rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2521/22
KIO 2521/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r.
przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czarnia
6 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r.
przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czarnia
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Czarnia i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RDF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Czarnia na rzecz wykonawcy RDF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł
oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2521/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Czarnia
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym (wariant II) pn. Zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu gminy Czarnia w 2023 r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00358319/01.
W dniu
26 września 2022 r. wykonawca RDF Spółka z ograniczoną
odpowie
dzialnością z siedzibą w Ostrołęce, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy
Pzp przez opisanie w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia, co może prowadzić do takiej
sytuacj
i, że Zamawiający będzie oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie
posiadania zezwolenia na przetwarzanie wszystkich
odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, co z kolei stanowiłoby o tym, że taki warunek udziału w postępowaniu w istocie
nie sta
nowiłby minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, byłby
nieproporcjonalny, i w praktyce ograniczałby w sposób nadmierny i nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego konkurencję w postępowaniu;
2.
art. 240 ust. 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie opisu sposobu przyznawania
punktów w kryterium oceny ofert – Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji
komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem
różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy poziom
ochrony środowiska, co równocześnie świadczy o naruszeniu:
3.
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp, tj. zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
zasady proporcjonalności, na skutek wprowadzenia takiego sposobu przyznawania punktów
w Kryterium -
Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej, że prowadzi on
do preferencji określonego wykonawcy w sytuacji, gdy wykorzystanie do realizacji
z
amówienia instalacji komunalnej tego wykonawcy daje podobny efekt środowiskowy, jak
wykorzystanie instalacji, z której zamierza korzystać Odwołujący, bowiem odległość
pomiędzy tymi instalacjami jest zbliżona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w
odwołaniu, a następnie na posiedzeniu wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia
5 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnos
ząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak
też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
6 października 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje.
Przed
miotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
gminy Czarnia w 2023 r. Stosownie do r
ozdziału 3 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia,
dalej „SWZ” zakres przedmiotu zamówienia obejmuje zagospodarowanie odpadów
komunalnych z podziałem na następujące frakcje:
− zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne 20 03 01 w ilości 124,82 Mg,
− odpady ulegające biodegradacji 20 02 01, 20 01 08 w ilości 0,62 Mg,
− papier i tektura, opakowania z papieru i tektury 20 01 01 15 01 01 w ilości 8,58 Mg,
− tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02, 20 01 39 w ilości 34,46
Mg
− szkło, opakowania ze szkła 20 01 02, 15 01 07 w ilości 34,62 Mg,
− odpady wielkogabarytowe 20 03 07 w ilości 16,14 Mg,
− zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 21*,
20 01 23, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36 w ilości 2,34 Mg,
− zużyte opony 16 01 03 w ilości 3,6 Mg,
− zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i
elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 07 w ilości 2,7 Mg,
− leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 w ilości 0,1 Mg.
Zgodnie z rozdz
iałem 10 pkt 2 lit. b) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
Wykonawca, który posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699, 1250.).
Jak stanowi rozdział 19 pkt 1 SWZ Zamawiający przyjął w postępowaniu dwa kryteria
wyboru oferty najkorzystniejszej -
Cena (60 pkt) oraz Odległość siedziby Zamawiającego od
instalacji komunalnej (40 pkt). Zamawiający określił w rozdziale 19 pkt 1.2 SWZ, że:
ODLEGŁOŚĆ SIEDZIBY ZAMAWIAJĄCEGO DO INSTALACJI KOMUNALNEJ
W przedmiotowy
m kryterium można uzyskać maksymalnie 40 pkt. Oferta wskazująca
najkrótszą odległość otrzyma 40 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej.
PO = najkrótsza odległość do instalacji komunalnej spośród złożonych ofert/odległość do
instalacji komunalnej badanej oferty x 40 pkt
UWAGA: Długość trasy należy zmierzyć od siedziby Zamawiającego (Czarnia 41. 07-431
Czarnia) do miejsca instalacji komunalnej na podstawie aplikacji Google Maps z
zaokrągleniem do 1 km, przy zastosowaniu dróg umożliwiających dojazd pojazdów o wadze
powyżej 3,5 t.
Izba ustaliła, że Zamawiający otworzył oferty w dniu 30 września 2022 r.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane o
dwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dalej,
należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wiedząc o
złożonym odwołaniu, przed wyznaczonym na 6 października 2022 r. terminem posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 30 września 2022 r. dokonał otwarcia ofert. Powyższy
fakt powoduje, że w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z zarzutów
odwołania, nie jest już możliwe dokonanie przez Zamawiającego żadnych czynności
nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji treści
s
pecyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, stosownie do art. 137
ust. 1 ustawy Pzp
. W konsekwencji, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego też, uwzględniając zarzuty odwołania, wobec
faktu otwarcia ofert przez Z
amawiającego, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania.
Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki
uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło
do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny
określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania
uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia oraz wprowadził opis sposobu
przyznawania punktów w kryterium oceny ofert – Odległość siedziby Zamawiającego od
instalacji komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach,
bowiem różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy
poziom ochrony środowiska, a także prowadzi on do preferencji określonego wykonawcy.
Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do
usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy została złożona oferta, nie można
dokonać zmiany postanowień SWZ, w których doprecyzowany zostanie warunek udziału w
postępowaniu oraz zmieniony zostanie sposób przyznawania punktów w pozacenowym
kryterium oceny ofert
. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać
stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu
postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu
cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w
oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp
w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r.,
pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231)
enumerat
ywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność)
w art. 457 ust.
1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad
czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.
58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w
którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)
Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym
definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie
nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja
lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to
na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie
zastosowanie do
umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku
jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w
oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku posiadania
uprawni
eń niezbędnych do realizacji zamówienia, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy d
o należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do
sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu
zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest
niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób
nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom.
Przedmiotem ww. zarzutu było rozstrzygnięcie, czy warunek udziału w postępowaniu
dotyczący uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia został przez Zamawiającego
opisany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Odwołujący podnosił, że opis warunku
udziału w postępowaniu jest tak ogólny, że może być rozumiany co najmniej dwojako: albo
jako wymóg posiadania zezwolenia na przetwarzanie jakichkolwiek odpadów objętych
przedmiotem zamówienia albo wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. Oba możliwe sposoby rozumienia warunku są nieakceptowalne w świetle
przepisów Pzp. Pierwszy, powoduje, że warunek w istocie nie weryfikuje zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia. Drugi, powoduje, że warunek byłby nadmierny
(nieproporcjonalny), naruszający konkurencję i w praktyce niemożliwy do spełnienia.
W zakresie przedmiotowego zarzutu Izba przychyliła się do stanowiska
Odwołującego, który argumentował, że okoliczność, że warunek udziału w postępowaniu
może być różnie rozumiany powoduje, że tak skonstruowany warunek udziału w
postępowaniu narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania, w tym zasadę
przejrzystości. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że oczekiwanie, aby wykonawca
dysponował zezwoleniem na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia jest nieracjonalne i niecelowe oraz nie stanowi minimalnego poziomu zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również jest nieproporcjonalny.
Z
godnie z ustawą Pzp prawem zamawiającego jest wybór i skonkretyzowanie
warunków udziału w postępowaniu. Prawo to nie oznacza jednak, że zamawiający
obowiązany jest opisać wszystkie potencjalnie możliwe kwalifikacje i uprawnienia niezbędne
do należytej realizacji zamówienia. Wskazać również należy, że to zamawiający jest
odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i
dokonanie wyboru oferty wykonawcy zdolnego do jego wykonania. Nie ulega również
wątpliwości, iż zamawiający korzystając ze swojego prawa w zakresie opisania warunków
udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Tym
samym konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana przez
zamawiającego z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp oraz zgodnie z wytyczną z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto,
Izba wskazuje, że należy odróżnić etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy
dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego
zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu
realizacji za
mówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem
uprawnień. Nie sposób też twierdzić, że należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia
możliwe jest tylko przez takiego wykonawcę, który już na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia posiada decyzję zezwalającą na przetwarzanie wszystkich rodzajów odpadów
objętych zamówieniem. Wskazać zresztą należy, iż zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia obowiązek zagospodarowania (przetworzenia) dotyczy różnych odpadów, a
ilości odpadów poszczególnych rodzajów przewidziane do zagospodarowania są
zróżnicowane. Odpady objęte przedmiotem zamówienia będą więc musiały zostać
zagospodarowane w instalacjach różnego rodzaju. Zatem, wykonawca, który chciałby
samodzielnie przetworzyć wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, musiałby
posiadać co najmniej kilka różnych, wysoko wyspecjalizowanych instalacji.
Równocześnie niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego, że mając świadomość,
że wymaganie od jednego wykonawcy zezwoleń na zagospodarowanie wszystkich rodzajów
odpadów jest wymogiem wygórowanym, Zamawiający daje możliwość współpracy z innymi
podmiotami
, którzy posiadają odpowiednie zezwolenia na zagospodarowanie konkretnych
frakcji. N
ależy przypomnieć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca może zatem polegać na zasobach
podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca nie może polegać na zdolnościach podmiotu
trzeciego w zakresie warunków określonych w art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym albo posiadania uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej czy zawodowej.
W kontekście powyższego, należy stwierdzić, że wniosek Odwołującego o
doprecyzowanie
rozdz. 10 pkt 2 lit. b SWZ przez wskazanie, że wykonawcy ubiegający się o
niniejsze zamówienie winni posiadać aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w
zakresie przetwarzania odpadów w zakresie kilku kodów, a nie wszystkich odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności wykonawcy.
W zakresie zarzutu nr 2 i 3,
Odwołujący podnosił, że w jego ocenie doszło do
naruszenia konkurencji nie tyle p
rzez samo przyjęcie kryterium oceny ofert odnoszącego się
do odległości instalacji wykorzystywanej do realizacji zamówienia do siedziby
zamawiającego, ile na skutek przyjętego sposobu przyznawania punktów w tym kryterium.
Zamawiający wyliczając punkty przez porównanie odległości wskazanej w badanej ofercie
instalacji do odległości najbliższej z wszystkich zaoferowanych instalacji, w powiązaniu z
innymi wymogami dotyczącymi składanych ofert, doprowadził do uprzywilejowania jednej
konkretnej instalacji
– jednego wykonawcy.
Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Odwołujący wskazywał, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że do instalacji spółki
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. znajdującej się w Ostrołęce,
przy ul.
Komunalnej 8 odległość od siedziby Zamawiającego wynosi 50,9 km. Do instalacji, z
której zamierza skorzystać Odwołujący zlokalizowanej w miejscowości Ławy, ul.
Przemysłowa 45, odległość wynosi 52,80 km. Różnica w odległościach pomiędzy
wskazanymi instalacj
ami wynosi niespełna 2 km, co w praktyce oznacza, że Odwołujący
musi
z założenia złożyć ofertę niższą, by móc „nadrobić” punkty stracone w omawianym
kryterium.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie
Z
amawiający stwierdził, że grono potencjalnych oferentów jest otwarte i mogą oni składać
oferty wskazując instalacje znajdujące się w dalszej odległości od Gminy Czarnia niż
wskazane w odwołaniu przedsiębiorstwa. Tymczasem faktem jest, że w niniejszym
postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, co przeczy powyższemu twierdzeniu
Z
amawiającego (przy czym sam Zamawiający doprowadził do ujawnienia tego faktu
dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy).
Następnie, należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, aby celem tak określonego
kryterium była ochrona środowiska naturalnego. Po pierwsze, jak słusznie zauważył
Odwołujący, jeżeli różnica ma sprowadzać się do aspektów środowiskowych, związanych np.
z ilością zużywanego paliwa i emisjami do środowiska związanymi z transportem odpadów,
to mówimy o różnicach minimalnych i pomijanych. Po drugie, kwestionowane kryterium
odnosi
się tylko do jednej frakcji odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,
a więc w praktyce może się zdarzyć, że pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia
będą musiały być wożone na dłuższe odległości. Po trzecie, odpady nie będą
transportowan
e z siedziby Zamawiającego, lecz będą przekazywane przez podmiot
odbierający odpady albo bezpośrednio po zakończeniu objazdu gminy po danej trasie albo z
wykorzystaniem stacji przeładunkowej. Zatem, efekt środowiskowy jest w zasadzie zerowy.
Izba nie dopat
rzyła się w postanowieniach dokumentacji jakichkolwiek wymogów
środowiskowych, odnoszących się chociażby do norm emisji spalin.
Skład orzekający przyznał rację Odwołującemu, że gdyby celem kryterium oceny ofert
była ochrona środowiska, Zamawiający zagwarantowałby, że wszyscy wykonawcy oferujący
wykonanie zamówienia przy użyciu instalacji komunalnych zlokalizowanych względem gminy
w podobnej odległości (np. w odległości do 60 km) uzyskają taką samą liczbę punktów w
kryterium oceny ofert.
W konsekwencji powy
ższego, Izba uznała, że wprowadzenie opisu sposobu
przyznawania punktów w kryterium oceny ofert – Odległość siedziby Zamawiającego od
instalacji komunalnej
nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz
prowadzi do preferencji określonego wykonawcy. Zgodnie zaś z wyrokiem TSUE z dnia 17
września 2002 r. w sprawie C-513/99 kryteria oceny ofert muszą być zgodne z
podstawowymi zasa
dami prawa wspólnotowego, w szczególności z zasadą swobody
świadczenia usług i z zasadą niedyskryminacji. Ponadto, przyjęte kryteria nie mogą
ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup
dostawców (vide wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C – 448/01).
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww.
zarzut
ów i dokonanie otwarcia ofert przez Zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest
zmodyfikowanie s
pecyfikacji warunków zamówienia w zakresie ww. warunku oraz kryterium
pozacenowego
, zatem zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w opa
rciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Prz
ewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Czarnia i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RDF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Czarnia na rzecz wykonawcy RDF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł
oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2521/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Czarnia
, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym (wariant II) pn. Zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu gminy Czarnia w 2023 r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/BZP
00358319/01.
W dniu
26 września 2022 r. wykonawca RDF Spółka z ograniczoną
odpowie
dzialnością z siedzibą w Ostrołęce, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy
Pzp przez opisanie w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia, co może prowadzić do takiej
sytuacj
i, że Zamawiający będzie oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie
posiadania zezwolenia na przetwarzanie wszystkich
odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, co z kolei stanowiłoby o tym, że taki warunek udziału w postępowaniu w istocie
nie sta
nowiłby minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, byłby
nieproporcjonalny, i w praktyce ograniczałby w sposób nadmierny i nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego konkurencję w postępowaniu;
2.
art. 240 ust. 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie opisu sposobu przyznawania
punktów w kryterium oceny ofert – Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji
komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem
różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy poziom
ochrony środowiska, co równocześnie świadczy o naruszeniu:
3.
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp, tj. zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i
zasady proporcjonalności, na skutek wprowadzenia takiego sposobu przyznawania punktów
w Kryterium -
Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji komunalnej, że prowadzi on
do preferencji określonego wykonawcy w sytuacji, gdy wykorzystanie do realizacji
z
amówienia instalacji komunalnej tego wykonawcy daje podobny efekt środowiskowy, jak
wykorzystanie instalacji, z której zamierza korzystać Odwołujący, bowiem odległość
pomiędzy tymi instalacjami jest zbliżona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w
odwołaniu, a następnie na posiedzeniu wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Pismem z dnia
5 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnos
ząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak
też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
6 października 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami.
Izba ustaliła, co następuje.
Przed
miotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
gminy Czarnia w 2023 r. Stosownie do r
ozdziału 3 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia,
dalej „SWZ” zakres przedmiotu zamówienia obejmuje zagospodarowanie odpadów
komunalnych z podziałem na następujące frakcje:
− zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne 20 03 01 w ilości 124,82 Mg,
− odpady ulegające biodegradacji 20 02 01, 20 01 08 w ilości 0,62 Mg,
− papier i tektura, opakowania z papieru i tektury 20 01 01 15 01 01 w ilości 8,58 Mg,
− tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02, 20 01 39 w ilości 34,46
Mg
− szkło, opakowania ze szkła 20 01 02, 15 01 07 w ilości 34,62 Mg,
− odpady wielkogabarytowe 20 03 07 w ilości 16,14 Mg,
− zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 21*,
20 01 23, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36 w ilości 2,34 Mg,
− zużyte opony 16 01 03 w ilości 3,6 Mg,
− zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i
elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 07 w ilości 2,7 Mg,
− leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 w ilości 0,1 Mg.
Zgodnie z rozdz
iałem 10 pkt 2 lit. b) SWZ, o udzielenie zamówienia może ubiegać się
Wykonawca, który posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699, 1250.).
Jak stanowi rozdział 19 pkt 1 SWZ Zamawiający przyjął w postępowaniu dwa kryteria
wyboru oferty najkorzystniejszej -
Cena (60 pkt) oraz Odległość siedziby Zamawiającego od
instalacji komunalnej (40 pkt). Zamawiający określił w rozdziale 19 pkt 1.2 SWZ, że:
ODLEGŁOŚĆ SIEDZIBY ZAMAWIAJĄCEGO DO INSTALACJI KOMUNALNEJ
W przedmiotowy
m kryterium można uzyskać maksymalnie 40 pkt. Oferta wskazująca
najkrótszą odległość otrzyma 40 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej.
PO = najkrótsza odległość do instalacji komunalnej spośród złożonych ofert/odległość do
instalacji komunalnej badanej oferty x 40 pkt
UWAGA: Długość trasy należy zmierzyć od siedziby Zamawiającego (Czarnia 41. 07-431
Czarnia) do miejsca instalacji komunalnej na podstawie aplikacji Google Maps z
zaokrągleniem do 1 km, przy zastosowaniu dróg umożliwiających dojazd pojazdów o wadze
powyżej 3,5 t.
Izba ustaliła, że Zamawiający otworzył oferty w dniu 30 września 2022 r.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane o
dwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dalej,
należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wiedząc o
złożonym odwołaniu, przed wyznaczonym na 6 października 2022 r. terminem posiedzenia
Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 30 września 2022 r. dokonał otwarcia ofert. Powyższy
fakt powoduje, że w przypadku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z zarzutów
odwołania, nie jest już możliwe dokonanie przez Zamawiającego żadnych czynności
nakazanych przez Izbę, ponieważ nie jest dopuszczalne dokonywanie modyfikacji treści
s
pecyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, stosownie do art. 137
ust. 1 ustawy Pzp
. W konsekwencji, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego też, uwzględniając zarzuty odwołania, wobec
faktu otwarcia ofert przez Z
amawiającego, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
postępowania.
Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki
uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło
do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny
określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadania
uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia oraz wprowadził opis sposobu
przyznawania punktów w kryterium oceny ofert – Odległość siedziby Zamawiającego od
instalacji komunalnej, który nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach,
bowiem różnicuje oferty, które w istocie gwarantują bardzo zbliżoną do siebie jakość czy
poziom ochrony środowiska, a także prowadzi on do preferencji określonego wykonawcy.
Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do
usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy została złożona oferta, nie można
dokonać zmiany postanowień SWZ, w których doprecyzowany zostanie warunek udziału w
postępowaniu oraz zmieniony zostanie sposób przyznawania punktów w pozacenowym
kryterium oceny ofert
. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać
stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu
postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu
cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w
oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp
w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r.,
pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231)
enumerat
ywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność)
w art. 457 ust.
1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad
czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.
58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w
którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…)
Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym
definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie
nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja
lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to
na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie
zastosowanie do
umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku
jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w
oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, tj. zarzutu dotyczącego opisania warunku posiadania
uprawni
eń niezbędnych do realizacji zamówienia, należy przytoczyć treść art. 112 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy d
o należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do
sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu
zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest
niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób
nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom.
Przedmiotem ww. zarzutu było rozstrzygnięcie, czy warunek udziału w postępowaniu
dotyczący uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia został przez Zamawiającego
opisany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Odwołujący podnosił, że opis warunku
udziału w postępowaniu jest tak ogólny, że może być rozumiany co najmniej dwojako: albo
jako wymóg posiadania zezwolenia na przetwarzanie jakichkolwiek odpadów objętych
przedmiotem zamówienia albo wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. Oba możliwe sposoby rozumienia warunku są nieakceptowalne w świetle
przepisów Pzp. Pierwszy, powoduje, że warunek w istocie nie weryfikuje zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia. Drugi, powoduje, że warunek byłby nadmierny
(nieproporcjonalny), naruszający konkurencję i w praktyce niemożliwy do spełnienia.
W zakresie przedmiotowego zarzutu Izba przychyliła się do stanowiska
Odwołującego, który argumentował, że okoliczność, że warunek udziału w postępowaniu
może być różnie rozumiany powoduje, że tak skonstruowany warunek udziału w
postępowaniu narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania, w tym zasadę
przejrzystości. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że oczekiwanie, aby wykonawca
dysponował zezwoleniem na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia jest nieracjonalne i niecelowe oraz nie stanowi minimalnego poziomu zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również jest nieproporcjonalny.
Z
godnie z ustawą Pzp prawem zamawiającego jest wybór i skonkretyzowanie
warunków udziału w postępowaniu. Prawo to nie oznacza jednak, że zamawiający
obowiązany jest opisać wszystkie potencjalnie możliwe kwalifikacje i uprawnienia niezbędne
do należytej realizacji zamówienia. Wskazać również należy, że to zamawiający jest
odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i
dokonanie wyboru oferty wykonawcy zdolnego do jego wykonania. Nie ulega również
wątpliwości, iż zamawiający korzystając ze swojego prawa w zakresie opisania warunków
udziału w postępowaniu ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Tym
samym konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana przez
zamawiającego z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp oraz zgodnie z wytyczną z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto,
Izba wskazuje, że należy odróżnić etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy
dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego
zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu
realizacji za
mówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem
uprawnień. Nie sposób też twierdzić, że należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia
możliwe jest tylko przez takiego wykonawcę, który już na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia posiada decyzję zezwalającą na przetwarzanie wszystkich rodzajów odpadów
objętych zamówieniem. Wskazać zresztą należy, iż zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia obowiązek zagospodarowania (przetworzenia) dotyczy różnych odpadów, a
ilości odpadów poszczególnych rodzajów przewidziane do zagospodarowania są
zróżnicowane. Odpady objęte przedmiotem zamówienia będą więc musiały zostać
zagospodarowane w instalacjach różnego rodzaju. Zatem, wykonawca, który chciałby
samodzielnie przetworzyć wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, musiałby
posiadać co najmniej kilka różnych, wysoko wyspecjalizowanych instalacji.
Równocześnie niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego, że mając świadomość,
że wymaganie od jednego wykonawcy zezwoleń na zagospodarowanie wszystkich rodzajów
odpadów jest wymogiem wygórowanym, Zamawiający daje możliwość współpracy z innymi
podmiotami
, którzy posiadają odpowiednie zezwolenia na zagospodarowanie konkretnych
frakcji. N
ależy przypomnieć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca może zatem polegać na zasobach
podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca nie może polegać na zdolnościach podmiotu
trzeciego w zakresie warunków określonych w art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli
zdolności do występowania w obrocie gospodarczym albo posiadania uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej czy zawodowej.
W kontekście powyższego, należy stwierdzić, że wniosek Odwołującego o
doprecyzowanie
rozdz. 10 pkt 2 lit. b SWZ przez wskazanie, że wykonawcy ubiegający się o
niniejsze zamówienie winni posiadać aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w
zakresie przetwarzania odpadów w zakresie kilku kodów, a nie wszystkich odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, nie jest niezasadny, ale jest właśnie proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i określony na minimalnym poziomie niezbędnej zdolności wykonawcy.
W zakresie zarzutu nr 2 i 3,
Odwołujący podnosił, że w jego ocenie doszło do
naruszenia konkurencji nie tyle p
rzez samo przyjęcie kryterium oceny ofert odnoszącego się
do odległości instalacji wykorzystywanej do realizacji zamówienia do siedziby
zamawiającego, ile na skutek przyjętego sposobu przyznawania punktów w tym kryterium.
Zamawiający wyliczając punkty przez porównanie odległości wskazanej w badanej ofercie
instalacji do odległości najbliższej z wszystkich zaoferowanych instalacji, w powiązaniu z
innymi wymogami dotyczącymi składanych ofert, doprowadził do uprzywilejowania jednej
konkretnej instalacji
– jednego wykonawcy.
Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Odwołujący wskazywał, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że do instalacji spółki
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. znajdującej się w Ostrołęce,
przy ul.
Komunalnej 8 odległość od siedziby Zamawiającego wynosi 50,9 km. Do instalacji, z
której zamierza skorzystać Odwołujący zlokalizowanej w miejscowości Ławy, ul.
Przemysłowa 45, odległość wynosi 52,80 km. Różnica w odległościach pomiędzy
wskazanymi instalacj
ami wynosi niespełna 2 km, co w praktyce oznacza, że Odwołujący
musi
z założenia złożyć ofertę niższą, by móc „nadrobić” punkty stracone w omawianym
kryterium.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie
Z
amawiający stwierdził, że grono potencjalnych oferentów jest otwarte i mogą oni składać
oferty wskazując instalacje znajdujące się w dalszej odległości od Gminy Czarnia niż
wskazane w odwołaniu przedsiębiorstwa. Tymczasem faktem jest, że w niniejszym
postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, co przeczy powyższemu twierdzeniu
Z
amawiającego (przy czym sam Zamawiający doprowadził do ujawnienia tego faktu
dokonując otwarcia ofert przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy).
Następnie, należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, aby celem tak określonego
kryterium była ochrona środowiska naturalnego. Po pierwsze, jak słusznie zauważył
Odwołujący, jeżeli różnica ma sprowadzać się do aspektów środowiskowych, związanych np.
z ilością zużywanego paliwa i emisjami do środowiska związanymi z transportem odpadów,
to mówimy o różnicach minimalnych i pomijanych. Po drugie, kwestionowane kryterium
odnosi
się tylko do jednej frakcji odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,
a więc w praktyce może się zdarzyć, że pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia
będą musiały być wożone na dłuższe odległości. Po trzecie, odpady nie będą
transportowan
e z siedziby Zamawiającego, lecz będą przekazywane przez podmiot
odbierający odpady albo bezpośrednio po zakończeniu objazdu gminy po danej trasie albo z
wykorzystaniem stacji przeładunkowej. Zatem, efekt środowiskowy jest w zasadzie zerowy.
Izba nie dopat
rzyła się w postanowieniach dokumentacji jakichkolwiek wymogów
środowiskowych, odnoszących się chociażby do norm emisji spalin.
Skład orzekający przyznał rację Odwołującemu, że gdyby celem kryterium oceny ofert
była ochrona środowiska, Zamawiający zagwarantowałby, że wszyscy wykonawcy oferujący
wykonanie zamówienia przy użyciu instalacji komunalnych zlokalizowanych względem gminy
w podobnej odległości (np. w odległości do 60 km) uzyskają taką samą liczbę punktów w
kryterium oceny ofert.
W konsekwencji powy
ższego, Izba uznała, że wprowadzenie opisu sposobu
przyznawania punktów w kryterium oceny ofert – Odległość siedziby Zamawiającego od
instalacji komunalnej
nie pozwala na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego
wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz
prowadzi do preferencji określonego wykonawcy. Zgodnie zaś z wyrokiem TSUE z dnia 17
września 2002 r. w sprawie C-513/99 kryteria oceny ofert muszą być zgodne z
podstawowymi zasa
dami prawa wspólnotowego, w szczególności z zasadą swobody
świadczenia usług i z zasadą niedyskryminacji. Ponadto, przyjęte kryteria nie mogą
ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup
dostawców (vide wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C – 448/01).
Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, uwzględnienie odwołania w zakresie ww.
zarzut
ów i dokonanie otwarcia ofert przez Zamawiającego, powoduje, że niemożliwe jest
zmodyfikowanie s
pecyfikacji warunków zamówienia w zakresie ww. warunku oraz kryterium
pozacenowego
, zatem zachodzi konieczność unieważnienia niniejszego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w opa
rciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Prz
ewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
