rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1567/22
KIO 1567/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r.
przez
wykonawcę Arriva Bus
Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Malbork
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r.
przez
wykonawcę Arriva Bus
Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Malbork
orzeka:
1)
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 5 petitum odwołania, tj.
naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) po
przez brak wskazania łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych których mogą dochodzić strony
i
nakazuje Zamawiającemu – Gminie Malbork modyfikację § 6 Wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr A.3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez
dostosowanie treści projektowanego postanowienia umownego do regulacji art. 436 pkt
3 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
2)
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3) K
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Malbork w 1/4
części i odwołującego – wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Toruniu w 3/4 części i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od zamawiającego – Gminy Malbork na rzecz wykonawcy Arriva Bus
Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych
zero groszy
), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 1567/22
Uzasadnienie
Gmina Malbork, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie
usług transportowych dla dzieci dojeżdżających do placówek oświatowych Gminy Malbork 2”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 7 czerwca 2022 r., Nr 2022/BZP 00197095/01.
W dniu 13 czerwca
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP
czynności Zamawiającego zarówno tych podjętych w postępowaniu, jak i tych zaniechanych
przez Zamawiającego, polegających na:
a) ustanowieniu
niezgodnych z ustawą PZP zapisów Wzoru Umowy umożliwiających
ogran
iczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron,
b) nieprecyzyjnym
ukształtowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”)
i
dopuszczenie do wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w zakresie wykonywania
usługi w sposób dowolny bez żadnych ograniczeń,
c) nieprecyzyjnym
ukształtowaniu postanowień Wzoru Umowy poprzez brak wskazania
w
jaki sposób, przez kogo i w jakim terminie Zamawiający będzie składał
zapotrzebowanie, na podstawie którego zostaną wydrukowane bilety dla dzieci
uprawnionych do korzystania
z przewozów szkolnych,
d) n
adużyciu pozycji dominującej Zamawiającego poprzez ukształtowanie postanowień
Wzoru Umowy dotyczącego wynagrodzenia minimalnego na rażąco niskim poziomie
oraz w sposób niezrozumiały i nieprecyzyjny,
e) braku
wskazania wymaganych przepisami prawa wszystkich elementów umowy, tj.
łącznej maksymalnej wysokości kar umownych których mogą dochodzić strony pomimo
tego, że jest to element obowiązkowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 433 pkt 4 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 ust. 1 ustawy PZP oraz art.
5 oraz art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP poprzez
ustanowienie niezgodnych z ustawą PZP zapisów Wzoru Umowy umożliwiających
ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron poprzez wskazanie w § 1 ust. 3 Umowy oraz
Rozdziale II ust. 2 lit. „B” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”,), że
„w przypadku zwiększenia ilości dowożonych uczniów Przewoźnik musi zapewnić ich
dowóz na warunkach podanych w ofercie. Z tytułu zmniejszenia ilości dowożonych
uczniów Usługobiorca nie przewiduje ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu”, bez
wprowadzenia żadnych ograniczeń w zakresie zmiany liczby przewożonych uczniów co
stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 5 oraz art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ustawy PZP poprzez ustanowienie n
iezgodnych z ustawą PZP zapisów
Wzoru Umowy w § 1 ust. 3 Umowy (str. 4) oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ (str. 5)
„że Usługobiorca zastrzega prawo zmiany liczby przewożonych uczniów na
poszczególnych liniach w zależności od potrzeb zgłaszanych przez szkoły (podana
liczba dzieci jest orientacyjna), zmiany przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy
oraz wyznaczenia nowych przystanków” bez wprowadzenia żadnych ograniczeń w tym
zakresie co oznacza, że OPZ jest opisany w sposób nieprecyzyjny a kwestionowane
zapisy stanowią nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
3) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak w O
PZ wskazania w jaki sposób, przez kogo
i w jakim terminie Zamawiający będzie składał zapotrzebowanie, na podstawie którego
zostaną wydrukowane bilety dla dzieci uprawnionych do korzystania z przewozów
szkolnych co oznacza, że OPZ został ukształtowany w sposób nieprecyzyjny,
4) art. 5 oraz art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP oraz
art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadu
życie pozycji dominującej Zamawiającego
poprzez ukształtowanie postanowień Wzoru Umowy dotyczącego wynagrodzenia
minimalnego na rażąco niskim poziomie poprzez ustalenie, że w § 13 ust. 13 pkt 4 lit. c
poprzez określenie, że Umniejszenie wynagrodzenia w przypadkach, gdy Przewoźnik
nie będzie wykonywał przewozu w dniach lub okresach i na liniach wskazanych przez
Usługobiorcę, w których przewóz jest bezcelowy z uwagi na ograniczenie związane
z wystąpieniem stanu epidemii i wynikające z tego całkowite zamknięcie szkół
(dyrektorzy nie zgłaszają żadnej listy dzieci do przewozu), nastąpi przez ustalenie
minimalnej wartości świadczenia stanowiącej równowartość liczby zamówionych
biletów miesięcznych w ilości 15 sztuk x kwota brutto jednego biletu na cały pełny
miesi
ąc (licząc od pierwszego do upływu ostatniego dnia danego miesiąca)” co jest
niezrozumiałe i nieprecyzyjne i powoduje, że naruszona została także zasada
ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w
art.
487 § 2 k.c. i stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
5)
art. 436 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy PZP poprzez brak wskazania łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony pomimo ustawowego
obowiązku.
W konsekwencji
postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ w następujący sposób:
1)
poprzez zmianę § 1 ust. 3 Umowy oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ i dodanie, że
„zmiana ilości dowożonych uczniów nie może przekroczyć +/-10 % oraz że
w
przypadku zmniejszenia ilości dowożonych uczniów ponad 10% Usługobiorca
zobowiązuje się do uiszczenia rekompensaty w wysokości odpowiadającej
wynagrodzeniu Przewoźnika które by otrzymywał gdyby nie doszło do ww. zmiany”
2)
poprzez zmianę § 1 ust. 3 Umowy oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ i dodanie, że
„prawo zmiany liczby przewożonych uczniów na poszczególnych liniach w zależności
od potrzeb zgłaszanych przez szkoły (podana liczba dzieci jest orientacyjna), zmiany
przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz wyznaczenia nowych
przystanków nie może przekroczyć 10 % wielkości zamówienia, zmiany przekraczające
ww. wartość wymagają zgody Przewoźnika wyrażonej na piśmie”,
3)
poprzez zmianę § 1 ust. 3 Wzoru Umowy i dodanie, że „Liczba uczniów dowożonych do
szkół na dany miesiąc określana będzie na podstawie zapotrzebowania składanego
Wykonawcy przez placówki oświatowe w terminie do ostatniego dnia miesiąca
poprzedzającego”,
4) poprzez
zmianę § 13 ust. 13 pkt 4 lit. c Wzoru Umowy poprzez określenie, że
„Zmniejszenie wynagrodzenia w przypadkach, gdy Przewoźnik nie będzie wykonywał
przewozu w dniach lub okresach i na liniach wskazanych przez Usługobiorcę, w których
przewóz jest bezcelowy z uwagi na ograniczenie związane z wystąpieniem stanu
epidemii i wynikające z tego całkowite zamknięcie szkół (dyrektorzy nie zgłaszają
żadnej listy dzieci do przewozu), nastąpi przez ustalenie minimalnej miesięcznej
wartości świadczenia stanowiącej równowartość 50% miesięcznego wynagrodzenia
całkowitego netto wskazanego w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy”,
5)
poprzez dodanie ust. 7 do § 6 i określenie, ż „Łączna suma naliczonych kar umownych,
nałożonych przez cały okres realizowania Umowy nie przekroczy miesięcznego
wynagrodzenia całkowitego netto wskazanego w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy”.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 1
petitum odwołania Odwołujący podał, że
p
ostanowieniem niedozwolonym w świetle art. 433 pkt 4 ustawy PZP jest wprowadzenie do
umowy postanowień związanych z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający naruszył przywołany przepis poprzez wskazanie w § 1 ust. 3
Umowy (str. 4) oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ (str. 5), że „w przypadku zwiększenia ilości
dowożonych uczniów Przewoźnik musi zapewnić ich dowóz na warunkach podanych w ofercie.
Z tytułu zmniejszenia ilości dowożonych uczniów Usługobiorca nie przewiduje ponoszenia
dodatkowych opłat z tego tytułu”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wprowadzając to
postanowienie doprowadził do sytuacji, w której nie jest znany wolumen zamówienia. Powołał
się przy tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym ukształtowała się zasada, że
zakazane jest redagowanie
postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że
zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych (wyrok
z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2177/14).
Ponadto dodał, że w tego rodzaju przetargach wykonawcy kalkulują cenę oferty na podstawie
tras przewozu, częstotliwości kursowania oraz postawionych wymagań zdolności technicznej
i zawodowej (liczba i rodzaj autobusów, liczba kierowców). Cena biletu określana jest zatem
poprzez podzielenie ceny oferty przez prognozowaną liczbę biletów miesięcznych
zadeklarowaną przez zamawiającego, w związku z czym spadek liczby biletów w stosunku do
prognozy oznacza dla wykonawc
ów niższe przychody. W konsekwencji w jego ocenie
uzależnienie wynagrodzenia wykonawcy od liczby uczniów objętych dowożeniem przy
równoczesnym zastrzeżeniu, że zamawiający może dowolnie ograniczyć liczbę dowożonych
dzieci i nie należy się Wykonawcy z tego tytułu żadna rekompensata stanowi naruszenie art.
433 pkt 4 ustawy PZP.
Jego zdaniem praktyka polegająca na zaprojektowaniu postanowienia
umownego
, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez
zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli
w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia stron,
jest niedozwolona.
Odwołujący wskazał również, że aktualna treść zapisów Wzoru Umowy nakłada na
wykonawców zbyt duże ryzyko, albowiem każdy zainteresowany wykonaniem przedmiotowego
zamówienia przedsiębiorca nie może przewidzieć, jaki będzie rzeczywisty zakres wykonania
usług, w związku z czym nie jest w stanie oszacować swoich przychodów z ewentualnego
wykonywania przedmiotowej usługi. I tym samym nie ma możliwości złożenia rentownej
i rynkowej oferty cenowej. Jego zdaniem wykonawcy
na etapie składania oferty powinien mieć
pewność przynajmniej co do orientacyjnego zakresu wykonywania usługi. Niedopuszczalna jest
pełna dowolność w zmianie zakresu wykonania zamówienia publicznego. Natomiast
p
ostępowanie Zamawiającego uniemożliwia sporządzenie i należytą wycenę oferty.
W sposób szczególnie krytyczny Odwołujący ocenił ocenia zapis Wzoru Umowy o tym, że liczba
uczniów korzystających z usługi / zamawianych biletów może być dowolnie zmieniana przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że wykonawca bez względu na charakter i wielkość tej zmiany musi
zapewnić ich dowóz i odwóz na warunkach określonych w ofercie. Według Odwołującego takie
zapisy
utrudniają kalkulację oferty i wprowadzają niepotrzebne niewiadome. Zamawiający ma
obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wypływ na sporządzenie oferty
i skalkulowanie ceny. Jeżeli istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej
realizacji, to nie może być ono w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć
pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń
kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. Natomiast jego zdaniem
zakwestionowane postanowienia Wzoru U
mowy dopuszczające właściwie dowolną zmianę
zakresu wykonywanej usługi sprzeciwiają się zasadzie pewności obrotu. Powołał się przy tym na
tezy wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. w sprawie o sygn. akt
V Ca 1110/04.
Na koniec uzasadnienia pierwszego zarzutu
Odwołujący dodał, że jeżeli Zamawiający
przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia, to powinien określić
minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób Zamawiający
zapewn
iłby realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Stanowiłoby to też uczynienie zadość obowiązkowi
w
ynikającemu z art. 99 ust. 1 ustawy PZP i umożliwiłoby wykonawcom prawidłowe sporządzenie
ofert. W konsekwencji wprowadzenie
postanowień w kształcie zaproponowanym przez
Odwołującego jego zdaniem korzystnie wpłynęłoby na wykonanie zamówienia przez każdego
potencjalnego
wykonawcę. Natomiast brak tych zapisów stanowi kolejne ryzyko, którym
niepotrzebnie
będzie obciążony każdy potencjalny wykonawca.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 2
petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
zastrzeżenie sobie przez Zamawiającego prawa do zmiany liczby przewożonych uczniów na
poszczególnych liniach w zależności od potrzeb zgłaszanych przez szkoły, zmiany przebiegu
linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz wyznaczenia nowych przystanków jest niezgodne
z art. 99 ust. 1 ustawy PZP.
Powołał się przy tym na tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 479/19.
Dodał, że SWZ będący
dokumentem
o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w
yznacza obowiązki wykonawców, jakie ciążą na nich w związku z chęcią uczestniczenia
w postępowaniu, warunki jakim wykonawcy muszą sprostać oraz wskazuje dokumenty, które
należy złożyć aby uczestniczyć w postępowaniu. Z tego też względu postanowienia SWZ
powinny być precyzyjne i jasne w swej treści, zaś zapisy SWZ należy czytać w sposób
dosłowny. Zdaniem Odwołującego na zamawiającym ciąży obowiązek opracowania treści SWZ
w taki, aby
sposób aby była ona pozbawiona pola do domysłów i do dedukcji przez
wykonawców, bez potrzeby prowadzenia procesu wnioskowania, co należałoby uczynić w jej
wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Powołując się na uchwałę
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 62/12 ocenił,
że w tym postępowaniu Zamawiający nie sprostał tego rodzaju obowiązkom.
Ponadto
Odwołujący podniósł, że aktualna treść zapisów OPZ uzależnia w całości zakres
wykonywanej usługi od zdarzeń przyszłych i niepewnych, co jego zdaniem jest niedopuszczalne.
Zamawiający bowiem przerzuca na potencjalnego wykonawcę całość ryzyka związanego
z realizacją zamówienia. Jest to zbyt duże ryzyko, które utrudnia prawidłowe skalkulowanie
oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot
zamówienia. Powołał się przy tym na tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18.
W ocenie Odwołującego uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawda do zupełnie dowolnego kształtowania warunków
umowy, k
tóre mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad
uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zwrócił przy tym uwagę na tezy wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2177/14, a także tezy wyroku
z dnia 8 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2196/18.
Na koniec uzasadnienia drugiego zarzutu
Odwołujący dodał, że wprowadzenie do SWZ żądanej
przez Odwołującego zmiany jest konieczne do kalkulacji rentownej ceny ofertowej i udziału
w przedmiotowym postępowaniu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. Zaproponowane przez rozwiązania polegające na wprowadzeniu
ograniczeń w zmianie warunków wykonywania umowy do 10 % wielkości zamówienia mają
ustanowić ramy, w których potencjalny wykonawca będzie mógł się poruszać. Wskazał, że
p
ropozycja Odwołującego wprowadzająca margines dopuszczalnych zmian bez konieczności
zmiany umowy ma służyć zachowaniu zasady pewności obrotu. W jego ocenie wprowadzenie
jednego z zaprezentowanych
w odwołaniu rozwiązań umożliwi każdemu potencjalnemu
wykonawcy oszacowanie przychodów, które może osiągnąć z wykonania przedmiotowej usługi,
a
tym samym umożliwi mu to skonstruowanie oferty.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 3
petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
Z
amawiający nie zawarł w OPZ w jaki sposób, przez kogo i w
jakim terminie Zamawiający
będzie składał zapotrzebowanie, na podstawie którego zostaną wydrukowane bilety dla dzieci
uprawnionych do korzystania z przewozów szkolnych co oznacza, że OPZ został ukształtowany
w sposób nieprecyzyjny, a co narusza art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie podołał
obowiązkowi opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny (tj. precyzyjnie
określony, niebudzący wątpliwości) i wyczerpujący (tj. przedstawiający przedmiot zamówienia
w sposób wszechstronny i szczegółowy). Zamawiający nie uwzględnił również wszystkich
okolicz
ności mogących mieć wpływ na wykonanie zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 4
petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
ustalenie minimalnego wynagrodzenia na tak niskim poziomie
, jak uczynił to Zamawiający, jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jak i przepisami. Podniósł, że umowy w sprawie
zamówienia publicznego są umowami wzajemnymi. Ich charakterystyczną cechą jest to, że
każda ze stron zobowiązana jest do świadczenia na rzecz drugiej, uznawanego za odpowiednik
tego, co sama otrzymuje (art.
487 § 2 k.c.), czyli że świadczenia powinny być ekwiwalentne
(równoważne). Dodał, że kwestionowane przez Odwołującego zapisy mogą być sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego. Wskazał, że w przypadku, gdy doszło do naruszenia
obiektywne
j ekwiwalentności świadczeń, możliwe jest zastosowanie przepisów o wyzysku
i m
ożna również oceniać treść czynności prawnej w kontekście zasad współżycia społecznego.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 5
petitum odwołania Odwołujący podał, że
zgodn
ie z art. 436 pkt 3 ustawy PZP umowa powinna określać też łączną maksymalną
wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, natomiast Wzór Umowy sporządzony
przez Zamawiającego nie zawierał tego typu postanowień.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności postanowienia SWZ
wraz z załącznikami, pytania Odwołującego do SWZ z dnia 10 czerwca 2022 r. i odpowiedź
Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2022 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron z
łożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikająca z art. 528 ustawy PZP.
Izba stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 PZP.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła
stanowisko prezentowane przez Za
mawiającego w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2022
r.
stanowiącym odpowiedź na odwołanie.
Izba ustal
iła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Gmina Malbork prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„świadczenie usług transportowych dla dzieci dojeżdżających do placówek oświatowych Gminy
Malbork 2”. Numer referencyjny tego zamówienia to PP2227/DD2/2022. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 czerwca 2022
r., nr 2022/BZP 00197095/01.
Szczegółowy zakres i przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w Rozdziale
II SWZ.
W świetle ust. 1 (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
transportowych dla dzieci uczęszczających do placówek oświatowych Gminy Malbork, na trasie
z domu do placówek oświatowych Gminy Malbork i z placówek oświatowych Gminy Malbork do
domu wraz z zapewnieniem opieki w czasie dowożenia we wszystkie dni realizacji zajęć
szkolnych i przedszkolnych od 01.09.2022 r. do 30.06.2023 r.
Zgodnie z ust. 2 (
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest
świadczenie w ramach regularnych przewozów osób usług w zakresie dowozu i opieki w czasie
przewozu dzieci uczęszczających do placówek oświatowych Gminy Malbork: do Szkoły
Podstawowej w Gminie Malbork i Szkoły Podstawowej w Nowej Wsi Malborskiej, na trasie
z domu do szkoły i z powrotem począwszy od dnia 01 września 2022 r. do dnia 30 czerwca
2023 r. poprzez sukcesywny zakup biletów miesięcznych z uwzględnieniem ewentualnie
przysługujących tym uczniom ulg ustawowych w przewozach transportem publicznym,
określonych w ustawie z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów
środkami publicznego transportu zbiorowego. Dowożeniem objęte są dzieci uczęszczające do
szkół i oddziałów przedszkolnych – w Szkole Podstawowej w Gminie Malbork, ul. Główna 5, 82-
200 Malbork oraz Szkole Podstawowej w Nowej Wsi Malborskiej, ul. Moniuszki 24, 82-200 Nowa
Wieś Malborska. Wykonywanie przewozów odbywać się będzie na utworzonych przez
Wykonawcę liniach komunikacyjnych, w ramach przewozów regularnych (pkt 1).
Realizacja usługi nie wyłącza prawa Wykonawcy do świadczenia usług transportowych wobec
innych osób na podstawie stosownych zezwoleń uzyskanych zgodnie z ustawą z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym, jednakże Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia pierwszeństwa przejazdu na danej trasie dzieciom uczęszczającym do szkoły lub
oddziału przedszkolnego oraz ilość wolnych miejsc siedzących koniecznych dla bezpiecznego
i
terminowego przewozu dzieci do szkół podczas wykonywania powierzonego zadania (pkt 2).
W punkcie 3 Rozdziału II SWZ został sformułowany dokładny harmonogram planowanych
dowozów w godzinach porannych i odwozów w godzinach popołudniowych dzieci w wieku od 3
do 6 lat i uczniów klasy od I od VIII dotyczący Szkoły Podstawowej w Gminie Malbork i Szkoły
Podstawowej w Nowej Wsi Malborskiej. Jednocześnie w tym punkcie Zamawiający zastrzegł
prawo zmiany liczby przewożonych uczniów na poszczególnych liniach w zależności od potrzeb
zgłaszanych przez szkoły (podana liczba dzieci jest orientacyjna), zmiany przebiegu linii
komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz wyznaczenia nowych przystanków, a ponadto, że
w
przypadku zwiększenia ilości dowożonych uczniów wykonawca musi zapewnić ich dowóz na
warunkach podanych w ofercie, a z
tytułu zmniejszenia ilości dowożonych uczniów zamawiający
nie przewiduje ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu.
Zastrzeżenia te znalazły odzwierciedlenie w postanowieniu § 1 ust. 3 Wzoru Umowy.
Jedn
ocześnie w punkcie 4 Rozdziału II SWZ Zamawiający przewidział mechanizm gwarantujący
wykonawcy uzyskanie minimalnego świadczenia w razie wystąpienia nadzwyczajnych
okoliczności związanych z epidemią. Zamawiający określił, że wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych
biletów miesięcznych lub nie zamówienia żadnych biletów miesięcznych z powodu okoliczności
związanych z wystąpieniem epidemii, w tym m.in. wirusa SARS-CoV-2 lub choroby wywołanej
tym wirusem (COVID-
19) oraz naprzemiennego tzw. „hybrydowego” lub zdalnego nauczania,
z zastrzeżeniem minimalnej ilości świadczeń, o której mowa w projekcie umowy będącym
załącznikiem nr 3 do SWZ.
W § 13 ust. 13 pkt 4 Wzoru Umowy zostało zapisane, że usługobiorca, po stwierdzeniu, że
okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy
w uzgodnieniu z p
rzewoźnikiem dokonuje zmiany umowy, w szczególności przez:
a) z
mianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania
umowy lub jej części,
b)
zmianę sposobu wykonywania usług,
c)
zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub
sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany
każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy; zmniejszenie
wynagrodzenia w przypadkach, gdy p
rzewoźnik nie będzie wykonywał przewozu w dniach lub
okresach i na liniach wskazanych przez u
sługobiorcę, w których przewóz jest bezcelowy z uwagi
na ograniczenie związane z wystąpieniem stanu epidemii i wynikające z tego całkowite
zamknięcie szkół (dyrektorzy nie zgłaszają żadnej listy dzieci do przewozu), nastąpi przez
ustalenie minimalnej wartości świadczenia stanowiącej równowartość liczby zamówionych
biletów miesięcznych w ilości 35 sztuk x kwota brutto jednego biletu na cały pełny miesiąc
(licząc od pierwszego do upływu ostatniego dnia danego miesiąca),
d) w
przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą
wpłynąć na należyte wykonanie umowy, usługobiorca, w uzgodnieniu z przewoźnikiem, może
dokonać zmiany umowy zgodnie z pkt 4.
Zmiana
minimalnej wartości świadczenia stanowiącej równowartość liczby zamówionych biletów
miesięcznych, o której mowa w § 13 ust. 13 pkt 4 Wzoru Umowy, z 15 sztuk biletów na 35 sztuk
biletów została dokonana w dniu wniesienia odwołania przez Odwołującego (okoliczność
wynikająca z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2022 r. na pytania Odwołującego
do SWZ z dnia
10 czerwca 2022 r., okoliczność niesporna między Stronami, przyznana również
na rozprawie).
W § 6 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział katalog kar umownych:
1) w
przypadku nie wywiązania się przez przewoźnika bez zbędnej zwłoki z obowiązku
opisanego w § 2 pkt 12 Umowy, usługobiorca zapewni zastępczy środek transportu we własnym
zakresie, a p
rzewoźnik zobowiązany będzie do pokrycia poniesionych przez Usługobiorcę
kosztów w całości w terminie 7 dni; ponadto takie działanie przewoźnika stanowić będzie
podstaw
ę rozwiązania przez usługobiorcę zawartej umowy i usługobiorcy przysługiwać będzie
prawo do naliczenia p
rzewoźnikowi kary umownej w wysokości 15 tys. zł brutto,
2) w
przypadku rozwiązania umowy przez usługobiorcę z winy przewoźnika, usługobiorcy
przysługuje prawo do naliczenia przewoźnikowi kary umownej w wysokości 20 tys. zł,
3) w
przypadku rozwiązania umowy przez przewoźnika z winy usługobiorcy, przewoźnikowi
przysługuje prawo do naliczenia Usługobiorcy kary umownej w wysokości 20 tys. zł,
4) w przypadku
odstąpienia od umowy przez przewoźnika, usługobiorcy przysługuje prawo do
naliczenia wykonawcy kary umownej
w wysokości 20 tys. zł,
5) w przypadku niepotwierdzenia
– na żądanie usługobiorcy – przez przewoźnika zatrudnienia
w oparciu
o umowę o pracę osoby/osób, które wykonują czynności w zakresie realizacji
przedmiotu umowy, u
sługobiorcy przysługuje prawo do naliczenia przewoźnikowi kary umownej
w wysokości 2 tys. zł.
Nadto zostało zastrzeżone, że należne kary umowne mogą zostać potrącone z wynagrodzenia
nal
eżnego Przewoźnikowi.
W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu i wydłużył termin
składania ofert do dnia 8 lipca 2022 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Ze względu na cofnięcie na posiedzeniu zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum odwołania
złożonego w dniu 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu Izba rozpoznała merytorycznie
odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punktach nr 1, 2, 4 i 5 petitum odwołania.
Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 436 pkt 3
ustawy PZP
(zarzut nr 5). W zakresie zarzutów opisanych w punktach nr 1, 2 i 4 petitum
odwołania Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, wobec tego zarzuty te zostały
oddalone.
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzec
zenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Według art. 436 pkt 3 ustawy PZP umowa zawiera postanowienia określające w szczególności
łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Rzeczywiście projektowany § 6 Wzoru Umowy nie zawiera osobnego ustępu, w którym
zostałoby sformułowane postanowienie o łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Stąd
też Izba nakazała Zamawiającemu dostosowanie tego paragrafu umowy do regulacji ustawowej.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. Zamawiający
oświadczył, iż w wydłużonym przez niego terminie składania ofert (tj. do dnia 8 lipca 2022 r.)
dokona modyfikacji Wzoru Umowy w zakresie kar umownych
zgodnie z żądaniem odwołania.
Niemniej Izba nie mogła uznać takiego oświadczenia jako uwzględnienia zarzutu odwołania
w rozumieniu regulacji art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy PZP. Po pierwsze ze strony
Zamawiającego nie padło wyraźne procesowe stwierdzenie, że uwzględnia on ten zarzut
odwołania. Po drugie zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na dzień zamknięcia
rozprawy Izba nie posiadała żadnego dowodu na to, że Zamawiający rzeczywiście zmienił treść
SWZ i Wzoru Umowy w zakresie
dotyczącym kar umownych zgodnie z żądaniem Odwołującego
zawartym w jego odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem za uzasadniony zarzut naruszenia art. 436 pkt 3
ustawy PZP.
Pozostałe zarzuty odwołania będące przedmiotem rozpoznania Izby okazały się niezasadne.
Z uwagi na to, że zarzuty nr 1, 2 i 4 odwołania zostały głównie oparte na konstrukcji naruszenia
art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ustawy PZP Izba dokona zbiorczego omówienia tych zarzutów.
Art. 99 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 433 pkt 4 ustawy PZP stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
Według art. 353
1
Kodeksu Cywilnego s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 487
§ 2 Kodeksu Cywilnego stanowi zaś, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony
zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem
świadczenia drugiej.
Art. 8 ust. 1 ustawy PZP zawiera zaś odesłanie do przepisów Kodeksu Cywilnego stwierdzając,
że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Analiza uzasadnienia
zarzutów postawionych przez Odwołującego w punktach 1, 2 i 4 petitum
odwołania, przy uwzględnieniu jego ustnego stanowiska wyrażonego na rozprawie, prowadzi do
wniosku,
że naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego upatruje on przede wszystkim
w nieprecyzyjnym
i niejasnym ukształtowaniu OPZ oraz nadużyciu pozycji dominującej przez
Zamawiającego, przy jednoczesnym naruszeniu zasady ekwiwalentności świadczeń.
W ocenie Izby
Zamawiający w niniejszej sprawie ukształtował przedmiot zamówienia zgodnie ze
swoimi potrzebami
, w sposób wystarczająco dokładny, precyzyjny i nie stwarzający wątpliwości
interpretacyjnych dla
przeciętnego przedsiębiorcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę specyfikę zamawianej usługi i wciąż trwający stan
zagrożenia epidemicznego na terytorium Polski Zamawiający miał pełne prawo do tego, żeby
w treści SWZ i Wzoru Umowy przewidzieć odpowiednie postanowienia na wypadek zmiany
sytuacji epidemicznej w kraju
, która miałaby wpływ na należyte wykonanie umowy, a tym samym
na
zmianę zakresu praw i obowiązków stron umowy. Chodzi właśnie o zakwestionowane przez
Odwołującego postanowienia SWZ i Wzoru Umowy dotyczące zmiany liczby przewożonych
uczniów / dzieci (ich zwiększenia lub zmniejszenia) na poszczególnych liniach w zależności od
potrzeb zgłaszanych przez szkoły, zmiany przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz
wyznaczenia nowych przystanków. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, na czym dokładnie
miałaby polegać niejasność czy nieprecyzyjność zakwestionowanych postanowień. W ocenie
Izby w stanie faktycznym tej sprawy
podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 99
ust. 1 ustawy PZP jest bardzie
j przejawem jego niezadowolenia wynikającego z jego zdaniem
nierównomiernego i niesprawiedliwego rozłożenia ciężarów i ryzyka mogącego mieć wpływ na
realizację tego konkretnego zamówienia, a nie z rzeczywistej niedokładności opisu przedmiotu
zamówienia. Podkreślić należy, że środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie PZP służą
wyłącznie ochronie wykonawców przed niezgodnymi z prawem działaniami lub zaniechaniami
zamawiających i nie mogą one stanowić prawnego narzędzia służącego kształtowaniu przez
wykona
wców korzystnych dla siebie postanowień umownych. Takie dążenia wykonawców nie
korzystają z ochrony prawnej i nie mogą stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Reasumując, według Izby Odwołujący poprzez wniesienie środka ochrony prawnej zmierzał do
przef
orsowania korzystnych dla siebie postanowień SWZ i Wzoru Umowy i ukształtowania ich
w taki sposób, który zapewniałby mu wręcz brak jakiegokolwiek realnego ryzyka gospodarczego
w wykonaniu zamówienia, w tym także minimalizację zagrożenia osiągnięcia zysku na mało
satysfakcjonującym poziomie.
Ponadto wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wyraźnie wskazał w dokumentacji
postępowania minimalną wartość świadczenia stron. Taka wartość została określona w § 13 ust.
13 pkt 4 lit. c) Wzoru Umowy na wypadek wy
stąpienia przeszkód w realizacji zamówienia, gdyby
zostały wprowadzone ograniczenia związane z wprowadzeniem stanu epidemii oraz wynikające
z tego całkowite zamknięcie szkół.
Mając powyższe na względzie zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 4 ustawy
PZP nie mógł okazać się skuteczny.
Tak samo nietrafione
okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia norm prawa
cywilnego
, w których Odwołujący doszukuje się naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń
wzajemnych, tj. art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego, które w sprawach z zakresu
zamówień publicznych znajdują zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
W pierwszej kolejności należy uczynić zastrzeżenie, że zdaniem Izby art. 487 § 2 Kodeksu
Cywilnego nie może stanowić wzorca kontroli ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Przepis
ten
zawiera jedynie definicję umowy wzajemnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca
2019 r. w sprawie o sygn. akt I NSNc 7/19). Poza tym
w orzecznictwie sądowym zostało
powszechnie prz
yjęte, że przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące umów wzajemnych nie
wymagają, aby świadczenia stron były obiektywnie równoważne. Interesy stron przed skutkami
kwalifikowanej dyspropor
cji świadczeń zabezpiecza art. 388 Kodeku Cywilnego dotyczący
wyzysku.
W świetle tego przepisu strona może żądać unieważnienia umowy jedynie wówczas,
gdy wartość jej świadczenia w rażącym stopniu przewyższa wartość świadczenia strony
przeciwnej. Oczywiście jest to możliwe dopiero w przypadku spełnienia pozostałych przesłanek
zawartych w tym przepisie.
Dodać tu trzeba, że treść umów wzajemnych podlega takim samym
ograniczeniom, jakim podlegają wszystkie czynności prawne z mocy art. 58 Kodeksu Cywilnego
(tak: wyro
k Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2004 r. w sprawie o sygn. akt III CK 47/03).
Z treści uzasadnienia odwołania nie wynikają w ogóle kwalifikowane okoliczności, które miałyby
swoje odbicie w skonkretyzowanych
zasadach mających swoje źródło w zasadach współżycia
społecznego, a które w konsekwencji uprawniałyby Izbę do zastosowania regulacji prawnych
służących zapobieżeniu istnienia rażącej dysproporcji świadczeń wzajemnych stron umowy.
Samo ogólnikowe, do tego wielokrotne powoływanie się przez Odwołującego na niezgodność
niektórych postanowień SWZ i Wzoru Umowy z zasadami współżycia społecznego, ale bez
wyraźnego wskazania jakie konkretnie zasady miał naruszyć Zamawiający i bez uzasadnienia
w jaki sposób to naruszenie miało nastąpić, jest w przekonaniu Izby niewystarczające.
W dalszej kolejności wskazać należy, że w polskim porządku prawnym obowiązuje zasada
swobody umów. Jak już była o tym mowa powyżej w myśl art. 353
1
Kodeksu Cywilnego strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub
cel nie
sprzeciwiały się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, a więc brak
ekwiwa
lentności ich wzajemnej sytuacji prawnej. Akceptacja przez strony takiej
nieekwiwalentnej ich sytuacji, głównie negocjacyjnej, nie oznacza, że każdorazowo należy
chronić podmiot, który zdecydował się jednak na zawarcie umowy, a więc umowy na warunkach
częściowo niezgodnych z jego oczekiwaniami, w tym założeniami ekonomicznymi. Z zasady
swobody umów wyrażonej w art. 353
1
Kodeksu Cywilnego nie wynika
też uprawnienie jednej
z jej stron do domagania się, żeby umowa była zawarta na warunkach oczekiwanych przez tą
stronę, w szczególności co do ceny (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.
w sprawie o sygn. akt I CSK 339/17). Poza tym autonomia woli stron nie wyklucza zawarcia
umowy, w której nie występuje pełna ekwiwalentność świadczeń. Istotne jest jednak, aby
słabsza strona umowy obejmowała swoją świadomością brak ekwiwalentności oraz żeby
dysproporcja w wysokości świadczeń nie była rażąca (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego
w Gdańsku z dnia 18 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 87/19). Także Krajowa Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie wyraziła już pogląd, że założeniem ustawy PZP jest aby
zamawiający otrzymał produkt zaspakajający jego uzasadnione potrzeby, uzyskany w wyniku
realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa
PZP przewiduje jedynie odpłatność świadczenia wykonawcy za cenę, która nie może być rażąco
niska
(górna granica ceny limitowana jest wyłącznie przez konkurencję rynkową), nie zakłada
jednak bezwzględnej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych między zamawiającym
a wykonawcą zamówienia (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 171/13).
Odnosząc powyższe poglądy prawne do stanu faktycznego tej sprawy w zakwestionowanych
postanowieniach SWZ i Wzoru Umowy nie można dopatrzeć się rażącej dysproporcji świadczeń
wzajemnych Zamawiającego i potencjalnego wykonawcy, a co miałoby uzasadniać skorzystanie
z regulacji art. 58 § 2 lub art. 388 Kodeksu Cywilnego, a w ostateczności nawet art. 5 Kodeksu
Cywilnego. Podkreślić należy, że Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy regulacje, które
nie obciążają potencjalnych wykonawców w stopniu wykraczającym ponad jego uzasadnione
potrzeby.
Na wypadek zmiany sytuacji epidemicznej w kraju i zamknięcia szkół skutkującego
brakiem konieczności przewożenia dzieci Zamawiający w § 13 ust. 13 pkt 4 Wzoru Umowy
przewidział mechanizm zmiany umowy, a także zagwarantował dla wykonawcy realizującego
zamówienie minimalny poziom świadczenia na dość wysokim poziomie. Co więcej, po pytaniach
zadanych przez samego Odwołującego Zamawiający zdecydował się na zwiększenie zakresu
świadczenia minimalnego z kwoty odpowiadającej równowartości 15 biletów na równowartość
35 biletów, co zdaniem Izby świadczy z jednej strony o dobrej woli Zamawiającego, a z drugiej
strony właśnie o realnym dążeniu do równomiernego rozłożenia ryzyka w wykonaniu umowy.
Postanowienia SWZ i Wzo
ru Umowy, które w swoim odwołaniu zakwestionował wykonawca
Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu,
mają właśnie służyć zagwarantowaniu zrównoważenia zakresu świadczeń wzajemnych stron na
wypadek zaistnienia
niespodziewanych, nadzwyczajnych okoliczności związanych z rozwojem
zagrożenia epidemicznego. O zaskarżonych postanowieniach SWZ i Wzoru Umowy nie można
zatem powiedzieć ani że zostały one sformułowane niejasno i mało precyzyjnie, ani również że
sformułowano je w sposób dowolny i arbitralny, świadczący wręcz o nadużyciu pozycji przez
Zamawiającego. Stąd też wszelkie twierdzenia Odwołującego o nieekwiwalentności świadczeń i
przerzuceniu całego ryzyka realizacji zamówienia na wykonawców są całkowicie nieuprawnione.
Izba będąc związana zarzutami odwołania nie analizowała zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania przez
pryzmat naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy PZP, albowiem art. 16 ustawy PZP nie zawiera takiej
jednostki redakcyjnej
jak ustęp pierwszy. Dlatego też zarzut naruszenia wskazanego przepisu
ustawy PZP nie mógł zostać uwzględniony.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 5, art. 353
1
i art.
487 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP również okazały się nieuzasadnione.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art.
574-576 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Dlatego też z uwagi na merytoryczne rozpoznanie i uwzględnienie jednego z czterech zarzutów
zawartych w odwołaniu Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot jednej
czwartej
wpisu od odwołania i jednej czwartej kosztów zastępstwa procesowego, tj. razem kwotę
2 775
zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1)
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 5 petitum odwołania, tj.
naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) po
przez brak wskazania łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych których mogą dochodzić strony
i
nakazuje Zamawiającemu – Gminie Malbork modyfikację § 6 Wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr A.3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez
dostosowanie treści projektowanego postanowienia umownego do regulacji art. 436 pkt
3 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
2)
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3) K
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Malbork w 1/4
części i odwołującego – wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Toruniu w 3/4 części i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od zamawiającego – Gminy Malbork na rzecz wykonawcy Arriva Bus
Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych
zero groszy
), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 1567/22
Uzasadnienie
Gmina Malbork, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie
usług transportowych dla dzieci dojeżdżających do placówek oświatowych Gminy Malbork 2”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 7 czerwca 2022 r., Nr 2022/BZP 00197095/01.
W dniu 13 czerwca
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu,
zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP
czynności Zamawiającego zarówno tych podjętych w postępowaniu, jak i tych zaniechanych
przez Zamawiającego, polegających na:
a) ustanowieniu
niezgodnych z ustawą PZP zapisów Wzoru Umowy umożliwiających
ogran
iczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron,
b) nieprecyzyjnym
ukształtowaniu Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”)
i
dopuszczenie do wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w zakresie wykonywania
usługi w sposób dowolny bez żadnych ograniczeń,
c) nieprecyzyjnym
ukształtowaniu postanowień Wzoru Umowy poprzez brak wskazania
w
jaki sposób, przez kogo i w jakim terminie Zamawiający będzie składał
zapotrzebowanie, na podstawie którego zostaną wydrukowane bilety dla dzieci
uprawnionych do korzystania
z przewozów szkolnych,
d) n
adużyciu pozycji dominującej Zamawiającego poprzez ukształtowanie postanowień
Wzoru Umowy dotyczącego wynagrodzenia minimalnego na rażąco niskim poziomie
oraz w sposób niezrozumiały i nieprecyzyjny,
e) braku
wskazania wymaganych przepisami prawa wszystkich elementów umowy, tj.
łącznej maksymalnej wysokości kar umownych których mogą dochodzić strony pomimo
tego, że jest to element obowiązkowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 433 pkt 4 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 ust. 1 ustawy PZP oraz art.
5 oraz art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP poprzez
ustanowienie niezgodnych z ustawą PZP zapisów Wzoru Umowy umożliwiających
ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron poprzez wskazanie w § 1 ust. 3 Umowy oraz
Rozdziale II ust. 2 lit. „B” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”,), że
„w przypadku zwiększenia ilości dowożonych uczniów Przewoźnik musi zapewnić ich
dowóz na warunkach podanych w ofercie. Z tytułu zmniejszenia ilości dowożonych
uczniów Usługobiorca nie przewiduje ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu”, bez
wprowadzenia żadnych ograniczeń w zakresie zmiany liczby przewożonych uczniów co
stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
2) art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 5 oraz art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ustawy PZP poprzez ustanowienie n
iezgodnych z ustawą PZP zapisów
Wzoru Umowy w § 1 ust. 3 Umowy (str. 4) oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ (str. 5)
„że Usługobiorca zastrzega prawo zmiany liczby przewożonych uczniów na
poszczególnych liniach w zależności od potrzeb zgłaszanych przez szkoły (podana
liczba dzieci jest orientacyjna), zmiany przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy
oraz wyznaczenia nowych przystanków” bez wprowadzenia żadnych ograniczeń w tym
zakresie co oznacza, że OPZ jest opisany w sposób nieprecyzyjny a kwestionowane
zapisy stanowią nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
3) art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak w O
PZ wskazania w jaki sposób, przez kogo
i w jakim terminie Zamawiający będzie składał zapotrzebowanie, na podstawie którego
zostaną wydrukowane bilety dla dzieci uprawnionych do korzystania z przewozów
szkolnych co oznacza, że OPZ został ukształtowany w sposób nieprecyzyjny,
4) art. 5 oraz art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP oraz
art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadu
życie pozycji dominującej Zamawiającego
poprzez ukształtowanie postanowień Wzoru Umowy dotyczącego wynagrodzenia
minimalnego na rażąco niskim poziomie poprzez ustalenie, że w § 13 ust. 13 pkt 4 lit. c
poprzez określenie, że Umniejszenie wynagrodzenia w przypadkach, gdy Przewoźnik
nie będzie wykonywał przewozu w dniach lub okresach i na liniach wskazanych przez
Usługobiorcę, w których przewóz jest bezcelowy z uwagi na ograniczenie związane
z wystąpieniem stanu epidemii i wynikające z tego całkowite zamknięcie szkół
(dyrektorzy nie zgłaszają żadnej listy dzieci do przewozu), nastąpi przez ustalenie
minimalnej wartości świadczenia stanowiącej równowartość liczby zamówionych
biletów miesięcznych w ilości 15 sztuk x kwota brutto jednego biletu na cały pełny
miesi
ąc (licząc od pierwszego do upływu ostatniego dnia danego miesiąca)” co jest
niezrozumiałe i nieprecyzyjne i powoduje, że naruszona została także zasada
ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w
art.
487 § 2 k.c. i stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
5)
art. 436 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy PZP poprzez brak wskazania łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony pomimo ustawowego
obowiązku.
W konsekwencji
postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ w następujący sposób:
1)
poprzez zmianę § 1 ust. 3 Umowy oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ i dodanie, że
„zmiana ilości dowożonych uczniów nie może przekroczyć +/-10 % oraz że
w
przypadku zmniejszenia ilości dowożonych uczniów ponad 10% Usługobiorca
zobowiązuje się do uiszczenia rekompensaty w wysokości odpowiadającej
wynagrodzeniu Przewoźnika które by otrzymywał gdyby nie doszło do ww. zmiany”
2)
poprzez zmianę § 1 ust. 3 Umowy oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ i dodanie, że
„prawo zmiany liczby przewożonych uczniów na poszczególnych liniach w zależności
od potrzeb zgłaszanych przez szkoły (podana liczba dzieci jest orientacyjna), zmiany
przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz wyznaczenia nowych
przystanków nie może przekroczyć 10 % wielkości zamówienia, zmiany przekraczające
ww. wartość wymagają zgody Przewoźnika wyrażonej na piśmie”,
3)
poprzez zmianę § 1 ust. 3 Wzoru Umowy i dodanie, że „Liczba uczniów dowożonych do
szkół na dany miesiąc określana będzie na podstawie zapotrzebowania składanego
Wykonawcy przez placówki oświatowe w terminie do ostatniego dnia miesiąca
poprzedzającego”,
4) poprzez
zmianę § 13 ust. 13 pkt 4 lit. c Wzoru Umowy poprzez określenie, że
„Zmniejszenie wynagrodzenia w przypadkach, gdy Przewoźnik nie będzie wykonywał
przewozu w dniach lub okresach i na liniach wskazanych przez Usługobiorcę, w których
przewóz jest bezcelowy z uwagi na ograniczenie związane z wystąpieniem stanu
epidemii i wynikające z tego całkowite zamknięcie szkół (dyrektorzy nie zgłaszają
żadnej listy dzieci do przewozu), nastąpi przez ustalenie minimalnej miesięcznej
wartości świadczenia stanowiącej równowartość 50% miesięcznego wynagrodzenia
całkowitego netto wskazanego w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy”,
5)
poprzez dodanie ust. 7 do § 6 i określenie, ż „Łączna suma naliczonych kar umownych,
nałożonych przez cały okres realizowania Umowy nie przekroczy miesięcznego
wynagrodzenia całkowitego netto wskazanego w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy”.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 1
petitum odwołania Odwołujący podał, że
p
ostanowieniem niedozwolonym w świetle art. 433 pkt 4 ustawy PZP jest wprowadzenie do
umowy postanowień związanych z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający naruszył przywołany przepis poprzez wskazanie w § 1 ust. 3
Umowy (str. 4) oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ (str. 5), że „w przypadku zwiększenia ilości
dowożonych uczniów Przewoźnik musi zapewnić ich dowóz na warunkach podanych w ofercie.
Z tytułu zmniejszenia ilości dowożonych uczniów Usługobiorca nie przewiduje ponoszenia
dodatkowych opłat z tego tytułu”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wprowadzając to
postanowienie doprowadził do sytuacji, w której nie jest znany wolumen zamówienia. Powołał
się przy tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym ukształtowała się zasada, że
zakazane jest redagowanie
postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że
zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych (wyrok
z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2177/14).
Ponadto dodał, że w tego rodzaju przetargach wykonawcy kalkulują cenę oferty na podstawie
tras przewozu, częstotliwości kursowania oraz postawionych wymagań zdolności technicznej
i zawodowej (liczba i rodzaj autobusów, liczba kierowców). Cena biletu określana jest zatem
poprzez podzielenie ceny oferty przez prognozowaną liczbę biletów miesięcznych
zadeklarowaną przez zamawiającego, w związku z czym spadek liczby biletów w stosunku do
prognozy oznacza dla wykonawc
ów niższe przychody. W konsekwencji w jego ocenie
uzależnienie wynagrodzenia wykonawcy od liczby uczniów objętych dowożeniem przy
równoczesnym zastrzeżeniu, że zamawiający może dowolnie ograniczyć liczbę dowożonych
dzieci i nie należy się Wykonawcy z tego tytułu żadna rekompensata stanowi naruszenie art.
433 pkt 4 ustawy PZP.
Jego zdaniem praktyka polegająca na zaprojektowaniu postanowienia
umownego
, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez
zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli
w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia stron,
jest niedozwolona.
Odwołujący wskazał również, że aktualna treść zapisów Wzoru Umowy nakłada na
wykonawców zbyt duże ryzyko, albowiem każdy zainteresowany wykonaniem przedmiotowego
zamówienia przedsiębiorca nie może przewidzieć, jaki będzie rzeczywisty zakres wykonania
usług, w związku z czym nie jest w stanie oszacować swoich przychodów z ewentualnego
wykonywania przedmiotowej usługi. I tym samym nie ma możliwości złożenia rentownej
i rynkowej oferty cenowej. Jego zdaniem wykonawcy
na etapie składania oferty powinien mieć
pewność przynajmniej co do orientacyjnego zakresu wykonywania usługi. Niedopuszczalna jest
pełna dowolność w zmianie zakresu wykonania zamówienia publicznego. Natomiast
p
ostępowanie Zamawiającego uniemożliwia sporządzenie i należytą wycenę oferty.
W sposób szczególnie krytyczny Odwołujący ocenił ocenia zapis Wzoru Umowy o tym, że liczba
uczniów korzystających z usługi / zamawianych biletów może być dowolnie zmieniana przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że wykonawca bez względu na charakter i wielkość tej zmiany musi
zapewnić ich dowóz i odwóz na warunkach określonych w ofercie. Według Odwołującego takie
zapisy
utrudniają kalkulację oferty i wprowadzają niepotrzebne niewiadome. Zamawiający ma
obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wypływ na sporządzenie oferty
i skalkulowanie ceny. Jeżeli istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej
realizacji, to nie może być ono w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć
pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń
kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. Natomiast jego zdaniem
zakwestionowane postanowienia Wzoru U
mowy dopuszczające właściwie dowolną zmianę
zakresu wykonywanej usługi sprzeciwiają się zasadzie pewności obrotu. Powołał się przy tym na
tezy wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. w sprawie o sygn. akt
V Ca 1110/04.
Na koniec uzasadnienia pierwszego zarzutu
Odwołujący dodał, że jeżeli Zamawiający
przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia, to powinien określić
minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób Zamawiający
zapewn
iłby realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Stanowiłoby to też uczynienie zadość obowiązkowi
w
ynikającemu z art. 99 ust. 1 ustawy PZP i umożliwiłoby wykonawcom prawidłowe sporządzenie
ofert. W konsekwencji wprowadzenie
postanowień w kształcie zaproponowanym przez
Odwołującego jego zdaniem korzystnie wpłynęłoby na wykonanie zamówienia przez każdego
potencjalnego
wykonawcę. Natomiast brak tych zapisów stanowi kolejne ryzyko, którym
niepotrzebnie
będzie obciążony każdy potencjalny wykonawca.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 2
petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
zastrzeżenie sobie przez Zamawiającego prawa do zmiany liczby przewożonych uczniów na
poszczególnych liniach w zależności od potrzeb zgłaszanych przez szkoły, zmiany przebiegu
linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz wyznaczenia nowych przystanków jest niezgodne
z art. 99 ust. 1 ustawy PZP.
Powołał się przy tym na tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 479/19.
Dodał, że SWZ będący
dokumentem
o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w
yznacza obowiązki wykonawców, jakie ciążą na nich w związku z chęcią uczestniczenia
w postępowaniu, warunki jakim wykonawcy muszą sprostać oraz wskazuje dokumenty, które
należy złożyć aby uczestniczyć w postępowaniu. Z tego też względu postanowienia SWZ
powinny być precyzyjne i jasne w swej treści, zaś zapisy SWZ należy czytać w sposób
dosłowny. Zdaniem Odwołującego na zamawiającym ciąży obowiązek opracowania treści SWZ
w taki, aby
sposób aby była ona pozbawiona pola do domysłów i do dedukcji przez
wykonawców, bez potrzeby prowadzenia procesu wnioskowania, co należałoby uczynić w jej
wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Powołując się na uchwałę
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 62/12 ocenił,
że w tym postępowaniu Zamawiający nie sprostał tego rodzaju obowiązkom.
Ponadto
Odwołujący podniósł, że aktualna treść zapisów OPZ uzależnia w całości zakres
wykonywanej usługi od zdarzeń przyszłych i niepewnych, co jego zdaniem jest niedopuszczalne.
Zamawiający bowiem przerzuca na potencjalnego wykonawcę całość ryzyka związanego
z realizacją zamówienia. Jest to zbyt duże ryzyko, które utrudnia prawidłowe skalkulowanie
oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot
zamówienia. Powołał się przy tym na tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18.
W ocenie Odwołującego uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawda do zupełnie dowolnego kształtowania warunków
umowy, k
tóre mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad
uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zwrócił przy tym uwagę na tezy wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2177/14, a także tezy wyroku
z dnia 8 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2196/18.
Na koniec uzasadnienia drugiego zarzutu
Odwołujący dodał, że wprowadzenie do SWZ żądanej
przez Odwołującego zmiany jest konieczne do kalkulacji rentownej ceny ofertowej i udziału
w przedmiotowym postępowaniu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. Zaproponowane przez rozwiązania polegające na wprowadzeniu
ograniczeń w zmianie warunków wykonywania umowy do 10 % wielkości zamówienia mają
ustanowić ramy, w których potencjalny wykonawca będzie mógł się poruszać. Wskazał, że
p
ropozycja Odwołującego wprowadzająca margines dopuszczalnych zmian bez konieczności
zmiany umowy ma służyć zachowaniu zasady pewności obrotu. W jego ocenie wprowadzenie
jednego z zaprezentowanych
w odwołaniu rozwiązań umożliwi każdemu potencjalnemu
wykonawcy oszacowanie przychodów, które może osiągnąć z wykonania przedmiotowej usługi,
a
tym samym umożliwi mu to skonstruowanie oferty.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 3
petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
Z
amawiający nie zawarł w OPZ w jaki sposób, przez kogo i w
jakim terminie Zamawiający
będzie składał zapotrzebowanie, na podstawie którego zostaną wydrukowane bilety dla dzieci
uprawnionych do korzystania z przewozów szkolnych co oznacza, że OPZ został ukształtowany
w sposób nieprecyzyjny, a co narusza art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie podołał
obowiązkowi opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny (tj. precyzyjnie
określony, niebudzący wątpliwości) i wyczerpujący (tj. przedstawiający przedmiot zamówienia
w sposób wszechstronny i szczegółowy). Zamawiający nie uwzględnił również wszystkich
okolicz
ności mogących mieć wpływ na wykonanie zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 4
petitum odwołania Odwołujący wskazał, że
ustalenie minimalnego wynagrodzenia na tak niskim poziomie
, jak uczynił to Zamawiający, jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jak i przepisami. Podniósł, że umowy w sprawie
zamówienia publicznego są umowami wzajemnymi. Ich charakterystyczną cechą jest to, że
każda ze stron zobowiązana jest do świadczenia na rzecz drugiej, uznawanego za odpowiednik
tego, co sama otrzymuje (art.
487 § 2 k.c.), czyli że świadczenia powinny być ekwiwalentne
(równoważne). Dodał, że kwestionowane przez Odwołującego zapisy mogą być sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego. Wskazał, że w przypadku, gdy doszło do naruszenia
obiektywne
j ekwiwalentności świadczeń, możliwe jest zastosowanie przepisów o wyzysku
i m
ożna również oceniać treść czynności prawnej w kontekście zasad współżycia społecznego.
W uzasadnieniu zarzutu zawartego w punkcie 5
petitum odwołania Odwołujący podał, że
zgodn
ie z art. 436 pkt 3 ustawy PZP umowa powinna określać też łączną maksymalną
wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, natomiast Wzór Umowy sporządzony
przez Zamawiającego nie zawierał tego typu postanowień.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności postanowienia SWZ
wraz z załącznikami, pytania Odwołującego do SWZ z dnia 10 czerwca 2022 r. i odpowiedź
Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2022 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron z
łożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikająca z art. 528 ustawy PZP.
Izba stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 PZP.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła
stanowisko prezentowane przez Za
mawiającego w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2022
r.
stanowiącym odpowiedź na odwołanie.
Izba ustal
iła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Gmina Malbork prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„świadczenie usług transportowych dla dzieci dojeżdżających do placówek oświatowych Gminy
Malbork 2”. Numer referencyjny tego zamówienia to PP2227/DD2/2022. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 czerwca 2022
r., nr 2022/BZP 00197095/01.
Szczegółowy zakres i przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w Rozdziale
II SWZ.
W świetle ust. 1 (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
transportowych dla dzieci uczęszczających do placówek oświatowych Gminy Malbork, na trasie
z domu do placówek oświatowych Gminy Malbork i z placówek oświatowych Gminy Malbork do
domu wraz z zapewnieniem opieki w czasie dowożenia we wszystkie dni realizacji zajęć
szkolnych i przedszkolnych od 01.09.2022 r. do 30.06.2023 r.
Zgodnie z ust. 2 (
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest
świadczenie w ramach regularnych przewozów osób usług w zakresie dowozu i opieki w czasie
przewozu dzieci uczęszczających do placówek oświatowych Gminy Malbork: do Szkoły
Podstawowej w Gminie Malbork i Szkoły Podstawowej w Nowej Wsi Malborskiej, na trasie
z domu do szkoły i z powrotem począwszy od dnia 01 września 2022 r. do dnia 30 czerwca
2023 r. poprzez sukcesywny zakup biletów miesięcznych z uwzględnieniem ewentualnie
przysługujących tym uczniom ulg ustawowych w przewozach transportem publicznym,
określonych w ustawie z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów
środkami publicznego transportu zbiorowego. Dowożeniem objęte są dzieci uczęszczające do
szkół i oddziałów przedszkolnych – w Szkole Podstawowej w Gminie Malbork, ul. Główna 5, 82-
200 Malbork oraz Szkole Podstawowej w Nowej Wsi Malborskiej, ul. Moniuszki 24, 82-200 Nowa
Wieś Malborska. Wykonywanie przewozów odbywać się będzie na utworzonych przez
Wykonawcę liniach komunikacyjnych, w ramach przewozów regularnych (pkt 1).
Realizacja usługi nie wyłącza prawa Wykonawcy do świadczenia usług transportowych wobec
innych osób na podstawie stosownych zezwoleń uzyskanych zgodnie z ustawą z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym, jednakże Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia pierwszeństwa przejazdu na danej trasie dzieciom uczęszczającym do szkoły lub
oddziału przedszkolnego oraz ilość wolnych miejsc siedzących koniecznych dla bezpiecznego
i
terminowego przewozu dzieci do szkół podczas wykonywania powierzonego zadania (pkt 2).
W punkcie 3 Rozdziału II SWZ został sformułowany dokładny harmonogram planowanych
dowozów w godzinach porannych i odwozów w godzinach popołudniowych dzieci w wieku od 3
do 6 lat i uczniów klasy od I od VIII dotyczący Szkoły Podstawowej w Gminie Malbork i Szkoły
Podstawowej w Nowej Wsi Malborskiej. Jednocześnie w tym punkcie Zamawiający zastrzegł
prawo zmiany liczby przewożonych uczniów na poszczególnych liniach w zależności od potrzeb
zgłaszanych przez szkoły (podana liczba dzieci jest orientacyjna), zmiany przebiegu linii
komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz wyznaczenia nowych przystanków, a ponadto, że
w
przypadku zwiększenia ilości dowożonych uczniów wykonawca musi zapewnić ich dowóz na
warunkach podanych w ofercie, a z
tytułu zmniejszenia ilości dowożonych uczniów zamawiający
nie przewiduje ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu.
Zastrzeżenia te znalazły odzwierciedlenie w postanowieniu § 1 ust. 3 Wzoru Umowy.
Jedn
ocześnie w punkcie 4 Rozdziału II SWZ Zamawiający przewidział mechanizm gwarantujący
wykonawcy uzyskanie minimalnego świadczenia w razie wystąpienia nadzwyczajnych
okoliczności związanych z epidemią. Zamawiający określił, że wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych
biletów miesięcznych lub nie zamówienia żadnych biletów miesięcznych z powodu okoliczności
związanych z wystąpieniem epidemii, w tym m.in. wirusa SARS-CoV-2 lub choroby wywołanej
tym wirusem (COVID-
19) oraz naprzemiennego tzw. „hybrydowego” lub zdalnego nauczania,
z zastrzeżeniem minimalnej ilości świadczeń, o której mowa w projekcie umowy będącym
załącznikiem nr 3 do SWZ.
W § 13 ust. 13 pkt 4 Wzoru Umowy zostało zapisane, że usługobiorca, po stwierdzeniu, że
okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy
w uzgodnieniu z p
rzewoźnikiem dokonuje zmiany umowy, w szczególności przez:
a) z
mianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania
umowy lub jej części,
b)
zmianę sposobu wykonywania usług,
c)
zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub
sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany
każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy; zmniejszenie
wynagrodzenia w przypadkach, gdy p
rzewoźnik nie będzie wykonywał przewozu w dniach lub
okresach i na liniach wskazanych przez u
sługobiorcę, w których przewóz jest bezcelowy z uwagi
na ograniczenie związane z wystąpieniem stanu epidemii i wynikające z tego całkowite
zamknięcie szkół (dyrektorzy nie zgłaszają żadnej listy dzieci do przewozu), nastąpi przez
ustalenie minimalnej wartości świadczenia stanowiącej równowartość liczby zamówionych
biletów miesięcznych w ilości 35 sztuk x kwota brutto jednego biletu na cały pełny miesiąc
(licząc od pierwszego do upływu ostatniego dnia danego miesiąca),
d) w
przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą
wpłynąć na należyte wykonanie umowy, usługobiorca, w uzgodnieniu z przewoźnikiem, może
dokonać zmiany umowy zgodnie z pkt 4.
Zmiana
minimalnej wartości świadczenia stanowiącej równowartość liczby zamówionych biletów
miesięcznych, o której mowa w § 13 ust. 13 pkt 4 Wzoru Umowy, z 15 sztuk biletów na 35 sztuk
biletów została dokonana w dniu wniesienia odwołania przez Odwołującego (okoliczność
wynikająca z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2022 r. na pytania Odwołującego
do SWZ z dnia
10 czerwca 2022 r., okoliczność niesporna między Stronami, przyznana również
na rozprawie).
W § 6 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział katalog kar umownych:
1) w
przypadku nie wywiązania się przez przewoźnika bez zbędnej zwłoki z obowiązku
opisanego w § 2 pkt 12 Umowy, usługobiorca zapewni zastępczy środek transportu we własnym
zakresie, a p
rzewoźnik zobowiązany będzie do pokrycia poniesionych przez Usługobiorcę
kosztów w całości w terminie 7 dni; ponadto takie działanie przewoźnika stanowić będzie
podstaw
ę rozwiązania przez usługobiorcę zawartej umowy i usługobiorcy przysługiwać będzie
prawo do naliczenia p
rzewoźnikowi kary umownej w wysokości 15 tys. zł brutto,
2) w
przypadku rozwiązania umowy przez usługobiorcę z winy przewoźnika, usługobiorcy
przysługuje prawo do naliczenia przewoźnikowi kary umownej w wysokości 20 tys. zł,
3) w
przypadku rozwiązania umowy przez przewoźnika z winy usługobiorcy, przewoźnikowi
przysługuje prawo do naliczenia Usługobiorcy kary umownej w wysokości 20 tys. zł,
4) w przypadku
odstąpienia od umowy przez przewoźnika, usługobiorcy przysługuje prawo do
naliczenia wykonawcy kary umownej
w wysokości 20 tys. zł,
5) w przypadku niepotwierdzenia
– na żądanie usługobiorcy – przez przewoźnika zatrudnienia
w oparciu
o umowę o pracę osoby/osób, które wykonują czynności w zakresie realizacji
przedmiotu umowy, u
sługobiorcy przysługuje prawo do naliczenia przewoźnikowi kary umownej
w wysokości 2 tys. zł.
Nadto zostało zastrzeżone, że należne kary umowne mogą zostać potrącone z wynagrodzenia
nal
eżnego Przewoźnikowi.
W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu i wydłużył termin
składania ofert do dnia 8 lipca 2022 r.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Ze względu na cofnięcie na posiedzeniu zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum odwołania
złożonego w dniu 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu Izba rozpoznała merytorycznie
odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punktach nr 1, 2, 4 i 5 petitum odwołania.
Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 436 pkt 3
ustawy PZP
(zarzut nr 5). W zakresie zarzutów opisanych w punktach nr 1, 2 i 4 petitum
odwołania Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, wobec tego zarzuty te zostały
oddalone.
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzec
zenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Według art. 436 pkt 3 ustawy PZP umowa zawiera postanowienia określające w szczególności
łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Rzeczywiście projektowany § 6 Wzoru Umowy nie zawiera osobnego ustępu, w którym
zostałoby sformułowane postanowienie o łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Stąd
też Izba nakazała Zamawiającemu dostosowanie tego paragrafu umowy do regulacji ustawowej.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. Zamawiający
oświadczył, iż w wydłużonym przez niego terminie składania ofert (tj. do dnia 8 lipca 2022 r.)
dokona modyfikacji Wzoru Umowy w zakresie kar umownych
zgodnie z żądaniem odwołania.
Niemniej Izba nie mogła uznać takiego oświadczenia jako uwzględnienia zarzutu odwołania
w rozumieniu regulacji art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy PZP. Po pierwsze ze strony
Zamawiającego nie padło wyraźne procesowe stwierdzenie, że uwzględnia on ten zarzut
odwołania. Po drugie zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na dzień zamknięcia
rozprawy Izba nie posiadała żadnego dowodu na to, że Zamawiający rzeczywiście zmienił treść
SWZ i Wzoru Umowy w zakresie
dotyczącym kar umownych zgodnie z żądaniem Odwołującego
zawartym w jego odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem za uzasadniony zarzut naruszenia art. 436 pkt 3
ustawy PZP.
Pozostałe zarzuty odwołania będące przedmiotem rozpoznania Izby okazały się niezasadne.
Z uwagi na to, że zarzuty nr 1, 2 i 4 odwołania zostały głównie oparte na konstrukcji naruszenia
art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ustawy PZP Izba dokona zbiorczego omówienia tych zarzutów.
Art. 99 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 433 pkt 4 ustawy PZP stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
Według art. 353
1
Kodeksu Cywilnego s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 487
§ 2 Kodeksu Cywilnego stanowi zaś, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony
zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem
świadczenia drugiej.
Art. 8 ust. 1 ustawy PZP zawiera zaś odesłanie do przepisów Kodeksu Cywilnego stwierdzając,
że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Analiza uzasadnienia
zarzutów postawionych przez Odwołującego w punktach 1, 2 i 4 petitum
odwołania, przy uwzględnieniu jego ustnego stanowiska wyrażonego na rozprawie, prowadzi do
wniosku,
że naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego upatruje on przede wszystkim
w nieprecyzyjnym
i niejasnym ukształtowaniu OPZ oraz nadużyciu pozycji dominującej przez
Zamawiającego, przy jednoczesnym naruszeniu zasady ekwiwalentności świadczeń.
W ocenie Izby
Zamawiający w niniejszej sprawie ukształtował przedmiot zamówienia zgodnie ze
swoimi potrzebami
, w sposób wystarczająco dokładny, precyzyjny i nie stwarzający wątpliwości
interpretacyjnych dla
przeciętnego przedsiębiorcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę specyfikę zamawianej usługi i wciąż trwający stan
zagrożenia epidemicznego na terytorium Polski Zamawiający miał pełne prawo do tego, żeby
w treści SWZ i Wzoru Umowy przewidzieć odpowiednie postanowienia na wypadek zmiany
sytuacji epidemicznej w kraju
, która miałaby wpływ na należyte wykonanie umowy, a tym samym
na
zmianę zakresu praw i obowiązków stron umowy. Chodzi właśnie o zakwestionowane przez
Odwołującego postanowienia SWZ i Wzoru Umowy dotyczące zmiany liczby przewożonych
uczniów / dzieci (ich zwiększenia lub zmniejszenia) na poszczególnych liniach w zależności od
potrzeb zgłaszanych przez szkoły, zmiany przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz
wyznaczenia nowych przystanków. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, na czym dokładnie
miałaby polegać niejasność czy nieprecyzyjność zakwestionowanych postanowień. W ocenie
Izby w stanie faktycznym tej sprawy
podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 99
ust. 1 ustawy PZP jest bardzie
j przejawem jego niezadowolenia wynikającego z jego zdaniem
nierównomiernego i niesprawiedliwego rozłożenia ciężarów i ryzyka mogącego mieć wpływ na
realizację tego konkretnego zamówienia, a nie z rzeczywistej niedokładności opisu przedmiotu
zamówienia. Podkreślić należy, że środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie PZP służą
wyłącznie ochronie wykonawców przed niezgodnymi z prawem działaniami lub zaniechaniami
zamawiających i nie mogą one stanowić prawnego narzędzia służącego kształtowaniu przez
wykona
wców korzystnych dla siebie postanowień umownych. Takie dążenia wykonawców nie
korzystają z ochrony prawnej i nie mogą stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Reasumując, według Izby Odwołujący poprzez wniesienie środka ochrony prawnej zmierzał do
przef
orsowania korzystnych dla siebie postanowień SWZ i Wzoru Umowy i ukształtowania ich
w taki sposób, który zapewniałby mu wręcz brak jakiegokolwiek realnego ryzyka gospodarczego
w wykonaniu zamówienia, w tym także minimalizację zagrożenia osiągnięcia zysku na mało
satysfakcjonującym poziomie.
Ponadto wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wyraźnie wskazał w dokumentacji
postępowania minimalną wartość świadczenia stron. Taka wartość została określona w § 13 ust.
13 pkt 4 lit. c) Wzoru Umowy na wypadek wy
stąpienia przeszkód w realizacji zamówienia, gdyby
zostały wprowadzone ograniczenia związane z wprowadzeniem stanu epidemii oraz wynikające
z tego całkowite zamknięcie szkół.
Mając powyższe na względzie zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 4 ustawy
PZP nie mógł okazać się skuteczny.
Tak samo nietrafione
okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia norm prawa
cywilnego
, w których Odwołujący doszukuje się naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń
wzajemnych, tj. art. 5, art. 353
1
i art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego, które w sprawach z zakresu
zamówień publicznych znajdują zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
W pierwszej kolejności należy uczynić zastrzeżenie, że zdaniem Izby art. 487 § 2 Kodeksu
Cywilnego nie może stanowić wzorca kontroli ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Przepis
ten
zawiera jedynie definicję umowy wzajemnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca
2019 r. w sprawie o sygn. akt I NSNc 7/19). Poza tym
w orzecznictwie sądowym zostało
powszechnie prz
yjęte, że przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące umów wzajemnych nie
wymagają, aby świadczenia stron były obiektywnie równoważne. Interesy stron przed skutkami
kwalifikowanej dyspropor
cji świadczeń zabezpiecza art. 388 Kodeku Cywilnego dotyczący
wyzysku.
W świetle tego przepisu strona może żądać unieważnienia umowy jedynie wówczas,
gdy wartość jej świadczenia w rażącym stopniu przewyższa wartość świadczenia strony
przeciwnej. Oczywiście jest to możliwe dopiero w przypadku spełnienia pozostałych przesłanek
zawartych w tym przepisie.
Dodać tu trzeba, że treść umów wzajemnych podlega takim samym
ograniczeniom, jakim podlegają wszystkie czynności prawne z mocy art. 58 Kodeksu Cywilnego
(tak: wyro
k Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2004 r. w sprawie o sygn. akt III CK 47/03).
Z treści uzasadnienia odwołania nie wynikają w ogóle kwalifikowane okoliczności, które miałyby
swoje odbicie w skonkretyzowanych
zasadach mających swoje źródło w zasadach współżycia
społecznego, a które w konsekwencji uprawniałyby Izbę do zastosowania regulacji prawnych
służących zapobieżeniu istnienia rażącej dysproporcji świadczeń wzajemnych stron umowy.
Samo ogólnikowe, do tego wielokrotne powoływanie się przez Odwołującego na niezgodność
niektórych postanowień SWZ i Wzoru Umowy z zasadami współżycia społecznego, ale bez
wyraźnego wskazania jakie konkretnie zasady miał naruszyć Zamawiający i bez uzasadnienia
w jaki sposób to naruszenie miało nastąpić, jest w przekonaniu Izby niewystarczające.
W dalszej kolejności wskazać należy, że w polskim porządku prawnym obowiązuje zasada
swobody umów. Jak już była o tym mowa powyżej w myśl art. 353
1
Kodeksu Cywilnego strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub
cel nie
sprzeciwiały się naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Z zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, a więc brak
ekwiwa
lentności ich wzajemnej sytuacji prawnej. Akceptacja przez strony takiej
nieekwiwalentnej ich sytuacji, głównie negocjacyjnej, nie oznacza, że każdorazowo należy
chronić podmiot, który zdecydował się jednak na zawarcie umowy, a więc umowy na warunkach
częściowo niezgodnych z jego oczekiwaniami, w tym założeniami ekonomicznymi. Z zasady
swobody umów wyrażonej w art. 353
1
Kodeksu Cywilnego nie wynika
też uprawnienie jednej
z jej stron do domagania się, żeby umowa była zawarta na warunkach oczekiwanych przez tą
stronę, w szczególności co do ceny (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.
w sprawie o sygn. akt I CSK 339/17). Poza tym autonomia woli stron nie wyklucza zawarcia
umowy, w której nie występuje pełna ekwiwalentność świadczeń. Istotne jest jednak, aby
słabsza strona umowy obejmowała swoją świadomością brak ekwiwalentności oraz żeby
dysproporcja w wysokości świadczeń nie była rażąca (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego
w Gdańsku z dnia 18 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 87/19). Także Krajowa Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie wyraziła już pogląd, że założeniem ustawy PZP jest aby
zamawiający otrzymał produkt zaspakajający jego uzasadnione potrzeby, uzyskany w wyniku
realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa
PZP przewiduje jedynie odpłatność świadczenia wykonawcy za cenę, która nie może być rażąco
niska
(górna granica ceny limitowana jest wyłącznie przez konkurencję rynkową), nie zakłada
jednak bezwzględnej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych między zamawiającym
a wykonawcą zamówienia (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 171/13).
Odnosząc powyższe poglądy prawne do stanu faktycznego tej sprawy w zakwestionowanych
postanowieniach SWZ i Wzoru Umowy nie można dopatrzeć się rażącej dysproporcji świadczeń
wzajemnych Zamawiającego i potencjalnego wykonawcy, a co miałoby uzasadniać skorzystanie
z regulacji art. 58 § 2 lub art. 388 Kodeksu Cywilnego, a w ostateczności nawet art. 5 Kodeksu
Cywilnego. Podkreślić należy, że Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy regulacje, które
nie obciążają potencjalnych wykonawców w stopniu wykraczającym ponad jego uzasadnione
potrzeby.
Na wypadek zmiany sytuacji epidemicznej w kraju i zamknięcia szkół skutkującego
brakiem konieczności przewożenia dzieci Zamawiający w § 13 ust. 13 pkt 4 Wzoru Umowy
przewidział mechanizm zmiany umowy, a także zagwarantował dla wykonawcy realizującego
zamówienie minimalny poziom świadczenia na dość wysokim poziomie. Co więcej, po pytaniach
zadanych przez samego Odwołującego Zamawiający zdecydował się na zwiększenie zakresu
świadczenia minimalnego z kwoty odpowiadającej równowartości 15 biletów na równowartość
35 biletów, co zdaniem Izby świadczy z jednej strony o dobrej woli Zamawiającego, a z drugiej
strony właśnie o realnym dążeniu do równomiernego rozłożenia ryzyka w wykonaniu umowy.
Postanowienia SWZ i Wzo
ru Umowy, które w swoim odwołaniu zakwestionował wykonawca
Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu,
mają właśnie służyć zagwarantowaniu zrównoważenia zakresu świadczeń wzajemnych stron na
wypadek zaistnienia
niespodziewanych, nadzwyczajnych okoliczności związanych z rozwojem
zagrożenia epidemicznego. O zaskarżonych postanowieniach SWZ i Wzoru Umowy nie można
zatem powiedzieć ani że zostały one sformułowane niejasno i mało precyzyjnie, ani również że
sformułowano je w sposób dowolny i arbitralny, świadczący wręcz o nadużyciu pozycji przez
Zamawiającego. Stąd też wszelkie twierdzenia Odwołującego o nieekwiwalentności świadczeń i
przerzuceniu całego ryzyka realizacji zamówienia na wykonawców są całkowicie nieuprawnione.
Izba będąc związana zarzutami odwołania nie analizowała zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania przez
pryzmat naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy PZP, albowiem art. 16 ustawy PZP nie zawiera takiej
jednostki redakcyjnej
jak ustęp pierwszy. Dlatego też zarzut naruszenia wskazanego przepisu
ustawy PZP nie mógł zostać uwzględniony.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 5, art. 353
1
i art.
487 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP również okazały się nieuzasadnione.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art.
574-576 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Dlatego też z uwagi na merytoryczne rozpoznanie i uwzględnienie jednego z czterech zarzutów
zawartych w odwołaniu Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot jednej
czwartej
wpisu od odwołania i jednej czwartej kosztów zastępstwa procesowego, tj. razem kwotę
2 775
zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2522/22 z dnia 2022-10-12
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
