rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1751/22
KIO 1751/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2022 r. przez wykonawcę
FAMUR Spółka akcyjna w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Polską Grupę Górniczą Spółkę akcyjną w Katowicach
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2022 r. przez wykonawcę
FAMUR Spółka akcyjna w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Polską Grupę Górniczą Spółkę akcyjną w Katowicach
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia:
-
art. 436 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez oznaczenie terminów realizacji umowy z
zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej,
- art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez
zamieszczenie w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia w zakresie
terminu realizacji umowy (dostawy przedmiotu umowy), które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności
mających wpływ na prawidłowe oszacowanie i przygotowanie oferty,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FAMUR Spółka akcyjna w Katowicach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FAMUR Spółka
akcyjna w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od wykonawcy FAMUR Spółka akcyjna w Katowicach na rzecz
zamawiającego - Polskiej Grupy Górniczej Spółki akcyjnej w Katowicach – kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1751/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Grupę Górniczą Spółkę akcyjną w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa
dwóch kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej w
całym okresie dzierżawy dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Ruda Ruch
Halemba.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 lipca 2022 roku wykonawca FAMUR SA w Katowicach (dalej: odw
ołujący)
wniósł odwołanie w zakresie następujących postanowień specyfikacji warunków zamówienia
(s.w.z.):
-
§ 7 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim zamawiający jednostronnie
wprowadza do projektowanych postanowień umowy postanowienia dotyczące sposobu
rozliczenia z tytułu szkody za niezwrócone po okresie dzierżawy lub nadmiernie zużyte przez
zamawiającego części przedmiotu umowy w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów szkody,
w sposób uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz z rażącym pokrzywdzeniem
wykonawcy;
-
§ 5 ust. 1 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim
zamawiający określił terminy realizacji umowy za pomocą sztywnych dat kalendarzowych
(miesiąc oraz rok) bez podania obiektywnej przyczyny uzasadniającej takie działanie, co jest
sprzeczne z regułami określania terminów wykonania umowy zgodnie z przepisami ustawy
P.z.p..
Wskazanym postanowieniom s.w.z. odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do
projektowanych postanowień umowy, postanowień, które powodują, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający opisał zasady
rozliczeń stron i naprawienia szkody wyrządzonej przez zamawiającego wykonawcy
niewykonaniem zobowiązania do zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy w sposób
uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oferty;
2. art. 353
1
w zw. z art. 705 w zw. z art.5 Kodeksu cywilnego (K.c.) oraz w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy
P.z.p. poprzez sformułowanie postanowień s.w.z. oraz ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim
zamawiający na etapie postępowania, zastrzega możliwość niezwrócenia przedmiotu
dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów o
wykonaniu dzierżawy, a w stanie dopuszczającym zagubienie części przedmiotu umowy lub
nadmierne zużycie przedmiotu umowy;
3. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471 w zw. z art. 5 K.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie postanowień s.w.z. oraz ustalenie projektowanych postanowień
umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i
naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega
sobie możliwość niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on
znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy i ogranicza ciążący na nim
obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej wykonawcy niewykonaniem zobowiązania do
z
wrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy do odpowiedzialności tylko za część szkody
ograniczając tym samym odpowiedzialność zamawiającego do z góry określonej ryczałtowo
kwoty odszkodowania;
4. art. 436 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez oznaczenie terminów realizacji umowy z
zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak jest obiektywnych
przyczyn uzasadniających takie działanie, co jest sprzeczne z regułami określania terminów
wykonania umowy zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.;
5. art. 16 pkt 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zamieszczenie w
projektowanych postanowieniach umowy postanowienia w zakresie terminu realizacji umowy
(dostawy przedmiotu umowy), które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany
w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na
prawidłowe oszacowanie i przygotowanie oferty, co w konsekwencji uniemożliwia
wykonawcy dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i przygotowanie rzetelnej
oferty w sytuacji br
aku możliwości ustalenia jak długim okresem od dnia zawarcia umowy
będzie dysponował wykonawca w celu realizacji jej przedmiotu.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień s.w.z.:
a) w zakresie § 7 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego usunięcie w
całości,
b) w zakresie § 5 ust. 1 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez
wprowadzenie zgodnych z ustawą PZP terminów realizacji umowy biegnących od dnia
zawarcia umowy, określonych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania albowiem
odwołujący, jako wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości
złożenia przez odwołującego korzystnej oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu, która
to oferta, uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez
odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody w
postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
W piśmie z dnia 6 lipca 2022 roku zamawiający oświadczył, że uznaje odwołanie w
części i dokonał zmiany treści s.w.z. – tabeli znajdującej się w § 5 ust. 1 załącznika nr 5 do
s.w.z.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lipca 2022 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całym nieuwzględnionym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które
zosta
ną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” w § 7 Zasady
rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy, wprowadził postanowienie o
następującej treści:
1. W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
spo
rządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia wartości tych części.
2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania -
w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg
cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 60%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
4) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 40%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
b
rak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.
5) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania us
ługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o
których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.
Izba zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia:
-
art. 436 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez oznaczenie terminów realizacji umowy z
zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej,
- art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zamieszczenie w projektowanych
postanowieniach umowy postanowienia w zakresie terminu realizacji umowy (dostawy
przedmiotu umowy), które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób
niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na prawidłowe
oszacowanie i przygotowanie oferty,
podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa dwóch kombajnów ścianowych wraz z
zabezpieczen
iem serwisowej obsługi gwarancyjnej.
Umowa dzierżawy jest umową nazwaną, regulowaną przez art. 693 i nast. Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z Art. 693 § 1 K.c., przez umowę dzierżawy wydzierżawiający
zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas
oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu
umówiony czynsz. Stosownie do art. 694, do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o
najmie z zachowaniem przepisów poniższych.
Ustanie ciągłego stosunku prawnego dzierżawy tworzy po stronie dzierżawcy
(zamawiającego) przede wszystkim obowiązek zwrotu rzeczy. Ponadto powstaje
konieczność dokonania pomiędzy stronami rozliczeń związanych z czasowym używaniem
(korzystaniem) z przedmiotu dzierżawy i poniesionymi w związku z tym nakładami oraz
wydatkami lub powstałymi z tego tytułu uszczerbkami. Art. 705 K.c. nakłada na dzierżawcę
po zakończeniu umowy dzierżawy obowiązek zwrotu przedmiotu dzierżawy. Przepis
nakazuje przy tym zwrot przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien on
znajdować się stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Uwzględnić należy
również odpowiednie stosowanie w tym wypadku art. 675 § 1 K.c., który wyłącza
odpowiedzialność dzierżawcy za zużycie rzeczy będące wynikiem prawidłowego z niej
korzystania. W odniesieniu do zwrotu przedmiotu dzierżawy zastosowanie znajduje zawarte
w art. 675 § 3 K.c. domniemanie, zgodnie z którym rzecz została dzierżawcy w stanie
dobrym i przydatnym do umówionego użytku.
Regulujący zasady zwrotu przedmiotu dzierżawy art. 705 K.c. ma charakter
dyspozytywny, co umożliwia stronom odmienne ukształtowanie w umowie zasad
dotyczących rozliczeń wynikających z zawartej umowy. Co do zasady, umowy dzierżawy w
większości wypadków kształtują prawa i obowiązki stron w sposób mniej lub bardziej
asymetryczny.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający odstąpił od wskazanej w art. 705 zasady
zwrotu przedmiotu dzierżawy w stanie wynikającym z wykonywania dzierżawy, ale w
projekcie umowy zawarł postanowienia dotyczące wzajemnych rozliczeń w przypadku, gdy
po demontażu przedmiotu dzierżawy stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne
zużycie części.
Podniesiona w odwołaniu argumentacja sprowadza się do tego, że zamawiający
przerzuca na wykonawcę obowiązek ustalenia na etapie sporządzania oferty, jakie części
zostaną utracone/zgubione przez zamawiającego oraz jakie części zostaną przez niego
nadmiernie zużyte. Odwołujący wskazuje, że nie ma żadnych podstaw do tego, by
dokonywać jakichkolwiek założeń, które pozwalałyby na miarodajne kalkulowanie ceny
ofertowej, skoro sam zamawiający nie jest w stanie sprecyzować, jakie i ile części zgubi lub
nadmiernie zużyje. W ocenie odwołującego, zamawiający opisał przedmiot zamówienia z
naruszeniem art. 99 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku
prawnego wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może
sprzeciwiać się właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jak wsk
azuje się w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).
Izba wskazuje, że zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy
ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne ograniczenie
zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie
korzystne dla niego. W orzecznictwi
e Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14
oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak
wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na
gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia
publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów
adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów
adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną
reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż
najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi
warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia
zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć
wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do
specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na
takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze
zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada
równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych
zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania
na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu
swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia
wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że
pos
tępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób
przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze
jednostr
onnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez
Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się
bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb
publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.
Izba wskazuje, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób
uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Zamawiający realizuje określone cele statutowe i
ma najlepszą wiedzę w zakresie tego, w jaki sposób mogą one zostać osiągnięte. To
zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób najdogodniejszy dla
wykonawców. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten
czy inny sposób nie utrudnia części wykonawcom złożenie oferty. A zatem nie można
przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia
ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji
warunków zamówienia.
A zatem, wskazując na powyższe, nie można odmówić zamawiającemu uprawnienia
do takiego ukształtowania postanowień umownych, w tym przedmiotu zamówienia, które
odpowiadają jego faktycznym potrzebom, o ile są one zgodne z ustawą, w tym z art. 353
1
K.c., i przepisami ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
wskazując, że zaskarżone postanowienie umowne powoduje niemożliwość dokonania
rzetelnej
wyceny przedmiotu zamówienia i ustalenie adekwatnej ceny ofertowej.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W
myśl ust. 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody
produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub
do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjon
alne do jego wartości i celów.
Z powyższego wynika, że opis przedmiotu zamówienia winien zostać dokonany ze
szczególną starannością i z podaniem wszystkich informacji mogących mieć wpływ na cenę
oferty. Niemniej jednak, wskazany przepis musi być interpretowany również w odniesieniu do
zasad logiki życiowej i doświadczenia życiowego i zawodowego. W ocenie Izby okoliczność,
że zamawiający, na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, nie jest w stanie
przewidzieć, ile i jakie części zostaną utracone podczas eksploatacji kombajnu, nie jest
niczym kuriozalnym czy nieprawdopodobnym, tym bardziej, że potwierdzają to chociażby
złożone przez odwołującego protokoły zwrotu kombajnów, gdzie wartości stwierdzonych
braków wahają się od kilkudziesięciu do kilkuset złotych.
Zamawiający ustalił zasady rozliczeń z tytułu braków czy uszkodzeń kombajnów w
sposób szczegółowy, biorąc pod uwagę czasokres używania zużytej lub uszkodzonej części
przez dzierżawcę. Jednocześnie odwołujący, na podstawie doświadczenia nabytego również
przy realizacji zamówień dla zamawiającego, posiada szeroką wiedzę w zakresie nadmiernej
zużywalności lub uszkodzeń kombajnów podczas ich eksploatacji. W ocenie Izby,
okoliczności te umożliwiają odwołującemu oszacowanie ryzyka wynikającego z tej
e
ksploatacji i uwzględnienie go w cenie ofertowej.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakwestionowany zapis jest
sprzeczny także z zasadami współżycia społecznego oraz naturą i właściwością stosunku
zobowiązaniowego. W ocenie odwołującego świadczy o tym fakt, że zamawiający zmierza
do ograniczenia swojej odpowiedzialności z przyczyn leżących po jego stronie.
Izba ponownie podkreśla, że nie dopatrzyła się w treści zaskarżonego postanowienia
umownego przesłanek mających świadczyć o zamiarze uniknięcia przez zamawiającego
odpowiedzialności. Zamawiający w sposób dokładny i wyczerpujący opisał, w jakich
sytuacjach i wysokości będzie płacił wykonawcy odszkodowanie za zużytą część. Jeżeli
wykonawca stoi na stanowisku, że ustalone w ten sposób odszkodowanie nie pokryje w pełni
doznanej szkody, może i powinien uwzględnić kwotę, jaka – jego zdaniem – zapewni mu
stosowną rekompensatę, w wysokości czynszu dzierżawnego.
Odwołujący podniósł, że wskazany w spornym postanowieniu sposób ustalenia
wartości odszkodowania, które zamawiający miałby zapłacić wykonawcy z tytułu zwrócenia
niekompletnego przedmiotu dzierżawy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny także w zakresie
odesłania do cen części. Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje
jednak na żadne konkretne kwoty, ani też nie precyzuje, na jakiej podstawie owe
obowiązujące ceny mają być ustalane, tj. o jakich dokładnie cennikach mowa w tym
postanowieniu.
Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Z treści zakwestionowanego zapisu
umownego wynika, że chodzi o cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części. Warto tu zaznaczyć, że taki sam zapis znajduje się – przykładowo – w części 5
załącznika nr 1 do s.w.z. (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) – Postanowienia
gwarancyjne i serwisowe (pkt 21 ppkt 4) i wobec tego zapisu odwołujący nie podniósł
żadnych zarzutów, zatem uznać należy, że był on dla niego czytelny i zrozumiały.
Wskazując na powyższe Izba uznała zarzuty odwołania za nieuzasadnione i orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia:
-
art. 436 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez oznaczenie terminów realizacji umowy z
zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej,
- art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez
zamieszczenie w projektowanych postanowieniach umowy postanowienia w zakresie
terminu realizacji umowy (dostawy przedmiotu umowy), które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności
mających wpływ na prawidłowe oszacowanie i przygotowanie oferty,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FAMUR Spółka akcyjna w Katowicach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FAMUR Spółka
akcyjna w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od wykonawcy FAMUR Spółka akcyjna w Katowicach na rzecz
zamawiającego - Polskiej Grupy Górniczej Spółki akcyjnej w Katowicach – kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1751/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Grupę Górniczą Spółkę akcyjną w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa
dwóch kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej w
całym okresie dzierżawy dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Ruda Ruch
Halemba.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 lipca 2022 roku wykonawca FAMUR SA w Katowicach (dalej: odw
ołujący)
wniósł odwołanie w zakresie następujących postanowień specyfikacji warunków zamówienia
(s.w.z.):
-
§ 7 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim zamawiający jednostronnie
wprowadza do projektowanych postanowień umowy postanowienia dotyczące sposobu
rozliczenia z tytułu szkody za niezwrócone po okresie dzierżawy lub nadmiernie zużyte przez
zamawiającego części przedmiotu umowy w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów szkody,
w sposób uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz z rażącym pokrzywdzeniem
wykonawcy;
-
§ 5 ust. 1 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie, w jakim
zamawiający określił terminy realizacji umowy za pomocą sztywnych dat kalendarzowych
(miesiąc oraz rok) bez podania obiektywnej przyczyny uzasadniającej takie działanie, co jest
sprzeczne z regułami określania terminów wykonania umowy zgodnie z przepisami ustawy
P.z.p..
Wskazanym postanowieniom s.w.z. odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do
projektowanych postanowień umowy, postanowień, które powodują, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający opisał zasady
rozliczeń stron i naprawienia szkody wyrządzonej przez zamawiającego wykonawcy
niewykonaniem zobowiązania do zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy w sposób
uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oferty;
2. art. 353
1
w zw. z art. 705 w zw. z art.5 Kodeksu cywilnego (K.c.) oraz w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy
P.z.p. poprzez sformułowanie postanowień s.w.z. oraz ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim
zamawiający na etapie postępowania, zastrzega możliwość niezwrócenia przedmiotu
dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów o
wykonaniu dzierżawy, a w stanie dopuszczającym zagubienie części przedmiotu umowy lub
nadmierne zużycie przedmiotu umowy;
3. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471 w zw. z art. 5 K.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie postanowień s.w.z. oraz ustalenie projektowanych postanowień
umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i
naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega
sobie możliwość niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on
znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy i ogranicza ciążący na nim
obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej wykonawcy niewykonaniem zobowiązania do
z
wrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy do odpowiedzialności tylko za część szkody
ograniczając tym samym odpowiedzialność zamawiającego do z góry określonej ryczałtowo
kwoty odszkodowania;
4. art. 436 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez oznaczenie terminów realizacji umowy z
zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak jest obiektywnych
przyczyn uzasadniających takie działanie, co jest sprzeczne z regułami określania terminów
wykonania umowy zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.;
5. art. 16 pkt 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zamieszczenie w
projektowanych postanowieniach umowy postanowienia w zakresie terminu realizacji umowy
(dostawy przedmiotu umowy), które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany
w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na
prawidłowe oszacowanie i przygotowanie oferty, co w konsekwencji uniemożliwia
wykonawcy dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i przygotowanie rzetelnej
oferty w sytuacji br
aku możliwości ustalenia jak długim okresem od dnia zawarcia umowy
będzie dysponował wykonawca w celu realizacji jej przedmiotu.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień s.w.z.:
a) w zakresie § 7 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego usunięcie w
całości,
b) w zakresie § 5 ust. 1 Załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez
wprowadzenie zgodnych z ustawą PZP terminów realizacji umowy biegnących od dnia
zawarcia umowy, określonych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania albowiem
odwołujący, jako wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości
złożenia przez odwołującego korzystnej oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu, która
to oferta, uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez
odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody w
postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
W piśmie z dnia 6 lipca 2022 roku zamawiający oświadczył, że uznaje odwołanie w
części i dokonał zmiany treści s.w.z. – tabeli znajdującej się w § 5 ust. 1 załącznika nr 5 do
s.w.z.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lipca 2022 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całym nieuwzględnionym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do s.w.z. „Projektowane postanowienia, które
zosta
ną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” w § 7 Zasady
rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy, wprowadził postanowienie o
następującej treści:
1. W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
spo
rządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia wartości tych części.
2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania -
w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg
cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 60%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
4) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 40%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie
części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika
części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli
b
rak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.
5) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania us
ługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o
których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.
Izba zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia:
-
art. 436 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez oznaczenie terminów realizacji umowy z
zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej,
- art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zamieszczenie w projektowanych
postanowieniach umowy postanowienia w zakresie terminu realizacji umowy (dostawy
przedmiotu umowy), które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób
niejednoznaczny oraz nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na prawidłowe
oszacowanie i przygotowanie oferty,
podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa dwóch kombajnów ścianowych wraz z
zabezpieczen
iem serwisowej obsługi gwarancyjnej.
Umowa dzierżawy jest umową nazwaną, regulowaną przez art. 693 i nast. Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z Art. 693 § 1 K.c., przez umowę dzierżawy wydzierżawiający
zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas
oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu
umówiony czynsz. Stosownie do art. 694, do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o
najmie z zachowaniem przepisów poniższych.
Ustanie ciągłego stosunku prawnego dzierżawy tworzy po stronie dzierżawcy
(zamawiającego) przede wszystkim obowiązek zwrotu rzeczy. Ponadto powstaje
konieczność dokonania pomiędzy stronami rozliczeń związanych z czasowym używaniem
(korzystaniem) z przedmiotu dzierżawy i poniesionymi w związku z tym nakładami oraz
wydatkami lub powstałymi z tego tytułu uszczerbkami. Art. 705 K.c. nakłada na dzierżawcę
po zakończeniu umowy dzierżawy obowiązek zwrotu przedmiotu dzierżawy. Przepis
nakazuje przy tym zwrot przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien on
znajdować się stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Uwzględnić należy
również odpowiednie stosowanie w tym wypadku art. 675 § 1 K.c., który wyłącza
odpowiedzialność dzierżawcy za zużycie rzeczy będące wynikiem prawidłowego z niej
korzystania. W odniesieniu do zwrotu przedmiotu dzierżawy zastosowanie znajduje zawarte
w art. 675 § 3 K.c. domniemanie, zgodnie z którym rzecz została dzierżawcy w stanie
dobrym i przydatnym do umówionego użytku.
Regulujący zasady zwrotu przedmiotu dzierżawy art. 705 K.c. ma charakter
dyspozytywny, co umożliwia stronom odmienne ukształtowanie w umowie zasad
dotyczących rozliczeń wynikających z zawartej umowy. Co do zasady, umowy dzierżawy w
większości wypadków kształtują prawa i obowiązki stron w sposób mniej lub bardziej
asymetryczny.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający odstąpił od wskazanej w art. 705 zasady
zwrotu przedmiotu dzierżawy w stanie wynikającym z wykonywania dzierżawy, ale w
projekcie umowy zawarł postanowienia dotyczące wzajemnych rozliczeń w przypadku, gdy
po demontażu przedmiotu dzierżawy stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne
zużycie części.
Podniesiona w odwołaniu argumentacja sprowadza się do tego, że zamawiający
przerzuca na wykonawcę obowiązek ustalenia na etapie sporządzania oferty, jakie części
zostaną utracone/zgubione przez zamawiającego oraz jakie części zostaną przez niego
nadmiernie zużyte. Odwołujący wskazuje, że nie ma żadnych podstaw do tego, by
dokonywać jakichkolwiek założeń, które pozwalałyby na miarodajne kalkulowanie ceny
ofertowej, skoro sam zamawiający nie jest w stanie sprecyzować, jakie i ile części zgubi lub
nadmiernie zużyje. W ocenie odwołującego, zamawiający opisał przedmiot zamówienia z
naruszeniem art. 99 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku
prawnego wedle uznania stron polega jedynie na tym, że jego treść lub cel nie może
sprzeciwiać się właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jak wsk
azuje się w orzecznictwie, z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).
Izba wskazuje, że zgodnie z art 353
1
K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Przepisy
ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
specyficzne ograniczenie
zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy P.z.p. W umowie w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie
korzystne dla niego. W orzecznictwi
e Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w
danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb
szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy.
Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za sui generis umowy adhezyjne (tak np.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14
oraz Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt II CSK 197/15).. Jak
wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 Na
gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od
tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia
publicznego zbliżone są w swym charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów
adhezyjnych). Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów
adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego z kontrahentów, a z faktu, iż jest stroną
reprezentującą interes publiczny. Dla umów adhezyjnych charakterystyczne jest, iż
najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi
warunkami umów. Podobnie w przypadku umów zawieranych w trybie udzielenia
zamówienia publicznego - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy zawrzeć
wszystkie istotne warunki przyszłej umowy. Zamawiający może wręcz załączyć do
specyfikacji wzór (projekt) przyszłej umowy lub ogólne warunki umowy, jeżeli zamierza na
takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze
zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada
równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych
zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania
na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne i do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Powołany przez Skarżącego art. 7 PZP stanowić ma w założeniu
swoistego rodzaju barierę przed nadużyciami ze strony Zamawiającego i wyraża dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej
konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby
charakter dyskryminacyjny. Także w samym postępowaniu zmierzającym do wyłonienia
wykonawcy musi być przestrzegana zasada niedyskryminacji. Można uznać, że
pos
tępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Nie sposób
przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze
jednostr
onnej czynności Zamawiającego. Jednakże zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla zamawiającego
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez
Zamawiającego kryteria spełniają warunek niedyskryminacji jeżeli są istotne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamówienia publicznego udziela się
bowiem w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb
publicznych. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.
Izba wskazuje, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób
uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Zamawiający realizuje określone cele statutowe i
ma najlepszą wiedzę w zakresie tego, w jaki sposób mogą one zostać osiągnięte. To
zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i
podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób najdogodniejszy dla
wykonawców. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten
czy inny sposób nie utrudnia części wykonawcom złożenie oferty. A zatem nie można
przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia
ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji
warunków zamówienia.
A zatem, wskazując na powyższe, nie można odmówić zamawiającemu uprawnienia
do takiego ukształtowania postanowień umownych, w tym przedmiotu zamówienia, które
odpowiadają jego faktycznym potrzebom, o ile są one zgodne z ustawą, w tym z art. 353
1
K.c., i przepisami ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.
wskazując, że zaskarżone postanowienie umowne powoduje niemożliwość dokonania
rzetelnej
wyceny przedmiotu zamówienia i ustalenie adekwatnej ceny ofertowej.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W
myśl ust. 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody
produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub
do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjon
alne do jego wartości i celów.
Z powyższego wynika, że opis przedmiotu zamówienia winien zostać dokonany ze
szczególną starannością i z podaniem wszystkich informacji mogących mieć wpływ na cenę
oferty. Niemniej jednak, wskazany przepis musi być interpretowany również w odniesieniu do
zasad logiki życiowej i doświadczenia życiowego i zawodowego. W ocenie Izby okoliczność,
że zamawiający, na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, nie jest w stanie
przewidzieć, ile i jakie części zostaną utracone podczas eksploatacji kombajnu, nie jest
niczym kuriozalnym czy nieprawdopodobnym, tym bardziej, że potwierdzają to chociażby
złożone przez odwołującego protokoły zwrotu kombajnów, gdzie wartości stwierdzonych
braków wahają się od kilkudziesięciu do kilkuset złotych.
Zamawiający ustalił zasady rozliczeń z tytułu braków czy uszkodzeń kombajnów w
sposób szczegółowy, biorąc pod uwagę czasokres używania zużytej lub uszkodzonej części
przez dzierżawcę. Jednocześnie odwołujący, na podstawie doświadczenia nabytego również
przy realizacji zamówień dla zamawiającego, posiada szeroką wiedzę w zakresie nadmiernej
zużywalności lub uszkodzeń kombajnów podczas ich eksploatacji. W ocenie Izby,
okoliczności te umożliwiają odwołującemu oszacowanie ryzyka wynikającego z tej
e
ksploatacji i uwzględnienie go w cenie ofertowej.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakwestionowany zapis jest
sprzeczny także z zasadami współżycia społecznego oraz naturą i właściwością stosunku
zobowiązaniowego. W ocenie odwołującego świadczy o tym fakt, że zamawiający zmierza
do ograniczenia swojej odpowiedzialności z przyczyn leżących po jego stronie.
Izba ponownie podkreśla, że nie dopatrzyła się w treści zaskarżonego postanowienia
umownego przesłanek mających świadczyć o zamiarze uniknięcia przez zamawiającego
odpowiedzialności. Zamawiający w sposób dokładny i wyczerpujący opisał, w jakich
sytuacjach i wysokości będzie płacił wykonawcy odszkodowanie za zużytą część. Jeżeli
wykonawca stoi na stanowisku, że ustalone w ten sposób odszkodowanie nie pokryje w pełni
doznanej szkody, może i powinien uwzględnić kwotę, jaka – jego zdaniem – zapewni mu
stosowną rekompensatę, w wysokości czynszu dzierżawnego.
Odwołujący podniósł, że wskazany w spornym postanowieniu sposób ustalenia
wartości odszkodowania, które zamawiający miałby zapłacić wykonawcy z tytułu zwrócenia
niekompletnego przedmiotu dzierżawy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny także w zakresie
odesłania do cen części. Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje
jednak na żadne konkretne kwoty, ani też nie precyzuje, na jakiej podstawie owe
obowiązujące ceny mają być ustalane, tj. o jakich dokładnie cennikach mowa w tym
postanowieniu.
Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Z treści zakwestionowanego zapisu
umownego wynika, że chodzi o cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części. Warto tu zaznaczyć, że taki sam zapis znajduje się – przykładowo – w części 5
załącznika nr 1 do s.w.z. (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) – Postanowienia
gwarancyjne i serwisowe (pkt 21 ppkt 4) i wobec tego zapisu odwołujący nie podniósł
żadnych zarzutów, zatem uznać należy, że był on dla niego czytelny i zrozumiały.
Wskazując na powyższe Izba uznała zarzuty odwołania za nieuzasadnione i orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
