rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1601/22
KIO 1601/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Impel
S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi,
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Impel
S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1601/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Łódzki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa sprzątania obiektów i terenów
użytkowanych przez Uniwersytet Łódzki. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 10 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 111-312345.
W dniu 15 czerwca 2022 r. wykonawca Impel S.A. wniósł odwołanie wobec treści
projektowanych postanowień umowy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 431 i art.
439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc, poprzez ustalenie postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, z określeniem,
że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana po 1,5 roku obowiązywania
umowy.
Odwołujący wskazał, że termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie został
ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy od daty podpisania
umowy
i przywołał treść art. 439 ustawy Pzp, nakazującego, w przypadku umów
zawieranych na okres dłuższy wniż 12 miesięcy, wprowadzenie postanowień dotyczących
zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materia
łów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający w § 13 ust. 3 pkt 6 projektu umowy przewidział
możliwość waloryzacji wynagrodzenia umownego w odniesieniu do cen i materiałów poprzez
wprowadzenie do projektu umowy nast
ępujących zapisów:
(…) stosownie do treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp zmiana maksymalnych cen
jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy, może nastąpić w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy czym:
a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania
zmiany maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy wynosi
10%;
b) pierwsza zmiana maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do
umowy może nastąpić po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy i począwszy od
kolejnego miesiąca po opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego komunikatu w sprawie wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych.
Sygn. akt KIO 1601/22
c) zmiana maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
może nastąpić nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy trwania umowy, z uwzględnieniem pkt
b).
d) zmiana maksymalnych cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1a do umowy
na
stąpi o wartość wskaźnika, o którym mowa w pkt b).
e) waloryzacja maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
może nastąpić pod warunkiem, że zmiana cen związanych z realizacją zamówienia ma
rzeczywisty wpływ na koszt wykonania niniejszej umowy.
f) W sytuacji wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany maksymalnych cen
jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy, strony nawzajem są względem
siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku o zmianę umowy w zakresie płatności
dotyczących okresu, za który waloryzacja ma nastąpić. Wniosek powinien zawierać
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiedniego wskaźnika GUS,
będącego podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że nastąpiła jego zmiana
uzasad
niająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy podać dokładne wyliczenie kwoty
wynagrodzenia po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy
wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na
kalkulację maksymalnych cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1a do umowy.
Ponadto w przypadku żądania podwyższenia maksymalnych cen jednostkowych określonych
w Załączniku nr 1a do umowy, należy również przedstawić dowody ich poniesienia
w
zwiększonej wysokości.
4. Ewentualne zmiany umowy wyszczególnione w ust. 3 pkt 1 – 6, pod rygorem nieważności,
wymagają formy pisemnej, w postaci aneksu.
5. Wykonawca, którego maksymalne ceny jednostkowe określone w Załączniku nr 1a do
umowy zostały zmienione zgodnie z ust. 3 pkt 6, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym
zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że podczas prac nad ustawą Pzp wielokrotnie wskazywano, że
przepisy nowej ustawy mają przede wszystkim na celu wprowadzenie regulacji, która będzie
zmierzała do lepszego wyważenia interesów stron umowy o zamówienie publiczne.
Narzędziami, które miały temu służyć, są postanowienia dotyczące umów o zamówienie
publiczne, w szczególności przepis określający obowiązkowe klauzule umowne, przepis art.
433 ustawy Pzp, określający klauzule niedozwolone, czy art. 439 ustawy Pzp dotyczący
obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1601/22
Zdaniem O
dwołującego, w niniejszej sprawie nie wszystkie zasady wynikające
z
przepisów ustawy zostały wprowadzone do umowy. Treść § 13 ust. 3 pkt 6 jest
nieprecyzyjna. Zamawiający nie wskazuje, czy zmiana wynagrodzenia w odniesieniu do
odpowiedniego wskaźnika w komunikacie ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego odnosić się będzie do wartości miesięcznej, kwartalnej czy rocznej. Daje to
Zamawiającemu możliwość dowolnej interpretacji w zakresie rozpatrzenia wniosku
o waloryzację wynagrodzenia w zakresie cen i materiałów co narusza postanowienia art. 439
Ustawy. Odwołujący zaznaczył, że waloryzacja dopuszczalna jest po 12 miesiącach,
a
kolejna waloryzacja nastąpić może po upływie 12 miesięcy. Zważywszy na fakt, że
waloryzacja ma obowi
ązywać od miesiąca następującego po miesiącu publikacji wskaźnika,
to gdyby przyjąć, że chodzi o wskaźnik roczny, to pierwszą waloryzację wykonawca otrzyma
po 1,5 roku (umowa ma być realizowana od 1 sierpnia 2022 r., a roczny wskaźnik jest
publikowany z re
guły w styczniu roku następnego po roku badanym).
Odwołujący podniósł, że postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego
w istotny sposób naruszają ratio legis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż konstrukcja prawna,
jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców. To
wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją
umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty, tj. na ok 1,5 roku po rozpoczęciu
umowy. Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając
umowę w 2022 r., niejako gwarantuje sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022
bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo
podatny na wszelkie zmi
any w światowej gospodarce.
Odwołujący podniósł, że naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych
powinno być uczciwe uprzedzenie wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji
wartości świadczenia i wskazanie według jakich kryteriów będzie to następowało.
Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, co do
czynników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie
będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo
dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości, jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, że
gwarancja rentowności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków
waloryzacji wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany
wynagrodzenia przy tak szybko galopującym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę,
pomimo rzetelnej kalkulacji cen w momencie składania oferty. Takie działanie sprzeciwia się
ustawie, a co za tym idzie zasada swobody umów w tym zakresie ulega ograniczeniu
w
oparciu o art. 353(1) KC. Swoboda kształtowania postanowień umowy ulega
ograniczeniom wynikającym z ustawy. Takim przepisem jest art. 439 ustawy Pzp, gdyż
Sygn. akt KIO 1601/22
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wprowadzenia do umowy postanowień
dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w przypadku umowy zawartej na okres dłuższy, niż
12 miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto, takie działanie
zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania Zamawiającego i wykonawcy przy
realizacji zamówienia publicznego (art. 431 ustawy Pzp). Podstawowym obowiązkiem
umownym Zamawiającego w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty
wynagrodzenia za zrealizowane usługi, zatem Zamawiający powinien współdziałać
z
wykonawcą w sposób lojalny (tj. niemający na celu wykorzystania silniejszej pozycji
Zamawiającego w stosunku zobowiązaniowym) oraz w sposób zmierzający do zapłaty
wynagrodzenia w wysokości, która jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i pozwoli na
pokrycie niezbędnych kosztów, związanych z realizacją usługi. W przypadku
przedmiotowego zamówienia, Zamawiający przerzucił wszelkie ryzyka, związane z realizacją
zamówienia na wykonawcę.
Konkludując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ukształtował przedmiotowy
stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych
(zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący
obejście przepisów art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie – postanowienia umowy
w
takim brzmieniu nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 13 ust. 3 pkt 6
projektu umowy dla wszystkich części i wpisanie w jego miejsce postanowień o treści:
Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy,
o
którym mowa w § 8 ust. 1 umowy w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku
zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy (dalej także
jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących zasadach:
a) zmiany do
konywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS.
b)
zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie
3
miesięcy od dnia zawarcia Umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna:
− w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1%
w stosunk
u do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert;
− w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał
Sygn. akt KIO 1601/22
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1%
w
stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
c)
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż
jeden raz na 3 miesiące;
d) suma zmian wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych w trakcie
obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia, o którym mowa w §
8 ust. 1.
e)
zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w § 13 ust. 3 pkt 6 projektu umowy (załącznik nr 5 do SWZ)
Zamawiający określił następujące zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy:
3.
Poza przypadkami określonymi w § 13 ust. 2 umowy, Zamawiający dopuszcza zmiany
postanowień zawartej umowy w opisanych niżej okolicznościach:
6)
stosownie do treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp zmiana maksymalnych cen jednostkowych
określonych w Załączniku nr 1a do umowy, może nastąpić w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy czym:
a) poziom zmiany ceny materia
łów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania
zmiany maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
wynosi 10%;
b)
pierwsza zmiana maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a
do umowy może nastąpić po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy
i
począwszy od kolejnego miesiąca po opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego komunikatu w sprawie wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych.
Sygn. akt KIO 1601/22
c) zmiana maksymalnych cen jedno
stkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
może nastąpić nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy trwania umowy,
z
uwzględnieniem pkt b).
d)
zmiana maksymalnych cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1a do umowy
nastąpi o wartość wskaźnika, o którym mowa w pkt b).
e)
waloryzacja maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do
umowy może nastąpić pod warunkiem, że zmiana cen związanych z realizacją
zamówienia ma rzeczywisty wpływ na koszt wykonania niniejszej umowy.
f) W sytuacji
wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany maksymalnych cen
jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy, strony nawzajem są
względem siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku o zmianę umowy
w
zakresie płatności dotyczących okresu, za który waloryzacja ma nastąpić. Wniosek
powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiedniego
wskaźnika GUS, będącego podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że
nastąpiła jego zmiana uzasadniająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy
podać
dokładne
wyliczenie
kwoty
wynagrodzenia
po
zmianie
umowy, w
szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą
zmiany wynagrodzenia
a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na kalkulację
maksymalnych cen jednostkowych za
wartych w Załączniku nr 1a do umowy. Ponadto
w przypadku żądania podwyższenia maksymalnych cen jednostkowych określonych
w Załączniku nr 1a do umowy, należy również przedstawić dowody ich poniesienia
w
zwiększonej wysokości.
Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp:
1. ustawy Pzp, u
mowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na
okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
Sygn. akt KIO 1601/22
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
Stosownie do art. 353(1) Kc s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 431 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu
o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający, określając zasady waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy, nie naruszył przywołanych wyżej przepisów.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności podkreślić należy, że
odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej
czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami
niezgodnymi z
przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia
umowy z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego
zarzuty nie zmierzają – zdaniem Izby – do wyeliminowania działań Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1601/22
naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy dotyczącym
waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy.
Po pierwsze,
zaskarżone postanowienia umowy nie naruszają przepisów art. 439 ust.
1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zamieścił w projekcie umowy postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a postanowienia te
zawierają wszystkie elementy wymagane art. 439 ust. 2 ustawy. Zaznaczenia wymaga przy
tym, że ww. przepis wyznacza minimalny zakres postanowień waloryzacji wynagrodzenia,
nie określa natomiast konkretnych zasad tej waloryzacji, które pozostawione zostały do
decyzji zamawiającego.
Podkreślić należy, że zarzuty odwołania zostały oparte na niezasadnej tezie, że
pierwsza waloryzacja wynagrodzenia
może zostać dokonana po 1,5 roku obowiązywania
umowy
. W ocenie Izby twierdzenie to nie ma żadnego oparcia w brzmieniu § 13 ust. 3 pkt 6
projektu umowy. Zgodnie bowiem z
§ 13 ust. 3 pkt 6 ppkt b projektu umowy pierwsza zmiana
maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy może nastąpić
po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy i począwszy od kolejnego miesiąca po
opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
komunikatu w sprawie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych. Odwołujący
całkowicie bezpodstawnie utożsamia komunikat, o którym mowa w § 13 ust. 3 pkt 6 ppkt
b projektu umowy z komunikatem
w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych
. Interpretacja taka jest nieuprawniona, biorąc pod uwagę, że postanowienia
u
mowy jasno wskazują na możliwość waloryzacji wynagrodzenia po upływie 12 miesięcy od
dnia zawarcia umowy
i w żaden sposób nie odwołują się do średniorocznego wskaźnika
inflacji
oraz konieczności oczekiwania na jego publikację. Z powyższego wynika, że
wykon
awca będzie uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia po 12 miesiącach,
a waloryzacja ta zostanie ustalona w oparciu
o aktualny wskaźnik inflacji. W związku
z
powyższym zarzuty wywodzone z tezy o dopuszczalności waloryzacji wynagrodzenia
dopiero po upływie 1,5 roku obowiązywania umowy już tylko z tego powodu należy uznać za
niezasadne.
W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że nawet gdyby Zamawiający
określił w projektowanych postanowieniach umowy, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia
może zostać dokonana po 1,5 roku obowiązywania umowy, nie mogłoby być to
automatycznie postrzegane jako naruszenie przepisów ustawy. Przepisy te nie określają
bowiem terminu pierwszej waloryzacji wynagrodzenia, nakazują jedynie, aby umowa
zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy, określała zasady takiej waloryzacji, co jednak
nie o
znacza, że waloryzacja taka musi nastąpić od razu po 12 miesiącach.
Sygn. akt KIO 1601/22
Za oczywiście niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego prezentowane
podczas rozprawy, zgodnie z którym nawet w sytuacji, gdy wykonawca uzyskuje prawo do
waloryzacji wynagrodzenia po 12 miesiącach obowiązywania umowy, należy to uznać za
niezgodne z przepisami ustawy, biorąc pod uwagę niepewną sytuację gospodarczą, z jaką
obecnie mamy do czynienia. Odnosząc się do tego stanowiska po pierwsze wskazać należy,
że zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązek zawarcia w umowie klauzuli
waloryzacyjnej dotyczy wyłącznie umów na roboty budowlane lub usługi, zawieranych na
okres dłuższy niż 12 miesięcy. Oznacza to, że ustawodawca uznał okres do 12 miesięcy za
dający możliwość odpowiedniego skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą.
Skoro umowa zawierana na okres do 12 miesięcy nie musi zawierać klauzul
waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że umowa zawierana na okres dłuższy musi taką
waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12 miesiącach. Odnosząc się natomiast do
twierdzeń Odwołującego o nadzwyczaj dużym ryzyku gospodarczym obecnie zawieranych
umów, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych z art. 439 ust.
2
ustawy Pzp ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Gdyby natomiast sytuacja
gospodarcza pogorszyła się w sposób nadzwyczajny, istotnie odbiegający od obecnych
prognoz ekonomicznych,
które przecież można i powinno się uwzględnić przy kalkulowaniu
cen,
to wykonawca byłby uprawniony do dochodzenia zmiany wysokości świadczenia na
zasadach określonych w art. 357(1) § 1 Kc, który stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej
zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami
albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu
umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia
społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet
orzec o rozwiązaniu umowy.
Odnosząc się do wskazanego w kwalifikacji prawnej zarzutu przepisu art. 353(1) Kc
stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu
zaskarżonych postanowień przekraczała granice wyznaczone tym przepisem. Wniosek jaki
wynika z uzasadnienia tego zarzutu
jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia są dla
wykonawcy niekorzystne,
gdyż wiążą się dla niego z określonym ryzykiem, czego jednak nie
można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Ryzyko to dla okresu pierwszych
12 miesięcy jest bowiem możliwe do oszacowania i nie przekracza ustawowych granic, poza
którymi należy wykonawcy zapewnić narzędzia służące jego zniwelowaniu.
Za nietrafne
należy również uznać twierdzenie Odwołującego, jakoby zaskarżona
klauzula waloryzacyjna naruszała przepis art. 431 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że
przepis ten dotyczy nie tyle umownego określenia praw i obowiązków stron, co sposobu ich
wykonywania na etapie realizacji umowy, tj. obo
wiązku takiego zachowywania się, aby nie
Sygn. akt KIO 1601/22
utrudniać drugiej stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że
Zamawiający, opisując w projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy (i czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi
obwiązki z tym związane) naruszył zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy
Pzp.
Na koniec zauważenia wymaga, że sformułowany w odwołaniu wniosek co do
zakresu zmian klauzuli waloryzacyjnej w znacznej mierze nie koresponduje z podniesionymi
zarzutami i wychodzi daleko poza ich zakres. Odwołujący domagał się bowiem nie tylko
zmiany terminu pierwszej waloryzacji (a tylko tego dotyczyły podniesione w odwołaniu
zarzuty), ale również zmiany dotyczącej częstotliwości waloryzacji, a także daleko idącej
modyfikacji w zakresie poziomu
zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniających do
żądania zmiany wynagrodzenia. Takie określenie żądań odwołania należy uznać za
bezpodstawne i nieprawidłowe.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1601/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Łódzki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa sprzątania obiektów i terenów
użytkowanych przez Uniwersytet Łódzki. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 10 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 111-312345.
W dniu 15 czerwca 2022 r. wykonawca Impel S.A. wniósł odwołanie wobec treści
projektowanych postanowień umowy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 431 i art.
439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc, poprzez ustalenie postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, z określeniem,
że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana po 1,5 roku obowiązywania
umowy.
Odwołujący wskazał, że termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie został
ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy od daty podpisania
umowy
i przywołał treść art. 439 ustawy Pzp, nakazującego, w przypadku umów
zawieranych na okres dłuższy wniż 12 miesięcy, wprowadzenie postanowień dotyczących
zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materia
łów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający w § 13 ust. 3 pkt 6 projektu umowy przewidział
możliwość waloryzacji wynagrodzenia umownego w odniesieniu do cen i materiałów poprzez
wprowadzenie do projektu umowy nast
ępujących zapisów:
(…) stosownie do treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp zmiana maksymalnych cen
jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy, może nastąpić w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy czym:
a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania
zmiany maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy wynosi
10%;
b) pierwsza zmiana maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do
umowy może nastąpić po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy i począwszy od
kolejnego miesiąca po opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego komunikatu w sprawie wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych.
Sygn. akt KIO 1601/22
c) zmiana maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
może nastąpić nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy trwania umowy, z uwzględnieniem pkt
b).
d) zmiana maksymalnych cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1a do umowy
na
stąpi o wartość wskaźnika, o którym mowa w pkt b).
e) waloryzacja maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
może nastąpić pod warunkiem, że zmiana cen związanych z realizacją zamówienia ma
rzeczywisty wpływ na koszt wykonania niniejszej umowy.
f) W sytuacji wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany maksymalnych cen
jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy, strony nawzajem są względem
siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku o zmianę umowy w zakresie płatności
dotyczących okresu, za który waloryzacja ma nastąpić. Wniosek powinien zawierać
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiedniego wskaźnika GUS,
będącego podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że nastąpiła jego zmiana
uzasad
niająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy podać dokładne wyliczenie kwoty
wynagrodzenia po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy
wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na
kalkulację maksymalnych cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1a do umowy.
Ponadto w przypadku żądania podwyższenia maksymalnych cen jednostkowych określonych
w Załączniku nr 1a do umowy, należy również przedstawić dowody ich poniesienia
w
zwiększonej wysokości.
4. Ewentualne zmiany umowy wyszczególnione w ust. 3 pkt 1 – 6, pod rygorem nieważności,
wymagają formy pisemnej, w postaci aneksu.
5. Wykonawca, którego maksymalne ceny jednostkowe określone w Załączniku nr 1a do
umowy zostały zmienione zgodnie z ust. 3 pkt 6, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym
zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że podczas prac nad ustawą Pzp wielokrotnie wskazywano, że
przepisy nowej ustawy mają przede wszystkim na celu wprowadzenie regulacji, która będzie
zmierzała do lepszego wyważenia interesów stron umowy o zamówienie publiczne.
Narzędziami, które miały temu służyć, są postanowienia dotyczące umów o zamówienie
publiczne, w szczególności przepis określający obowiązkowe klauzule umowne, przepis art.
433 ustawy Pzp, określający klauzule niedozwolone, czy art. 439 ustawy Pzp dotyczący
obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Sygn. akt KIO 1601/22
Zdaniem O
dwołującego, w niniejszej sprawie nie wszystkie zasady wynikające
z
przepisów ustawy zostały wprowadzone do umowy. Treść § 13 ust. 3 pkt 6 jest
nieprecyzyjna. Zamawiający nie wskazuje, czy zmiana wynagrodzenia w odniesieniu do
odpowiedniego wskaźnika w komunikacie ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego odnosić się będzie do wartości miesięcznej, kwartalnej czy rocznej. Daje to
Zamawiającemu możliwość dowolnej interpretacji w zakresie rozpatrzenia wniosku
o waloryzację wynagrodzenia w zakresie cen i materiałów co narusza postanowienia art. 439
Ustawy. Odwołujący zaznaczył, że waloryzacja dopuszczalna jest po 12 miesiącach,
a
kolejna waloryzacja nastąpić może po upływie 12 miesięcy. Zważywszy na fakt, że
waloryzacja ma obowi
ązywać od miesiąca następującego po miesiącu publikacji wskaźnika,
to gdyby przyjąć, że chodzi o wskaźnik roczny, to pierwszą waloryzację wykonawca otrzyma
po 1,5 roku (umowa ma być realizowana od 1 sierpnia 2022 r., a roczny wskaźnik jest
publikowany z re
guły w styczniu roku następnego po roku badanym).
Odwołujący podniósł, że postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego
w istotny sposób naruszają ratio legis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż konstrukcja prawna,
jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców. To
wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją
umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty, tj. na ok 1,5 roku po rozpoczęciu
umowy. Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając
umowę w 2022 r., niejako gwarantuje sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022
bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo
podatny na wszelkie zmi
any w światowej gospodarce.
Odwołujący podniósł, że naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych
powinno być uczciwe uprzedzenie wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji
wartości świadczenia i wskazanie według jakich kryteriów będzie to następowało.
Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, co do
czynników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie
będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo
dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości, jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, że
gwarancja rentowności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków
waloryzacji wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany
wynagrodzenia przy tak szybko galopującym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę,
pomimo rzetelnej kalkulacji cen w momencie składania oferty. Takie działanie sprzeciwia się
ustawie, a co za tym idzie zasada swobody umów w tym zakresie ulega ograniczeniu
w
oparciu o art. 353(1) KC. Swoboda kształtowania postanowień umowy ulega
ograniczeniom wynikającym z ustawy. Takim przepisem jest art. 439 ustawy Pzp, gdyż
Sygn. akt KIO 1601/22
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wprowadzenia do umowy postanowień
dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w przypadku umowy zawartej na okres dłuższy, niż
12 miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto, takie działanie
zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania Zamawiającego i wykonawcy przy
realizacji zamówienia publicznego (art. 431 ustawy Pzp). Podstawowym obowiązkiem
umownym Zamawiającego w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty
wynagrodzenia za zrealizowane usługi, zatem Zamawiający powinien współdziałać
z
wykonawcą w sposób lojalny (tj. niemający na celu wykorzystania silniejszej pozycji
Zamawiającego w stosunku zobowiązaniowym) oraz w sposób zmierzający do zapłaty
wynagrodzenia w wysokości, która jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i pozwoli na
pokrycie niezbędnych kosztów, związanych z realizacją usługi. W przypadku
przedmiotowego zamówienia, Zamawiający przerzucił wszelkie ryzyka, związane z realizacją
zamówienia na wykonawcę.
Konkludując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ukształtował przedmiotowy
stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych
(zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący
obejście przepisów art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie – postanowienia umowy
w
takim brzmieniu nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 13 ust. 3 pkt 6
projektu umowy dla wszystkich części i wpisanie w jego miejsce postanowień o treści:
Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy,
o
którym mowa w § 8 ust. 1 umowy w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku
zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy (dalej także
jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących zasadach:
a) zmiany do
konywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS.
b)
zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie
3
miesięcy od dnia zawarcia Umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna:
− w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1%
w stosunk
u do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert;
− w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał
Sygn. akt KIO 1601/22
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1%
w
stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
c)
Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż
jeden raz na 3 miesiące;
d) suma zmian wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych w trakcie
obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia, o którym mowa w §
8 ust. 1.
e)
zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w § 13 ust. 3 pkt 6 projektu umowy (załącznik nr 5 do SWZ)
Zamawiający określił następujące zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy:
3.
Poza przypadkami określonymi w § 13 ust. 2 umowy, Zamawiający dopuszcza zmiany
postanowień zawartej umowy w opisanych niżej okolicznościach:
6)
stosownie do treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp zmiana maksymalnych cen jednostkowych
określonych w Załączniku nr 1a do umowy, może nastąpić w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, przy czym:
a) poziom zmiany ceny materia
łów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania
zmiany maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
wynosi 10%;
b)
pierwsza zmiana maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a
do umowy może nastąpić po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy
i
począwszy od kolejnego miesiąca po opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego komunikatu w sprawie wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych.
Sygn. akt KIO 1601/22
c) zmiana maksymalnych cen jedno
stkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy
może nastąpić nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy trwania umowy,
z
uwzględnieniem pkt b).
d)
zmiana maksymalnych cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1a do umowy
nastąpi o wartość wskaźnika, o którym mowa w pkt b).
e)
waloryzacja maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do
umowy może nastąpić pod warunkiem, że zmiana cen związanych z realizacją
zamówienia ma rzeczywisty wpływ na koszt wykonania niniejszej umowy.
f) W sytuacji
wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany maksymalnych cen
jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy, strony nawzajem są
względem siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku o zmianę umowy
w
zakresie płatności dotyczących okresu, za który waloryzacja ma nastąpić. Wniosek
powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiedniego
wskaźnika GUS, będącego podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że
nastąpiła jego zmiana uzasadniająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy
podać
dokładne
wyliczenie
kwoty
wynagrodzenia
po
zmianie
umowy, w
szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą
zmiany wynagrodzenia
a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na kalkulację
maksymalnych cen jednostkowych za
wartych w Załączniku nr 1a do umowy. Ponadto
w przypadku żądania podwyższenia maksymalnych cen jednostkowych określonych
w Załączniku nr 1a do umowy, należy również przedstawić dowody ich poniesienia
w
zwiększonej wysokości.
Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp:
1. ustawy Pzp, u
mowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na
okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
Sygn. akt KIO 1601/22
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
Stosownie do art. 353(1) Kc s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 431 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu
o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający, określając zasady waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy, nie naruszył przywołanych wyżej przepisów.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności podkreślić należy, że
odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej
czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami
niezgodnymi z
przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia
umowy z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego
zarzuty nie zmierzają – zdaniem Izby – do wyeliminowania działań Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1601/22
naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy dotyczącym
waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy.
Po pierwsze,
zaskarżone postanowienia umowy nie naruszają przepisów art. 439 ust.
1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający zamieścił w projekcie umowy postanowienia dotyczące zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a postanowienia te
zawierają wszystkie elementy wymagane art. 439 ust. 2 ustawy. Zaznaczenia wymaga przy
tym, że ww. przepis wyznacza minimalny zakres postanowień waloryzacji wynagrodzenia,
nie określa natomiast konkretnych zasad tej waloryzacji, które pozostawione zostały do
decyzji zamawiającego.
Podkreślić należy, że zarzuty odwołania zostały oparte na niezasadnej tezie, że
pierwsza waloryzacja wynagrodzenia
może zostać dokonana po 1,5 roku obowiązywania
umowy
. W ocenie Izby twierdzenie to nie ma żadnego oparcia w brzmieniu § 13 ust. 3 pkt 6
projektu umowy. Zgodnie bowiem z
§ 13 ust. 3 pkt 6 ppkt b projektu umowy pierwsza zmiana
maksymalnych cen jednostkowych określonych w Załączniku nr 1a do umowy może nastąpić
po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy i począwszy od kolejnego miesiąca po
opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
komunikatu w sprawie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych. Odwołujący
całkowicie bezpodstawnie utożsamia komunikat, o którym mowa w § 13 ust. 3 pkt 6 ppkt
b projektu umowy z komunikatem
w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych
. Interpretacja taka jest nieuprawniona, biorąc pod uwagę, że postanowienia
u
mowy jasno wskazują na możliwość waloryzacji wynagrodzenia po upływie 12 miesięcy od
dnia zawarcia umowy
i w żaden sposób nie odwołują się do średniorocznego wskaźnika
inflacji
oraz konieczności oczekiwania na jego publikację. Z powyższego wynika, że
wykon
awca będzie uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia po 12 miesiącach,
a waloryzacja ta zostanie ustalona w oparciu
o aktualny wskaźnik inflacji. W związku
z
powyższym zarzuty wywodzone z tezy o dopuszczalności waloryzacji wynagrodzenia
dopiero po upływie 1,5 roku obowiązywania umowy już tylko z tego powodu należy uznać za
niezasadne.
W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że nawet gdyby Zamawiający
określił w projektowanych postanowieniach umowy, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia
może zostać dokonana po 1,5 roku obowiązywania umowy, nie mogłoby być to
automatycznie postrzegane jako naruszenie przepisów ustawy. Przepisy te nie określają
bowiem terminu pierwszej waloryzacji wynagrodzenia, nakazują jedynie, aby umowa
zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy, określała zasady takiej waloryzacji, co jednak
nie o
znacza, że waloryzacja taka musi nastąpić od razu po 12 miesiącach.
Sygn. akt KIO 1601/22
Za oczywiście niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego prezentowane
podczas rozprawy, zgodnie z którym nawet w sytuacji, gdy wykonawca uzyskuje prawo do
waloryzacji wynagrodzenia po 12 miesiącach obowiązywania umowy, należy to uznać za
niezgodne z przepisami ustawy, biorąc pod uwagę niepewną sytuację gospodarczą, z jaką
obecnie mamy do czynienia. Odnosząc się do tego stanowiska po pierwsze wskazać należy,
że zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązek zawarcia w umowie klauzuli
waloryzacyjnej dotyczy wyłącznie umów na roboty budowlane lub usługi, zawieranych na
okres dłuższy niż 12 miesięcy. Oznacza to, że ustawodawca uznał okres do 12 miesięcy za
dający możliwość odpowiedniego skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą.
Skoro umowa zawierana na okres do 12 miesięcy nie musi zawierać klauzul
waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że umowa zawierana na okres dłuższy musi taką
waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12 miesiącach. Odnosząc się natomiast do
twierdzeń Odwołującego o nadzwyczaj dużym ryzyku gospodarczym obecnie zawieranych
umów, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych z art. 439 ust.
2
ustawy Pzp ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Gdyby natomiast sytuacja
gospodarcza pogorszyła się w sposób nadzwyczajny, istotnie odbiegający od obecnych
prognoz ekonomicznych,
które przecież można i powinno się uwzględnić przy kalkulowaniu
cen,
to wykonawca byłby uprawniony do dochodzenia zmiany wysokości świadczenia na
zasadach określonych w art. 357(1) § 1 Kc, który stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej
zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami
albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu
umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia
społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet
orzec o rozwiązaniu umowy.
Odnosząc się do wskazanego w kwalifikacji prawnej zarzutu przepisu art. 353(1) Kc
stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu
zaskarżonych postanowień przekraczała granice wyznaczone tym przepisem. Wniosek jaki
wynika z uzasadnienia tego zarzutu
jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia są dla
wykonawcy niekorzystne,
gdyż wiążą się dla niego z określonym ryzykiem, czego jednak nie
można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Ryzyko to dla okresu pierwszych
12 miesięcy jest bowiem możliwe do oszacowania i nie przekracza ustawowych granic, poza
którymi należy wykonawcy zapewnić narzędzia służące jego zniwelowaniu.
Za nietrafne
należy również uznać twierdzenie Odwołującego, jakoby zaskarżona
klauzula waloryzacyjna naruszała przepis art. 431 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że
przepis ten dotyczy nie tyle umownego określenia praw i obowiązków stron, co sposobu ich
wykonywania na etapie realizacji umowy, tj. obo
wiązku takiego zachowywania się, aby nie
Sygn. akt KIO 1601/22
utrudniać drugiej stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że
Zamawiający, opisując w projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy (i czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi
obwiązki z tym związane) naruszył zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy
Pzp.
Na koniec zauważenia wymaga, że sformułowany w odwołaniu wniosek co do
zakresu zmian klauzuli waloryzacyjnej w znacznej mierze nie koresponduje z podniesionymi
zarzutami i wychodzi daleko poza ich zakres. Odwołujący domagał się bowiem nie tylko
zmiany terminu pierwszej waloryzacji (a tylko tego dotyczyły podniesione w odwołaniu
zarzuty), ale również zmiany dotyczącej częstotliwości waloryzacji, a także daleko idącej
modyfikacji w zakresie poziomu
zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniających do
żądania zmiany wynagrodzenia. Takie określenie żądań odwołania należy uznać za
bezpodstawne i nieprawidłowe.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
