rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-14
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 1647/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 12 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego COMPLEX
MAINTENENCE SERVICES spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Radymnie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z Oddział
w Lublinie w przy udziale wykonawcy
ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 788 zł 99 gr (słownie:
siedemset osiemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy)
poniesion
ą przez Odwołującego z tytułu dojazdu, a także 34 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

2.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………………..…





Sygn. akt: KIO 1647/22
UZASADNIENIE

Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z
Oddział w Lublinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi bieżącego utrzymania dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie Rejon w Kraśniku” Część 2
zamówienia: „Utrzymanie estetyki na drodze ekspresowej S19”. Nr postępowania : O.LU.D-
3.2413.20.2021.db.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 26 listopada 2021 r., nr S230 604904-2021-PL.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2
021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.

W postępowaniu tym COMPLEX MAINTENENCE SERVICES spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Radymnie (dalej: „Odwołujący”) 20 czerwca 2022 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą Pzp
czynności Zamawiającego polegających na:
1) wykluczeniu
Odwołującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
2) zaniechaniu wskazania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie którego
Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
ewentualnie
3)
zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i powodów złożenia w nim
oświadczenia o określonej treści - Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
— odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w

której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania
ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
4) zaniechaniu
odstąpienia od wykluczenia Odwołującego na ww. podstawie z uwagi na
oczywi
stą nieproporcjonalność wykluczenia wobec zakresu nienależytego wykonania
przez Odwołującego umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. w zw. z art.
16 pkt 1 3 Pzp przez uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania,
podczas gdy nie zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w
szc
zególności do nieterminowego wykonania w ramach umowy nr O.LU.D-
3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. w zakresie dziewięciu zleceń doszło z
przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, jak również nie doprowadziło ono do
odszkodowania na rzecz Zama
wiającego, a w konsekwencji poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
Postępowania,
2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewskazanie w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty
Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione
przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
e
wentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący zarzuca naruszenie:
3) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści -
C
zęści III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego
dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp;

4) art. 109 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie odstąpienia od wykluczenia Odwołującego,
podczas gdy, pozostaje ono w oczywistej niepropo
rcjonalności wobec zakresu
nienależytego
wykonania
przez
Odwołującego
umowy
nr
O.LU.D-
3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r.

W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
2) p
owtórne badania i ocenę ofert.

Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania
odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym
wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie rachunków, które
zostaną przedłożone na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta znajdowałaby się na
pierwszej pozycji w rankingu ofert, gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z Pzp nie
dokonał jej odrzucenia. Na skutek niezgodnych z Pzp czynności Zamawiającego,
Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W
przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, Zamawiający zobowiązany będzie do
przeprowadze
nia ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie
miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę
najkorzystniejszą.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum
odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę,
wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia
zakładanego w ofercie zysku.

Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu o wyborze oferty ZABERD spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Przystępujący”) jako
najkorzystniejszej, jak również o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Odwołujący wskazał, że jako

uzasadnienie powyższej czynności, Zamawiający wskazał nienależyte wykonywanie przez
niego umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. (dalej jako:
„Umowa”),
co doprowadziło do naliczenia mu kar umownych w wysokości 105.255,27 zł. W ocenie
Zamawiającego powyższa okoliczność spełnia przesłanki wykluczenia Odwołującego z
Postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a następnie odrzucenia jego oferty.

Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego jest niezgodna z ustawą
Pzp
. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że nie została spełniona żadna z
przesłanek określonych przez ustawodawcę w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W konsekwencji
Odwołujący nie był zobowiązany do udzielenia w Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C:
P
odstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi -
dokumentu JEDZ odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.

Odwołujący zaprzeczył, aby w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania
wynikające z Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach Umowy, która dalej obowiązuje,
Zamawiający udzielił Odwołującemu do dnia odrzucenia jego oferty łącznie 155 zleceń, a nie
jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności tylko 84. Odwołujący zwrócił uwagę,
że Zamawiający błędnie interpretuje ilość zleceń udzielanych w ramach Umowy, gdyż
dziewięć spośród nich tj. zlecenie nr 1/cz.2/2020; 2/cz.2/2020; 51cz.212020; licz.2/2021;
2/cz.2/2021; 5/cz.2/2021; 1/cz.2/2022; 2/cz.212022; 51cz.212022; nie stanowią
jednorazowych zleceń, lecz są wykonywane są przez Odwołującego cyklicznie i usługi nimi
objęte w danym okresie rozliczeniowym stanowią niezależny przedmiot zlecenia. Co więcej,
usługi te odbierane są przez Zamawiającego comiesięcznie na podstawie odrębnych
protokołów odbioru. Spośród wszystkich udzielonych zleceń Odwołujący nie wykonał w
terminie wyłącznie następujących zleceń:

L.p.
Numer
zlecenia
Przedmiot zlecenia
1
31cz.2/2020
kompleksowe i mechaniczne koszenie traw
2
4/cz.2/2020
kompleksowe i mechaniczne koszenie traw
3
6/cz.2/2020
oczyszczanie cieków. oczyszczanie jezdni, czyszczenie dylatacji, wpustów

7/cz.2/2020
odchwaszczanie powierzchni utwardzonych prefabrykowanymi elementami
betonowymi oraz tłuczniowych za pomocą środków chemicznych
5
8/cz.2/2020
oczyszczanie jezdni przy krawężnikach, udrożnianie i oczyszczenie
przykanatików,
czyszczenie
cieków
przykrawężnikowych,
dylatacji,
czyszczenie wpustów mostowych
6
9/cz.2/2020
oczyszczanie studzienki rewizyjnej lub studzienki ściekowej. udrożnianie i
oczys
zczenie przykanalików
7
10/cz.2/2020
oczyszczanie ścieków przykrawężnikowych, ścieków odwodnienia liniowego,
ścieków skarpowych
8
12/cz.2/2020
oczyszczanie
jezdni
przy
krawężniku,
oczyszczanie
ścieków
przykrawężnikowych, oczyszczanie elementów obiektu mostowego ,
oczyszczanie wpustów mostowych

9
13/cz.2/2020 oczyszczanie ścieków przykrawężnikowych, ścieków odwodnienia
liniowego, ścieków skarpowych
10
04/cz.2/2021
zamiatanie mechaniczne dróg
11
05/cz.2/2021 oczyszczanie separatorów, piaskowników, zbiorników i osadników z
odpadów stałych i szlamów wraz z wywozem i utylizacją
12
08/cz.2/2021 oczyszczanie nawierzchni chodników wraz z wywiezieniem zebranych
nieczystości
13
09/cz.2/2021 kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa

drogowego
14
10/cz.2/2021 oczyszczanie jedni przy krawężnikach: ścieków przykrawężnikowych,
czyszczenie wpustów mostowych
15
11/cz.2/2021 oczyszczanie jezdni przy krawężnikach, ścieków przykrawęžnikowych,
odwodnienia liniowego, czyszczenie wpustów mostowych
16
121cz.2/2021 usuwanie graffiti
17
14/cz.2/2021
kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa
drogowego
18
18/cz.2/2021 oczyszczenie jezdni przy krawężnikach i opaski wraz z krawężnikami i
obrzeżami z ziemi, śmieci i innych zanieczyszczeń, odchwaszczanie
powierzchni utwardzonych, oczyszczenie ścieków - DK 12 obwodnica
Piask

20/cz.212021 zamiatanie mechaniczne nawierzchni dróg, oczyszczanie ścieków przy
krawężnikowych, ścieków odwodnienia liniowego, ścieków skarpowych
20
22/cz.2/2021 DYS
21
23/cz.212021
prace porządkowe obiekty
22
27/cz.2/2021
Pielęgnacja drzewek, utrzymanie młodych nasadzeń
23
301cz.2/2021
Odchwaszczanie powierzchni utwardzonych, oczyszczanie ścieków
24
36/cz.2/2021 oczyszczanie ścieków, odchwaszczanie powierzchni utwardzonych ,
oczyszczanie i udrożnianie studzienki rewizyjnej
25
37/cz.2/2021
kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa
drogowego

Odwołujący zaprzeczył również aby Zamawiający naliczył Odwołującemu kary
umowne z tytułu nieterminowego wykonania wszystkich ww. zleceń. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z
§ 15 ust. 6 Umowy „Termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni od dnia
doręczenia Stronie noty księgowej. W razie opóźnienia z zapłatą kary umownej Strona
uprawniona do otrzymania kały umownej może żądać odsetek ustawowych za opóźnienie za

każdy dzień opóźnienia.” Odwołujący wyjaśnił, że podstawą naliczenia kar umownych §15
ust. 1 pkt 1 .1 Umowy (dalej jako „Kary umowne”), wyłącznie za nieterminowe wykonanie 9
zleceń (dalej łącznie jako „Zlecenia”), co zostało stwierdzone wystawionymi w dniu 4 maja
2021 r. notami księgowymi:
L.p.
Numer i data wystawienia
noty księgowej
Numer Zlecenia, którego dotyczy
kara umowna
Wysokość
naliczonej
kary
umownej

4072100050
3/cz.2/2020
1.322,75
2
4072100051
4/cz.2/2020
47.925,00 zł
3
4072100052
6/cz.2/2020
1.500,OO zł
4
4072100053
7/cz.212020
100,00 zł
5
4072100059
5.200,00 zł
6
4072100054
Ucz. 2/2020
3.400,00 zł
7
4072100055
9/cz.2/2020
1.429,12 a
8
4072100056
10/cz.2/2020
158,23 zł
9
4072100057
12/cz.2/2020
2.500,00 zł
10
4072100058
13/cz.2/2020
400,00 zł
Łączna wysokość naliczonych Odwołującemu kar umownych
63.935,10 zł

W ocenie Odwołującego niewykonanie Zleceń w terminie nie może być kwalifikowane
jako nienależyte wykonywanie Umowy (udzielanych w jej ramach zleceń) w znacznym
stopniu albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z
Umowy.
Zdaniem Odwołującego jest przeciwnie, potwierdza to, że w znacznej większości
Odwołujący wykonywał Umowę w sposób należyty, a niewykonane w terminie Zleceń miało
charakter marginalny i stanowiło niewielką część wszystkich zleceń udzielanych
Odwołującemu (Zamawiający naliczył karę umowną Odwołującemu wyłącznie za 9 zleceń
niewykonanych w
terminie spośród wszystkich 155 udzielonych zleceń). Ponadto, zdaniem

Odwołującego o należytym wykonywaniu Zleceń świadczy również treść protokołów odbioru
usług nimi objętymi (dalej jako „Protokoły odbioru Zleceń”):
L.p.
Numer protokołu odbioru
Numer Zlecenia

01/07/2020
3/cz.2/2020
2.
01/12/2020
4/cz.2/2020
3.
04/07/2020
6/cz.2/2020
4.
07/07/2020 i 02/10/2020
7/cz.2/2020
5.
01/08/2020
8/cz.2/2020
6.
03/08/2020
9/cz.2/2020
7.
02/07/2020
10/cz.2/2020
8.
nr04/08/2020
12/cz.2/2020
9.
02/09/2020
13/cz.2/2020

Odwołujący wskazał, że z Protokołów odbioru Zleceń (z wyjątkiem Protokołu odbioru
Zlecenia nr 4/cz.2/2020 i nr 7/cz.2/2020) wynika jednoznacznie, że Zamawiający:
a)
ocenił wykonane usług pod względem technicznym i technologicznym jako
prawidłowe (pkt 4),
b)
nie stwierdził wad o charakterze trwałym w wykonanych robotach (pkt 5),
c)
dokonał ogólnej oceny wykonanych w ich ramach usług jako „dobra” (pkt 6).
Nie ule
ga wątpliwości, że gdyby Zamawiający zgłaszał jakiekolwiek wątpliwości do
wykonanych przez Odwołującego Zleceń, zawarłby w Protokołach odbioru Zleceń stosowne
zastrzeżenia i uwagi.
Odwołujący wskazał ponadto, że powyższa wykładnia pierwszej z przesłanek
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp prezentowana jest również w orzecznictwie sądów.
Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 21 maja 2021 r. „Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością i
wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać jedynie w oparciu o
przepisy ustawy. W przypadku przesłanki przewidzianej wart. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU, na
którą się powołuje skarżący wykluczając wykonawcę, ustawodawca wymaga by nienależyte
wykonanie umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Nie każde zatem odstępstwa od
wymaganego standardu
realizacji świadczenia będą skutkowały zaktualizowaniem się
omawianej
przesłanki.” (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp).

O
dwołujący wskazał, że odnosząc pierwszą z przesłanek określonych w art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp
do oceny sposobu wykonywania przez Odwołującego Umowy (Zleceń) należy
mieć również na uwadze na wytyczne wskazane w motywie 101 preambuły Dyrektywy
Parla
mentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Wskazano w nim, że instytucje
zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy
przy wykon
ywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w
odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub
niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi,
które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe
powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne
podstawy wykluczeni
a, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na
zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych
okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki
drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności
wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Odwołujący wskazał też, że wskazówkę interpretacyjną może stanowić równiež treść
w art. 57 ust. 4 lit. g tej dyrektywy, zgodnie z którą instytucja zamawiająca może wykluczyć
wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w
spra
wie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Odwołujący zaprzeczył również, aby do niewykonania w terminie Zleceń doszło z
przyczyn leżących po jego stronie, a co za tym idzie, aby Zamawiający był uprawniony do
naliczenia Kar umownych przysługujących na podstawie S 15 ust. 1.1. Umowy tj. „za zwłokę
w wykonaniu usług w stosunku do wskazanego w pisemnym zleceniu terminu na
zakończenie usług w wysokości 0,1% wartości usług realizowanych w oparciu o pisemne
zlecenie, lecz nie mniej niż 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100) za każdy dzień zwłoki, z
zastrzeżeniem, że kara nie może przekroczyć 60% wartości zlecenia”.
Odwołujący wskazał, że przyczynami nieterminowego wykonania Zleceń były:
a)
opóźnienia w realizacji umowy podwykonawczej nr 1/2020 z dnia 15 maja 2020 r.
przez podwykonawcę Elpezet Sp. z o.o., któremu Odwołujący powierzył wykonanie
Zleceń nr 3/cz.2/2020, 4/cz.2/2020 i 1 Olcz.2/2020;
b) absencja p
racowników Odwołującego i ww. podwykonawcy z uwagi na zakażenia
koronawirusem SARS-CoV-2 lub ich przebywanie na kwarantannie
— wszystkie

Zlecenia były realizowane w czasie pandemii SARS-CoV-2, a co za tym idzie
Odwołujący, jak i jego pracownicy zobowiązani byli do stosowania się do
obowiązujących ograniczeń;
c)
niesprzyjające warunki atmosferyczne:

Odwołujący wskazał, że Zamawiający był informowany przez Odwołującego
każdorazowo o możliwościach i przyczynach mogącego wystąpić opóźnienia w wykonaniu
Zleceń. W konsekwencji Zamawiający w toku wykonywania Umowy miał pełną świadomość
możliwości wystąpienia opóźnienia oraz okoliczności, które mogą je wywołać.

Zdaniem Odwołującego brak jest również podstaw do uznania, aby spełniona została
wobec Odwołującego trzecia przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp,
tj. aby niewykonanie Zleceń w terminie doprowadziło do odszkodowania.
Ustawodawca w sposób jednoznaczny posłużył się bowiem w tym przepisie sformułowaniem
„odszkodowanie", a nie karą umowną z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego, o której mowa w art. 483 S 1 KC. Gdyby jego intencją było
dopuszczenie uprawnienia do wykluczenia wykonawców, którym zamawiający naliczył karę
umowną, posłużyłby się przy formułowaniu tej przesłanki takim wyrażeniem, jak ma to
miejsce w innych przepisach Pzp, a nie odszkodowaniem.
Powyższy pogląd prezentowany jest również w literaturze „najczęściej występujący
skutek nienależytego wykonania umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił
podstawy wykluczenia.
Odwołujący przyznał, że kary umowne traktowane są w doktrynie
jako zryczałtowane odszkodowanie, niemniej jednak przepis ten „nie posługuje się pojęciem
kar umownych. Na tle art. 484
§ 1 KC kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na
wysokość szkody, a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody.
Zatem wydaje się, że sformułowanie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” powinno być
interpretowane jako „zasądzenie odszkodowania”?
W ocenie Odwołującego nawet w przypadku przyjęcia, że przesłanka doprowadzenia
do „odszkodowania” odnosi się również do kar umownych, nie może się ona mieć
zastosowania do każdej kary umownej; lecz wyłącznie tej, która ma charakter
k
ompensacyjny (odszkodowawczy). Powyższy pogląd jest prezentowany w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „nie każda kara umowna automatycznie
będzie mieści się w katalogu sankcji wskazanych w art, 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
public
znych, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach
kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania
postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną”.

Odwołujący argumentował, że z uwagi na charakter usług objętych Zleceniami tj. prac
z zakresu estetyki infrastruktury drogowej (szczegółowy opis przedmiotu zleceń został
określony w pkt 6 odwołania), niewykonanie ich w terminie nie prowadziło do wyrządzenia
Zamawiającemu jakiejkolwiek szkody, w tym w infrastrukturze drogowej przez niego
zarządzanej. Kara umowna nie pełniła zatem funkcji odszkodowawczej i nie stanowiła
zryczałtowanego odszkodowania, mającego kompensować Zamawiającemu majątkowe i
niemajątkowe uszczerbki z tytułu braku osiągnięcia zakładanych rezultatów Umowy
(Zleceń).
Odwołujący przekonywał, że naliczenie przez Zamawiającego Kar umownych z tytułu
nieterminowego wykonania Zleceń miała wyłącznie charakter represyjny lub dyscyplinujący -
stymulujący wykonanie zobowiązanie. Brak jest podstaw w świetle wskazania przez
ustawodawcę w omawianym przepisie na konieczność doprowadzenia do „odszkodowania”,
aby ocena tej przesłanki dokonywana była w oderwaniu od odszkodowawczego charakteru
kary umownej i miała zastosowanie wobec wszystkich kar umownych. Potwierdzeniem braku
kompensacyjnego charakteru naliczonych Odwołującemu Kar umownych jest również,
zdaniem Odwołującego, brak dokonania przez Zamawiającego potrącenia wierzytelności z
nich wynikających z wierzytelnościami Odwołującego z tytułu wynagrodzenia umownego 'ub
skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy wniesionego przez
Odwołującego. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Kary umowne naliczone zostały w celu
zrekompensowania Zamawiającemu jakiejkolwiek szkody, skorzystałby on z tego
uprawnienia lub wystąpił z powództwem o zapłatę do sądu. Odwołujący wskazał też, że
n
iewykonanie Zleceń w terminie nie miało również w wpływu na ich przydatność dla
Zamawiającego. Potwierdza to przywołane powyżej adnotacje w treści Protokół odbioru
Zlece
ń, które oceniały ogólny stan wykonanych usług jako „dobry” i prawidłowy pod
względem technicznym j technologicznym. O przydatności wykonanych Zleceń po ich
terminie świadczy również brak uprzedniego powierzenia ich wykonania zastępczego
podmiotom trzecim.
Odwołujący zwrócił uwagę, że naliczanie kar umownych w toku wykonywania umów
na usługi bieżącego utrzymania dróg są zjawiskiem powszechnym, stosowanym przez
Zamawiającego z różnych powodów i w różnych okolicznościach. Z uwagi natomiast na
marginalny charakter Kar umownych naliczonych Odwołującemu nie było podstaw do jego
wykluczenia. Przedmiot Zleceń (Umowy) został wykonany zgodnie z jej warunkami, co
potwierdza treść Protokołów odbioru Zleceń.
Niezależnie od powyższego, nawet w przypadku uznania, że przesłanka
doprowadzenia do „,odszkodowania” odnosi się do każdej kary umownej, w ocenie
Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do naliczenia Wykonawcy kar umownych za
nieterminowe wykonanie Zleceń, gdyż skorzystanie tego uprawnienia było uzależnione od

wystąpienia zwłoki Odwołującego. Jak zostało wskazane w poprzedniej części uzasadnienia
odwołania, niewykonanie Zleceń nie nastąpiło jednak na skutek okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi Odwołujący. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego o zwłoce
Odwołującego nie świadczy wyłącznie wskazanie na nią w nocie obciążeniowej. Sam fakt
nałożenia kary umownej nie skutkuje automatycznie domniemaniem, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy nastąpiło z przyczyn obciążających
wykonawcę.
Odwołujący zaprzeczył również, jakoby nie kwestionował naliczanych przez
Zamawiającego Kar umownych. Żadna z naliczonych Odwołującemu Kar umownych nie
została bowiem przez niego zapłacona. W przypadku natomiast wystąpienia przez
Zamawiającego do sądu z powództwem o zapłatę naliczonych kar umownych będzie ono
kwestionowane przez Odwołującego.

Odwołujący stoi na stanowisku, że o bezzasadności wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
świadczy również dokona przez Zamawiającego ocena
ofert wykonawców — ZABERD i B.-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy (dalej jako „B.-
Standard”). Zamawiający nie dokonał bowiem wykluczenia ZABERD i B.-Standard z
Postępowania, którym podobnie jak Odwołującemu naliczył kary umowne z tytułu
nienależytego wykonywania na jego rzecz umów na usługi bieżącego utrzymania dróg przez
niego zarządzanych. Odwołujący podkreślił, że okoliczność naliczenia kar umownych ww.
wykonawcom jest bezsporna, gdyż Zamawiający sam przyznał ją udzielając odpowiedzi na
wnioski o dostęp do informacji publicznej. Odwołujący podkreślił, że każdy z ww.
wykonawców, podobnie jak Odwołujący, udzielił w Części Podstawy wykluczenia, Sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi -
dokumentu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?". Wobec powyższego działania
Zamawiającego w stosunku do Odwołującego i ww. wykonawców pozostają w sprzeczności j
są niekonsekwentne. Zamawiający działając na podstawie tych samych przepisów prawa, w
tym samym postępowaniu dokonał różnej interpretacji i zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp.
Odwołujący wskazał, że z jednej strony, Zamawiający uznał, że wobec Odwołującego
zachodzą podstawy do wykluczenia na podstawie naliczenia kar umownych 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp
z uwagi na naliczenie mu kar umownych w wysokości 63.935,10 zł. Z drugiej natomiast,
że naliczenie każdemu z ww. wykonawców kar umownych w łącznej wysokości kilkukrotniej

większej niż Odwołującemu tj . 478.000,00 zł (B.-Standard) i 2.187.726,31 zł (ZABERD), nie
spełnia przesłanek do, wykluczenia ich na tej podstawie.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający prowadząc Postępowanie, w tym dokonując
oceny ofert wykonawców, zobowiązany jest do stosowania zasad określonych w art. 16 Pzp
tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, przejrzystości i
proporcjonalności. Zachowanie Zamawiającego (polegające na zaniechaniu dokładnego
przeanalizowania stanu faktycznego w odniesieniu do spełnienia wszystkich przesłanek
wykluczenia) stoi więc w sprzeczności z ww. zasadami, a które są szczególnie istotnie przy
ocenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający wykluczając Odwołującego z Postępowania oraz w
konsekwencji odrzucając jego ofertę naruszył wszystkie z wymienionych zasad.
Pomimo złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu
został on potraktowany w sposób odmienny niż znajdujący się niżej w rankingu oceny ofert
wykonawcy tj. ZABERD i B.-
Standard, a co do których zachodzi taka sama okoliczność tj.
naliczenie kar umownych przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnia, że jak wynika z
informacji z Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 8 listopada 2021 r., na podstawie art. 494
S 1 KSH nastąpiło połączenie spółki ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (spółka
przejmująca) ze spółką ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu (NIP894-31638-37, REGON
388151617, KRS 0000883006). Spółka ZABERD sp. z o.o. wstąpiła z tym dniem we
wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, w tym umowy zawarte z Zamawiającym.

Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
n
ajkorzystniejszej oferty i odrzuceniu o jego oferty nie wykazał, aby zaszły wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji ograniczył
się wyłącznie do wskazania na jedną okoliczność tj. naliczenia Odwołującemu kary umownej,
co jest jednak niewystarczające dla uznania, że podlega on wykluczeniu na podstawie tego
przepisu. W
poprzedniej części odwołania wykazane zostało, że nawet i informacja
Zamawiającego odnosząca się do wysokości naliczonej kary umownej nie jest prawdziwa.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający pominął natomiast całkowicie w uzasadnieniu
wykazanie pozostałych przesłanek wynikających z tego przepisu tj. aby nieterminowe
wykonanie Zleceń udzielanych na podstawie Umowy było wynikiem działań leżących po
stronie Odwołującego, rodzaju „stopnia lub zakresu" nienależytego wykonania Zleceń, jak
również „istotności” nieterminowego ich wykonania w kontekście całej Umowy.
Zamawiający ograniczył się do podania ogólnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia swojej
d
ecyzji, prezentując w dużej mierze stanowisko literatury dotyczącego stosowania podanych
przesłanek wykluczenia, bez odniesienia tych poglądów do przedmiotowej sprawy.

Odwołujący wskazał, że zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie
uniemożliwia zapoznanie się Odwołującemu i innym wykonawcom z uzasadnieniem jego
decyzji i podjęcia środków mających na celu ochronę ich interesu, w tym przez złożenie
odwołania od tej czynności.

Odwołujący podniósł, że w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów przez
Izbę Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania go przed odrzuceniem
jego oferty do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia i powodów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści - Części
III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania
ewentualnych
wątpliwości
Zamawiającego
dotyczących
przesłanek
wykluczenia
Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Posiadając wiedzę i świadomość o sposobie realizacji Umowy Zamawiający
zobowiązany był na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i odniesienia się do przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych,
w tym wyjaśnienia, dlaczego w JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące
rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji
odwołujący zaznaczył odpowiedź „NIE”. Odwołujący wskazał, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień w ww. trybie umożliwiłoby Odwołującemu przedstawić powody uzasadniające
udzielenie powyższej odpowiedzi w JEDZ i rozwiać wątpliwości Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był również do odstąpienia od
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp, gdyż wykluczenie wykonawcy z
postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Jak wskazał Odwołujący,
n
ieproporcjonalność tej czynności Zamawiającego wobec skali niewykonania Umowy w
terminie (Zleceń) Odwołującego jest rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka i prowadzi do
jego pokrzywdzenia.
W ocenie Odwołującego niewykonanie Umowy (Zleceń) miało
charakter incydentalny (naliczono Kary umowne za nieterminowe wykonanie 9 Zleceń w
stosunku do wszystkich 155 udzielonych zleceń), i nie dotyczyło istotnych jej elementów, co
zostało potwierdzone w Protokołach odbioru Zleceń.

W złożonej pismem z 8 lipca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne
oraz ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (tj. Przystępujący).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody, w tym dowody (kopie)
złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz
częściowo przez Przystępującego (skany) wraz z pismem procesowym z 11 lipca 2022 r., tj.
1) Umowa nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. wraz z opz;
2)
Noty księgowe nr 4072100050-4072100059;
3)
Protokoły odbioru zleceń udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w
ramach Umowy w 2020 r.;
4)
Protokoły odbioru zleceń udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w
ramach Umowy w 2021 r.;
5)
Protokoły odbioru zleceń udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w
ramach Umowy w 2022 r.;

6) Umowa podwykonawcza nr 1/2020 z dnia 15 maja 2020 r. wraz z udzielonymi
zleceniami;
7)
Pismo Odwołującego z dnia 3 września 2020 r.;
8)
Pismo Odwołującego z dnia 18 lipca 2020 r.;
9)
wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r.;
10)
pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr O/OP.D-5.0130.35.2022.AA);
11)
pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr 0/0L.D-5.0130.33.1.2022.KG);
12)
pismo Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 r. (nr O/LU.Z-12.0130.2.2022.ZK);
13)
pismo Zamawiającego z dnia 4 maja 2022 r. (nr O/PO.D-5.0130.30.2022.AC);
14)
pismo Zamawiającego z dnia 4 maja 2022 r. (nr O/GD.5-5/051/3/2022/PM);
15)
pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr O/SZ.Z-15.0130.3.2022.OD);
16)
pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2022 r. (nr O/GD.D-5.050.5.2022.AS);
17)
pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2022 r. (nr OTWA.D-5.0130.12022);
18)
pismo Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2022 r. (nr O/LU.Z-16.0141.2.2022.RG);
19)
wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r.
20)
informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu KRS Zaberd Sp. z o.o.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści SWZ, TOM I IDW Izba ustaliła, że w rozdziale 9 Zamawiający
zawarł następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z tego postępowania o udzielenie
zamówienia:
„9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do
którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.
9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert
dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności;
2) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami
zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza
jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
3) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;
4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
9.3. W zależności od zaistniałych podstaw wykluczenia określonych w pkt. 9.1. i 9.2. IDW
(przesłanki obligatoryjne i fakultatywne), następuje wykluczenie Wykonawcy na odpowiedni
okres wskazany w art. 111 ustawy Pzp.
9.4. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia.
9.5. Wykonawca nie podlega wy
kluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1
pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. IDW, jeżeli
udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub
Zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d
) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt
9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez

Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności.”

Na podstawie złożonego przez Odwołującego w postępowaniu formularza JEDZ, Izba
ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III C: „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź „Nie”.

Na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 czerwca 2022 r.,
Izba ustaliła, że podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym tej
c
zynności, Zamawiający wskazał, co następuje:
„Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art.
109 ust. 1 pkt 7 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie cytowanego
wyżej przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 9 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW).
W niniejszym postępowaniu zamawiający w dokumentach zamówienia tzn. Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej SWZ) wymagał w pkt 10.2. IDW złożenia wraz z ofertą
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia „JEDZ” (pkt 4.2.2. i 16.6. ppkt 7).
Wykonawca wraz z ofertą złożył JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie zawarte w części
III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów, lub wykroczeniami zawodowymi o treści: „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”, co
nie jest zgodne ze stanem faktycznym.
Pytanie zostało sformułowane w sposób jednoznaczny, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć
„TAK” albo „NIE” i w przypadku odpowiedzi twierdzącej wypełnić kolejną rubrykę JEDZ, która

brzmi -
„jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Zauważyć należy, że
Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym zakresie w sytuacji,
gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało miejsce w niniejszym
postępowaniu.
W toku realizacji umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. zawartej w
wyniku postępowania na Usługi bieżącego utrzymania dróg ekspresowych nr SI 2, SI 7, S19
i drogi krajowej nr 48 w zakresie estetyki z podziałem na 2 części: Część 2: Droga
ekspresowa SI 2/17 na odcinku od węzła Jastków (bez węzła) do węzła Piaski Wschód i
droga ekspresowa S19 na odcinku od węzła Lublin Sławinek do włączenia drogi krajowej nr
19, zamawiający w latach 2020-2021 naliczył kary umowne na kwotę 105 255,27 zł z tytułu
nienależytego wykonania powyższej umowy, których Wykonawca nie kwestionował. Na 84
zlecenia udzielone przez Zamawiającego, w 24 przypadkach wystąpiły opóźnienia w ich
realizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Kary były bowiem 'naliczane za
zwłokę, czyli za okoliczność, za które ponosi on odpowiedzialność. Okoliczności te
potwierdzają sporządzone protokoły, noty obciążeniowe wystawione przez Zamawiającego.
Powyższe potwierdza zatem, że przyczyną nienależytego wykonania umowy leżały po
stronie Wykonawcy.
Nie może mieć zatem w tym przypadku zastosowania dyspozycja art. 109 ust. 3 ustawy PZP
zgodnie z którą - w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy PZP -
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby
w oczywisty
sposób nieproporcjonalne. Za takie nie można uznać także powtarzających się
drobnych naruszeń zobowiązania (motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej 2014/24/UE)
skoro rzutują one na wiarygodność Wykonawcy w aspekcie możliwości zapewnienia
profesjonalnej i
terminowej realizacji zamówienia.
Wykonawca udzielił odpowiedzi niezgodnej ze stanem faktycznym i nie skorzystał z instytucji
tzw. „samooczyszczenia” o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w konsekwencji czego
zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy Wykonawca podjął czynności, o których mowa w
ust. 2 oraz, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy.
W ustawie Prawo Zamówień publicznych. Komentarz. Red. H. Nowak', M. Winiarz,
Wars
zawa 2021 wskazano, że: „Długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania ma
miejsce, jeżeli wykonawca regularnie nienależycie wykonuje zobowiązanie, nawet jeżeli w
danym wypadku stopień wadliwości nie jest znaczny. Przykładem może być regularne
niedotrzym
ywanie terminów realizacji powtarzających się dostaw lub usług objętych jedną
umową”. Taka sytuacja miała we wskazanym postępowaniu.
W tej samej publikacji wskazano, że „Pojęcie „odszkodowanie” interpretować szeroko
zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez

odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego
surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 KC)". Także we wskazanej umowie w następstwie
nienależytego wykonania doszło do naliczenia na rzecz Zamawiającego „odszkodowania” w
postaci surogatu jakim jest kara umowna.
Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny i prawny Zamawiający postąpił jak
wskazano na wstępie i odrzucił ofertę Wykonawcy w części 2 postępowania.”

Izba
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.

art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
1.
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
(…)
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

art. 109 ust. 3 ustawy Pzp
3.
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania
zamówienia.

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp

4.
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp
1.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…)
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania

art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
1.
Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
(…)
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z
art. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp.
Odwołujący próbował wykazać, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp, w szczególności do nieterminowego wykonania w ramach umowy nr O.LU.D-
3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. w zakresie dziewięciu zleceń nie doszło z
przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, jak również nie doprowadziło ono do
odszkodowania na rzecz Zamawiającego, a w konsekwencji doszło do odrzucenia oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wyk
onał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykon
ania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zatem aby zaszła możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww.

normy prawnej zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie następujących
przesłanek:
a) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie,
b)
z przyczyn leżących po jego stronie,
c)
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał,
d)
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne lub
umowy koncesji,
e)
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego nie wykazał żeby ocena okoliczności realizacji umowy z 4 maja 2022 r.
dokonana przez Zamawiającego była błędna, zatem decyzja Zamawiającego z 10 czerwca
2022 r.
została oceniona przez Izbę jako prawidłowa.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Izba ustaliła, że 4
maja 2020 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af
(vide:
załącznik nr 4a do odwołania). Jak wynika z §1 tej umowy jej przedmiotem było
świadczenie usług bieżącego utrzymania w zakresie estetyki dróg ekspresowych
wymienionych w jej treści w zakresie części 2. Zatem realizacja umowy zmierzała do
osiągnięcia rezultatu w postaci utrzymania estetyki dróg i taki był cel jej zawarcia. Umowa
została zawarta na czas od 4 maja 2020 r. do 30 czerwca 2022 r. lub do czasu wyczerpania
kwoty umownej w zależności od tego, co nastąpi wcześniej. Nie było sporne między
Stronami, że umowa ta zakończyła się 30 czerwca 2022 r. Wynagrodzenie za realizację
przedmiotu umowy zostało ustalone na kwotę 23 986 609,28 zł brutto. Realizacja przedmiotu
umowy następowała na podstawie pisemnych zleceń wykonania poszczególnych usług
określających lokalizację, zakres, termin zakończenia oraz termin przekazania pasa
drogowego. Ponadto, w treści §3 ust. 4 umowy wskazano, że strony przewidują zmianę
terminu określonego m.in. w pisemnym zleceniu wyłącznie z przyczyn niezależnych od
wykonawcy i mających wpływ na wykonanie przedmiotu umowy w przypadkach wskazanych
w jego treści, tj. niezależnego od stron losowego zdarzenia zewnętrznego, które było
niemożliwe do przewidzenia w momencie zawarcia umowy i któremu nie można było
zapobiec mimo dochowania należytej staranności oraz w przypadku wystąpienia
niekorzystnych warunków atmosferycznych lub innych okoliczności niezależnych od
wykonawcy skutkujących nie możliwością dotrzymania terminu. W ust. 5 została
przewidziana procedura wprowadzenia ww. zamiany, co odbywało się na podstawie
udokumentowanego wniosku wykonawcy.
Ponadto na podstawie §7 ust. 2.6 Izba ustaliła, że
obowiązkiem wykonawcy było m.in. informowanie Zamawiającego o problemach lub

okolicznościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych prac lub termin ich
zakończenia. Dodatkowo, jak wynika z §11 ust. 3 umowy wykonawca był odpowiedzialny w
pełni za działania lub uchybienia każdego podwykonawcy, dalszego podwykonawcy i ich
przedstawicieli lub pracowników. Wykonawca był ponadto zobowiązany do koordynowania,
nadzorowania i kontrolowania prac
y tych podmiotów. W §15 ust. 1 wskazano, że
„odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych
strony ponosić będą na ogólnych zasadach Kodeksu cywilnego oraz przez zapłatę kary
umownej z następujących tytułów i w następującej wysokości: 1.1. za zwłokę w wykonaniu
usług w stosunku do wskazanego w pisemnym zleceniu terminu na zakończenie usług w
wysokości 0,1% (…)”. Zgodnie z ust. 6 termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni od dnia
doręczenia stronie noty księgowej.
Następnie na podstawie załączonych do odwołania i do pisma procesowego
Przystępującego z 11 lipca 2022 r. protokołów za 2020 r. i 2021 r., (vide: załączniki nr 4c
oraz 4d do odwołania oraz załączniki do pisma Przystępującego z 11 lipca 2022 r.) oraz na
podstawie zbiorczego zestawienia udzielonych Odwołującemu zleceń przedstawionych przez
Odwołującego na rozprawie (vide: dowód 1), Izba ustaliła, że podstawą stwierdzenia
okoliczności uzasadniających wyliczenie przez Zamawiającego kar umownych był §15 ust. 1
pkt 1.1. umowy.
Jak wynika z protokołów odbiorów za 2020 r. i co też przyznał w odwołaniu
Odwołujący, kary umowne zostały naliczone za ten rok w wysokości 63 953,10 zł, a
Zamawiający 4 maja 2021 r. wystawił Odwołującemu stosowne noty księgowe. Z protokołów
tych oraz z dowodu 1
wynika ponadto, że Odwołujący był w zwłoce łącznie 362 dni, co
dotyczyło 9 zleceń. Natomiast z protokołów odbioru za 2021 r. oraz z dowodu 1 wynika, że
Odwołujący był w zwłoce łącznie 312 dni, co dotyczyło 12 zleceń, a łączna suma naliczonych
z tego powodu kar umownych wynosi 41
319,27 zł, noty księgowe za te kary jeszcze nie
zostały wystawione. W ocenie Odwołującego kary umowne za zwłokę w realizacji zleceń z
202
1 r. nie zostały mu naliczone, ponieważ Zamawiający nie wystawił stosownych not
księgowych. Strony nie są wobec tego zgodne, co do wysokości kar umownych, wg
Zamawiającego opiewają one na łączoną kwotę 105 255,27 zł, zdaniem Odwołującego jest
to kwota
63 953,10 zł, ponieważ łącznie na taką właśnie kwotę zostały wystawione noty
księgowe.
Odwołujący prowadził również korespondencję z Zamawiającym w sprawie wyrażenia
przez Zamawiającego zgody na wydłużenie terminu realizacji prac obejmujących koszenie
traw w granicach pasa drogowego zleconych zleceniem nr 4/cz.2/2020. Jak wynika z
odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego na ten wniosek pismem z 24 lipca 2020 r.
Zamawiający odmówił wyrażenia zgody na powyższe. Zamawiający w piśmie tym wskazał,
że Odwołujący na żadnym odcinku drogi nie wykonał zleconych mu prac, mając na uwadze
dotychczasowe zaangażowanie Odwołującego w wykonanie prac, zdaniem Zamawiającego

niekorzystne warunki atmosferyczne nie miały wpływu na możliwość wykonania zleconych
prac w terminie. Jak zauważył też Zamawiający opady nie miały charakteru ciągłego a
wykonawca miał 49 dni na wykonanie zlecenia. Wobec tego przy odpowiednim
zaangażowaniu kadrowym i sprzętowym terminowe wykonanie zlecenia było możliwe. Zatem
wystąpienie opadów nie stanowiło wyłącznej przyczyny wpływającej na terminowe
wykonanie zlecenia, tym samym nie ziściły się przesłanki z §3 ust. 4 lit.b umowy.

Przechodząc do argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu oraz
podtrzymanej na rozprawie wskazać należy, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Nie
sposób zgodzić się z Odwołującym, że „niewykonanie w terminie zleceń miało charakter
marginalny i stanowiło niewielką część wszystkich zleceń udzielanych Odwołującemu” (vide:
pkt 9 odwołania). Powyższe Odwołujący wywodzi z faktu, że kary umowne zostały mu
naliczone zaledwie za 9 zleceń, jednak w tym miejscu zwrócić uwagę należy, że Odwołujący
zupełnie pomija, że suma dni, gdy był w zwłoce w związku z tymi zleceniami wynosi 362 dni.
Nawet uwzględniając, że zlecenia były wystawiane przez Zamawiającego w jednym czasie,
wobec czego termin ich realizacji biegł równolegle, a tym samym zwłoka w ich wykonaniu
również biegła równolegle zatem realnie Odwołujący był krócej w zwłoce, nie zmienia to
faktu, że liczba ta jest znaczna, świadczy o powtarzających się trudnościach z terminowością
oraz pokazuje, że Odwołujący nie był w stanie w tych przypadkach terminowo, a tym samym
należycie wykonać w wyznaczonym czasie tych zleceń. Innymi słowy, trudności te nie były
zjawiskiem jednorazowym i krótkotrwałym. Tym samym powyższe nie może być uznane za
zjawisko marginalne. Nie zmienia tej oceny również okoliczność, że naliczona suma kar
umownych w stosunku do wartości całej umowy jest kwotą znikomą. Przesłanką wykluczenia
jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy „w znacznym stopniu lub zakresie”, a
także jej długotrwałe nienależyte wykonywanie. W ocenie Izby wskazana wyżej liczba dni
pozostawania w zwłoce przez Odwołującego, nawet uwzględniając tylko te 9 zleceń, wpisuje
się w ww. przesłanki. Izba w tym miejscu wskazuje również, że nie zgadza się z
twierdzeniem Odwołującego jakoby pod względem jakości usługi zostały wykonane
prawidłowo i bez zastrzeżeń Zamawiającego. Niewątpliwie Zamawiający miał zastrzeżenia
co do terminowości realizacji poszczególnych zleceń, co znalazło odzwierciedlenie w
protokołach odbiorów. Nie ma przy tym racji Odwołujący, że zaniechanie wykonania
poszczególnych zleceń w terminie nie wpływa negatywnie na jakość wykonanej umowy. Pod
względem technicznym prace były wykonane należycie i nie jest to między stronami sporne.
Jednak Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że przy ocenie „znacznego” stopnia
nienależytego wykonania zobowiązania znaczenie ma nie tylko jakość postrzegana jako
wykonanie powierzonych zadań zgodnie ze sztuką, ale również terminowość. W świadczeniu
usługi będącej przedmiotem spornej umowy terminowe wywiązywanie się z powierzonych

zdań jest środkiem do osiągnięcia celu umowy, którym jest w tym wypadku świadczenie
usług bieżącego utrzymania w zakresie estetyki dróg i wiąże się bezpośrednio z jakością
świadczonej usługi. Innymi słowy, popadanie w zwłokę trwającą wiele dni (w niektórych
przypadkach w 2020 r.
było to nawet 142, 53, 25, 34, 39, czy 43 dni, a w 2021 było to nawet
136, 20, 21, 17, czy 56 dni
) niewątpliwie nie przyczynia się do realizacji tego celu w sposób
należyty. Ponadto nie sposób pominąć, że została spełniona również przesłanka
długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania, co jak wskazuje się w doktrynie
wyraża się w tym, że wykonawca regularnie nie wykonuje zobowiązania nawet jeśli stopnień
wadliwości nie jest znaczny (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Pod red H.
Nowaka i M. Winiarza,
Warszawa 2021 r). W ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w tym
postępowaniu, mając bowiem na uwadze dni zwłoki w jakie popadał Odwołujący w związku
realizacją spornych zleceń, ich długość trwania wpisuje się w powyższą przesłankę i to
nawet przy zastosowaniu przychylnej interpretacji wobec Odwołującego i zaniechaniu ich
sumowania. Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał Odwołujący w skali
całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić że jest to kwota marginalna i to
nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez Zamawiającego w treści uzasadnienia z 10
czerwca 2022 r., stanowi bowi
em ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność
ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego
niewykonania lub niena
leżytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in.
odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na
gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty
odszkodowania w tym kary umowne (vide:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod
red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r).
Izba nie podzieliła wobec powyższego
stanowiska Odwołującego wskazanego w pkt 21 uzasadnienia odwołania. Niewątpliwie
również nienależyte wykonanie umowy odnosi się w tym przypadku do świadczenia
głównego, prowadzącego do osiągnięcia celu umowy.
Ponadto w
ocenie Izby Odwołujący nie zdołał w sposób przekonujący wykazać, aby
nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn za które Odwołujący nie odpowiada. W
treści odwołania (vide: pkt 16) Odwołujący wskazał 3 przyczyny nieterminowego wykonania
zadań tj. opóźnienia w realizacji umowy podwykonawczej, tu Zamawiający odnosząc się do
tego powodu trafnie wskazał, że zgodnie z §11 ust. 3 umowy wykonawca był odpowiedzialny
w pełni za działania podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz do nadzorowania ich
pracy. Z
atem stanowisko Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za nieprzekonujące.
Następnie Odwołujący wskazał jako powód absencję pracowników Odwołującego z powodu
zachorowań na Covid-19. W tym zakresie Zamawiający również przekonał Izbę o
niezasadności tego argumentu wskazując, że zgodnie z art. 15r ustawy

z dnia 2 marca 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 374), tj. z dnia 29 października 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095) o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałanie i zwalczaniem
Covid-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako:
„ustawa
covidowa”),
Odwołujący
miał
każdorazowo
obowiązek
poinformować
Zamawiającego o tej okoliczności, czego nie uczynił. Również powołanie się na
niesprzyjające warunki atmosferyczne nie przekonało Izby. Odwołujący w tym zakresie
powołał się na korespondencję z Zamawiającym wniosek z 18 lipca 2020 r. oraz odpowiedź
z 24 lipca 2020 r. Z
włoka w wykonaniu zlecenia nr 4/cz.2/2020 trwała łącznie 143 dni, a we
wniosku Odwołujący wskazał na niekorzystne warunki atmosferyczne występujące w ciągu
łącznie 23 dni. Jak wskazano wyżej z udzielonej pismem z 24 lipca 2020 r. odmownej
odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Odwołujący mógł wykonać zlecenie przed ich
wystąpieniem zatem warunki pogodowe nie były jedynym powodem niewykonania zlecenia
w terminie lecz
były to również przyczyny związane z organizacją pracy przez Odwołującego,
co potwierdza stwierdzenie zgodnie z którym ”(…) w chwili obecnej na drogach
ekspresowych w zarządzenie Rejonu w Lubartowie nie ma żadnego odcinka drogi, na którym
zlecone usługi zostały wykonane zgodnie ze Zleceniem (…)”. Ponadto Odwołujący nie
wykazał, aby Zamawiający regularnie był informowany o przyczynach mogącego wystąpić
opóźnienia (pkt 17 uzasadnienia odwołania) dlatego Izba nie dała wiary temu twierdzeniu.
Dodatkowo przypomnieć należy treść §3 ust. 4 umowy, gdzie wyraźnie wskazano
okoliczności skutkujące zmianą terminu określonego m.in. w pisemnym zleceniu, a
Odwołujący nie wykazał, aby właśnie takie przyczyny były powodem problemów z
terminowością.
W tym miejscu odnosząc się do argumentacji podniesionej przez Odwołującego w
piśmie procesowym z 11 lipca 2022 r. oraz podtrzymanej na rozprawie co do zlecenia nr
4/cz.2/2020 (vide: pkt 6 pisma), a
dotyczącej niezgodności w zakresie powierzchni terenu
którym objęte było zlecenie, Izba wskazuje że stanowisko to wykracza poza zarzut
odwołania. Ponadto, zauważenia wymaga że jak wynika z wniosku z 18 lipca 2020 r.
Odwołujący nie powołał się na tę okoliczność zwracając się o przedłużenie terminu realizacji
tego zlecenia, lecz na niekorzystne warunki atmosferyczne.
Załączony dowód w postaci
notatki z 10 grudnia 2020 r.
potwierdza tylko powierzchnię, na której zostały zlecone prace.
Wobec powyższego twierdzenie na tym etapie, że nieterminowa realizacja zleceń
6/cz.2/2020, 7/cz.2/2020, 8/cz.2/2020, 9/cz.2/2020, 10/cz.2/2020, 12/cz.2/2020, 13/cz.2/2020
oraz 4/cz.2/2020 wynikała z tej okoliczności Izba ocenia jako stanowisko gołosłowne,
niewykazane i przyjęte na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto w odwołaniu, w
zakresie zlecenia 13/cz.2/2020 Odwołujący również wskazywał, że przyczyną braku
niedochowania terminu były niekorzystne warunki atmosferyczne (vide: pkt 16 odwołania).

Jednak przede wszystkim jak wskazano wcześniej jest to stanowisko nowe wobec
argumentacji zawartej
w odwołaniu.
W zakresie argumentacji podniesionej przez Odwołującego w piśmie procesowym w
pkt 7 str. 3 Izba wskazuje, że jest to stanowisko nowe wobec tego zawartego w odwołaniu i
jako takie zostało przez Izbę potraktowane jako rozszerzenie zarzutów odwołania. Wskazać
te
ż należy na pewną niekonsekwencję Odwołującego, który w sytuacji wywodzenia dla siebie
pozytywnych skutków prawnych z protokołów nie kwestionuje okoliczności podpisania ich
przez wskazane osoby, natomiast w sytuacji gdy chodzi o negatywne wnioski, prezentuje w
tym zakresie odmienne stanowisko. Jak wskazano wcześniej terminowość jest w ocenie Izby
elementem składającym się na należyte wykonanie zobowiązania i wiąże się z jakością
wykonanych usług. Z tych względów stanowisko Odwołującego nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Odnosząc się do kwestii spornej dotyczącej naliczenia kar umownych za zlecenia z
2021 r.,
Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego, że niewystawienie not
księgowych nie może być uznane za zaniechanie naliczenia kar umownych. Jak wynika z
umowy (vide:
§15 ust. 6) noty te mają znaczenie z punktu widzenia terminu zapłaty tych kar,
natomiast ich niewystawienie nie zmienia
faktu, że podstawa ich naliczenia została
stwierdzona w protokołach odbioru. Nie ma też większego znaczenia okoliczność, że
Zamawiający nie dokonał potrącenia tych kar oraz, że wynagrodzenie zostało wypłacone
Odwołującemu w całości. Zamawiający w tym zakresie wskazał, że sytuacja taka ma miejsce
wyłącznie w związku z postanowieniem art. 15r
1
ww. ustawy, gdzie zgodnie z ust. 1:
„1. W
okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w
związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni,
zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia
wykonawcy lub z innych jego wierzyteln
ości, a także nie może dochodzić zaspokojenia z
zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym
zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego
albo stanu epidemii.” Zgodnie z ust. 3: „3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia
należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie
może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile
wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo
przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną
zaakceptowane przez zamawiającego.”
Odnosząc się do argumentacji zawartej pod literą D na str. 10 uzasadnienia
odwołania Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał za pomocą załączonych dowodów aby
wobec wskazanych wykonawców zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do tych dowodów, Izba wskazuje, że z ich treści
wynika jedynie, że wykonawcom tym w różnych okresach realizacji różnych zamówień
publicznych na rzecz Zamawiającego naliczane były karny umowne. Jest to jednak
niewystarczające to stwierdzenia, że wykonawcy ci podlegają wykluczeniu na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 z postępowania analogicznie jak Odwołujący. Ponadto nie sposób pominąć
wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego na str. 7 odpowiedzi na odwołanie. Co do
podniesionych
przez Zamawiającego argumentów zawartych na str. 7 i następnych
odpowiedzi na odwołanie w zakresie dowodów stanowiących informacje publiczną, Izba
dostrzega, że Zamawiający podniósł jedynie iż ich pozyskanie stanowi nadużycie prawa do
informacji publicznej. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionował prawdziwości
udzielonych informacji. Jednak dowody te ni
e mają znaczenia w sprawie, gdyż jak wskazano
wyżej nie są wystarczające do stwierdzenia, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Słusznie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
wykazał chociażby aby wskazani przez Odwołującego wykonawcy dopuścili się znaczącego
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego
wykonania zobowiązania. Tym samym nie sposób stwierdzić aby został naruszony art. 16
ustawy Pzp.

Ad naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wskazał w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty
Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki
wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W
skazać należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w
uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po
wybor
ze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Przepis ten stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek
zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po
stronie wykona
wcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie
informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.

Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wobec tego
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień odnieść. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
odrzucenie oferty. Z tych względów ocena kwestionowanej czynności Zamawiającego
dokonywana przez Izbę nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez
zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym
aspekcie.
Przenosząc powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do
przekonania, że choć uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ma oszczędną
i lakoniczną treść to nie zaszły przesłanki z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp skutkujące
uwzględnieniem tego zarzutu. Izba miała na uwadze, że sporna umowa z 4 maja 2020 r. była
zawarta między Zamawiającym a Odwołującym. Zatem Odwołujący miał doskonałą wiedzę
na temat okoliczności jej realizacji, w tym sytuacji, które mogą być poczytane przez
Zamawiającego jako przypadki jej nienależytego wykonania. Odwołujący miał dostęp do
wszystkich dokumentów związanych z realizacją tej umowy, czego wyrazem jest załączenie
ich przez Odwołującego do odwołania. Odwołujący podjął obszerną i rzeczową polemikę z
zaskarżoną decyzją, a okoliczność iż nie była to polemika skuteczna, tj. prowadząca do
zmiany przez Izbę decyzji Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r., wynika nie z wadliwego
uzasadnienia
przez Zamawiającego swojej decyzji, tylko z potwierdzenia się spełnienia
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko procesowe Odwołującego nie
pozostawia wątpliwości, że trafnie zdekodował on okoliczności realizacji umowy z 4 maja
2020 r., które zdecydowały o wykluczeniu go z tego postępowania o zamówienie, w tym
odwołał się do właściwych dokumentów na których Zamawiający oparł swoją decyzję. Z tego
też względu naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w okolicznościach tej
sprawy mogłoby ewentualnie mieć jedynie charakter formalny, ponieważ ewentualnego
wpływu na wynik postępowania Odwołującemu nie udało się wykazać.

Ad ewentualnego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp.
Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, tj.
udzielonej negatywnej odpowiedzi na pytanie wskazane w
Części III Podstawy wykluczenia,
Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
— odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
p
odmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub
w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania tym samym ewentualnych
wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z
Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego doszło tym
samym do naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu, nie ma bowiem
podstaw, aby uznać, że
odrzucenie oferty O
dwołującego z postępowania ma charakter przedwczesny, i że odbyło się
z naruszeniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten
nie wyłącza możliwości prowadzenia
postępowania wyjaśniającego przez wielokrotne kierowanie do wykonawcy wezwań, jednak
nie dotyczy to sytuacji,
z którą mamy do czynienia w tym postępowaniu. Należy bowiem
wskazać, że w istocie Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające
go w błąd. W takiej sytuacji dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna – wykonawcę
należy wykluczyć (vide: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), a jego ofertę należy odrzucić
(vide: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp).
Powodem, dla którego w tym postępowaniu
Odwołujący nie został wykluczony z postępowania jest zaniechanie przez Zamawiającego
skorzystania z tej możliwości w oparciu o powyższą podstawę prawną, Zamawiający bowiem
w treści rozdziału 9 SWZ nie wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajdzie
zastosowanie w tym postępowaniu. Nie sprawia to jednak, że okoliczność ta skutkuje
zastosowaniem
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której znalazł się Odwołujący.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do rezultatu niedającego pogodzić się z
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego
wykonawcy.
W
ykonawca mógłby
wówczas
bezkarnie
przedstawiać
informacje
wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty),
licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany
do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie przyczyn udzielenia odpowiedzi
przeczącej na omawiane pytanie w JEDZ. Prowadziłoby to do wypaczenia celu odpowiedzi
na to pytanie i w konsekwencji oznaczałoby przyzwolenie na podawanie przez wykonawców
nieprawdziwych informacji.
W ocenie Izby prowadzenie procedury wyjaśniającej byłoby także działaniem
niecelowym
w okolicznościach tej sprawy. Po pierwsze, wskazać należy, że stronami spornej
umowy z 4 maja 2020 r. są Zamawiający i Odwołujący. Nie jest zatem tak, że informacje na
temat nienależytego wykonania umowy Zamawiający otrzymał z tzw. „drugiej ręki” i wobec
tego należałoby tu wyjaśniać ewentualne wątpliwości. Po drugie, zauważyć należy, że
udzielenie odpowiedzi twierdzącej na sporne pytanie daje następnie wykonawcy możliwość
opisania wszelkich okoliczności związanych z danym zdarzeniem, a następnie w razie gdy

jest taka konieczność – przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp. Tym samym udzielając przeczącej odpowiedzi na sporne pytanie, Odwołujący pozbawił
się tych możliwości i nie sposób wobec tego oczekiwać przyznania mu przez Zmawiającego
poniekąd „drugiej szansy” wyjaśnienia w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Jak bowiem
wskazano wyżej okoliczności tej sprawy są o tyle szczególne, że nienależyte wykonanie
umowy, które stało się podstawą wykluczenia Odwołującego w tym postępowaniu dotyczy
umowy między Zamawiającym a Odwołującym, zatem mają oni pełną wiedzę źródłową na
temat przebiegu jej realizacji, a nie pozyskaną od podmiotu trzeciego.
Powyższe przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. Tym samym Izba podzielała trafne
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.

Ad ewentualnego zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odstąpienia od wykluczenia
Odwołującego, podczas gdy, pozostaje ono w oczywistej nieproporcjonalności wobec
zakresu
nienależytego
wykonania
przez
Odwołującego
umowy
nr
O.LU.D-
3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r.

Jak wynika z treści art. 109 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadkach, o których mowa w
ust. 1 pkt 1-
5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby
w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.”
Przepis ten jest adresowany do Zamawiającego i daje mu uprawnienie do odstąpienia od
wykluczenia jeśli byłoby ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Oceny tej dokonuje
zamawiający i jest to jego subiektywna decyzja, która nie powinna jednak być powodowana
oceną dowolną. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie wykazał, że
decyzja Zamawiającego o zaniechaniu odstąpienia od wykluczenia Odwołującego z udziału
w tym postępowaniu została podjęta z naruszeniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w tym że
była to decyzja dowolna. Ponadto jak zostało wskazane we wcześniejszej części
uzasadnienia, przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp zostały spełnione. Zamawiający uznał, że okoliczności nienależytego wykonania umowy
z 4 maja 2020 r.
uzasadniają zaniechanie zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wobec
Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu z 10 czerwca 2022 r. w podczas
realizacji umowy z 4 maja 2020 r. doszło do powtarzających się naruszeń, co poddało w
wątpliwość wiarygodność Odwołującego co do możliwości profesjonalnej i terminowej
realizacji zamówienia.

Wob
ec powyższego odwołanie zostało oddalone.

O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia
Pr
ezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).



Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3346/22 z dnia 2022-12-29
• Sygn. akt KIO 3307/22 z dnia 2022-12-23
• Sygn. akt KIO 3322/22 z dnia 2022-12-22
• Sygn. akt KIO 3320/22 z dnia 2022-12-22
• Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12