rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-09-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2176/22
KIO 2176/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu
z udziałem stron w dniu 2 września 2022 r.
w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2022 r.
przez odwołującego: Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(ul.
A. Słonimskiego 1, 50304 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Szpital Miejski w Zabrzu Sp. z o.o. (ul. Zamkowa 4, 41803 Zabrze),
-
wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego: Izan + Sp. z . o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków)
z udziałem stron w dniu 2 września 2022 r.
w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2022 r.
przez odwołującego: Impel System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(ul.
A. Słonimskiego 1, 50304 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Szpital Miejski w Zabrzu Sp. z o.o. (ul. Zamkowa 4, 41803 Zabrze),
-
wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego: Izan + Sp. z . o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków)
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
od
wołującego: Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. A.
Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2176/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Impel System
sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawi
ającego: Szpital Miejski w Zabrzu
na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. -
Pra
wo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi
czystościowo porządkowej, higienicznosanitarnej wraz transportem wewnętrznym na
terenie szpitala miejskiego w Zabrzu sp. z o.o. przy ul. Zamkowej 4
”. Numer referencyjny:
3/UPN/22.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2021/S
152-434828 w dniu 9.08.2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma
wpływ na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego:
1)
art. 99 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego w sposób niepełny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zaniechanie
podania danyc
h dotyczących pracowników, w sytuacji zobowiązania do przejęcia tych
pracowników na zasadzie art. 23¹ kodeksu pracy;
2) art. 99 ust. 1 i ust. 2 usta
wy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 ust. 1 lit c) RODO
w związku z art. 16 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe żądanie
przez Zamawiającego udostępnienia przez Wykonawcę danych osobowych;
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy pra
wo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku z przepisem art. 41 ust.
2 i art. 146 pkt 2 ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w związku z art. 62
ustawy z dnia 10 wrz
eśnia 1999 r. Kodeks karnoskarbowy – poprzez nieprawidłowe
określenie stawek podatkowych, zgodnie z którymi Wykonawcy winni wystawiać faktury za
wykonanie przedmiotu zamówienia,
4)
art. 433 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie przez
Z
amawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień
abuzywnych,
dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
5) art. 436 pkt 3 ustawy
prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 kc, art. 484 § 2
kc i art. 483 kc w z
wiązku z art. 8 ust. 1 poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego
wysokości kar umownych,
6)
art. 439 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawia
jącego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad
waloryzacji wy
nagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowa
nych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu
zapropon
owanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w
konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Izan + Sp. z . o.o.
z siedzibą w Krakowie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 sierpnia 2022 r.)
wska
zując na art. 521 ustawy Pzp oświadczył, że:
(
…) Zamawiający uznaje zarzuty odwołania w części obejmującej pkt 1, 2 i 4
o
dwołania. W konsekwencji Zamawiający dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków
Zamówienia zgodnie z żądaniami odwołującego się. W pozostałym zakresie Zamawiający
wnosi o: 1.
oddalenie odwołania, 2. zasądzenie
od
odwołującego
się
na
rzecz
zamawiającego kosztów postępowania”.
W uzasadnieniu
stanowiska podał:
W ocenie Zamawiającego odwołanie Wykonawcy w nieuznanej części nie zasługuje na
uwzględnienie.
ad 3 odwołania
Zarzut podniesiony w pkt 3 odwołania dotyczący rzekomego narzucenie stawki VAT na
us
ługę, stanowiącą przedmiot zamówienia, jest bezpodstawny. Bezspornym jest, że w
z
ałączniku nr 1 do SWZ w tabeli dotyczącej oferowanego wynagrodzenia w poszczególnych
rubrykach wpisana jest cyfra „0”. Taki stan rzeczy nie jest wynikiem próby jakiegokolwiek
narzucenia stawki podatku VAT, czy
też innych składników ceny. Zamawiający wskazuje, że
formularz sporządzony jest w programie EXEL i zasada działania tego programu wymaga, że
aby możliwe było automatyczne przeliczanie wpisywanych przez wykonawcę wartości
konieczn
e było wypełnienie poszczególnych rubryk w tabeli. Wskazać należy, że
Z
amawiający w przedmiotowe tabeli wpisał cyfrę „0” nie tylko w rubryce dotyczącej stawki
VAT. Cyfra taka widnieje również w rubrykach dotyczących wysokości wynagrodzenia za
m
iesiąc oraz łącznego netto i brutto. Równie dobrze mógł zatem odwołujący się stwierdzić,
że Zamawiający narzuca mu wysokość oferowanego wynagrodzenia – w kwocie „0”.
Zamawiający ponownie podkreśla, że wypełnienie tabeli wynika wyłącznie z zasady działania
tzw. formu
ł w programie EXEL i w praktyce ma usprawnić przygotowanie oferty – dzięki temu
program automatycznie przelicza wpisaną przez wykonawcę wartość. Przedstawiony stan
rzeczy potwierdza również jednoznaczna treść Specyfikacji Warunków Zamówienia. W pkt
16.3
, 16.4 i 16.7 SWZ widnieją zapisy o treści:
„16. 3 Załącznik nr 1 do SWZ jest formularzem cenowym, który stanowi równocześnie
kalkulator oferty, w którym podane są wszystkie ilości oraz parametry przedmiotu
zamówienia.”
16.4. Kalkulator samoczynn
ie zsumuje wartość netto i brutto, po wpisaniu przez Wykonawcę
ceny jednostkowej n
etto za 1 miesiąc oraz stawki VAT.”
„16.7 Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy.”
Oczywistym jest zatem, że Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza możliwości
wykonawcy ustalenia w
łaściwej stawki podatki VAT, a co więcej nakłada na niego taki
obowiązek. Oczywistym jest również, że Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił
wykonawcom zasady działania przedmiotowej tabeli. Ewentualne wątpliwości odwołującego
się mogły wynikać zatem wyłącznie z niedokładnego zapoznania się z treścią SWZ.
W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego się jakoby treść tabeli miała charakter
dyskryminujący, czy też naruszający uczciwą konkurencję są zatem bezpodstawne.
Z
amawiający za zupełnie nieuzasadniony uznaje wniosek wykonawcy zmierzający do
umo
żliwienia wykonawcom samodzielnego podziału świadczonych usług ze względu na
stawki podatku VAT. Zamawiający uprawniony jest do takiego ukształtowania zapisów SWZ,
aby rozlic
zenie następowało w oparciu o jedną fakturę obejmującą świadczone usługi. Nawet
je
żeli na przedmiot usług składają się czynności o różnych stawkach podatku VAT to
rozwiązanie takie jest w pełni dopuszczalne na gruncie przepisów podatkowych i
powszechnie stosowane w praktyce.
ad 5 odwołania
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący się kwestionuje określający limit kar umownych,
jakich Zamawiający będzie mógł dochodzić w oparciu o zapisy umowy na poziomie 50 %
wynagrodzenia wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego odwołanie w tej części nie zasługuje
na
uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
„Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:(…)
3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (…).”
Z treści powołanego przepisu wynika jednoznacznie, że obowiązkiem zamawiającego jest
zawarcie w umowie o wy
konanie zamówienia zapisu określającego maksymalną wysokość
kar umownych, jakich mogą dochodzić strony na podstawie umowy. Bezspornym jest, że w
niniejszej sprawie Zamaw
iający ów obowiązek wykonał. Jednocześnie przepisy ustawy w
żaden sposób nie określają wysokości lub sposobu określenia owej maksymalnej wysokości
kar możliwych do dochodzenia. Oczywistym jest zatem, że wskaźnika takiego brak. W
konsekwencji możliwe jest zatem ustalenie we wzorze umowy owej wartości w sposób, który
w ocenie Zamawiającego odpowiednio zabezpiecza należyte wykonanie umowy.
Twierdzenie takie uzasadnia treść art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i wynikająca z
kodeksu cywilnego zasada swobody u
mów. Przedstawione stanowisko potwierdza także
doktryna prawa:
(…) po 1.01.2021 r., określenie limitu kary umownej na poziomie 50% czy
nawet 90% nie będzie stanowić o nieważności takiego postanowienia umownego.” (R.
Forotyński, K. Tempińska, Obowiązek limitowania kary umownej w zamówieniach
publicznych, LEX 2020); „Omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar umownych, ale
już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych w umowie. (…)brak [jest]
us
tawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w umowie w
sprawie zamówienia publicznego. Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar
umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie zgodny z ustawą (…)” (…).
Powy
ższe zaakceptowała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września
2021 r. (sygn. akt KIO 2340/21). Uzasadniając powołany wyrok Izba wskazała, że: „Zgodnie
z art. 436 pkt 3 PrZamPubl, obligatoryjnym elementem umow
y w sprawie zamówienia
publiczn
ego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić
strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar
umownych.
Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do
wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie
przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego
łączny limit kar umownych na poziomie 50 % wynagrodzenia jest rażąco wygórowany.
Odwołujący się Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych
do poziomu 20 %. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego
kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar
umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy
przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje
w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych.” Cytowane
stanowisko Krajowej Iz
by Odwoławczej zachowuje również aktualność w niniejszej sprawie.
Odwołujący się również nie dokonał żadnej analizy umowy, nie wykazał przyczyn, dla
których limit kar uznał za wygórowany i dlaczego ów limit winien zostać określony na
poziomie
25%
wynagrodzenia.
Tożsame stanowisko z przedstawionym przez
Zamawiającego zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie sygn. akt KIO
1553/22.
Przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego potwierdza również wykładania
celowo
ściowa przepisu art. 436 pkt 3 ustawy. Przypomnieć należy, że w pierwotnej wersji
pr
ojektu ustawy zamierzone było wprowadzenie sztywnego limitu wysokości kar umownych,
jakich strony mogłyby dochodzić na podstawie umowy. W toku prac nad ustawą
ustawodawca świadomie zrezygnował z owego zapisu pozostawiając określenie
mak
symalnej wysokości kar decyzji zamawiających i specyfice zamówienia. Tym samym
prezentowane przez Zamawiającego stanowisko odpowiada celowi, dla którego
ustawodawca nadał omawianemu przepisowi obecną treść. W tym miejscu podkreślić
należy, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie i konieczne jest takie ukształtowanie umowy, aby zapewnić wykonanie jej na
oczekiwanym poziomie. Należyte wykonanie przedmiotowej usługi, w sposób ściśle
określony w opisie przedmiotu zamówienia, ma często decydujące znaczenie dla właściwego
udzielania świadczeń zdrowotnych. Co oczywiste przedmiotowa usługa ma kluczowe
znaczenie
dla
zapewnienia
właściwego
poziomu
higieny
oraz
zapobiegania
rozprzestrzenianiu się chorób i przypadków zakażeń szpitalnych. Każdy przypadek
nienależytego wykonania przedmiotowej usługi decydować może o życiu i zdrowiu pacjenta.
Tym samym Zamawiający musi w najlepszy dopuszczalny prawem sposób zabezpieczyć
należyte wykonywanie umowy. W ocenie Zamawiającego taki cel pozwalają osiągnąć
prz
ewidziane wzorem umowy kary oraz ich maksymalna wysokość. Proponowane przez
odwołującego się wysokości i przesłanki nałożenia kar umownych interesu Zamawiającego i
pacje
ntów Szpitala w żaden sposób nie zabezpieczają.
ad 6 o
dwołania
Odwołujący się w obszernym uzasadnieniu zarzutu stwierdza, że proponowana przez
Zamawiającego treść § 8 ust. 6 wzoru umowy narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz kodeksu cywilnego.
Bezspornym jest, że Zamawiający zawarł w projekcie
umowy przewidzian
e przepisem art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych zapisy
dotyczące zasad waloryzacji wynagrodzenia. Podkreślić należy, że odwołujący się nie
kwestionuje mechanizmu waloryzacji zaproponowanego przez Zamawi
ającego – zarzut
dotycz
y możliwej częstotliwości waloryzacji oraz jej wskaźników procentowych.
Ustawodawca w treści przepisu art. 439 ustawy w żaden sposób nie określił wymagań
dotyczących zmiany kosztu wykonania usługi uprawniającego do waloryzacji wynagrodzenia,
jak również częstotliwości, z jaką ewentualna waloryzacja winna być dokonywana. W
wyroku (
…) (sygn. akt KIO 1085/22) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: Poszczególni
zamawiający mają swobodę w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej
spe
cyfikę danego zamówienia. Oznacza to, że zamawiający oceniając specyfikę danego
zamówienia, po pierwsze ma obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej
(sformułowanie przepisu "zawiera"), po drugie musi być ona dostosowana do charakteru
zamówienia, a nie że może być w ogóle wyłączona ze stosowania. W wyroku (…) (sygn. akt
KIO 235/22) Izba orzekła: „Z analizy przepisu art. 439 p.z.p. wynika, że ustawodawca
pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który
nie mu
si być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie można jednak
wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze
zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie.” Podobnie orzekła Izba w wyroku
(
…) (sygn. akt KIO 230/22). Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza
Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności
powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego
zakresu zmian cen.
Mając na uwadze powyższe zasadnym jest zatem stanowisko, że
przewidziany projektem umowy mechanizm waloryzacji jest w pełni zgody z ustawą.
Pr
oponowane przez odwołującego się zapisy prowadziłyby w praktyce do przerzucenia na
Z
amawiającego całego ryzyka gospodarczego związanego ze zmianą cen. Taki skutek
miałaby waloryzacja kwartalna przy zmianie kosztu o 1% o co wnioskuje odwołujący się.
Nieza
leżnie od powyższego wskazać należy, że odwołujący się w żaden sposób nie
uzasadnił treści wnioskowanych zapisów, nie wskazał przyczyn, dla których ocenia
proponowaną waloryzację jako adekwatną do przedmiotu zamówienia i realiów jego
wykonywania. Zamawia
jący dodatkowo podnosi, że specyfika zamówienia powoduje, iż
głównym składnikiem kosztowym przy realizacji umowy są koszty osobowe. W praktyce
zatrudniani do wykonywania tego rodzaju umów są pracownicy o niskich kwalifikacjach
otrzymujący minimalne wynagrodzenie za pracę. Tym samym każdorazowy wzrost tego
wynagrodzenia skutkował będzie waloryzacją wynagrodzenia na innej podstawie prawnej, co
Zamawiający uwzględnił konstruując omawiane zapisy projektu umowy.
Odwołujący w piśmie z dnia 1 września 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej podał: „Na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oświadczamy, że
wycofujemy złożone odwołanie w przedmiotowej sprawie.”
Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamk
nięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
us
tawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwo
łujący w
piśmie z dnia 1 września br, pomimo częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów we wskazanej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2022 r. [(…)uznaje
zarzuty odwołania w części obejmującej pkt 1, 2 i 4 odwołania. W konsekwencji Zamawiający
dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z żądaniami odwołującego
się. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o: 1. oddalenie odwołania (…)],
jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie. W tym przypadku do zamknięcia
posiedzen
ia w dniu 2 września br powyższe oświadczenie nie zostało przez Odwołującego
zmienione.
Zatem przedmiotowe odw
ołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1
ustawy Pzp skutecznie wycofane
w całości przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy
dla których termin został wyznaczony na dzień 2 września 2022 r.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowi
ła o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba
mia
ła na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić
na rzecz Odwo
łującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Ma
jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
od
wołującego: Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. A.
Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2176/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Impel System
sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawi
ającego: Szpital Miejski w Zabrzu
na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. -
Pra
wo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi
czystościowo porządkowej, higienicznosanitarnej wraz transportem wewnętrznym na
terenie szpitala miejskiego w Zabrzu sp. z o.o. przy ul. Zamkowej 4
”. Numer referencyjny:
3/UPN/22.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2021/S
152-434828 w dniu 9.08.2022 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma
wpływ na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego:
1)
art. 99 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego w sposób niepełny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zaniechanie
podania danyc
h dotyczących pracowników, w sytuacji zobowiązania do przejęcia tych
pracowników na zasadzie art. 23¹ kodeksu pracy;
2) art. 99 ust. 1 i ust. 2 usta
wy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 ust. 1 lit c) RODO
w związku z art. 16 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe żądanie
przez Zamawiającego udostępnienia przez Wykonawcę danych osobowych;
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy pra
wo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku z przepisem art. 41 ust.
2 i art. 146 pkt 2 ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w związku z art. 62
ustawy z dnia 10 wrz
eśnia 1999 r. Kodeks karnoskarbowy – poprzez nieprawidłowe
określenie stawek podatkowych, zgodnie z którymi Wykonawcy winni wystawiać faktury za
wykonanie przedmiotu zamówienia,
4)
art. 433 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie przez
Z
amawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień
abuzywnych,
dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
5) art. 436 pkt 3 ustawy
prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 kc, art. 484 § 2
kc i art. 483 kc w z
wiązku z art. 8 ust. 1 poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego
wysokości kar umownych,
6)
art. 439 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawia
jącego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad
waloryzacji wy
nagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowa
nych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu
zapropon
owanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w
konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Izan + Sp. z . o.o.
z siedzibą w Krakowie wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 sierpnia 2022 r.)
wska
zując na art. 521 ustawy Pzp oświadczył, że:
(
…) Zamawiający uznaje zarzuty odwołania w części obejmującej pkt 1, 2 i 4
o
dwołania. W konsekwencji Zamawiający dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków
Zamówienia zgodnie z żądaniami odwołującego się. W pozostałym zakresie Zamawiający
wnosi o: 1.
oddalenie odwołania, 2. zasądzenie
od
odwołującego
się
na
rzecz
zamawiającego kosztów postępowania”.
W uzasadnieniu
stanowiska podał:
W ocenie Zamawiającego odwołanie Wykonawcy w nieuznanej części nie zasługuje na
uwzględnienie.
ad 3 odwołania
Zarzut podniesiony w pkt 3 odwołania dotyczący rzekomego narzucenie stawki VAT na
us
ługę, stanowiącą przedmiot zamówienia, jest bezpodstawny. Bezspornym jest, że w
z
ałączniku nr 1 do SWZ w tabeli dotyczącej oferowanego wynagrodzenia w poszczególnych
rubrykach wpisana jest cyfra „0”. Taki stan rzeczy nie jest wynikiem próby jakiegokolwiek
narzucenia stawki podatku VAT, czy
też innych składników ceny. Zamawiający wskazuje, że
formularz sporządzony jest w programie EXEL i zasada działania tego programu wymaga, że
aby możliwe było automatyczne przeliczanie wpisywanych przez wykonawcę wartości
konieczn
e było wypełnienie poszczególnych rubryk w tabeli. Wskazać należy, że
Z
amawiający w przedmiotowe tabeli wpisał cyfrę „0” nie tylko w rubryce dotyczącej stawki
VAT. Cyfra taka widnieje również w rubrykach dotyczących wysokości wynagrodzenia za
m
iesiąc oraz łącznego netto i brutto. Równie dobrze mógł zatem odwołujący się stwierdzić,
że Zamawiający narzuca mu wysokość oferowanego wynagrodzenia – w kwocie „0”.
Zamawiający ponownie podkreśla, że wypełnienie tabeli wynika wyłącznie z zasady działania
tzw. formu
ł w programie EXEL i w praktyce ma usprawnić przygotowanie oferty – dzięki temu
program automatycznie przelicza wpisaną przez wykonawcę wartość. Przedstawiony stan
rzeczy potwierdza również jednoznaczna treść Specyfikacji Warunków Zamówienia. W pkt
16.3
, 16.4 i 16.7 SWZ widnieją zapisy o treści:
„16. 3 Załącznik nr 1 do SWZ jest formularzem cenowym, który stanowi równocześnie
kalkulator oferty, w którym podane są wszystkie ilości oraz parametry przedmiotu
zamówienia.”
16.4. Kalkulator samoczynn
ie zsumuje wartość netto i brutto, po wpisaniu przez Wykonawcę
ceny jednostkowej n
etto za 1 miesiąc oraz stawki VAT.”
„16.7 Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy.”
Oczywistym jest zatem, że Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza możliwości
wykonawcy ustalenia w
łaściwej stawki podatki VAT, a co więcej nakłada na niego taki
obowiązek. Oczywistym jest również, że Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił
wykonawcom zasady działania przedmiotowej tabeli. Ewentualne wątpliwości odwołującego
się mogły wynikać zatem wyłącznie z niedokładnego zapoznania się z treścią SWZ.
W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego się jakoby treść tabeli miała charakter
dyskryminujący, czy też naruszający uczciwą konkurencję są zatem bezpodstawne.
Z
amawiający za zupełnie nieuzasadniony uznaje wniosek wykonawcy zmierzający do
umo
żliwienia wykonawcom samodzielnego podziału świadczonych usług ze względu na
stawki podatku VAT. Zamawiający uprawniony jest do takiego ukształtowania zapisów SWZ,
aby rozlic
zenie następowało w oparciu o jedną fakturę obejmującą świadczone usługi. Nawet
je
żeli na przedmiot usług składają się czynności o różnych stawkach podatku VAT to
rozwiązanie takie jest w pełni dopuszczalne na gruncie przepisów podatkowych i
powszechnie stosowane w praktyce.
ad 5 odwołania
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący się kwestionuje określający limit kar umownych,
jakich Zamawiający będzie mógł dochodzić w oparciu o zapisy umowy na poziomie 50 %
wynagrodzenia wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego odwołanie w tej części nie zasługuje
na
uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
„Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności:(…)
3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (…).”
Z treści powołanego przepisu wynika jednoznacznie, że obowiązkiem zamawiającego jest
zawarcie w umowie o wy
konanie zamówienia zapisu określającego maksymalną wysokość
kar umownych, jakich mogą dochodzić strony na podstawie umowy. Bezspornym jest, że w
niniejszej sprawie Zamaw
iający ów obowiązek wykonał. Jednocześnie przepisy ustawy w
żaden sposób nie określają wysokości lub sposobu określenia owej maksymalnej wysokości
kar możliwych do dochodzenia. Oczywistym jest zatem, że wskaźnika takiego brak. W
konsekwencji możliwe jest zatem ustalenie we wzorze umowy owej wartości w sposób, który
w ocenie Zamawiającego odpowiednio zabezpiecza należyte wykonanie umowy.
Twierdzenie takie uzasadnia treść art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i wynikająca z
kodeksu cywilnego zasada swobody u
mów. Przedstawione stanowisko potwierdza także
doktryna prawa:
(…) po 1.01.2021 r., określenie limitu kary umownej na poziomie 50% czy
nawet 90% nie będzie stanowić o nieważności takiego postanowienia umownego.” (R.
Forotyński, K. Tempińska, Obowiązek limitowania kary umownej w zamówieniach
publicznych, LEX 2020); „Omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar umownych, ale
już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych w umowie. (…)brak [jest]
us
tawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w umowie w
sprawie zamówienia publicznego. Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar
umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie zgodny z ustawą (…)” (…).
Powy
ższe zaakceptowała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września
2021 r. (sygn. akt KIO 2340/21). Uzasadniając powołany wyrok Izba wskazała, że: „Zgodnie
z art. 436 pkt 3 PrZamPubl, obligatoryjnym elementem umow
y w sprawie zamówienia
publiczn
ego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić
strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar
umownych.
Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do
wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie
przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego
łączny limit kar umownych na poziomie 50 % wynagrodzenia jest rażąco wygórowany.
Odwołujący się Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych
do poziomu 20 %. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego
kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar
umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy
przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje
w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych.” Cytowane
stanowisko Krajowej Iz
by Odwoławczej zachowuje również aktualność w niniejszej sprawie.
Odwołujący się również nie dokonał żadnej analizy umowy, nie wykazał przyczyn, dla
których limit kar uznał za wygórowany i dlaczego ów limit winien zostać określony na
poziomie
25%
wynagrodzenia.
Tożsame stanowisko z przedstawionym przez
Zamawiającego zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie sygn. akt KIO
1553/22.
Przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego potwierdza również wykładania
celowo
ściowa przepisu art. 436 pkt 3 ustawy. Przypomnieć należy, że w pierwotnej wersji
pr
ojektu ustawy zamierzone było wprowadzenie sztywnego limitu wysokości kar umownych,
jakich strony mogłyby dochodzić na podstawie umowy. W toku prac nad ustawą
ustawodawca świadomie zrezygnował z owego zapisu pozostawiając określenie
mak
symalnej wysokości kar decyzji zamawiających i specyfice zamówienia. Tym samym
prezentowane przez Zamawiającego stanowisko odpowiada celowi, dla którego
ustawodawca nadał omawianemu przepisowi obecną treść. W tym miejscu podkreślić
należy, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia ma dla Zamawiającego kluczowe
znaczenie i konieczne jest takie ukształtowanie umowy, aby zapewnić wykonanie jej na
oczekiwanym poziomie. Należyte wykonanie przedmiotowej usługi, w sposób ściśle
określony w opisie przedmiotu zamówienia, ma często decydujące znaczenie dla właściwego
udzielania świadczeń zdrowotnych. Co oczywiste przedmiotowa usługa ma kluczowe
znaczenie
dla
zapewnienia
właściwego
poziomu
higieny
oraz
zapobiegania
rozprzestrzenianiu się chorób i przypadków zakażeń szpitalnych. Każdy przypadek
nienależytego wykonania przedmiotowej usługi decydować może o życiu i zdrowiu pacjenta.
Tym samym Zamawiający musi w najlepszy dopuszczalny prawem sposób zabezpieczyć
należyte wykonywanie umowy. W ocenie Zamawiającego taki cel pozwalają osiągnąć
prz
ewidziane wzorem umowy kary oraz ich maksymalna wysokość. Proponowane przez
odwołującego się wysokości i przesłanki nałożenia kar umownych interesu Zamawiającego i
pacje
ntów Szpitala w żaden sposób nie zabezpieczają.
ad 6 o
dwołania
Odwołujący się w obszernym uzasadnieniu zarzutu stwierdza, że proponowana przez
Zamawiającego treść § 8 ust. 6 wzoru umowy narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz kodeksu cywilnego.
Bezspornym jest, że Zamawiający zawarł w projekcie
umowy przewidzian
e przepisem art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych zapisy
dotyczące zasad waloryzacji wynagrodzenia. Podkreślić należy, że odwołujący się nie
kwestionuje mechanizmu waloryzacji zaproponowanego przez Zamawi
ającego – zarzut
dotycz
y możliwej częstotliwości waloryzacji oraz jej wskaźników procentowych.
Ustawodawca w treści przepisu art. 439 ustawy w żaden sposób nie określił wymagań
dotyczących zmiany kosztu wykonania usługi uprawniającego do waloryzacji wynagrodzenia,
jak również częstotliwości, z jaką ewentualna waloryzacja winna być dokonywana. W
wyroku (
…) (sygn. akt KIO 1085/22) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: Poszczególni
zamawiający mają swobodę w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej
spe
cyfikę danego zamówienia. Oznacza to, że zamawiający oceniając specyfikę danego
zamówienia, po pierwsze ma obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej
(sformułowanie przepisu "zawiera"), po drugie musi być ona dostosowana do charakteru
zamówienia, a nie że może być w ogóle wyłączona ze stosowania. W wyroku (…) (sygn. akt
KIO 235/22) Izba orzekła: „Z analizy przepisu art. 439 p.z.p. wynika, że ustawodawca
pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który
nie mu
si być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie można jednak
wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze
zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie.” Podobnie orzekła Izba w wyroku
(
…) (sygn. akt KIO 230/22). Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji
Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza
Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności
powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego
zakresu zmian cen.
Mając na uwadze powyższe zasadnym jest zatem stanowisko, że
przewidziany projektem umowy mechanizm waloryzacji jest w pełni zgody z ustawą.
Pr
oponowane przez odwołującego się zapisy prowadziłyby w praktyce do przerzucenia na
Z
amawiającego całego ryzyka gospodarczego związanego ze zmianą cen. Taki skutek
miałaby waloryzacja kwartalna przy zmianie kosztu o 1% o co wnioskuje odwołujący się.
Nieza
leżnie od powyższego wskazać należy, że odwołujący się w żaden sposób nie
uzasadnił treści wnioskowanych zapisów, nie wskazał przyczyn, dla których ocenia
proponowaną waloryzację jako adekwatną do przedmiotu zamówienia i realiów jego
wykonywania. Zamawia
jący dodatkowo podnosi, że specyfika zamówienia powoduje, iż
głównym składnikiem kosztowym przy realizacji umowy są koszty osobowe. W praktyce
zatrudniani do wykonywania tego rodzaju umów są pracownicy o niskich kwalifikacjach
otrzymujący minimalne wynagrodzenie za pracę. Tym samym każdorazowy wzrost tego
wynagrodzenia skutkował będzie waloryzacją wynagrodzenia na innej podstawie prawnej, co
Zamawiający uwzględnił konstruując omawiane zapisy projektu umowy.
Odwołujący w piśmie z dnia 1 września 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej podał: „Na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.-
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oświadczamy, że
wycofujemy złożone odwołanie w przedmiotowej sprawie.”
Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
: „1.Odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamk
nięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
us
tawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwo
łujący w
piśmie z dnia 1 września br, pomimo częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów we wskazanej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2022 r. [(…)uznaje
zarzuty odwołania w części obejmującej pkt 1, 2 i 4 odwołania. W konsekwencji Zamawiający
dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z żądaniami odwołującego
się. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o: 1. oddalenie odwołania (…)],
jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie. W tym przypadku do zamknięcia
posiedzen
ia w dniu 2 września br powyższe oświadczenie nie zostało przez Odwołującego
zmienione.
Zatem przedmiotowe odw
ołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1
ustawy Pzp skutecznie wycofane
w całości przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy
dla których termin został wyznaczony na dzień 2 września 2022 r.
Zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowi
ła o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba
mia
ła na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić
na rzecz Odwo
łującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Ma
jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
