2 rezerwowych), komory przepompowni, osprzętu
hydrauliczno-
mechanicznego; układu zasilająco-sterowniczego. Wskazał, iż wycena
przepompowni została skalkulowana na podstawie oferty podwykonawcy zamieszczonej
w
załączniku. Przedstawiono także rozbicie ceny: zestaw pomp zatapialnych (2 pompy
pracujące o wydajności ok. 50 l/s (jedna pompa) oraz 2 pompy rezerwowe o wydajności ok.
50 l/s (jedna pompa)
– koszt 50.000 zł netto; komora przepompowni – koszt 100.000 zł netto;
osprzęt hydrauliczno- mechaniczny – koszt 25.000 zł netto; układ zasilająco – sterowniczy –
koszt 35.000 zł netto; agregat prądotwórczy o mocy do 100kW- koszt 60.000 zł netto;
dostawa i montaż – koszt 25.000 zł netto; próbne uruchomienie – koszt 5.000 zł netto.
Przystępujący zaznaczył, że parametry urządzeń pompowych jak również agregatu są tylko i
wyłącznie informacyjne - właściwe i ostateczne parametry zostaną określone na etapie
projektowania.
Przystępujący załączył też oferty (załącznik nr 3 i 4).
W dniu 14 września 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego, która to czynność została unieważniona na skutek wyroku Izby z
dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22. Następnie
Zama
wiający w dniu 28 października 2022 r. ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą i zawiadomił o tym fakcie wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2940/22.
Izba za bezzasadne uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5, art. 224 ust. 6 i art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzuty nr 2-
4 odwołania), stwierdzając, iż Zamawiający dokonał
oceny wyjaśnień Przystępującego w sposób prawidłowy, a okoliczności stanu faktycznego
sprawy
nie dawały podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś ust. 6 stanowi, iż odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmio
tu zamówienia.
Zgodzić należy się z Odwołującym, iż skierowanie wezwania do wyjaśnień ceny oferty
powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych,
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych
założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej w ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez
Przystępującego w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. oraz 5 sierpnia 2022 r. były wyjaśnieniami
rzetelnymi i adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający.
Izba stwierdziła, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 22 lipca
2022 r. odpowiadała stopniowi szczegółowości wezwania, jakie do Przystępującego
skierowano. Jak zauważono w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt KIO 2519/22,
KIO 2533/22, które to stanowisko skład orzekający w pełni podziela, Zamawiający zadał
Przystępującemu 47 pytań dotyczących szeregu składników cenotwórczych, a na każde z
nich wykonawca udzielił odpowiedzi na tyle szczegółowej, na ile niezbędna wydawała się
Zamawiającemu konieczność weryfikacji tych składników ceny ofertowej. Odwołujący 1
twierdząc, że odpowiedzi Przystępującego były zbyt lakoniczne, krótkie czy ogólne, pomija
okoliczność, że były one determinowane treścią zadanego pytania. Przykładowo jeżeli
Zamawiający oczekiwał na pytanie nr 15 odpowiedzi jaką średnią grubość naziomu nad
tunelami
skalkulowano w ofercie, to otrzymywał informacje o średniej grubości naziomu
przyjętej w ofercie, jeżeli Zamawiający oczekiwał na pytanie nr 16 odpowiedzi jaką cenę
łączną 1m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu skalkulowano w
ofercie, to otrzymywał informację o wysokości tej ceny. Argumentacja Odwołującego 1
została oparta na szeregu okoliczności, które zdaniem Odwołującego powinny zostać ujęte w
treści tych wyjaśnień, podczas gdy wezwanie skierowane przez Zamawiającego na
konieczność taką nie wskazywało. Odwołujący 1 zdaje się oczekiwać przedstawienia przez
Przystępującego szerszych informacji niż wymagał tego sam Zamawiający dla prawidłowej
weryfikacji możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
Ponadto
Odwołujący 1 twierdząc, że Przystępujący nie złożył szczegółowych kalkulacji
czy nie rozbudował wyjaśnień ponad udzielenie odpowiedzi na pytania, nie zauważa, iż
wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. W takim
przypadku wykonawcy wraz z ofertą nie składają co do zasady szczegółowej kalkulacji ceny
oferty z rozbicie
m na ceny jednostkowe. Również w wezwaniu skierowanym do
Przystępującego Zamawiający tego rodzaju rozbicia cenowego nie żądał. Zamawiający zadał
Przystępującemu konkretne pytania w zakresie kosztów tych elementów, jakie wydawały się
Zamawiającemu niezbędne do oceny, czy Przystępujący prawidłowo wycenił przedmiot
zamówienia i przyjął do tej wyceny prawidłowe założenia. Należy także zwrócić uwagę, iż
treść wezwania skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego w dniu 7 lipca 2022
r. - poza wskazaniem 4
7 pytań, na które udzielono odpowiedzi – miała charakter ogólny.
Zamawiający poza wyjaśnieniem przyczyn skierowania wezwania do Przystępującego
i
obowiązków ciążących na Zamawiającym (str. 1 wezwania ) oraz przedstawieniem listy
pytań (str. 2-4 wezwania) powołał się jedynie na okoliczności wynikające z art. 224 ust. 3 i 5
oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (str. 4 wezwania)
. Zamawiający nie sprecyzował innego
niż wynikający z zadanych pytań zakresu informacji, jakich oczekiwał od wykonawcy.
Odwołujący pominął również fakt, iż szereg zadanych Przystępującemu pytań nie tyle
odnosiła się do ceny oferty, co do treści oferty i jej zgodności z warunkami zamówienia,
wezwanie wystosowano bowiem także w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odwołaniu nie podnoszono.
Izba wskazuje ponadto, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy
czytać w sposób kompleksowy, tworzą one jedną całość. Dlatego też mimo, że odpowiedzi
udzielo
ne przez Przystępującego na niektóre pytania Zamawiającego mogą wydawać się
krótkie, to nie oznacza to, że nie pozwalają one na pozytywną ocenę przedstawionych
wyjaśnień. Ze wszystkich 47 udzielonych odpowiedzi tworzy się niewątpliwie obraz założeń,
jakie
Przystępujący przyjął w zakresie sposobu realizacji zamówienia i kalkulacji ceny
ofertowej.
Tych założeń Odwołujący 1 w ogóle nie kwestionował. Odwołujący 1 skupił się
wyłącznie na formalnoprawnym aspekcie badania ceny oferty Przystępującego przez
Zamawiającego i nie podjął próby podważenia realności tej ceny, mimo iż na skutek
odtajnienia wyjaśnień Odwołujący 1 dysponował pełną wiedzą o przyjętych przez
Przystępującego założeniach i wysokości poszczególnych kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Argumentacja Odwołującego 1 w znacznej mierze sprowadzała się do
przywołania orzecznictwa dotyczącego prowadzenia procedury wyjaśnień w przedmiocie
r
ażąco niskiej ceny. Odwołujący 1 nie twierdził, że nie ma możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę
zaproponowaną przez Przystępującego. Odwołujący 1 ani nie zakwestionował wartości
poszc
zególnych składników ceny przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach,
ani przyjętych przez Przystępującego założeń co do sposobu realizacji zamówienia.
Tymczasem dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na
uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty.
Celem tym jest przede wszystkim
ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest
wykonanie
zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego
tytułu. Argumentacja odwołania od tego celu całkowicie abstrahuje.
Również wyłącznie formalny charakter miało kwestionowanie przez Odwołującego 1
załączonych do wyjaśnień Przystępującego w odpowiedzi na pytania nr 10, 13, 21 i 22 ofert
partnerów handlowych (podwykonawców/dostawców materiałów). Odwołujący 1 wskazał
jedynie na daty tych dokumentów, które były aktualne na dzień składania wyjaśnień, czyli
zostały sporządzone po upływie terminu składania ofert (po 30 czerwca 2022 r.).
Z
powyższego Odwołujący 1 wywodził, że oferty te nie mogą potwierdzać prawidłowości
kalkulacji cenowej.
W ocenie Izby okoliczność ta nie podważa ani wiarygodności złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień, ani realności przyjętej ceny. Izba za przekonujące uznała
twierdzenia Przystępującego, iż posiada on długotrwałe relacje handlowe z
podwykonawcami
czy dostawcami materiałów i był on w stanie ustalić poziom kosztów w
kwestionowanym zakresie kalkulu
jąc cenę oferty. Przedstawione oferty stanowią jedynie
dokumenty potwierdzające prawidłowość przyjętych ustaleń. Odwołujący 1 nie podjął
polemiki ze szczegółowym stanowiskiem Przystępującego zawartym w piśmie procesowym
(str. 12-15),
wyjaśniającym tę kwestię. Przystępujący, aby potwierdzić zasadność przyjętych
założeń i kosztów, załączył do pisma procesowego jeszcze kolejne dwie oferty oraz
oświadczenie podmiotu wykonującego obsługę laboratoryjną, do których Odwołujący 1 też
się nie odniósł. Dodać należy, iż poza lakonicznym wskazaniem w odwołaniu, że oferty
podwykonawców mają charakter ogólny i nie wyjaśniają kalkulacji ceny, brak jest
jakichkolwiek wywodów, które prowadziłyby do podważenia prawidłowości przyjętych przez
Przystępującego na podstawie tych ofert założeń i kosztów. Odwołujący 1 jedynie w zakresie
oferty firmy Błyskbud wskazał na nieujęcie w niej kosztów ochrony i mediów związanych z
najmem wytwórni mas bitumicznych, niemniej nie przedstawił żadnej kontrargumentacji,
która poddałaby w wątpliwość wiarygodność twierdzeń Przystępującego opisanych na str.
15-16 pisma procesowego,
dotyczących tego aspektu, w tym okoliczności, że tego rodzaju
koszty stanowią koszty ogólne budowy czy też koszty operacyjne wykonawcy i mają
marginalne znaczenie dla ceny oferty.
Izba ponadto stwierdziła, iż wskazana w odwołaniu okoliczność, że Zamawiający na
podstawie wyjaśnień, w tym ofert podwykonawców, nie poznał szczegółowej metodologii
wyliczenia
określonych cen, kosztów pracowniczych czy kosztów materiałów, nie przesądza
o
tym, że wyjaśnienia są niekompletne. Jak stwierdzono powyżej, Przystępujący
odpowiedział na wszystkie pytania Zamawiającego, popierając podawane wartości czy też
przyjęte założenia ofertami podmiotów trzecich. Zamawiający otrzymał wszystkie informacje,
jakich oczekiwał, a przynajmniej jakich konieczność przedstawienia wyartykułował w treści
wezwania.
Odwołujący 1 z kolei, dysponując konkretnymi informacjami, nie podważył ich
prawidłowości, a jedynie przedstawiał coraz to dalej idące, oderwane od treści wezwania,
oczekiwania co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach Przystępującego znaleźć. W ocenie
Izby stopień szczegółowości udzielonych odpowiedzi był adekwatny do stopnia
szczegółowości zadanych pytań.
Podnoszona przez Odwołującego 1 okoliczność, że Przystępujący w odpowiedzi na
pytanie nr 9 nie przedstawił żadnych założeń czy wartości, abstrahuje od treści pytania, które
dotyczyło wyłącznie potwierdzenia, czy wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej
waloryzacji. Podobnie w odniesieniu do pytania nr 14 Odwołujący argumentuje, że nie
przedstawiono żadnych założeń czy nazw podwykonawców, podczas gdy Zamawiającego
interesowała odpowiedź, czy Przystępujący zamierza wykonać konstrukcję tuneli siłami
własnymi, czy też korzystać z podwykonawców, a jeśli tak to w jakim zakresie. Przystępujący
odpowiedział jednoznacznie, że osobiście wykona kluczowe części zadania, zaś
podwykonawcom zamierza zlecić wykonanie konstrukcji tunelu w ściśle określonym
w odpowiedzi na pytanie zakresie (
wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót
zbrojarskich, wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania
robót instalacyjnych, wykonania robót odwodnienia i kanalizacji). Odpowiedź
Przystępującego wyczerpywała w pełni zakres przedmiotowy zadanego mu pytania. Idąc
dalej, w pytaniu nr 16 Zamawiający chciał uzyskać informacje jedynie o łącznej cenie 1m3
wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu, jaką skalkulowano w ofercie i taką
informację o łącznej cenie za 1m3 od Przystępującego otrzymał. Bezzasadne jest także
stanowisko Odwołującego 1, podważające kompletność wyjaśnień z uwagi na fakt, iż
Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 23 nie złożył umów ramowych z dostawcami
materiałów, skoro takich zawartych umów Przystępujący nie posiadał, co szczegółowo
wyjaśnił w odpowiedzi na to pytanie. Odwołujący 1 pominął ponadto okoliczność, że zamiast
umów ramowych Przystępujący wraz z wyjaśnieniami złożył oferty wstępne oraz oferty
handlowe dostawców materiałów. Chybione jest także wskazywanie w tym zakresie przez
Odwołującego 1 na brak przedstawienia przez Przystępującego kalkulacji kosztów zakupu
materiałów, skoro Zamawiający przedstawienia takiej kalkulacji nie żądał.
Nie jest także zasadne kwestionowanie wiarygodności wyjaśnień Przystępującego
z
tego względu, że w odpowiedzi na pytania nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39 i 47 poprzestał on
na podaniu wartości określonych elementów prac (robót bitumicznych, chodników, ścieżek
rowerowych, ceny przepompowni, budowy linii światłowodowej, przebudowy sieci c.o.,
kosztu
obiektu w ciągu drogi DK73). Zamawiający pytał wyłącznie o przyjętą w kalkulacji
wartość tych prac (pytania brzmiały „jaką wartość [X] skalkulowano w ofercie?”). Jak już
wskazano powyżej, Odwołującego 1 co prawda nie satysfakcjonują udzielone odpowiedzi,
niemniej
w ogóle nie wskazuje on, aby przyjęte koszty wykonania określonych prac nie
zostały oszacowane na rynkowym poziomie, jak i nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności,
które mogłyby powodować powstanie po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości
co do możliwości realizacji tych elementów/zakresów prac za wskazaną cenę.
W ocenie Izby Przystępujący odpowiedział także w sposób należyty na pytanie nr 41,
wyjaśniając jaką organizację robót przyjął (zamknięcie odcinka trasy w maksymalnym
stopniu, dopuszczonym w PFU). Odwołujący 1 stawiając tezę, że udzielona na ww. pytanie
odpowiedź nic nie wnosi, stanowiska swojego niczym nie poparł. Bezzasadne jest ponadto
stanowisko Odwołującego, który podnosi, iż w odpowiedzi na pytanie nr 42 Przystępujący nie
przedstawił żadnych danych, co do kosztów stworzenia zapleczy, ponieważ Zamawiający
wymagał jedynie wyjaśnienia ile własnych zapleczy budowy skalkulował wykonawca, a nie
jaki koszt z tym związany wykonawca ujął w cenie ofertowej. Tam gdzie Zamawiającego
interesowała konkretna wysokość kosztów, Zamawiający wprost wskazywał w wezwaniu na
konieczność przedstawienia takich informacji. Przystępujący udzielił odpowiedzi, iż w ofercie
skalkulował jedno główne własne zaplecze budowy, a ponadto kontenerowe zaplecza
punktowe przy każdym obiekcie mostowym. Nie jest zatem prawdą stanowisko
Odwołującego 1, iż nie wiadomo, ile zapleczy skalkulowano w ofercie. Wbrew stanowisku
Odwołującego, Przystępujący udzielił także odpowiedzi na pytanie nr 43. Zwrócić tu należy
uwagę na sposób sformułowania pytania - Zamawiający poprosił o wskazanie lokalizacji
zapleczy, jeżeli wykonawca jest w stanie ją wskazać („Czy wykonawca może wskazać ich
lokalizację?”). Przystępujący wyjaśnił, iż konkretne lokalizacje będzie mógł wskazać na
etapie realizacji zadania, niemniej będą one zgodne z wymaganiami PFU, które szczegółowo
przytoczył. Powyższe potwierdza, że Przystępujący miał świadomość wynikających z PFU
wymagań Zamawiającego w zakresie lokalizacji tych zapleczy. Udzielona odpowiedź była w
ocenie Izby jasna i kompletna.
Odnosząc się w dalszej kolejności do twierdzeń Odwołującego 1 dotyczących
wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w dniu 5 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na
drugie wezwanie, należy podkreślić, iż sam fakt wystosowania przez Zamawiającego do
Przystępującego drugiego wezwania do wyjaśnień - wbrew stanowisku Odwołującego 1 -
wcale
nie potwierdza, że pierwsze wyjaśnienia Przystępującego były niekompletne.
W
orzecznictwie i doktrynie wskazuje się na możliwość wezwania wykonawcy do złożenia
dalszych wyjaśnień, w szczególności w sytuacji, gdy uprzednie wezwanie miało charakter
ogólny lub nie odnosiło się do określonych zagadnień, jak i w sytuacji, gdy wykonawca złożył
wyjaśnienia, poparł je dowodami, niemniej niektóre elementy tych wyjaśnień wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby wezwanie wystosowane do Przystępującego
w dniu 29 lipca 2022 r. w zakresie odpowiedzi udzielonych na pytania nr 29 i 33
było jedynie
wyrazem pewnych wątpliwości, jakie Zamawiający powziął podczas analizy złożonych
uprzednio
wyjaśnień, niemniej nie było ono konsekwencją – jak podnosił Odwołujący 1 -
nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na pytania (Przystępujący każdorazowo udzielał
konkretnych
, wyczerpujących treść pytań, odpowiedzi), lecz raczej wynikiem dążenia przez
Zamawiającego do uzyskania bardziej szczegółowych informacji, o które wprost wcześniej
nie za
pytał. W pytaniach nr 29 i 33 zawartych w pierwszym wezwaniu Zamawiający prosił
jedynie o podanie skalkulowanej w ofercie
ceny odpowiednio 1m3 odwozu ziemi na odkład
oraz ceny 1
przepompowni wraz z wyposażeniem i odpowiedź taką otrzymał. Dopiero w
oparciu o
konkretne wartości wskazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach
Zamawiający powziął pewne wątpliwości implikujące konieczność poznania bardziej
szczegółowych danych - składników podanych cen, a w zakresie pomp także wydajności
pomp i typu agregatu prądotwórczego. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że
skoro Zamawiający poprosił o podanie pewnych danych czy parametrów, to znaczy że nie
otrzymał ich uprzednio, a zatem nie uczyniono zadość pierwszemu wezwaniu. Zamawiający
owszem nie otrzymał tych informacji, ale dlatego, że zadane przez niego pytania nie były
dostatecznie szczegółowe. Izba stwierdziła, iż był on w pełni uprawniony do skierowania do
Przystępującego drugiego wezwania, w zakresie w jakim powziął wątpliwości i niezbędne dla
oceny oferty Przystępującego stały się bardziej szczegółowe informacje.
Nie jest zasadne ponadto wywodzenie
przez Odwołującego 1, że Przystępujący nie
mógł do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. załączyć nowych dowodów. Po pierwsze
Zamawiający dopuścił taką możliwość w treści wezwania, a po drugie wykonawca zgodnie z
ustawą Pzp nie tyle może, co wręcz powinien poprzeć swoje wyjaśnieniami dowodami. Jeżeli
zatem Zamawiający oczekiwał od Przystępującego bardziej szczegółowych informacji, na
które nie wskazał w pierwszym wezwaniu, to Przystępujący składając wyjaśnienia w tym
przedmiocie mógł dołączyć dowody na ich poparcie. W pierwszym wezwaniu Zamawiający
pytał wyłącznie, w sposób hasłowy, o cenę określonych elementów. Dopiero drugie
wezwanie było bardziej szczegółowe i odpowiadając na nie Przystępujący załączył
dokumenty obrazujące (zgodnie z wezwaniem) opis wartości składników ceny (stawki za
transport ziemi na określoną odległość, rozbicie cenowe w zakresie przepompowni,
informacje o jej wyposażeniu). Znamienne jest przy tym, że Odwołujący 1 mimo, iż po
odtajnieniu
otrzymał pełną treść odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego w zakresie
pytań nr 29 i 33, nie podjął merytorycznej polemiki z przyjętymi tam założeniami.
Przykładowo w odniesieniu do pytania nr 29 Odwołujący 1 jedynie stwierdza, że określonych
informacji nie przedstawiono, nie
próbuje jednak podważyć przyjętej ceny za 1m3 odwozu
ziemi na odkład, której rynkową wysokość potwierdzają załączone przez Przystępującego
oferty.
Nie jest ponadto prawdą, że w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego Zamawiający
nie dowiedział się, jak wykonawca skalkulował cenę za 1m3 odwozu ziemi na odkład, skoro
z załączonych ofert wynikają konkretne stawki za transport na określone odległości,
korelujące z przyjętą przez Przystępującego ceną za odwóz do ok. 20 km. Odwołujący 1 na
rozprawie nie odniósł się w ogóle do twierdzeń Przystępującego zawartych na stronie 21-22
dotyczących kalkulacji odwozu ziemi.
Również udzielona przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2022 r.
odpowie
dź dotycząca pytania nr 33 (przepompowni) nie została w odwołaniu merytorycznie
zakwestionowana. Odwołujący 1 wskazał wyłącznie na kwestie typowo formalne - daty ofert
oraz błędną pieczęć na parafie. W zakresie kwestionowanych dat ofert załączonych do
wyjaśnień pełną aktualność zachowują wywody opisane we wcześniejszej części niniejszego
uzasadnienia.
Słusznie także zwrócił uwagę Przystępujący, iż jedna z ofert na dostawę
i
wykonanie przepompowni opatrzona jest datą sprzed terminu składania ofert. Z kolei
nakładające się na siebie pieczęci na parafie znajdującej się w ww. ofercie, w ocenie Izby,
nie wpływają na wiarygodność złożonego dokumentu. Powyższy przykład pokazuje
nieprawidłowe podejście Odwołującego 1 do kwestionowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny -
zamiast skupić się na faktycznym wykazaniu, że nie ma możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Przystępującego, Odwołujący powoływał się wyłącznie na aspekty
techniczne, formalne, nie mające zasadniczego przełożenia na ocenę złożonych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta
Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp.
W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2
w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała odrzuceniu (zarzut nr 1 odwołania).
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba stwierdziła, iż
okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej podstawy nie dawały podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czy też w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp, co omówiono powyżej. Tym samym prawidłowość wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej nie została podważona. Izba nie stwierdziła, aby
Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp. Ponadto za bezzasadne Izba
uznała wskazywanie w odwołaniu na naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
statuuje jedynie obowiązek informacyjny, wskazując, iż niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Zamawiający pismem z dnia 28 października 2022 r. powiadomił
wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty jednego z wykonawców, tym samym dopełniając nałożonych na niego ustawą Pzp
obowiązków informacyjnych, zgodnie z wynikiem zakończonego procesu badania i oceny
ofert.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 2940/22
podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 57
5 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Sygn. akt KIO 2947/22
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej
i
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie Izba wskazuje, iż za nieprawidłowe uznała powoływanie się przez
Odwołującego 2 na naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym
w
dokumentach zamówienia. Regulacja ta wskazuje, iż Zamawiający ma co do zasady
dokonać wyboru oferty w okresie, w którym wykonawca jest tą ofertą związany. Dalsze
ustępy tego przepisu odnoszą się do warunków wyboru oferty, kiedy okres związania nią już
upłynął. Tymczasem podstawy faktyczne zarzutów odwołania nie odnosiły się w ogóle do
kwestii
terminu związania ofertą, a jedynie do ceny oferty Przystępującego. Jeżeli
Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą
Pzp, ponieważ powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierającą rażąco niską
cenę, to wystarczającą podstawę prawną zarzutu stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przechodząc do kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp za nieudowodniony. Już tylko literalne brzmienie
omawianej regulacji wskazuje, iż podstawa do odrzucenia oferty będzie miała miejsce tylko
w
przypadku, gdy cena oferty jest ceną rażąco niską, a nie niską. Ceną rażąco niską jest
cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert,
wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za
podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w
sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to
zamówienie wykonać. W ocenie Izby, jakkolwiek cena oferty Przystępującego była relatywnie
niska, to nie w sposób rażący.
Odwołujący 2 uzasadniając zarzuty wskazał jedynie na dwa elementy przedmiotu
zamówienia, które jego zdaniem zostały przez Przystępującego wycenione w sposób
nierynkowy, znacznie poniżej kosztów które wykonawca poniesie wykonując tę część
zamówienia, tj. roboty bitumiczne oraz roboty betonowe. W ocenie Odwołującego 2 wycena
tych dwóch elementów przesądzała o tym, iż cena oferty była ceną rażąco niską. W
odwołaniu pominięto jednak całkowicie fakt, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu
zamówienia ma charakter ryczałtowy, co oznacza, że obejmuje wszelkie koszty ponoszone
w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia (w rozpoznawanej sprawie, zgodnie z
Opisem sposobu obliczenia ceny
– koszty Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług
oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie (robocizny,
materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym
prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie
pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy). W przypadku, gdy mamy do
czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy cena
całkowita oferty została skalkulowana na rynkowym poziomie. Tymczasem Odwołujący 2 nie
odniósł się w ogóle do kwestii, czy cena oferty Przystępującego jako całość może być
uznana za cenę rynkową, czy też nie. Odwołujący przemilczał przy tym fakt, że cena oferty
Przystępującego określona na kwotę 713 402 055,63 zł brutto jedynie minimalnie odbiegała
od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na poziomie
738 468
702,32 zł brutto, stanowiła ok. 97% tej wartości szacunkowej. Jednocześnie
Odwołujący 2 nie kwestionował prawidłowości szacowania wartości zamówienia dokonanego
przez Zamawiającego.
Dalej należy zauważyć, że Odwołującemu 2 w chwili wnoszenia odwołania znane było
także stanowisko Zamawiającego co do przyjętych przez niego ilości i wartości robót
bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych – informacje takie przedstawione zostały
w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, gdzie
podano zarówno przewidywaną przez Zamawiającego ilość tych robót w m3, jak i wartość
według katalogów Sekocenbud obowiązujących w dacie składania ofert. Również tych
danych w treści odwołania nie zakwestionowano. Odwołujący 2 dopiero podczas rozprawy,
niemniej w sposób wyłącznie hasłowy, poddał w wątpliwość zasadność oparcia się przez
Zam
awiającego na określonych katalogach Sekocenbud, wskazując na to, iż to katalogi
przywołane przez Odwołującego należałoby uznać za bardziej miarodajne. Okoliczność ta
nie była jednak objęta podstawami faktycznymi zarzutów, a nadto stanowisko Odwołującego
2
pozostało gołosłowne. Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego za bardziej adekwatne
należy uznać wyższe ceny wynikające z katalogów, którymi posłużył się Odwołujący.
Odwołujący jednocześnie nie odniósł się w ogóle do konkretnych danych wynikających z
zest
awień zawartych w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 21 listopada 2022 r.,
gdzie w tabeli dotyczącej robót betonowych (str. 7) wskazano szacowaną ilość m3 betonu
dla poszczególnych obiektów i szacowaną wartość tych robót, zaś w tabeli dotyczącej prac
bitumicznych (str. 9-11)
wskazano szczegółowe dane dotyczące powierzchni dróg i wyceny,
z podziałem na konkretne kategorie dróg i odcinki, z uwzględnieniem rodzaju warstwy i jej
grubości. Odwołujący nie podważył prawidłowości założeń przyjętych przez Zamawiającego.
Porównując zaś wartości wskazane w wyjaśnieniach Przystępującego z danymi
przyjętymi przez Zamawiającego należy stwierdzić, iż wycena wartości robót z betonów
konstrukcyjnych dokonana przez Przystępującego (141 018 411,75 zł) była wyższa od
wynika
jącej z katalogów Sekocenbud wskazanych przez Zamawiającego (137 270 900,00
zł), z kolei wartość robót bitumicznych (37 737 372,77 zł) mieściła się w górnej granicy
zakresu wskazanego przez Zamawiającego (29 200 000 zł – 44 192 000 zł). Skoro zatem
Odwołujący 2 nie zakwestionował skutecznie przyjętych przez Zamawiającego założeń w
zakresie wartości globalnej, jak i wartości poszczególnych robót, a cena oferty
Przystępującego odpowiadała tym założeniom, to trudno uznać za uwiarygodnioną tezę, iż
cena ta czy
też jej części składowe (wartość robót z betonów konstrukcyjnych/wartość robót
bitumicznych)
miałyby mieć charakter rażąco niski. Przy czym dodać tu należy, iż art. 224
ust. 1 ustawy Pzp referuje do istotnych części składowych ceny, Odwołujący 2 nie
przedstawił zaś żadnej argumentacji wykazującej, że wartości ww. robót powinny zostać
uznane za istotne części składowe ceny. Ma to znaczenie zwłaszcza w kontekście robót
bitumicznych, których wartość przyjęta przez Przystępującego stanowiła jedynie ok. 5,3%
ceny jego oferty.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący 2, w celu podważenia prawidłowości wyceny
przez Przystępującego robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych oparł się na
przyjętych przez siebie założeniach co do zakresu prac, wolumenu oraz cen, jednocześnie
nie wykazując, że są to jedyne prawidłowe, możliwe do przyjęcia założenia. Jak słusznie
zauważył Przystępujący, w przypadku przedmiotowego zamówienia, które obejmuje
zaprojektowanie i
budowę drogi ekspresowej, głównym czynnikiem determinującym cenę jest
przyjęta koncepcja projektowa oraz wypracowane relacje handlowe z dostawcami
materiałów i podwykonawcami. Istotnym jest, że przyjęte przez poszczególnych
wykonawców koncepcje projektowe nie były możliwe do porównania, podobnie jak przyjęta
wartość robót z betonów konstrukcyjnych oraz robót bitumicznych. Na
podstawie złożonych
wraz z ofertami
Wykazów płatności możliwe jest wyodrębnienie wyłącznie następujących
elementów zryczałtowanych: wymagania ogólne (max. 6% względem całości kontraktu),
dokumenty wykonawcy (
max. 5% względem całości kontraktu) oraz roboty. Siłą rzeczy nie
jest zatem
możliwe arytmetyczne porównanie zaoferowanych w postępowaniu cen w
zakresie innych
niż wyżej wskazane elementów składowych ceny w ofertach wykonawców.
Samo zaś zestawienie wartości przyjętych przez Przystępującego z wartościami wskazanymi
przez Odwołującego 2 jest w ocenie Izby o tyle niemiarodajne, że uwzględnia tylko
subiektywny, jednostronny punkt widzenia Odwołującego 2, zależny od koncepcji projektowej
przez niego przyjętej i opracowany na potrzeby konkretnego postępowania odwoławczego
(po zapoznaniu się przez Odwołującego z wyceną dokonaną przez Przystępującego). Izba
zgodziła się z Przystępującym, iż uzasadnienie odwołania opiera się na pewnych
h
ipotetycznych założeniach przyjętych przez Odwołującego 2, ale bez oceny wszystkich
okoliczności sprawy i z pominięciem szerszego kontekstu sytuacji faktycznej.
Ponadto Izba wskazuje, iż nawet uwzględniając wyniki przeprowadzonej przez
Odwołującego 2 analizy należy stwierdzić, że nie daje ona podstaw do stwierdzenia, że cena
oferty Przystępującego jest rażąco niska. Gdyby na potrzeby obliczenia średniej
arytmetycz
nej cen ofert wziąć pod uwagę wyłącznie wartość robót wskazaną w
wyjaśnieniach przez Przystępującego oraz maksymalną wartość robót wskazaną w treści
odwołania (Odwołujący 2 przyjął bowiem dwa warianty – własną, „optymalną” wartość robót
oraz minimalną wartość robót wynikających z katalogów Sekocenbud), to wartości przyjęte
przez Przystępującego i tak nie odbiegają o 30% od tak ustalonej średniej. Obrazuje to
jednoznacznie tabela zawarta w
punkcie 24 pisma procesowego Przystępującego. Danych
wskazanych w tej tabeli
Odwołujący 2 nie kwestionował. Tym samym nie sposób uznać ceny
dwóch ww. elementów składowych, jak i ceny całkowitej oferty Przystępującego za rażąco
niskie, skoro po pierwsze przyjęte ceny korelują z wartością szacunkową zamówienia, jak i
przyjętymi przez Zamawiającego na podstawie koncepcji programowej założeniami w
zakresie robót z betonów konstrukcyjnych i robót bitumicznych, a po drugie nie odbiegają
istotnie (tj. o co najmniej 30%) od maksymalnych wskazanych w treści odwołania wartości.
Jakich
kolwiek innych okoliczności niż sama wartość robót z betonów konstrukcyjnych oraz
robót bitumicznych, które mogłyby budzić wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w
odwołaniu nie podniesiono. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby Odwołujący poważył
możliwość realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego.
W odniesieniu do
robót bitumicznych (poza wskazaną już powyżej argumentacją), Izba
stwierdziła, iż zaprezentowana w odwołaniu metodyka wyliczenia kosztów, jakie zdaniem
Odwołującego 2 wiążą się z robotami bitumicznymi, stanowi wyłącznie obraz koncepcji
przyjętej przez wnoszącego odwołanie. W ocenie Izby Odwołujący 2 nie dowiódł, że
preze
ntowane przez niego założenia są jedynymi możliwymi do przyjęcia minimalnymi
i
prawidłowymi założeniami. W szczególności Odwołujący 2 nie odparł stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego co do zawyżenia przyjętej w odwołaniu na potrzeby
wyliczeń powierzchni nawierzchni bitumicznych, w tym nieprawidłowego uwzględnienia
konieczności wykonania wszystkich nawierzchni KR6 w tej samej technologii (Odwołujący 2
na rozprawie przyznał, że dokonał w tym zakresie pewnego uproszczenia). Odwołujący 2 nie
odniósł się też do twierdzeń Przystępującego, iż na przyjętą ilość masy bitumicznej wpływa
szereg czynników wynikających z założeń projektowych, jak projekty węzłów,
przeprowadzenie tras, komunikacja terenów przyległych, niwelety, czy też przyjęcie przez
Przystępującego na odcinkach tunelowych nawierzchni betonowej, a nie bitumicznej, jak i do
twierdzeń Zamawiającego, że roboty bitumiczne na ciągu głównym kończą się wcześniej (na
końcu tej drogi istnieje już droga ekspresowa). Ponadto Odwołujący 2 w swoim wywodzie
pominął, iż wycena dokonana przez Przystępującego wpisywała się w przyjęty przez
Zamawiającego na podstawie Sekocenbud zakres kosztów tego rodzaju robót. Jednocześnie
w odwołaniu nie uwzględniono pełnej treści wyjaśnień Przystępującego - jak zauważył
Przystępujący w piśmie procesowym, w odpowiedzi na pytanie nr 13 opisał on sposób
produkcji i dostawy MMA, załączając także ofertę na najem wytwórni mas bitumicznych
(załącznik nr 4 do wyjaśnień), a w odpowiedzi na pytanie nr 22 odniósł się do kwestii zakupu
kruszyw, załączając oferty lokalnych dostawców (załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień).
Okoliczności tych Odwołujący 2 w ogóle nie wziął pod uwagę prezentując założenia do
wyceny robót bitumicznych, a przynajmniej nie wynika to z treści odwołania. Z kolei na
rozprawie
Odwołujący 2 de facto w ogóle nie odniósł się do argumentacji Przystępującego
dotyczącej wyceny robót bitumicznych oraz robót z betonów konstrukcyjnych zawartej na str.
11-14 pisma procesowego.
W zakresie robót z betonów konstrukcyjnych, Izba stwierdziła, iż Odwołujący 2 nie
odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż zakresem pytania nr 30 objęto
wyłącznie koszty związane z wykonaniem robót z betonów konstrukcyjnych, bez
uwzględnienia stali zbrojeniowej. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, w treści wezwania
„pytał o roboty betonowe, czyli beton większy niż B10 [poprzednia nomenklatura – przyp.
Izby]
, a założenia Przystępującego były zgodne z wyceną Zamawiającego.” Okoliczność, iż
Przystępujący rozróżniał roboty betoniarskie od zbrojarskich wynika z odpowiedzi udzielonej
na pytanie nr 14 (wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2022 r.). Sam Odwołujący 2 w treści odwołania
(str. 7) dokonał rozróżnienia na betony konstrukcyjne oraz stal zbrojeniową. Jednocześnie
jednak Odwołujący 2 nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie, jeżeli Zamawiający pytał o
„wartość robót z betonów konstrukcyjnych” to należało uwzględnić w tym także wartość prac
zbrojarskich i stal zbrojeniową. Tym samym przedstawione w treści odwołania analizy
obarczone są błędem co do zakresu robót, jaki został przez Przystępującego uwzględniony
w kwocie 141 018
411,75 zł wskazanej w odpowiedzi na pytanie nr 30. Gdyby wartość tę
powiększyć o koszty robót zbrojeniowych, to nie odbiegałaby ona od założeń
prezent
owanych przez Odwołującego 2. Odwołujący 2 pominął także okoliczność, iż wycena
dokonana przez Przystępującego korelowała z kosztami przyjętymi przez Zamawiającego na
podstawie katalogów Sekocenbud, jak i nie zakwestionował wyników analizy cen prac
bitumic
znych zobrazowanej szczegółowo w zestawieniu zawartym na str. 9-11 pisma
Zamawiającego z dnia 21 listopada 2022 r.
W świetle powyższego, analiza treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, z uwzględnieniem
stanowisk procesowych Stron i Uczestnika oraz zgromadzonego w sprawie materiału
dowodoweg
o, doprowadziła Izbę do przekonania, iż brak jest podstaw do podważenia
prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym brak
jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Przed
stawione przez Odwołującego 2 dowody były o tyle niemiarodajne, że referowały
one do założeń przyjętych w odwołaniu, które to założenia zostały w postępowaniu
odwoławczym podważone. Dodać przy tym należy, iż szczególna zasada rozkładu ciężaru
dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności
sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da
faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji
Zamawiającego przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej
w
odwołaniu. Tymczasem dokonana przez Odwołującego 2 analiza stanu faktycznego
sprawy była wybiórcza i jednostronna.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
2947/22 podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
