rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1663/22
KIO 1663/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733
Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach przy ul Hutniczej 10 (40-241 Katowice) oraz Sutco
RecyclingTechnik
GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach przy Britanniahütte 14 (51469
Bergish Gladbach, Republika Federalna Niemiec),
zgłaszających przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733
Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach przy ul Hutniczej 10 (40-241 Katowice) oraz Sutco
RecyclingTechnik
GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach przy Britanniahütte 14 (51469
Bergish Gladbach, Republika Federalna Niemiec),
zgłaszających przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
st
anowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1663/22
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
na
„Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw
Sztucznych -
instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer
sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dal
ej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A.
z siedzibą w
Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
podjętych w postępowaniu, polegających na:
- odrzuceniu oferty o
dwołującego;
-
zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący;
- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Sutco-Polska Sp. z o.o.
(Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako:
„Konsorcjum Sutco”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez
odrzucenie oferty o
dwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a doszło do nadużycia prawa do weryfikacji przesłanki rażąco niskiej ceny, a
następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do
przyjętej ceny przez odwołującego jako adekwatnej do złożonego zamówienia i
doprowadzenia
do sytuacji wyboru oferty Konsorcjum Sutco mimo, że oferta odwołującego
była korzystniejsza;
2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w
sytuacji gdy przy uwzględnieniu oferty odwołującego – oferta odwołującego była ofertą
korzystniejszą;
3) art. 74 ust. 2 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia wnioskowanych dokumentów, w tym
m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco;
4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp
w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2)
przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki
nie są prototypami.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
z
amawiającemu dokonania:
- uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
-
udostępnienia dokumentacji złożonej przez Konsorcjum Sutco zgodnie z żądaniem
o
dwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.;
-
dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w
zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są
prototypami.
Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione
jej odrzucenie prowadzi do pozbawienia
go możliwości pozyskania zamówienia.
Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy Ekotechnika, zatem w sytuacji
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanie się
ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania
– zamawiający bowiem wybrał jako najkorzystniejszą ofertę najdroższą – zatem
uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli
z
amawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych).
W pierwszej cz
ęści uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W
tym
kontekście wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, które jest funkcjonalnie
związane z postępowaniami:
a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” – budowa Zakładu Recyklingu
Tworzyw Sztucznych -
TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b
b
) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” – instalacja recyklingu folii PE -
TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech
zamówień ma być wybudowanie zakładu
recyklingu tworzyw sztucznych.
W ramach postępowania wskazanego w pkt a)
(TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje –
inst
alacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem
niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE – postępowanie wskazane w
pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie:
-
postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało
ogłoszone;
- w post
ępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy.
Tym samym o
dwołujący wskazał na brak uzasadnienia do narzucania dużego tempa
postępowania i wyznaczania wykonawcom skrajnie krótkich terminów na dokonywanie
uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie
„rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r.,
wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień 6 maja 2022 r. Odwołujący zwracał się o
wydłużenie tego terminu, jednak zamawiający odmówił. Istotnym dla całościowej oceny
sytuacji jest sposób prowadzenia postępowania przetargowego w okresie przed złożeniem
oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej
dokumentacji do sporządzenia oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu
wymaganie
złożenia części dokumentacji wraz z ofertą – co umożliwiło mu złożenie oferty w
postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO
1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja mia
ła miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika –
decyzja o złożeniu oferty zapadła po dokonaniu ww. zmian. W ocenie odwołującego jak
pokazuje obecna sytuacja, jego przewidywania
wyrażone w treści pytania były całkowicie
słuszne – gdyby nie dokonano wnioskowanej zmiany, w postępowaniu złożona zostałaby
jedna oferta
– Konsorcjum Sutco. Tym samym dokonując oceny postępowania
z
amawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst – w ocenie odwołującego
wskazujący na to, że celem zamawiającego było doprowadzenie do wyboru oferty
Konsorcjum Sutco
– czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna
oferta w postępowaniu czy później prowadzonych czynności wobec innych ofert – w taki
sposób że zostaną one odrzucone. Marginalnie tylko według odwołującego należało
wskazać, że historia udziału firmy Sutco w postępowaniach publicznych wskazuje, że w
ogromnej większości przypadków postępowania w których bierze ona udział są
postępowaniami gdy jej oferta jest jedyną złożoną ofertą z ceną bliską granicy możliwości
finansowych zamawiających. Odwołujący wyjaśnił, że zidentyfikował co najmniej 15
postępowań przetargowych w okresie ostatnich 3 lat, w których oferta Sutco była jedyną
ofertą, bądź oferty konkurencji zostały odrzucone, przy czym np. w postępowaniu
„Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w
Krakowie. Nume
r referencyjny: TZ/EG/3/2017” pozyskało zamówienie również składając
jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216).
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W
tym zakresie odw
ołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej”
ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że:
- zamawi
ający wskazał, że cena oferty odwołującego budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia);
- skierowane do o
dwołującego wezwanie w żaden sposób nie wskazywało, która cena (z
jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to
wątpliwości tego rodzaju, że powodują obawy co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane – ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.:
Tabela „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny” – cena odwołującego
stanowi
ła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona
wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica
w tej pozycji prze
kłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia.
Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów” - cena odwołującego
stanowi
ła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona
wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica
w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia.
Tab
ela „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki
wraz z szafami sterowniczymi” - cena odwołującego stanowiła 58% średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości
przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 42% różnica w tej pozycji przekłada się na
2,52% wartości przedmiotu zamówienia.
Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty” - cena odwołującego
stanowi
ła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona
wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica
w tej po
zycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia.
Tabela „Usługi” poz. „Montaż instalacji” - cena odwołującego stanowiła 45% średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6%
wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 55% różnica w tej pozycji przekłada
się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia.
Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego – na poziomie „co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia
– przy czym zwrócić należy uwagę, że pośród wymienionych w ofercie 17 pozycji cena
od
wołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej
w 5 przypadkach.
Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była najbardziej zbliżona do
średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%.
W ocenie
odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w
pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż – z jednej strony wyrok KIO wskazany
w uzasadnieniu decyzji z
amawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania
nie minął jeszcze termin do złożenia skargi, - z drugiej zaś rozstrzygnięcie to nie może
stanowić podstawy do orzekania w sprawie niniejszej, gdyż orzeczenie to nie dotyczy
najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia oferty (co pozbawia odwołującego
możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego
rozstrzygnięcia jeszcze nie nastąpiły. Skutek nadużycia prawa – w postaci rzekomego
wezwania do wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny – nastąpił w momencie odrzucenia oferty
o
dwołującego. W ocenie Odwołującego taki skutek był zaplanowany już od samego
początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco – zawierającej cenę rażąco wysoką.
W kolejnym fragmencie uzasadnienia odwo
łujący wskazał na pozorny – w jego ocenie –
charakter wezwania
zamawiającego i nadużycie prawa. Odwołujący wyjaśnił, że Powyższe
fakty wskaz
ywały na pozorny charakter wezwania zamawiającego w kontekście badania
rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia
oferty o
dwołującego – co jest nadużyciem prawa. Zdaniem odwołującego analiza treści
przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco
niska i powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. To
stan
owisko zostało także wskazane w treści wezwania zamawiającego. Wobec tego, że
pojęcie „rażąco niska cena” nie posiada definicji legalnej, należy dokonać jego wykładni.
Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć:
„1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»”
- https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html
„1. nieprzyjemny, zwłaszcza dla oczu; 2. o cechach ujemnych: wyraźny, bardzo duży” -
https://sjp.pl/rażąco Zatem zgodnie z ww. definicjami słownikowymi różnica ceny powinna
być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża.
Odnosząc się do powyższego oraz powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo,
odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską
kon
ieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się
w oczy. W ocenie
odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła – cena
ofertowa o
dwołującego zarówno jako całość była najbardziej zbliżona do średniej
arytmetycznej wszystkich ofert w
postępowaniu (różnica wynosi zaledwie 3,76%), jak
również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym są cenami
najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu.
Odnosząc się do poglądu zamawiającego odwołującego się do cen jednostkowych,
o
dwołujący podkreślił, że:
- cena w
postępowaniu ma charakter ryczałtowy – co powoduje że dla uzyskania
wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia,
-
zamówienie ma charakter „zaprojektuj i zbuduj” – zatem oczywistym jest że wszelkie
założenia dokonane na etapie ofertowania mogą podlegać zmianom i ostatecznie
szczegółowy i kompletny przedmiot zamówienia zostanie określony po zatwierdzeniu
projektów wykonawczych.
Tym samym w ocenie o
dwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny
punkt widzenia, brak
było podstaw do przyjęcia że jakakolwiek cena ofertowa (całościowa
czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia.
Powołując się na okoliczności sprawy odwołujący stwierdził, że zamawiający dysponował
pełną wiedzą, iż odwołujący w momencie składania oferty nie będzie dysponował
szczegółowymi danymi na poziomie wynikającym z wykreślonych wymagań. Odwołujący
bowiem wyraźnie wskazał w treści swojego wniosku, że bez usunięcia tych wymagań nie
będzie w stanie złożyć oferty a wykonanie takich opracowań zajmie mu ok. 3 miesięcy.
Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę –
zatem miał także pewność, że tych szczegółowych danych na dzień złożenia oferty nie
posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia – rzekomo
dotyczące rażąco niskiej ceny – w istocie zastawił na niego pułapkę, gdyż wiedział, że nie
posiada szczegółowych danych i nie będzie w stanie przedstawić satysfakcjonujących
z
amawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) – gdyż ich przedstawienie w
istocie wymagałoby posiadania przygotowanych informacji i dokumentów, które zostały
usunięte z wymagań. Do takiego wniosku (że wezwanie było pułapką) doprowadziła
odwołującego także sekwencja zdarzeń:
-
wezwanie zostało skierowane w dniu 28 kwietnia późnym popołudniem – a zatem przed
tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja – co miało
stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu;
- z
amawiający odmówił przedłużenia wyznaczonego terminu, pomimo braku jakiejkolwiek
presji na termin rozstrz
ygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet
wszczętego postępowania obejmującego budowę hali),
wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień,
a jedynie uzasadnienia dla uznania, że została spełniona przesłanka umożliwiająca
odrzucenie oferty o
dwołującego z powodu niesatysfakcjonujących zamawiającego
wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty:
- z
amawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen
ofertowych o
dwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca,
że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia;
- z
amawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań – wezwać odwołującego
do do
datkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.
Odwołujący wskazał, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień czy uzupełnień złożonych
wyjaśnień jest możliwe i w pełni zasadne – w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że
wezwanie z dnia 28
kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy
oferty i w jakim zakresie budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający po
otrzymaniu wyjaśnień, które uważał za niewystarczające mógł wezwać o ich uzupełnienie,
wskazując konkretne elementy których wyjaśnienia oczekuje. Brak takiego wezwania oraz
jednoczesny brak wskazania w decyzji którą/które ceny i w jakim zakresie zamawiający
uznał za rażąco niską wskazuje, że w istocie ta okoliczność nie była przedmiotem troski
z
amawiającego – a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego.
W opinii odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzały, że wezwanie do
wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” – zamawiający w swojej decyzji w
istocie krytyk
ował całość oferty odwołującego i starał się stworzyć wrażenie, że była ona
całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu.
Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które
w je
go opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco
niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ.
W podsumowaniu kwestii
rażąco niskiej ceny i odniesienia się do sytuacji rynkowej
odwołujący wyjaśnił, że praktyka rynkowa potwierdza pogląd o pozorności wezwania i
ukierunkowaniu go na odrzucenie jego oferty.
Powołanie się odwołującego na jego
w
ieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają
do
wyjaśnień pod pozorem badania rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy ceny ofertowe są
zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia:
-
postępowanie obejmujące „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o
instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” – nr sprawy
3/ZP/2021
– dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w
toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”,
-
postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem
i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i
rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem na plac na
bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projekt
u pn. „Rozbudowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” – nr ref.: ZP/ZZO/4/2022 – dokonano
wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie
prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”.
W ocenie odwo
łującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny
ofert w żaden sposób nie uzasadniała przyjęcia, że cena taka jest rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia.
Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne
i służyło uzyskaniu formalnej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego wskazywała, w
opinii tego wykonawcy,
także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu
oferty. Zamawiający w treści pisma miał zdaniem odwołującego koncentrować się na jego
krytyce jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty
oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi – pomimo braku jakichkolwiek wezwań do
wyjaśnień w tym zakresie – bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo
„rażąco niskiej” ceny oferty odwołującego. Z treści uzasadnienia jasno wynikało, że
z
amawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których
z
amawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się
na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał, że w przedłożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich
elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie
dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie
potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania
polegającego na odrzuceniu oferty z ceną najbardziej zbliżoną do średniej cen ofertowych
o
dwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego
realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania
zama
wiającego doprowadziły do dokonania wyboru oferty rażąco drogiej - o ponad 6
milionów złotych droższej, w sytuacji gdy zamawiający ze względu na brak środków
finansowych zmuszony był unieważnić postępowanie na halę w której ma się mieścić
instalacja będąca przedmiotem niniejszego postępowania a Miasto Kraków zmuszone jest
podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych.
W zakresie zarzutu
odnoszącego się do kwestii niezgodności oferty z SWZ
odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii
rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należało uznać, że stwierdzenie
takie
było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział
bowiem, że przedmiotowe środki dowodowe w zakresie, który wskazał jako podstawa
odrzu
cenia oferty podlegają wyjaśnieniom i uzupełnieniom. Zamawiający nie wezwał
o
dwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności
oferty z warunkami zamówienia przedwczesnym. Odnosząc się do kwestii merytorycznej,
o
dwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są
prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi
dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów.
Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do zaniechania udostepnienia wyjaśnień
Konsorcjum Sutco,
odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 czerwca 2022 r. zwrócił się do
z
amawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i
odpowiedzi (zwłaszcza w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) złożonych
przez Konsorcjum Sutco oraz kompletnej oferty technicznej Konsorcjum Sutco z
uwzględnieniem załącznika nr 9 do SWZ (podpunkty b, c oferty technicznej) wraz z innymi
wymaganymi dokumentami. Dokum
enty te stanowią istotny element pozwalający na ocenę
prawidłowości dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej i
zaniechanie ich udostępnienia narusza prawo odwołującego do skorzystania ze środka
odwoławczego wobec decyzji wyborowej w tym zakresie. Zamawiający nie udostępnił
o
dwołującemu żądanych dokumentów. Zaniechanie to po raz kolejny utwierdziło
o
dwołującego w przekonaniu, że działania zamawiającego były ukierunkowane na wybór
rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie
z regułami prawa zamówień publicznych.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach.
W dniu 11 lipca 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o:
-
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) i 5) Pzp, w związku z tym, że
odwo
łujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt. KIO 1221/22, KIO 1234/22 wniesionego
przez o
dwołującego, a także czynności jakie podważa zostały usankcjonowane przez Izbę,
ewent
ualnie oddalenia odwołania; oraz
-
w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w
tym również oddalenie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp;
- za
sądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego.
W dniu 13 lipca 2022 r. ta
kże wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo
procesowe
, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o nieuwzględnienie odwołania,
gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe.
Na podstawie dokumentacji przedmio
towego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
usta
liła i zważyła, co następuje:
Izb
a uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco
RecyclingTechnik
GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach (zwanego dalej: „przystępującym”
lub nadal:
„Konsorcjum Sutco”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawia
jącego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Tym samym Izba odd
aliła wnioski odwołującego i przystępującego o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp I
zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący
nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, powo
łując się na te same okoliczności faktyczne. Wydanie orzeczenia
kończącego postępowanie odwoławcze, opartego na określonych okolicznościach
faktycznych wywołuje skutek w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, który stanowi
negatyw
ną przesłankę procesową.
S
kład orzekający ustalił, że odwołujący w dniu 4 maja 2022 r. wniósł odwołanie wobec
czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28
kwietnia 2022 r. O
dwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia
25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie.
Przekładając powyższe ustalenia na przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że co prawda
znaczna część argumentacji odwołującego w obecnej sprawie stanowiła bezpośrednie
powielenie argumentacji podniesionej przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 1221/22 i
odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez
niego i oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22
, dotyczącego tego samego postępowania,
jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia
odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego
wyłącznie na te same okoliczności, natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący oprócz
szerokiego odniesienia się do wcześniejszej sprawy i przytoczenia w zdecydowanej
większości tych samych okoliczności, jednak w uzasadnieniu odwołania podał także inne
okoliczności, które odnosiły się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, czyli do czynności
odrzucenia jego oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym nie można było
uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej
ceny powołał się wyłącznie na te same okoliczności co w sprawie wcześniejszej. W
przywołanej przez odwołującego argumentacji pojawiły się jednak pewne elementy, które
należało uznać jako inne okoliczności w porównaniu z wcześniejszą sprawą, które
przesądziły, że odwołanie należało skierować do merytorycznego rozpoznania, abstrahując
w tym miejscu uzasadnienia od
jakości i zasadności tych okoliczności.
Z podobnych względów skład orzekający nie znalazł powodów do odrzucenia
odwołania na podstawie przesłanki określonej w art. 528 pkt 5) Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawarty
m w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt
KIO
1221/22, które dotyczyło czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia
oferty
odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu
właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły
się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym
przy okazji wcz
eśniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy
Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności
odrzucenia oferty
odwołującego, mając na uwadze argumentację podaną w odwołaniu, a
odnoszącą się do tej czynności.
Nie
można było także uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony lub
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba
zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty
odwołującego w odniesieniu do argumentacji podanej w odwołaniu i odnoszącej się do tej
czynności, to nie można było uznać, że odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do
wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu i czynność odrzucenia
dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10
czerwca 2022 r.
, zatem odwołanie dotyczące tej czynności wniesione w dniu 20 czerwca
2022 r., nale
żało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności:
- specyf
ikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę odwołującego wraz z załącznikami;
- wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2022 r. skierowane do
odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
-
odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 6 maja 2022 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, złożone przez
odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.;
- pismo z dnia 10 czerwca 2022 r.
zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie
odrzucenia oferty
odwołującego;
- pismo z dnia 21 czerwca 2022 r. skierowane
do odwołującego w odpowiedzi na jego
wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego;
2)
załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco;
3)
dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego:
- opracowanie
zawierające porównanie składników cenotwórczych w poszczególnych
ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert;
- opracowanie
zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego
oraz
wykonawcę Ekotechnika;
- opracowanie
odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu
czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego.
Izba ustaliła co następuje
Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r.
odwołujący został wezwany na podstawie art. 224
ust. 1 Pzp do wyj
aśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie
zamawiaj
ącego budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W dniu 4 maja 2022 r. odw
ołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień
istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego
zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez
wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego
rzetelne przygotowanie odpowiedzi.
Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO
1221/22.
Pismem z dnia 6 maja 2022 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny. W
treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4
maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone
z ostrożności procesowej i z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zamawiający nie powinien:
dokonywać ich analizy, prowadzić żadnych czynności na ich podstawie, udostępniać ich
innym osobom,
podejmować decyzji w postępowaniu do momentu rozstrzygnięcia
postępowania odwoławczego.
Wyrokiem z dnia 25 maja
2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO
1221/22.
Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie.
W dniu 10 czerwca 2022 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty.
Z treści uzasadnienia wynikało, że oferta odwołującego została odrzucona na
podstawie:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp
, gdyż odwołujący nie wykazał, iż
zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość
wykonania prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego
urządzenia (5 szt.), tj. separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu
technolo
gicznym) nie są prototypami. Zamawiający wskazał, że za jakość (czystość
materiałową) odpadów pozyskiwanych na instalacji odpowiadają przede wszystkim
separatory optyczne, a co za tym idzie zaproponowanie rozwiązań prototypowych
(niesprawdzonych dla danego rodzaju odpadów) spowoduje brak pewności uzyskania
wymaganej (koniecznej) jednorodności i czystości materiałowej folii PE przekazywanej do
recyklingu
. W treści uzasadnienia zamawiający podniósł, m. in. że w treści wskazanego
przez
odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca
na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje – co
potwierdzałoby, iż nie jest prototypem. Ponadto informacja o istnieniu wskazanego przez
w
ykonawcę do zastosowania typu urządzenia nie znajdowała także potwierdzenia w
katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników
odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną
uruchomione we wrześniu 2022 r., co stało w sprzeczności z obowiązkiem zaoferowania
rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji.
Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r.
zamawiający poinformował odwołującego, że w
odpowiedzi na wniosek z dnia 10 czerwca 2022 r. w za
kresie udostępnienia oferty
wykonawcy Konsorcjum Sutco
, przesyła odwołującemu dokumenty, które odtajnił w dniu 9
czerwca 2022 r., natomiast
pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa
zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o il
e którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.;
- art. 8 Pzp
– 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna s
ię z początkiem pierwszej godziny i kończy
się z upływem ostatniej godziny.
3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
4. Termin obejmu
jący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.;
- art. 5 k.c.
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oce
ny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 74 ust. 2 Pzp
– Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się
informacji, k
tóre mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub
dialogu.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 107 ust. 2 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych
lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Bior
ąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić
o
dwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp wychodząc z założenia, że odwołujący w
zakr
esie przedmiotowego odwołania nie powołał się wyłącznie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn.
ak
t KIO 1221/22, jednakże należało wskazać, że te okoliczności, na które powołał się
odwołujący przy okazji tego odwołania były w znacznym zakresie identyczne z tymi, które
zostały powołane przy okazji wcześniejszej sprawy. W zasadzie całość stanowiska
odw
ołującego w przedmiotowej sprawie odnosiła się do okoliczności wezwania z dnia 28
kwietnia 2022 r. Z
asadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez
I
zbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w
przedmiotowym wyroku
oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za
prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe
orzeczenie.
W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie Izba nie miała żadnych możliwości
prawnych w zakresie ponownego rozstrzygania,
co do zasadności czynności wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba w
pełnej rozciągłości przyjęła i podtrzymała ustalenia poczynione przy okazji sprawy
oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22.
Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez
siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in.
następujące argumenty:
a) b
rak zasadności wezwania ze względu na brak różnic cenowych pomiędzy cenami ofert
złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez
wystosowanie do o
dwołującego wezwania do wyjaśnień ceny;
b) charakte
r ryczałtowy wynagrodzenia a zatem brak podstawy do żądania wyjaśnień w
zakresie części składowych ceny;
c) rezygnacja przez z
amawiającego w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania z
przedstawiania
wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak
podstaw do żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny na etapie po
złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania);
d) zbyt
krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny.
Wszystkie ww. okoliczności faktyczne zostały rozstrzygnięte w wyroku w sprawie KIO
1221/
22, w którym Izba jednoznacznie wskazała, że czynność wezwania odwołującego do
udzielenia wyjaśnień była prawidłowa:
Ad. a)
Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający
wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak
też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie,
co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez
Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie było możliwe.
Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy
składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami
istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy
tego, czy w okoliczno
ściach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co
do
możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów
wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco
niskie, a w konsekwencji
mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli
tak, to
czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny.
Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą
powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji,
gdy takie
poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą
stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z
postawionymi przez niego wymagan
iami, jest obowiązany zażądać od wykonawców
wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie
anal
izę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny
złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny
pozyskanych
ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich
ceny i -
w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o
wyjaśnienia tych cen.
Z
e stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel
porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów
składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w
cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby
w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom
różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał
uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania
zamówienia.
W zw
iązku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1
Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.;
Ad. b)
Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie
ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego
badane pod wzg
lędem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny,
podo
bnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od
określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w
przypadku wynagrodzeni
a ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to
rzetelnie,
z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i
sposobu jego realizacji, za
ś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie
wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.;
Ad. c)
Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich
skierowania do wykonawc
ów, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane
przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał
poza pr
zedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż
Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z
obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych
dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje
dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i
Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z
postanowieniami SWZ. Jak zosta
ło bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z §
2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj
Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile
do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ
obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a
ich
dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W
sytua
cji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to
jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystn
iejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim
będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to
przygotowany.;
Ad. d) Nie
zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to
wynika z ich
treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny.
Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania
wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich
ofert oraz
wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały
różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało
wskazane, w
jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili
wyjaśnień w zakreślonym terminie.
Podsumowując, kwestia prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została
osta
tecznie przesądzona w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. (wydanego w
sprawach
połączonych oznaczonych sygn. akt KIO 1221/22, KIO 1234/22), tym samym
także argumentacja odwołującego, stanowiąca de facto powtórzenie stanowiska tego
wykonawcy zaprezentowanego przy okazji tamtej sprawy, ni
e mogła zostać uznana za
prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania.
W
ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba mogła jedynie zweryfikować
złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia
oferty przez z
amawiającego, mając na uwadze argumentację podniesioną w odwołaniu.
Odwołujący tymczasem skupił się przede wszystkim na ponownym kwestionowaniu już raz
rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające
dla o
ceny, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej
sprawie
skład orzekający stwierdził, że spośród całej argumentacji zaprezentowanej w
odwołaniu, do czynności odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się w zasadzie cztery
og
ólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że:
-
Zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen
ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca,
że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia;
-
Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań – wezwać Odwołującego
do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.;
-
Zamawiający w treści pisma koncentruje się na krytyce Odwołującego jako rzekomo
podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu
współpracy z podmiotami trzecimi – pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w
tym zakresie
– bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej”
ceny oferty Od
wołującego.;
-
Z treści uzasadnienia jasno wynika, że Zamawiający swoją decyzję opiera na
domniemaniach i domysłach, co do których Zamawiający nie podjął działań mających na
celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia
oferty.
Na podstawie tak og
ólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności
stanowiska
odwołującego. Po porównaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
zaprezentowanego
przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. z
argumentacj
ą odwołującego przytoczoną powyżej, Izba nie miała żadnych wątpliwości co
słuszności stanowiska zamawiającego.
Właściwie jedyny dość konkretny wniosek odwołującego wynikający z jego stanowiska
sprowadzał się do stwierdzenia, że zamawiający powinien ponownie wezwać go do
wyjaśnień ceny. W kontekście powyższego wniosku Izba przyjęła za słuszną argumentację
zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że
biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 §
2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wezwanie w przedmiocie
rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do
w
ykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko
tego w
ykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylając
się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w
sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone
wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień
jest niejasna dla zam
awiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień.
Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej
postawie w
ykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. I
nnymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy
nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
Tym samym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
z
amawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ponadto odwołujący wnioskował na rozprawie, aby szerzej spojrzeć na przedmiotową
sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości
instytucji badania
rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do wniosku odwołującego Izba doszła
do przekonania
, że oferta odwołującego słusznie została odrzucona. Skład orzekający
stwierdził, że każde wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do
wykonawcy,
które nie zostało unieważnione przez Izbę lub sąd w wyniku złożonego przez
wykonawcę środka ochrona ochrony prawnej lub które nie zostało unieważnione przez
zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Taka sama reguła wystąpiła również w
przedmiotowym przypadku.
Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
tym samym po jego str
onie pojawił się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność
ww. wezwania. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia
prawa
w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności
wezwania z d
nia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem, co
oznaczało, że odwołujący na obecnym etapie powinien skupić się na kwestionowaniu
czynności odrzucenia jego oferty w kontekście uzasadnienia podanego przez
zamawiaj
ącego. Tymczasem strategia procesowa przyjęta przez odwołującego, opierająca
się na ponownym kwestionowaniu czynności wezwania do wyjaśnień nie mogła znaleźć
uznania
składu orzekającego.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art.
17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty odwołującego z SWZ, Izba
ustaliła, że zamawiający w informacji z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazał, że oferta
od
wołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż
odwołujący nie wykazał, że zaoferowane separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w
całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku
uzasadnienia odrzucenia oferty ze
względu na rażąco niską cenę, wskazał okoliczności,
którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu –
m.in. brak potwierdzenia zgodności z SWZ, brak istnienia wskazanego przez wykonawcę
typu urządzenia w katalogu producenta. Jak słusznie zauważył przystępujący, odwołujący
poza ogólnym zaprzeczeniem i wskazaniem na zasadność wezwania do uzupełnienia
wyjaśnienia dokumentów, nie odniósł się do argumentów powołanych w informacji o
odrzuceniu oferty, ani nawet nie uprawdopod
obnił, że takie wezwanie byłoby zasadne. W
uzasadnieniu
odwołania, odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta była
zgodna z warunkami
zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do
wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że
zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za
niewystarczającą. Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił bardziej szczegółowe
stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu, niemniej
Izba w całości je pominęła,
uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną.
Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego, który wskazał, że art. 107
ust. 2 Pzp
wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka
dowod
owego, jeśli nie został on złożony lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest
niekompletny. Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, które nie
potwierdz
iły wymagań zamawiającego. Trudno zatem było uznać, że w tej sytuacji
przedmiotowe
środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107
ust. 2 Pzp, aczkolwiek przewidziany w SWZ,
nie służy naprawieniu oferty tylko
ewentualnemu uzupełnieniu w przypadku braku lub niekompletności dokumentu. Nie jest
dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli potwierdzają one, że oferta
jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki
dowodowe nie
mogą być uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający
u
zna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że
wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo
należało podkreślić, że w sytuacji zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty ze względu na
niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wezwanie, o którym mowa w art. 107
ust. 2 stało bezprzedmiotowe, ponieważ zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, nie stosuje się
przepisów dotyczących wezwania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych o ile
oferta podlega odrzuceniu.
Tym
samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2
Pzp
w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2).
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień
Konsorcjum Sutco,
skład orzekający ustalił, że udostępnienie dokumentów odwołującemu
nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty),
15 czerwca 2022 r. (korespondencja prowadzona z Konsorcjum Sutco) oraz 21 czerwca
2022 r. (wyj
aśnienia ceny przystępującego). Z poczynionych ustaleń wynikało, że
o
dwołującemu zostały udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące oferty i dokumentów
składanych w trakcie postępowania przez przystępującego w zakresie, w jakim nie zostały
skutec
znie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności,
o
dwołującemu zostały bez części tajnej przekazane: oferta Konsorcjum Sutco, wyjaśnienia
ceny oraz podmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie
kwestionując skutecznego częściowego zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do
argumentacji przedstawionej w
złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie polemizował z podnoszonymi tam okolicznościami wykazującymi
spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Od
wołujący nie
zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W ocenie Izby,
odwołujący po otrzymaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. dokumentów odnoszących się do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mógł podjąć dalsze
działania przez wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień
złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę. Jak ustaliła Izba odwołujący pomimo otrzymania od
zamawiającego żądanych dokumentów nie podjął dalszych kroków w stosunku do oferty
przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji oddalenia wszystkich pow
yżej wskazanych zarzutów potwierdzenia
nie mógł znaleźć także zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Na marginesie Izba wskazała, że
p
rzywołany przez odwołującego art. 239 Pzp dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie kryteri
ów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie
zarzutu w zakresie tego przepisu, przy jednoczesnym niekwestionowaniu w uzasadnieniu
odw
ołania procesu oceny oferty w zakresie przyznanej punktacji w oparciu o zastosowane
kryteria oceny ofert,
należy uznać za zupełnie chybione.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejsz
ego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwo
łującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Prz
ewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
st
anowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1663/22
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
na
„Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw
Sztucznych -
instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer
sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dal
ej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A.
z siedzibą w
Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
podjętych w postępowaniu, polegających na:
- odrzuceniu oferty o
dwołującego;
-
zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący;
- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Sutco-Polska Sp. z o.o.
(Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako:
„Konsorcjum Sutco”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez
odrzucenie oferty o
dwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a doszło do nadużycia prawa do weryfikacji przesłanki rażąco niskiej ceny, a
następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do
przyjętej ceny przez odwołującego jako adekwatnej do złożonego zamówienia i
doprowadzenia
do sytuacji wyboru oferty Konsorcjum Sutco mimo, że oferta odwołującego
była korzystniejsza;
2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w
sytuacji gdy przy uwzględnieniu oferty odwołującego – oferta odwołującego była ofertą
korzystniejszą;
3) art. 74 ust. 2 Pzp
przez zaniechanie udostępnienia wnioskowanych dokumentów, w tym
m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco;
4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp
w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2)
przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki
nie są prototypami.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
z
amawiającemu dokonania:
- uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
-
udostępnienia dokumentacji złożonej przez Konsorcjum Sutco zgodnie z żądaniem
o
dwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.;
-
dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w
zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są
prototypami.
Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione
jej odrzucenie prowadzi do pozbawienia
go możliwości pozyskania zamówienia.
Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy Ekotechnika, zatem w sytuacji
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanie się
ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania
– zamawiający bowiem wybrał jako najkorzystniejszą ofertę najdroższą – zatem
uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli
z
amawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych).
W pierwszej cz
ęści uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W
tym
kontekście wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, które jest funkcjonalnie
związane z postępowaniami:
a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” – budowa Zakładu Recyklingu
Tworzyw Sztucznych -
TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b
b
) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” – instalacja recyklingu folii PE -
TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech
zamówień ma być wybudowanie zakładu
recyklingu tworzyw sztucznych.
W ramach postępowania wskazanego w pkt a)
(TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje –
inst
alacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem
niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE – postępowanie wskazane w
pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie:
-
postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało
ogłoszone;
- w post
ępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy.
Tym samym o
dwołujący wskazał na brak uzasadnienia do narzucania dużego tempa
postępowania i wyznaczania wykonawcom skrajnie krótkich terminów na dokonywanie
uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie
„rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r.,
wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień 6 maja 2022 r. Odwołujący zwracał się o
wydłużenie tego terminu, jednak zamawiający odmówił. Istotnym dla całościowej oceny
sytuacji jest sposób prowadzenia postępowania przetargowego w okresie przed złożeniem
oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej
dokumentacji do sporządzenia oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu
wymaganie
złożenia części dokumentacji wraz z ofertą – co umożliwiło mu złożenie oferty w
postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO
1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja mia
ła miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika –
decyzja o złożeniu oferty zapadła po dokonaniu ww. zmian. W ocenie odwołującego jak
pokazuje obecna sytuacja, jego przewidywania
wyrażone w treści pytania były całkowicie
słuszne – gdyby nie dokonano wnioskowanej zmiany, w postępowaniu złożona zostałaby
jedna oferta
– Konsorcjum Sutco. Tym samym dokonując oceny postępowania
z
amawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst – w ocenie odwołującego
wskazujący na to, że celem zamawiającego było doprowadzenie do wyboru oferty
Konsorcjum Sutco
– czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna
oferta w postępowaniu czy później prowadzonych czynności wobec innych ofert – w taki
sposób że zostaną one odrzucone. Marginalnie tylko według odwołującego należało
wskazać, że historia udziału firmy Sutco w postępowaniach publicznych wskazuje, że w
ogromnej większości przypadków postępowania w których bierze ona udział są
postępowaniami gdy jej oferta jest jedyną złożoną ofertą z ceną bliską granicy możliwości
finansowych zamawiających. Odwołujący wyjaśnił, że zidentyfikował co najmniej 15
postępowań przetargowych w okresie ostatnich 3 lat, w których oferta Sutco była jedyną
ofertą, bądź oferty konkurencji zostały odrzucone, przy czym np. w postępowaniu
„Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w
Krakowie. Nume
r referencyjny: TZ/EG/3/2017” pozyskało zamówienie również składając
jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216).
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W
tym zakresie odw
ołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej”
ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że:
- zamawi
ający wskazał, że cena oferty odwołującego budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia);
- skierowane do o
dwołującego wezwanie w żaden sposób nie wskazywało, która cena (z
jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to
wątpliwości tego rodzaju, że powodują obawy co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane – ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.:
Tabela „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny” – cena odwołującego
stanowi
ła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona
wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica
w tej pozycji prze
kłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia.
Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów” - cena odwołującego
stanowi
ła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona
wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica
w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia.
Tab
ela „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki
wraz z szafami sterowniczymi” - cena odwołującego stanowiła 58% średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości
przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 42% różnica w tej pozycji przekłada się na
2,52% wartości przedmiotu zamówienia.
Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty” - cena odwołującego
stanowi
ła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona
wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica
w tej po
zycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia.
Tabela „Usługi” poz. „Montaż instalacji” - cena odwołującego stanowiła 45% średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6%
wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 55% różnica w tej pozycji przekłada
się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia.
Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego – na poziomie „co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia
– przy czym zwrócić należy uwagę, że pośród wymienionych w ofercie 17 pozycji cena
od
wołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej
w 5 przypadkach.
Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była najbardziej zbliżona do
średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%.
W ocenie
odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w
pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż – z jednej strony wyrok KIO wskazany
w uzasadnieniu decyzji z
amawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania
nie minął jeszcze termin do złożenia skargi, - z drugiej zaś rozstrzygnięcie to nie może
stanowić podstawy do orzekania w sprawie niniejszej, gdyż orzeczenie to nie dotyczy
najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia oferty (co pozbawia odwołującego
możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego
rozstrzygnięcia jeszcze nie nastąpiły. Skutek nadużycia prawa – w postaci rzekomego
wezwania do wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny – nastąpił w momencie odrzucenia oferty
o
dwołującego. W ocenie Odwołującego taki skutek był zaplanowany już od samego
początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco – zawierającej cenę rażąco wysoką.
W kolejnym fragmencie uzasadnienia odwo
łujący wskazał na pozorny – w jego ocenie –
charakter wezwania
zamawiającego i nadużycie prawa. Odwołujący wyjaśnił, że Powyższe
fakty wskaz
ywały na pozorny charakter wezwania zamawiającego w kontekście badania
rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia
oferty o
dwołującego – co jest nadużyciem prawa. Zdaniem odwołującego analiza treści
przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco
niska i powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. To
stan
owisko zostało także wskazane w treści wezwania zamawiającego. Wobec tego, że
pojęcie „rażąco niska cena” nie posiada definicji legalnej, należy dokonać jego wykładni.
Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć:
„1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»”
- https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html
„1. nieprzyjemny, zwłaszcza dla oczu; 2. o cechach ujemnych: wyraźny, bardzo duży” -
https://sjp.pl/rażąco Zatem zgodnie z ww. definicjami słownikowymi różnica ceny powinna
być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża.
Odnosząc się do powyższego oraz powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo,
odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską
kon
ieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się
w oczy. W ocenie
odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła – cena
ofertowa o
dwołującego zarówno jako całość była najbardziej zbliżona do średniej
arytmetycznej wszystkich ofert w
postępowaniu (różnica wynosi zaledwie 3,76%), jak
również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym są cenami
najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu.
Odnosząc się do poglądu zamawiającego odwołującego się do cen jednostkowych,
o
dwołujący podkreślił, że:
- cena w
postępowaniu ma charakter ryczałtowy – co powoduje że dla uzyskania
wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia,
-
zamówienie ma charakter „zaprojektuj i zbuduj” – zatem oczywistym jest że wszelkie
założenia dokonane na etapie ofertowania mogą podlegać zmianom i ostatecznie
szczegółowy i kompletny przedmiot zamówienia zostanie określony po zatwierdzeniu
projektów wykonawczych.
Tym samym w ocenie o
dwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny
punkt widzenia, brak
było podstaw do przyjęcia że jakakolwiek cena ofertowa (całościowa
czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia.
Powołując się na okoliczności sprawy odwołujący stwierdził, że zamawiający dysponował
pełną wiedzą, iż odwołujący w momencie składania oferty nie będzie dysponował
szczegółowymi danymi na poziomie wynikającym z wykreślonych wymagań. Odwołujący
bowiem wyraźnie wskazał w treści swojego wniosku, że bez usunięcia tych wymagań nie
będzie w stanie złożyć oferty a wykonanie takich opracowań zajmie mu ok. 3 miesięcy.
Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę –
zatem miał także pewność, że tych szczegółowych danych na dzień złożenia oferty nie
posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia – rzekomo
dotyczące rażąco niskiej ceny – w istocie zastawił na niego pułapkę, gdyż wiedział, że nie
posiada szczegółowych danych i nie będzie w stanie przedstawić satysfakcjonujących
z
amawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) – gdyż ich przedstawienie w
istocie wymagałoby posiadania przygotowanych informacji i dokumentów, które zostały
usunięte z wymagań. Do takiego wniosku (że wezwanie było pułapką) doprowadziła
odwołującego także sekwencja zdarzeń:
-
wezwanie zostało skierowane w dniu 28 kwietnia późnym popołudniem – a zatem przed
tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja – co miało
stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu;
- z
amawiający odmówił przedłużenia wyznaczonego terminu, pomimo braku jakiejkolwiek
presji na termin rozstrz
ygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet
wszczętego postępowania obejmującego budowę hali),
wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień,
a jedynie uzasadnienia dla uznania, że została spełniona przesłanka umożliwiająca
odrzucenie oferty o
dwołującego z powodu niesatysfakcjonujących zamawiającego
wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty:
- z
amawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen
ofertowych o
dwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca,
że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia;
- z
amawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań – wezwać odwołującego
do do
datkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.
Odwołujący wskazał, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień czy uzupełnień złożonych
wyjaśnień jest możliwe i w pełni zasadne – w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że
wezwanie z dnia 28
kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy
oferty i w jakim zakresie budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający po
otrzymaniu wyjaśnień, które uważał za niewystarczające mógł wezwać o ich uzupełnienie,
wskazując konkretne elementy których wyjaśnienia oczekuje. Brak takiego wezwania oraz
jednoczesny brak wskazania w decyzji którą/które ceny i w jakim zakresie zamawiający
uznał za rażąco niską wskazuje, że w istocie ta okoliczność nie była przedmiotem troski
z
amawiającego – a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego.
W opinii odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzały, że wezwanie do
wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” – zamawiający w swojej decyzji w
istocie krytyk
ował całość oferty odwołującego i starał się stworzyć wrażenie, że była ona
całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu.
Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które
w je
go opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco
niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ.
W podsumowaniu kwestii
rażąco niskiej ceny i odniesienia się do sytuacji rynkowej
odwołujący wyjaśnił, że praktyka rynkowa potwierdza pogląd o pozorności wezwania i
ukierunkowaniu go na odrzucenie jego oferty.
Powołanie się odwołującego na jego
w
ieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają
do
wyjaśnień pod pozorem badania rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy ceny ofertowe są
zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia:
-
postępowanie obejmujące „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o
instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” – nr sprawy
3/ZP/2021
– dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w
toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”,
-
postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem
i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i
rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem na plac na
bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projekt
u pn. „Rozbudowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” – nr ref.: ZP/ZZO/4/2022 – dokonano
wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie
prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”.
W ocenie odwo
łującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny
ofert w żaden sposób nie uzasadniała przyjęcia, że cena taka jest rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia.
Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne
i służyło uzyskaniu formalnej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego wskazywała, w
opinii tego wykonawcy,
także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu
oferty. Zamawiający w treści pisma miał zdaniem odwołującego koncentrować się na jego
krytyce jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty
oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi – pomimo braku jakichkolwiek wezwań do
wyjaśnień w tym zakresie – bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo
„rażąco niskiej” ceny oferty odwołującego. Z treści uzasadnienia jasno wynikało, że
z
amawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których
z
amawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się
na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał, że w przedłożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich
elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie
dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie
potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania
polegającego na odrzuceniu oferty z ceną najbardziej zbliżoną do średniej cen ofertowych
o
dwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego
realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania
zama
wiającego doprowadziły do dokonania wyboru oferty rażąco drogiej - o ponad 6
milionów złotych droższej, w sytuacji gdy zamawiający ze względu na brak środków
finansowych zmuszony był unieważnić postępowanie na halę w której ma się mieścić
instalacja będąca przedmiotem niniejszego postępowania a Miasto Kraków zmuszone jest
podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych.
W zakresie zarzutu
odnoszącego się do kwestii niezgodności oferty z SWZ
odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii
rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należało uznać, że stwierdzenie
takie
było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział
bowiem, że przedmiotowe środki dowodowe w zakresie, który wskazał jako podstawa
odrzu
cenia oferty podlegają wyjaśnieniom i uzupełnieniom. Zamawiający nie wezwał
o
dwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności
oferty z warunkami zamówienia przedwczesnym. Odnosząc się do kwestii merytorycznej,
o
dwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są
prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi
dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów.
Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do zaniechania udostepnienia wyjaśnień
Konsorcjum Sutco,
odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 czerwca 2022 r. zwrócił się do
z
amawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i
odpowiedzi (zwłaszcza w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) złożonych
przez Konsorcjum Sutco oraz kompletnej oferty technicznej Konsorcjum Sutco z
uwzględnieniem załącznika nr 9 do SWZ (podpunkty b, c oferty technicznej) wraz z innymi
wymaganymi dokumentami. Dokum
enty te stanowią istotny element pozwalający na ocenę
prawidłowości dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej i
zaniechanie ich udostępnienia narusza prawo odwołującego do skorzystania ze środka
odwoławczego wobec decyzji wyborowej w tym zakresie. Zamawiający nie udostępnił
o
dwołującemu żądanych dokumentów. Zaniechanie to po raz kolejny utwierdziło
o
dwołującego w przekonaniu, że działania zamawiającego były ukierunkowane na wybór
rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie
z regułami prawa zamówień publicznych.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach.
W dniu 11 lipca 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o:
-
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) i 5) Pzp, w związku z tym, że
odwo
łujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt. KIO 1221/22, KIO 1234/22 wniesionego
przez o
dwołującego, a także czynności jakie podważa zostały usankcjonowane przez Izbę,
ewent
ualnie oddalenia odwołania; oraz
-
w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w
tym również oddalenie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp;
- za
sądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego.
W dniu 13 lipca 2022 r. ta
kże wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo
procesowe
, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o nieuwzględnienie odwołania,
gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe.
Na podstawie dokumentacji przedmio
towego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
usta
liła i zważyła, co następuje:
Izb
a uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco
RecyclingTechnik
GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach (zwanego dalej: „przystępującym”
lub nadal:
„Konsorcjum Sutco”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawia
jącego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Tym samym Izba odd
aliła wnioski odwołującego i przystępującego o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp I
zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący
nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, powo
łując się na te same okoliczności faktyczne. Wydanie orzeczenia
kończącego postępowanie odwoławcze, opartego na określonych okolicznościach
faktycznych wywołuje skutek w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, który stanowi
negatyw
ną przesłankę procesową.
S
kład orzekający ustalił, że odwołujący w dniu 4 maja 2022 r. wniósł odwołanie wobec
czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28
kwietnia 2022 r. O
dwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia
25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie.
Przekładając powyższe ustalenia na przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że co prawda
znaczna część argumentacji odwołującego w obecnej sprawie stanowiła bezpośrednie
powielenie argumentacji podniesionej przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 1221/22 i
odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez
niego i oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22
, dotyczącego tego samego postępowania,
jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia
odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego
wyłącznie na te same okoliczności, natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący oprócz
szerokiego odniesienia się do wcześniejszej sprawy i przytoczenia w zdecydowanej
większości tych samych okoliczności, jednak w uzasadnieniu odwołania podał także inne
okoliczności, które odnosiły się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, czyli do czynności
odrzucenia jego oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym nie można było
uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej
ceny powołał się wyłącznie na te same okoliczności co w sprawie wcześniejszej. W
przywołanej przez odwołującego argumentacji pojawiły się jednak pewne elementy, które
należało uznać jako inne okoliczności w porównaniu z wcześniejszą sprawą, które
przesądziły, że odwołanie należało skierować do merytorycznego rozpoznania, abstrahując
w tym miejscu uzasadnienia od
jakości i zasadności tych okoliczności.
Z podobnych względów skład orzekający nie znalazł powodów do odrzucenia
odwołania na podstawie przesłanki określonej w art. 528 pkt 5) Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawarty
m w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt
KIO
1221/22, które dotyczyło czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia
oferty
odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu
właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły
się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym
przy okazji wcz
eśniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy
Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności
odrzucenia oferty
odwołującego, mając na uwadze argumentację podaną w odwołaniu, a
odnoszącą się do tej czynności.
Nie
można było także uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony lub
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba
zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty
odwołującego w odniesieniu do argumentacji podanej w odwołaniu i odnoszącej się do tej
czynności, to nie można było uznać, że odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do
wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu i czynność odrzucenia
dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10
czerwca 2022 r.
, zatem odwołanie dotyczące tej czynności wniesione w dniu 20 czerwca
2022 r., nale
żało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności:
- specyf
ikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę odwołującego wraz z załącznikami;
- wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2022 r. skierowane do
odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
-
odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 6 maja 2022 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, złożone przez
odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.;
- pismo z dnia 10 czerwca 2022 r.
zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie
odrzucenia oferty
odwołującego;
- pismo z dnia 21 czerwca 2022 r. skierowane
do odwołującego w odpowiedzi na jego
wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego;
2)
załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco;
3)
dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego:
- opracowanie
zawierające porównanie składników cenotwórczych w poszczególnych
ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert;
- opracowanie
zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego
oraz
wykonawcę Ekotechnika;
- opracowanie
odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu
czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego.
Izba ustaliła co następuje
Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r.
odwołujący został wezwany na podstawie art. 224
ust. 1 Pzp do wyj
aśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie
zamawiaj
ącego budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W dniu 4 maja 2022 r. odw
ołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień
istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego
zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez
wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego
rzetelne przygotowanie odpowiedzi.
Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO
1221/22.
Pismem z dnia 6 maja 2022 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny. W
treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4
maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone
z ostrożności procesowej i z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zamawiający nie powinien:
dokonywać ich analizy, prowadzić żadnych czynności na ich podstawie, udostępniać ich
innym osobom,
podejmować decyzji w postępowaniu do momentu rozstrzygnięcia
postępowania odwoławczego.
Wyrokiem z dnia 25 maja
2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO
1221/22.
Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie.
W dniu 10 czerwca 2022 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty.
Z treści uzasadnienia wynikało, że oferta odwołującego została odrzucona na
podstawie:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp
, gdyż odwołujący nie wykazał, iż
zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość
wykonania prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego
urządzenia (5 szt.), tj. separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu
technolo
gicznym) nie są prototypami. Zamawiający wskazał, że za jakość (czystość
materiałową) odpadów pozyskiwanych na instalacji odpowiadają przede wszystkim
separatory optyczne, a co za tym idzie zaproponowanie rozwiązań prototypowych
(niesprawdzonych dla danego rodzaju odpadów) spowoduje brak pewności uzyskania
wymaganej (koniecznej) jednorodności i czystości materiałowej folii PE przekazywanej do
recyklingu
. W treści uzasadnienia zamawiający podniósł, m. in. że w treści wskazanego
przez
odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca
na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje – co
potwierdzałoby, iż nie jest prototypem. Ponadto informacja o istnieniu wskazanego przez
w
ykonawcę do zastosowania typu urządzenia nie znajdowała także potwierdzenia w
katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników
odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną
uruchomione we wrześniu 2022 r., co stało w sprzeczności z obowiązkiem zaoferowania
rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji.
Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r.
zamawiający poinformował odwołującego, że w
odpowiedzi na wniosek z dnia 10 czerwca 2022 r. w za
kresie udostępnienia oferty
wykonawcy Konsorcjum Sutco
, przesyła odwołującemu dokumenty, które odtajnił w dniu 9
czerwca 2022 r., natomiast
pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa
zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o il
e którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.;
- art. 8 Pzp
– 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna s
ię z początkiem pierwszej godziny i kończy
się z upływem ostatniej godziny.
3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie
uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.
4. Termin obejmu
jący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.;
- art. 5 k.c.
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oce
ny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 74 ust. 2 Pzp
– Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się
informacji, k
tóre mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub
dialogu.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 107 ust. 2 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych
lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Bior
ąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić
o
dwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp wychodząc z założenia, że odwołujący w
zakr
esie przedmiotowego odwołania nie powołał się wyłącznie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn.
ak
t KIO 1221/22, jednakże należało wskazać, że te okoliczności, na które powołał się
odwołujący przy okazji tego odwołania były w znacznym zakresie identyczne z tymi, które
zostały powołane przy okazji wcześniejszej sprawy. W zasadzie całość stanowiska
odw
ołującego w przedmiotowej sprawie odnosiła się do okoliczności wezwania z dnia 28
kwietnia 2022 r. Z
asadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez
I
zbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w
przedmiotowym wyroku
oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za
prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe
orzeczenie.
W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie Izba nie miała żadnych możliwości
prawnych w zakresie ponownego rozstrzygania,
co do zasadności czynności wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba w
pełnej rozciągłości przyjęła i podtrzymała ustalenia poczynione przy okazji sprawy
oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22.
Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez
siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in.
następujące argumenty:
a) b
rak zasadności wezwania ze względu na brak różnic cenowych pomiędzy cenami ofert
złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez
wystosowanie do o
dwołującego wezwania do wyjaśnień ceny;
b) charakte
r ryczałtowy wynagrodzenia a zatem brak podstawy do żądania wyjaśnień w
zakresie części składowych ceny;
c) rezygnacja przez z
amawiającego w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania z
przedstawiania
wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak
podstaw do żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny na etapie po
złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania);
d) zbyt
krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny.
Wszystkie ww. okoliczności faktyczne zostały rozstrzygnięte w wyroku w sprawie KIO
1221/
22, w którym Izba jednoznacznie wskazała, że czynność wezwania odwołującego do
udzielenia wyjaśnień była prawidłowa:
Ad. a)
Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający
wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak
też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie,
co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez
Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie było możliwe.
Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy
składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami
istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy
tego, czy w okoliczno
ściach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co
do
możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów
wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco
niskie, a w konsekwencji
mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli
tak, to
czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny.
Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą
powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji,
gdy takie
poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą
stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z
postawionymi przez niego wymagan
iami, jest obowiązany zażądać od wykonawców
wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie
anal
izę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny
złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny
pozyskanych
ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich
ceny i -
w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o
wyjaśnienia tych cen.
Z
e stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel
porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów
składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w
cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby
w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom
różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał
uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania
zamówienia.
W zw
iązku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1
Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.;
Ad. b)
Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie
ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego
badane pod wzg
lędem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny,
podo
bnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od
określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w
przypadku wynagrodzeni
a ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to
rzetelnie,
z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i
sposobu jego realizacji, za
ś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie
wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.;
Ad. c)
Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich
skierowania do wykonawc
ów, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane
przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał
poza pr
zedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż
Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z
obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych
dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje
dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i
Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z
postanowieniami SWZ. Jak zosta
ło bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z §
2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj
Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile
do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ
obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a
ich
dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W
sytua
cji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to
jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystn
iejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim
będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to
przygotowany.;
Ad. d) Nie
zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to
wynika z ich
treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny.
Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania
wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich
ofert oraz
wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały
różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało
wskazane, w
jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili
wyjaśnień w zakreślonym terminie.
Podsumowując, kwestia prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została
osta
tecznie przesądzona w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. (wydanego w
sprawach
połączonych oznaczonych sygn. akt KIO 1221/22, KIO 1234/22), tym samym
także argumentacja odwołującego, stanowiąca de facto powtórzenie stanowiska tego
wykonawcy zaprezentowanego przy okazji tamtej sprawy, ni
e mogła zostać uznana za
prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania.
W
ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba mogła jedynie zweryfikować
złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia
oferty przez z
amawiającego, mając na uwadze argumentację podniesioną w odwołaniu.
Odwołujący tymczasem skupił się przede wszystkim na ponownym kwestionowaniu już raz
rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające
dla o
ceny, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej
sprawie
skład orzekający stwierdził, że spośród całej argumentacji zaprezentowanej w
odwołaniu, do czynności odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się w zasadzie cztery
og
ólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że:
-
Zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen
ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca,
że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia;
-
Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań – wezwać Odwołującego
do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.;
-
Zamawiający w treści pisma koncentruje się na krytyce Odwołującego jako rzekomo
podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu
współpracy z podmiotami trzecimi – pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w
tym zakresie
– bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej”
ceny oferty Od
wołującego.;
-
Z treści uzasadnienia jasno wynika, że Zamawiający swoją decyzję opiera na
domniemaniach i domysłach, co do których Zamawiający nie podjął działań mających na
celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia
oferty.
Na podstawie tak og
ólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności
stanowiska
odwołującego. Po porównaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
zaprezentowanego
przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. z
argumentacj
ą odwołującego przytoczoną powyżej, Izba nie miała żadnych wątpliwości co
słuszności stanowiska zamawiającego.
Właściwie jedyny dość konkretny wniosek odwołującego wynikający z jego stanowiska
sprowadzał się do stwierdzenia, że zamawiający powinien ponownie wezwać go do
wyjaśnień ceny. W kontekście powyższego wniosku Izba przyjęła za słuszną argumentację
zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że
biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 §
2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wezwanie w przedmiocie
rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do
w
ykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko
tego w
ykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylając
się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w
sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone
wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień
jest niejasna dla zam
awiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień.
Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej
postawie w
ykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. I
nnymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy
nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
Tym samym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
z
amawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ponadto odwołujący wnioskował na rozprawie, aby szerzej spojrzeć na przedmiotową
sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości
instytucji badania
rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do wniosku odwołującego Izba doszła
do przekonania
, że oferta odwołującego słusznie została odrzucona. Skład orzekający
stwierdził, że każde wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do
wykonawcy,
które nie zostało unieważnione przez Izbę lub sąd w wyniku złożonego przez
wykonawcę środka ochrona ochrony prawnej lub które nie zostało unieważnione przez
zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Taka sama reguła wystąpiła również w
przedmiotowym przypadku.
Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
tym samym po jego str
onie pojawił się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność
ww. wezwania. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia
prawa
w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności
wezwania z d
nia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem, co
oznaczało, że odwołujący na obecnym etapie powinien skupić się na kwestionowaniu
czynności odrzucenia jego oferty w kontekście uzasadnienia podanego przez
zamawiaj
ącego. Tymczasem strategia procesowa przyjęta przez odwołującego, opierająca
się na ponownym kwestionowaniu czynności wezwania do wyjaśnień nie mogła znaleźć
uznania
składu orzekającego.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art.
17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty odwołującego z SWZ, Izba
ustaliła, że zamawiający w informacji z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazał, że oferta
od
wołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż
odwołujący nie wykazał, że zaoferowane separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w
całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku
uzasadnienia odrzucenia oferty ze
względu na rażąco niską cenę, wskazał okoliczności,
którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu –
m.in. brak potwierdzenia zgodności z SWZ, brak istnienia wskazanego przez wykonawcę
typu urządzenia w katalogu producenta. Jak słusznie zauważył przystępujący, odwołujący
poza ogólnym zaprzeczeniem i wskazaniem na zasadność wezwania do uzupełnienia
wyjaśnienia dokumentów, nie odniósł się do argumentów powołanych w informacji o
odrzuceniu oferty, ani nawet nie uprawdopod
obnił, że takie wezwanie byłoby zasadne. W
uzasadnieniu
odwołania, odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta była
zgodna z warunkami
zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do
wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że
zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za
niewystarczającą. Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił bardziej szczegółowe
stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu, niemniej
Izba w całości je pominęła,
uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną.
Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego, który wskazał, że art. 107
ust. 2 Pzp
wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka
dowod
owego, jeśli nie został on złożony lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest
niekompletny. Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, które nie
potwierdz
iły wymagań zamawiającego. Trudno zatem było uznać, że w tej sytuacji
przedmiotowe
środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107
ust. 2 Pzp, aczkolwiek przewidziany w SWZ,
nie służy naprawieniu oferty tylko
ewentualnemu uzupełnieniu w przypadku braku lub niekompletności dokumentu. Nie jest
dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli potwierdzają one, że oferta
jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki
dowodowe nie
mogą być uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający
u
zna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że
wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo
należało podkreślić, że w sytuacji zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty ze względu na
niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wezwanie, o którym mowa w art. 107
ust. 2 stało bezprzedmiotowe, ponieważ zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, nie stosuje się
przepisów dotyczących wezwania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych o ile
oferta podlega odrzuceniu.
Tym
samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2
Pzp
w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2).
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień
Konsorcjum Sutco,
skład orzekający ustalił, że udostępnienie dokumentów odwołującemu
nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty),
15 czerwca 2022 r. (korespondencja prowadzona z Konsorcjum Sutco) oraz 21 czerwca
2022 r. (wyj
aśnienia ceny przystępującego). Z poczynionych ustaleń wynikało, że
o
dwołującemu zostały udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące oferty i dokumentów
składanych w trakcie postępowania przez przystępującego w zakresie, w jakim nie zostały
skutec
znie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności,
o
dwołującemu zostały bez części tajnej przekazane: oferta Konsorcjum Sutco, wyjaśnienia
ceny oraz podmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie
kwestionując skutecznego częściowego zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do
argumentacji przedstawionej w
złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie polemizował z podnoszonymi tam okolicznościami wykazującymi
spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Od
wołujący nie
zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W ocenie Izby,
odwołujący po otrzymaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. dokumentów odnoszących się do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mógł podjąć dalsze
działania przez wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień
złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę. Jak ustaliła Izba odwołujący pomimo otrzymania od
zamawiającego żądanych dokumentów nie podjął dalszych kroków w stosunku do oferty
przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji oddalenia wszystkich pow
yżej wskazanych zarzutów potwierdzenia
nie mógł znaleźć także zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Na marginesie Izba wskazała, że
p
rzywołany przez odwołującego art. 239 Pzp dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie kryteri
ów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie
zarzutu w zakresie tego przepisu, przy jednoczesnym niekwestionowaniu w uzasadnieniu
odw
ołania procesu oceny oferty w zakresie przyznanej punktacji w oparciu o zastosowane
kryteria oceny ofert,
należy uznać za zupełnie chybione.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejsz
ego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwo
łującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Prz
ewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3346/22 z dnia 2022-12-29
- Sygn. akt KIO 3307/22 z dnia 2022-12-23
- Sygn. akt KIO 3322/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3320/22 z dnia 2022-12-22
- Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12
