rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1517/22
KIO 1517/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez
Investic
sp.
z
o.o.
z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Jarocin, Al. Niepodległości 10; 63-200 Jarocin,
przy udziale wykonawcy S. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SŁAW-BUD
S. K., Bachorzew, ul. Graniczna 23, 63-200 Jarocin
– zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez
Investic
sp.
z
o.o.
z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Jarocin, Al. Niepodległości 10; 63-200 Jarocin,
przy udziale wykonawcy S. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SŁAW-BUD
S. K., Bachorzew, ul. Graniczna 23, 63-200 Jarocin
– zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul.
Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Investic sp. z o.o. z
siedzibą
w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200
Jarocin
na rzecz zamawiającego Gmina Jarocin, Al. Niepodległości 10; 63-200
Jarocin,
kwotę 3 717 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemnaście złotych,
trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1517/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Jarocin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Przystosowanie Ratusza na Biuro Obsługi Miasta”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 14 stycznia 2022 r., pod nr
2022/BZP 00019350/01.
Dnia 31 maja 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 6 czerwca 2022 roku,
Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie (dalej „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
SŁAW-BUD S. K. oraz zaniechania odrzucenia oferty SŁAW-BUD z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
w
ykonawcy SŁAW-BUD z uwagi na fakt, że nie wykazał on spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1.4.a. SWZ Część I,
polegającego na wykazaniu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert min. jednego zamówienia na roboty budowlane polegającego na
budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności
publicznej, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie,
o wartości min. 6.000.000,00 zł brutto, ponieważ inwestycje wskazane przez
wykonawcę SŁAW-BUD w wykazie robót z dnia 13 maja 2022 r. nie zakończyły się
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w przepisach Prawa
budowlanego, a ponadto
nie mógł on się wykazać robotą wykonywaną na własną
rzecz. Zamawiający w warunku udziału w postepowaniu jednoznacznie przesądził,
że wykonawcy mogą wykazać się wyłącznie doświadczeniem uzyskanym w wyniku
realizacji „zamówienia”, co oznacza, iż zlecenie wykonania robót budowlanych
musiało nastąpić przez podmiot trzeci. Nadto SŁAW-BUD w wykazie przedstawił
inwestycję, która została zrealizowana jedynie częściowo, a nie w całości, co
powoduje, że jest to również niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu
określonym przez zamawiającego,
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp -
polegające na
niedochowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez wybór oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej podczas gdy oferta złożona
przez SŁAW-BUD powinna zostać odrzucona,
ewentualnie, działając z najwyższej ostrożności, zarzucamy zamawiającemu naruszenie:
3. art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do podmiotów,
które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełnienia przez
SŁAW-BUD warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II
pkt 7.1.4.a w
zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy SŁAW-BUD, jako
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a;
3) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1
ustawy Pzp,
o
dwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
ewentualnie:
4) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej,
5)
nakazanie zwrócenia się do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w zakresie dla oceny spełnienia przez SŁAW-BUD warunku
udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a w
zakresie uzyskania pozwolenia
na użytkowanie na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp,
6)
powtórzenie badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie
zamówienia. W ten sposób odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w tym, że dokonanie czynności
związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkują nie tylko
prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, ale
przede wszystkim dają odwołującemu realną szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
1.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią SWZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni wykazać się
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzen
ia działalności jest krótszy – w tym okresie) minimum jednego zamówienia na
roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych
lub budynków użyteczności publicznej z wyłączeniem inwestycji przemysłowych,
obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości
min. 6.000.000,00 zł brutto.
Wykonawca SŁAW-BUD na wezwanie zamawiającego z dnia 10 maja 2022 r. przedstawił
wykaz robót, w którym wskazał, że wykonał zamówienie polegające na przebudowie pałacu
Radolińskich w Jarocinie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja, konserwacja,
renowacja i adaptacja zabytkowego założenia pałacowo-parkowego w Jarocinie” o wartości
6.747.881,00 zł dla Muzeum Regionalnego w Jarocinie oraz Budowę pięciu budynków
mieszkalnych wielorodzinnych
– Budynek nr 1, 2 i 3 o wartości 8.899.600,00 zł, którą
realizował samodzielnie jako deweloper.
Pierwsza z ww. inwestycji nie mogła zostać uznana przez zamawiającego jako
spełniająca warunki udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w
dniu 24 maja 2022 r. przez SŁAW-BUD dla tej inwestycji nie uzyskano pozwolenia na
użytkowanie zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Jest to okoliczność bezsporna, która
jednak prowadzi do wniosku, że nie może zostać uznana za inwestycję tożsamą z opisaną
przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. Tym samym przy ocenie
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu mogła być brana pod uwagę wyłącznie druga z przedstawionych inwestycji,
tj.: polegająca na budowie pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych – Budynek nr 1, 2
i 3. W ocenie o
dwołującego, przedstawiona w wykazie robót inwestycja również nie spełnia
wymagań zamawiającego określonych szczegółowo w Rozdziale II pkt 7.1.4.a SWZ Część I.
W celu dokonania interpretacji niniejszego warunku, biorąc pod uwagę, że zamówienie
realizowane jest w ramach procedury opartej na ustawie Pzp należy odnieść się do
ustawowej definicji zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 32 poprzez zamówienie należy
rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót
budowlanych, dostaw lub usług. Oznacza to, że w tym przypadku muszą występować dwie
strony stosunku zobowiązanego, jedna, która dokonuje zamówienia i druga, która te roboty
realizuje. Wykładnia literalna postanowień SWZ prowadzi więc do wniosku, że wykonawcy
biorący udział w postępowaniu mogli w wykazie robót posługiwać się jedynie
doświadczeniem,
które
nabyli
w
związku
z realizacją robót budowlanych na podstawie umowy. Odmienna interpretacja warunku
udziału w postępowaniu nie tylko stanowiła by tzw. wykładnię „contra legem”, ale przede
wszystkim nie spełniałaby oczekiwań zamawiającego w zakresie oceny doświadczenia
wykonawcy
w kontekście realizacji przez niego przyszłych obowiązków wynikających z zawartej umowy
o zamówienie publiczne. Realizacja bowiem określonych robót budowlanych na podstawie
zawartej z Inwestorem umowy o roboty budowlane jest diametralnie inna, aniżeli
wykonywanie robót na własną rzecz. Wykonawca, w takiej sytuacji zobowiązany jest do
przestrzegania wielu różnych obowiązków wynikających z kontraktu, jak m.in. ustalania i
przestrzegania harmonogramu rzeczowo-
finansowego, sporządzania protokół odbioru,
poddania się obowiązkowemu nadzorowi, przedstawiania do zatwierdzenia kart
materiałowych (co wiąże się z umiejętnościami logistyczno-organizacyjnymi ustalenia planu
dla całej budowy) itp. Nadto, wykonawca taki realizuje swoje zadania pod presją czasu –
zo
bowiązany jest do dotrzymania uzgodnionego terminu wykonania umowy i oddania obiektu
do
użytkowania.
W sytuacji, natomiast realizacji inwestycji na własną rzecz wszystkie ww. elementy nie mają
żadnego zastosowania. Co istotne brak jest również możliwości ustalenia czy inwestycja ta
została wykonana w terminie, jak również zgodnie ze sztuką budowlaną.
Biorąc pod uwagę powyższe wykonawca biorący udział w postępowaniu w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązany był przedstawić
zam
awiającemu robotę budowlaną, która była realizowana na rzecz innego podmiotu.
SŁAW-BUD chcąc wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł posłużyć
się robotą budowlaną wykonywaną na własną rzecz. Takie postępowanie SŁAW-BUD jest w
istocie sp
rzeczne z warunkiem zdolności technicznej określonym przez zamawiającego,
która nie dotyczy wyłącznie zbadaniu wykonania określonych robót, ale ma zdecydowanie
większy wymiar związany z licznymi obowiązkami generalnego wykonawcy.
N
ie można pominąć tak znaczącej kwestii jak konieczność uzyskania pozwolenia na
użytkowania dla inwestycji, która ma potwierdzać spełnienie warunku zdolności technicznej
lub zawodowej określonego w Rozdziale II pkt 7.1.4.a. SWZ Część I. Zamawiający
konstruując ten warunek udziału w postępowaniu bezpośrednio wskazał, że inwestycja
wskazana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu musiała zakończyć się
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z art. 31zy
1
ust. 1 ustawy z dnia 2 marca
2020
r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.) w okresie stanu zagrożenia
epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1
pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie stosuje się. Jednocześnie brak
było przeciwskazań do uzyskania takiego pozwolenia na podstawie art. 55 ust. 2 ustawy
Prawo budowlane. Przenosząc to na grunt niniejszego postępowania należy wskazać, że
zgodnie
z załączonym wykazem robót przez SŁAW-BUD inwestycja polegająca na Budowie pięciu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych – Budynek nr 1, 2 i 3 zakończyła się w dniu 25
października 2021 r., a więc w czasie obowiązywania stanu epidemii ogłoszonego z powodu
COVID-
19. Niemożliwe było więc przez SŁAW-BUD uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga
także fakt, że wykonawca ten w odpowiedzi z dnia 24 maja 2022 r. na wezwanie
z
amawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykazu robót złożonego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu z dnia 19 maja 2022 r.
jednoznacznie stwierdził, że „inwestycja (przyp. Dotycząca budowy 5 budynków
mieszkalnych wielorodzinnych)
obejmowała uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i
pozwolenie takie zostało uzyskane”. Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art.
55 ust
. 1 pkt 1 Prawa budowlanego było niemożliwe przez SŁAW-BUD, skoro zastosowanie
tych przepisów jest od 18 kwietnia 2020 r. zawieszone. Stanowisko zaprezentowane w
o
dwołaniu potwierdza bez żadnych wątpliwości fakt, że SŁAW-BUD w zakresie tejże
inwestycji również nie wykazał spełnia warunków udziału postawionego przez
z
amawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ inwestycja ta nie została zakończona
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, a co było wymogiem zamawiającego. Nadto,
wykonawca ten oświadczył nieprawdę i to w celu wymuszenia korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia. Potwierdzenie to wynika także z pisma PINB, które stanowi załącznik do
o
dwołania. Odwołujący skierował do nadzoru budowlanego pismo, w którym zwrócił się o
informację w zakresie ”czy dla inwestycji realizowanej na działkach nr 824/1, 824/2. 824/3 i
824/4 w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej na podstawie wniosku R-BS.6740.1.743.2018.ŁA
zostało wydane pozwolenie na użytkowanie budynków mieszkalnych znajdujących się na
ww. działkach zgodnie z przepisami prawa budowlanego albo czy zostało wydane
pozwolenie na częściowe użytkowanie budynków, a jeżeli zostało to dla jakich działek”. W
odpowiedzi
na to pismo nadzór budowlany potwierdził jedynie, że „do dnia dzisiejszego tut.
Organ wydał inwestorowi zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do
użytkowania pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach nr 824/1, 824/2 i
824/3
położonych w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej:
a)
w zakresie obejmującym etap I, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na
zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 1
– typ II;
b)
w zakresie obejmującym etap II, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na
zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 2
– typ I;
c)
w zakresie obejmującym etap III, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na
zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 3
– typ I”.
Z powyższego zaświadczenia wynika, że przed organem do dnia dzisiejszego toczyło się
jedynie postępowanie administracyjne na podstawie art. 54 ustawy Prawo budowlane.
Zgodnie z treścią ust. 1 ww. przepisu do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę
którego wymagana jest decyzja o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenie budowy, o której
mowa
w art. 29 ust. 1 pkt 1-
2 ustawy Prawo budowlane, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55
i art. 57 Prawa budowlanego, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o
zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia,
nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Natomiast z ust. 2 ww. przepisu wynika, że organ
nadzoru budowlanego może z urzędu przed upływem terminu, o którym mowa w ust. 1,
wydać zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Wydanie zaświadczenia
wyłącza możliwość wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, oraz uprawnia inwestora
do rozpoczęcia użytkowania obiektu, o którym mowa w ust. 1. Dokument wydany przez PINB
jednoznacznie potwierdza, że dla przedmiotowej inwestycji nie zostało uzyskane pozwolenie
na użytkowanie, o którym mowa w art. 55 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego (dowód:
pismo PINB w Jarocinie z dnia 02 czerwca 2022 r.).
Nie można też pominąć faktu, że SŁAW-BUD w żaden wiarygodny sposób nie potwierdził,
że realizowana przez niego inwestycja na swoją rzecz obejmowała wartość wskazaną
w załączniku stanowiącym wykaz wykonanych robót budowlanych. Ponadto zamawiający
wraz ze z
łożonym wykazem wymagał przedstawienia dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie. Wykonawca SŁAW-BUD w celu potwierdzenia
prawidłowego wykonania inwestycji przedstawił oświadczenie własne, z którego wynika,
że roboty zostały wykonane w sposób należyty. Jednocześnie należy podkreślić, że samo
oświadczenie własne nie może stanowić dowodu wykonania robót w sposób należyty.
Wykonywanie robót na własną rzecz bez wymogu zawarcia odrębnej umowy nie pozwala na
jednoznaczną ocenę czy w rzeczywistości roboty te zostały wykonane należycie. To
zawarcie stosunku zobowiązaniowego określa istotne zobowiązania stron w zakresie m.in.
terminu wykonania robót, sposobu wykonywania robót. Bez zawartej umowy ciężko bowiem
ocenić czy roboty te zostały wykonane należycie we wszystkich aspektach, które mają dla
z
amawiającego decydujące znaczenie. Ponadto SŁAW-BUD wykazie wykonanych robót
budowlanych wskazał inwestycję, która została zrealizowana jedynie w części w zakresie
trzech budynków. Zamawiający w treści sformułowanego warunku wymagał zrealizowana
całości inwestycji wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z decyzją
o pozwoleniu na budowę nr 823/18 z dnia 22 października 2018 r. inwestycja obejmowała
„Budowę pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach nr 824/1, 824/2 i
824/3 położonych w Jarocinie przy ulicy Siedlemińskiej (arkusz mapy 1, obręb Ciświca) –
kat. Obiektu XIII
”.
Niedozwolona jest więc interpretacja, że wykonawca biorący udział w postępowaniu mógł
wykazywać się inwestycją zrealizowaną jedynie częściowo. Z treści pozwolenia na budowę
wynika jednoznacznie, że inwestycja realizowana przez SŁAW-BUD obejmuję budowę pięciu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych, a nie budowę trzech budynków wielorodzinnych.
Zamawiający nie dopuszczał więc uzyskania częściowego pozwolenia na użytkowanie dla
inwestycji. Wobec tego należy również uznać, że przedstawiona w wykazie robót inwestycja
dot. budowy pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych nie spełnia wymagań
z
amawiającego (dowód: pozwolenie na budowę pięciu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych nr 823/18 z dnia 22 października 2018 r.).
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że SŁAW-BUD nie spełnia warunku udziału
w post
ępowaniu, który został określony w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokonując wyboru wykonawcy SŁAW-BUD
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SŁAW-BUD, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wobec zarzutu sformułowanego w części 1 i zawartego tam
uzasadnienia niezasadne było dokonanie wyboru oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej,
gdyż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SWZ.
Zdaniem o
dwołującego powyższe przesądza o naruszeniu przez zamawiającego ww.
przepisów. Zgodnie z treścią art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
”. Słuszność sformułowanego zarzutu
potwierdza dotychczasowe orzecznictwo KIO, gdyż wybór najkorzystniejszej oferty dotyczy
wyboru wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu (por.
wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2673/19).
Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.
Jak wynika z toku prowadzonego postępowania zamawiający powziął wątpliwości, co do
treści wykazu robót złożonego przez SŁAW-BUD wysyłając do ww. wykonawcy wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r. Wykonawca SŁAW-BUD w odpowiedzi na
wezwanie w piśmie z dnia 24 maja 2022 r. wskazał, że inwestycja dot. budowy 5 budynków
mieszka
lnych wielorodzinnych dla SŁAW-BUD uzyskała pozwolenie na użytkowanie.
Jednakże jak podkreśla KIO w orzeczeniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 426/20
„Zamawiający prowadzący postępowanie ma obowiązek rzetelnej i szczegółowej oceny
przedstawianych inf
ormacji, a także ich weryfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy wiarygodność
informacji jest podważana przez konkurującego wykonawcę. Bezkrytyczne przyjmowanie
otrzymanych wyjaśnień w sytuacjach wątpliwych nie może być podstawą decyzji w
postępowaniu”.
Tym samym z
amawiający otrzymując informację od wykonawcy w piśmie z dnia 3
czerwca 2022 r. o braku spełnienia warunków przez wykonawcę SŁAW-BUD powinien w
sposób rzetelny zbadać jeszcze raz jego ofertę celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości
w zakresie spełnienia warunku określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a (dowód:
pismo o
dwołującego do zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r.).
Biorąc pod uwagę powyższą treść odwołania zarzut należy wobec przedstawionego stanu
faktycznego i prawnego uznać za zasadny. Wobec zaktualizowania się przesłanki do
odrzucenia oferty SŁAW-BUD, zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej i spełniające wszystkie wymagania określone w treści SWZ.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1. W ocenie z
amawiającego, stanowisko Odwołującego w tym zakresie nie jest
prawidłowe, na dowód czego można przytoczyć fragmenty następujących wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej: z dnia 10 stycznia 2018 r. (sygn. KIO 2686/17): „Należy podkreślić,
że Zamawiający powinien oceniać spełnianie warunku udziału w postępowaniu zgodnie
z brzmieniem, które mu nadał. Zgodnie zaś z Rozdziałem 9 pkt 3 lit.b) SIWZ Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej,
obejmującej budowę lub przebudowę poszczególnych elementów. Wykonawca był więc
zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego
przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane,
w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy,
można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci. Zgodnie z § 2
ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, dalej: "rozporządzenie”, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
p
odmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane,
a
jeżeli
z
uzasadnionej
przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
Zatem, ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów
określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o tym czy
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje,
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w
prze
pisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego
dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania
zobowiązania, którego dokument dotyczy. W ocenie Izby uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3
usta
wy Pzp oświadczenie własne spółki C. o wybudowaniu nowych biur wraz ze
stwierdzeniem,
że zadanie to zostało wykonane należycie, tj. zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone, jakkolwiek złożone w ramach dwóch osobnych dokumentów,
tj. pisma przewodniego z dnia 21 listopada 2017 r.
(str. 3) oraz załączonego oświadczenia
pana F. B. z dnia 16 listopada 2017 r., zawiera informacje wymagane przez Zamawiającego
w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b SIWZ, zgodnie z którym Zaleca się, aby przedkładane
dokumenty potwierdzające, że wykonane przez Wykonawców roboty zostały wykonane
należycie, zawierały co najmniej:
a.
wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu realizował
roboty, których dokumenty dotyczą,
b. wskazanie podmiot
u, na rzecz którego realizowane były roboty,
c.
opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt b stwierdzającą, że roboty zostały
wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania
zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego
w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają
zakresowi
robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam
Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do
utożsamiania pojęcia "dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane
należycie”
z "referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było
ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych
przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie
stwie
rdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny
możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r. (sygn. KIO 448/20): „Dla oceny
spełnienia warunku bez znaczenia pozostaje okoliczność czy dany podmiot pełnił na danej
inwestycji funkcję inwestora, partnera konsorcjum, generalnego wykonawcy czy
podwykonawcy -
istotne jest to, jaki był zakres jego faktycznego, realnie nabytego
doświadczenia w ramach tej inwestycji. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018
r. sygn. akt KIO 568/18 istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku
oraz to, w jakim zakresie dany podmiot rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu tych prac.
W sytuacj
i, gdy warunek udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnego zakresu
doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić
właśnie do tego zakresu. (...). Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby
Prz
ystępujący nie mógł powołać się na zdolności S. S.A. w realizacji inwestycji własnej.
ZamPublU nie zawiera ograniczeń co do możliwości posłużenia się na potrzeby wykazania
zdolności technicznej lub zawodowej doświadczeniem w realizacji zadania na własną rzecz,
dając jedynie możliwość zamawiającym ustalenia minimalnych warunków dotyczących
zdolności wykonawcy, tak aby gwarantował on należytą realizację zamówienia. Zgodnie z
art. 22d ZamPublU
oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający
może postawić minimalne warunki dotyczące wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. W przedmiotowym przypadku, w treści warunku udziału w postępowaniu
opisanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, Zamawiający nie wprowadził żadnych
dodatkowych wymogów co do tego na czyją rzecz miałyby zostać wykonane roboty
budowlane obejmujące swym zakresem budowę serwerowni, w tym nie wprowadził także
rozróżnienia na inwestycje publiczne czy prywatne. Przystępujący był zobowiązany do
wykazania się realizacją robót budowlanych, w ramach, których wykonane zostały konkretne
prace (budowa serwerowni o ściśle określonych parametrach) i brak jest podstaw do
kwestionowania,
że roboty budowlane wykonane na własną rzecz w tym zakresie się nie mieszczą. Ponadto
stanowisko Odwołującego, jakoby powołanie się na własną robotę budowlaną miało być
dyskwalifikowane już przez sam fakt braku elementów oceny i odbioru przez niezależny
podmiot, nie znajduje oparcia na gruncie obowiązujących przepisów. Przepisy ZamPublU ani
rozporządzenia wykonawczego (rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r., Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) nie ustanawiają nakazu
potwierdzenia należytego wykonania przez niezależny podmiot trzeci. Zgodnie z § 2 ust. 4
pkt 1
ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego
i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z okoliczności, że co do zasady w
większości postępowań o udzielenie zamówienia poświadczeniem należytego wykonania
zamówienia są referencje wystawiane przez niezależny podmiot trzeci będący odbiorcą robót
budowlanych, nie można wywodzić wniosku, że tylko w sytuacji odbioru robót budowlanych
przez zewnętrzny podmiot wykonawca może powołać się na doświadczenie w wykonaniu
tych robót. W przepisie tym w sposób jednoznaczny wskazano także na możliwość
posłużenia się innymi niż referencje dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz,
którego zrealizowano usługi (np. protokołami odbioru), ale i w uzasadnionych przypadkach o
obiektywnych charakterze, kiedy dokumentów wystawionych przez podmiot trzeci nie da się
pozyskać, ustawodawca zagwarantował wykonawcom możliwość posłużenia się również
innymi
dokumentami,
w ramach,
których mieści się m. in. oświadczenie własne wykonawcy. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2686/17,
iż w przypadku robót budowlanych wykonywanych na własną rzecz wykonawca
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci w klasycznym
rozumieniu. Www. orzeczeniu Izba podkreśliła (z czym skład orzekający w niniejszej sprawie
się zgadza), iż „brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „ dowodu określającego czy
roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „ referencją wystawioną przez podmiot
trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na
dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu
wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób
jednozn
aczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania
wykazywanego zamówienia. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia
przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są
składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej”. Zamawiający w Rozdziale VII ust. 1 pkt
1
i 2 SIWZ wskazał jakich dokumentów wymaga od wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3
i 4 SIWZ, a wymóg ten odpowiadał warunkom wynikającym z rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych zawierający
wymagane informacje oraz załączył oświadczenie podmiotu S. S.A., który był zarówno
wykonawcą, jak i odbiorcą robót budowalnych, potwierdzające należyte wykonanie tych
robót, a dodatkowo wskazujące na fakt, że inwestycja jest użytkowana przez ww.
wykonawcę na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej. Oświadczenie to spełnia
zatem wymogi poświadczenia należytego wykonania robót budowlanych określone w
przepisach,
jak
i ustanowione przez Zamawiającego”.
Z cytowanych wyżej wyroków wynika, iż fakt wykonania danych robót na własną rzecz nie
jest równoznaczny z brakiem możliwości posługiwania się tymi robotami w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, postawionego przez zamawiającego. Istotą
posiadania doświadczenia jest bowiem wykazanie się wykonywaniem określonych
cz
ynności, a nie ich wykonywanie dla określonego odbiorcy lub w określonym miejscu. W
świetle cytowanych wyżej orzeczeń KIO, zamawiający miał podstawy do uznania, że
p
rzystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, a złożone przez niego oświadczenie
własne może stanowić dowód wykonania robót w sposób należyty. Podnoszony przez
o
dwołującego zarzut w tym zakresie należy uznać za nieuzasadniony. Odwołujący w
odwołaniu
podnosi
również,
iż przystępujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w
postępowaniu, ponieważ inwestycja, która ma potwierdzać spełnienie warunku udziału
w postępowaniu nie zakończyła się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa
w przepisach Prawa budowlanego.
Odnosząc się do tego zarzutu należy podkreślić, iż w toku postępowania zamawiający nie
miał podstaw do kwestionowania składanych przez przystępującego oświadczeń i wyjaśnień,
iż inwestycja wykazywana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
obejmowała również uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, które to pozwolenie
p
rzystępujący uzyskał. Rację ma odwołujący podnosząc, iż zgodnie z art. 31 zy
1
ustawy z
dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdzia
łaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (dalej jako ustawa covidowa) w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub
stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane nie stosuje się, nie oznacza to jednak, iż uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie jest niemożliwe.
Art. 31 zy
1
ustawy covidowej wyłączył stosowanie przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
Prawo budowlane. Istotą wprowadzenia tego przepisu było ograniczenie obowiązku
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego. Z powyższego
wynika, że przepisy ustawy covidowej ograniczyły jedynie obowiązek uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie. Inwestor może jednak w dalszym ciągu taką decyzję uzyskać.
Ze stosowania nie został wyłączony bowiem przepis art. 55 ust. 2 Prawa budowlanego, który
stanowi: Inwestor zamiast dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy może wystąpić
z
wnioskiem
o wydanie decyzj
i o pozwoleniu na użytkowanie. Z powyższego jednoznacznie wynika,
iż w toku postępowania zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia
p
rzystępującego o uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, a co za tym idzie, zamawiający nie
miał podstaw do stosowania art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności
z
amawiający wskazuje, iż w jego ocenie, w świetle regulacji ustawy covidowej,
zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu jest dokumentem równoznacznym
z
pozwoleniem na użytkowanie obiektu. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia
chociażby wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z dnia 22 kwietnia
2021 r., sygn. VII SA/Wa 2307/20)
, w którym sąd wskazał: „wnioski o pozwolenie na
użytkowanie złożone po wejściu w życie przepisu art. 31 zy
1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. -
w przypadkach, o których stanowi art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego traktuje się tak,
jak złożenie zawiadomienia o zakończeniu budowy”. Wykonawca nie może zatem ponosić
negatywnych
konsekwencji
z powodu potraktowania wniosku o pozwolenie na użytkowanie jako zawiadomienia
o zakończeniu budowy.
Odwołujący w odwołaniu podnosi również, iż przystępujący w złożonym przez siebie
wykazie robót przedstawił inwestycję, która została zrealizowana jedynie częściowo, a nie
w całości, co jest niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu postawionym przez
z
amawiającego. Z takim twierdzeniem odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający
wymagał, by potencjalny wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub
budynków użyteczności publicznej o określonej przez zamawiającego wartości. Zamawiający
w postawionym przez siebie warunku udziału w postępowaniu nie doprecyzował,
iż w przypadku pozwolenia na budowę obejmującego kilka budynków, do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest ukończenie wszystkich
budynków objętych pozwoleniem. Zamawiający nie doprecyzował również, by pozwolenie na
użytkowanie miało dotyczyć wyłącznie wszystkich budynków objętych pozwoleniem na
budowę. Przedstawiana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu
jest w tym zakresie interpretacją zawężającą, a jako taka, niedopuszczalną. Z daleko
posuniętej ostrożności zamawiający wskazuje, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
KIO (wyrok z dnia 30 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3659/21), niejednoznaczny war
unek udziału
w postępowaniu, nawet przyjmując, że warunek ten mógłby być bardziej precyzyjnie
sformułowany, nie może być interpretowany na niekorzyść wykonawców. Zamawiający nie
twierdzi przy tym, iż opisany przez niego warunek udziału w postępowaniu nie jest
dostatecznie precyzyjny, natomiast nawet gdyby hipotetycznie przyjąć taką tezę, zgodnie ze
wskazanym wyżej kierunkiem orzeczniczym, warunek ten należało interpretować na korzyść
p
rzystępującego.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że przystępujący nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia, a co za tym idzie, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty p
rzystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Zarzut nr 2.
Odnosząc się do zarzutu stawianego przez odwołującego, znajduje tutaj
zastosowanie argumentacja z
amawiającego zaprezentowana powyżej. Celem uzupełnienia,
odnosząc się do zarzutu naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych,
z
amawiający za przedstawicielami doktryny wskazuje się, że: „Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania
przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań
sprzecznych
z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez
zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje
wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych.
W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia
konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że
zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W
zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania
zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy produktów lub usług. Zachowaniu
uczciwej konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja
ogłoszeń
o
zamówieniu
w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji przez
zastosowanie trybów nie przetargowych - określenie minimalnej liczby wykonawców, których
zamawiający powinien zaprosić do postępowania. Ustawa wyraźnie wskazuje, że
ograniczenie konkurencji jest wyjątkiem od generalnej reguły i może mieć miejsce tylko w
przypadkach określonych przez Prawo zamówień publicznych - np. podaje zamkniętą listę
okoliczności,
w których zamawiający może zastosować niekonkurencyjny tryb zamówienia z wolnej ręki.
Zasada uczciwej konkurencji oznacza również, że zamawiający jest obowiązany eliminować
z
postępowania wykonawców dopuszczających się względem siebie czynów nieuczciwej
konkurencji przez odrzucanie złożonych przez nich ofert, jak też wykluczenie z
postępowania. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej
zasady niedyskr
yminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w
postępowaniu
z jakiegokolwiek powodu ze względu na kraj pochodzenia, miejsce prowadzenia działalności
gospodarczej czy formę organizacyjną prowadzonej działalności. Bez tej zasady byłoby
niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego
traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się
w tej samej lub podobnej syt
uacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego
traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z UE oraz krajów, które podpisały umowy z
Unią o równym traktowaniu. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (D. Koba,
Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik, Warszawa 2004, s. 17). Dyskryminacja będzie
miała miejsce, gdy zamawiający ograniczy lub utrudni dostęp do zamówienia wykonawcy
zdolnemu do jego wykonania, ze wz
ględu na jakąś jego cechę, w sposób nieuzasadniony
przepisami prawa. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla
postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
kwalifikacji podmiotowych oraz oceny ofert wed
ług wcześniej sprecyzowanych i znanych
wykonawcom kryteriów na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, nie zaś
innej
wiedzy
zamawiającego”
(
M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.
Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).
Przepis art. 16 ustawy Pzp,
wyrażający jedną z podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych jaką jest zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców stanowi de facto podstawę każdej czynności dokonywanej przez
z
amawiającego. W odwołaniu nie zostało wyjaśnione jakim działaniem zamawiający w
ocenie o
dwołującego naruszył tę zasadę prowadząc postępowanie, zatem trudno odnieść się
w sposób konkretny do tego zarzutu. Podkreślić jednak należy z całą mocą, że zamawiający
prowadził postępowanie traktując wykonawców w sposób równy, nie dyskryminując
z jakiegokolwiek powodu któregokolwiek z nich oraz z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie dopuścił się któregokolwiek z naruszeń wskazywanych
w cytowanym wyżej komentarzu. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2
ustawy Pzp
, ponieważ zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zarzut nr 3. Wskazywany przez o
dwołującego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, ma
zastosowanie,
gdy złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego. Jak wskazuje
o
dwołujący, zamawiający w trakcie trwania postępowania wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień, a otrzymane od przystępującego wyjaśnienia nie powodowały dalszych
wątpliwości. W tym miejscu powtórzyć należy, iż ustawa covidowa nie wyłączyła w sposób
całkowity możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, zatem zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania wyjaśnień przystępującego. Stanowiska zamawiającego nie
zmieniło otrzymane od odwołującego pismo z dnia 3 czerwca 2022 r. Zamawiający
oczywiście przeprowadził analizę przedstawionych w piśmie zarzutów, jednak nie uznał ich
za uzasadnione.
Przystępujący wykonawca SŁAW-BUD, na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo
procesowe, w kt
órym podniósł, co następuje. Zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie z następujących powodów:
Zarzut nr 1 i 2.
Niezależnie od braku podstaw faktycznych i prawnych zarzutów
odwołania, zarzuty te powinny podlegać oddaleniu jako przedwczesne. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, zarzucając
z
amawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący
nie zaskarżył zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów i nie sformułował w tym zakresie żadnego zarzutu (choćby alternatywnego). W
przedmiotowym stanie faktycznym z
amawiający wezwał przystępującego jako wykonawcę,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w
trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Było to zatem pierwsze wezwanie do złożenia wymaganych
dokumentów. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe nie są wystarczające do
wykazania braku podstaw do wykluczenia lub spełniania przez wykonawcę warunków
ud
ziału w postępowaniu, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Nawet jeśli
p
rzystępujący rzeczywiście nie wykazałby spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczący zaniechania czynności
odrzucenia oferty p
rzystępującego, uznać należy za przedwczesny, co winno skutkować jego
oddaleniem.
W myśl art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w
odwołaniu. Izba nie może zatem orzekać ponad zarzuty odwołania, jak również
dokonywać rozszerzającej interpretacji zarzutów, wchodząc niejako w rolę odwołującego.
Nie ulega wątpliwości, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, nie jest możliwe sformułowanie
zarzutu bez ujęcia w nim zaskarżanej czynności lub zaniechania zamawiającego. Nakazując
wskazanie zaskarżonej czynności lub zaniechania, ustawodawca ustalił, że chodzi o takie
działanie zamawiającego, któremu zarzuca się naruszenie prawa, czyniąc w ten sposób ze
wskazania tej czynności składnik zarzutu. Zarzut obejmuje także wskazanie, jaki przepis
ustawy zamawiający w ocenie odwołującego naruszył, dokonując lub rezygnując z takiej
czynności (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 555).
W wyroku z 11.04.2013 r., KIO 589/13, LEX nr 1312617, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony
wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem
odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku
z 13.03.2020 r., KIO 431/20, LEX nr 2948108, Izba orze
kła, że poza treścią samego
odwołania brak jest możliwości doprecyzowywania zarzutów. „Jeżeli zatem podnoszone
przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost
ujęte
w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby
okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu” (tak
W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 555).
Wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan faktyczny na moment zamknięcia rozprawy.
Zważywszy zatem, że zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, zaś odwołanie nie zawiera zarzutu (choćby
ewentualnego) w zakresie zaniechania czynności wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, a tym samym naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zarzuty
odwo
łania uznać należy za przedwczesne, co implikuje ich oddalenie.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie (wyrok z
dnia 2021-02-19, KIO 243/21, wyrok z dnia 2021-03-01, KIO 416/21, wyrok z dnia 2021-08-
03, KIO 1879/21, wyrok z dnia 2021-02-17, KIO 279/21, wyrok z dnia 2014-07-10, KIO
1223/14).
Zarzuty odwołania zmierzające do zakwestionowania możliwości powołania się przez
p
rzystępującego na doświadczenie nabyte w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn.
„Rewitalizacja, konserwacja, renowacja i adaptacja zabytkowego założenia pałacowo-
parkowego w Jarocinie
” z powodu nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie uznać należy za
oczywiście bezzasadny. Odwołujący dokonuje w istocie nadinterpretacji treści SWZ w
zakre
sie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający expressis verbis dopuścił
posłużenie się doświadczeniem w zakresie m.in. przebudowy lub remontu budynków
mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo
budowlane, przepi
sy art. 54 i 55 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego mają zastosowanie wyłącznie
w
przypadkach,
w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego
(tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy
i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych
robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich
jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na
użytkowanie. Logika odwołującego, jakoby doświadczenie zdobyte przez przystępującego w
ramach przebudowy Pałacu Radolińskich nie mieściła się w granicach warunku udziału w
postępowaniu implikuje dalej idący, a zarazem niedorzeczny wniosek, jakoby wykonawca w
ogóle nie mógł posłużyć się doświadczeniem w zakresie przebudowy lub remontu budynków,
skoro tego rodzaju inwestycja z mocy prawa nie wymaga uzyskania pozwolenia na
użytkowanie. W tej sytuacji, wobec (pozornej) wewnętrznej sprzeczności występującej w
treści
warunku
udziału
w postępowaniu, należy dokonać wykładni przedmiotowych postanowień SWZ na gruncie
art. 65 kc. Zważyć bowiem należy, że SWZ należy rozpatrywać w kategoriach oświadczenia
woli zamawiającego, zaś na mocy przepisów ustawy Pzp, w zakresie nieuregulowanym
w przepisach ustawy Pzp
zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Biorąc pod
uwagę rzeczywisty zamiar zamawiającego oraz cel analizowanych postanowień SWZ,
niewątpliwie prymat należy nadać wykładni, zgodnie z którą zamawiający dopuszcza
wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie m.in. przebudowy i remontu
b
udynków, zaś sformułowanie „z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie” należy rozumieć
w sposób funkcjonalny, tj. jako oddanie budynków do użytku, niezależnie od niuansów
prawnych w zakresie właściwego trybu administracyjnego. W przeciwnym wypadku
mielibyśmy do czynienia z nieuprawnionym zawężeniem warunku udziału w postępowaniu
po upływie terminu składania ofert, wbrew jego językowej wykładni dopuszczającej explicite
inwestycje związane z przebudową lub remontem budynków.
Za powyższą interpretacją przemawia w szczególności fakt, że zamówienie objęte
niniejszym postępowaniem również obejmuje przebudowę budynku (Ratusza). Faktyczne
wyłączenie spod warunku doświadczenia w zakresie przebudowy i remontu budynków
stałoby nie tylko w jawnej sprzeczności z wyrażoną wprost wolą zamawiającego, ale również
godziłoby wprost w zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Co
więcej, interpretacja proponowana przez odwołującego stoi w jawnej sprzeczności z
ugruntowaną
w doktrynie i orzecznictwie zasad
ą tłumaczenia wszelkich niejasności SWZ na korzyść
wykonawcy.
Nie sposób nie zauważyć również, że wymóg uzyskania pozwolenia na
użytkowanie był objęty zakresem umowy między przystępującym a inwestorem w ramach
inwestycji dotyczącej przebudowy Pałacu Radolińskich. Przystępujący w pełni wywiązał się
z wszelkich obowiązków, przygotowując wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie oraz dopełniając w tym zakresie wszelkich formalności. Należy wziąć pod
uwagę, że przystępujący nie był stroną postępowania administracyjnego, w związku z czym
rozstrzygnięcia organu co do sposobu rozpatrzenia wniosku leżały poza zakresem wpływu
i kompetencji wykonawcy. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający uznał zamówienie za
wykonane w całości i w zgodzie z postanowieniami umowy, zaś Pałac Radolińskich został
oddany po przebudowie do użytku.
Twierdzenia odwołującego w zakresie rzekomego braku możliwości posłużenia się przez
wykonawcę doświadczeniem nabytym w ramach własnej inwestycji nie znajdują żadnego
umocowania w przepisach ustawy Pzp. Kwestia ta nie jest bynajmniej sporna w doktrynie
i orzecznictwie i nigdy nie budziła wątpliwości. Odwołanie się przez odwołującego w tym
zakresie do definicji pojęcia „zamówienie” jest bezprzedmiotowe, gdyż jest to definicja
ustawowa, mająca zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do treści przepisów ustawy Pzp.
Rozciągnięcie ww. definicji na treść SWZ, jest nie tylko nieuprawnione, ale prowadziłoby
wprost do wniosków sprzecznych z rzeczywistą wolą zamawiającego i sensem postanowień
SWZ (potwierdzoną notabene w odpowiedzi na odwołanie), jak również z przepisami ustawy
Pzp i rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych. Przepisy tego ostatniego
aktu prawnego explicite
wskazują na możliwość żądania wykazu robót budowlanych (a nie
zamówień). Zgodnie z ugruntowaną praktyką (znajdującą potwierdzenie w orzecznictwie)
wykonawcy mogą powoływać się na zdobyte doświadczenie niezależnie od okoliczności
prawnych oraz od formy danych stosunków gospodarczych. Mogą to być roboty wykonane
jako główny wykonawca, jako podwykonawca, jako członek konsorcjum, etc. Ponadto
zgodnie z jednolitym stanowiskiem wyrażonym wielokrotnie w doktrynie i orzecznictwie, nie
ma znaczenia kto jest inwestorem lub na czyją rzecz dane roboty zostały wykonane. Mogą to
być zarówno podmioty publiczne, jak i prywatne, główny wykonawca (w przypadku
podwykonawców), partner konsorcjum, spółka powiązana w rozumieniu ksh, itd. Brak jest
również jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania doświadczenia zdobytego
w ramach własnej inwestycji wykonawcy. Przepisy ustawy Pzp (podobnie jak judykatura)
kładą nacisk na fakt rzeczywistego wykonania danych prac i faktycznego nabycia
doświadczenia. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował faktu wykonania przez
p
rzystępującego robót budowlanych i nabycia doświadczenia w ramach budowy budynków
mieszkalnych. Wszelkie zaś konstatacje odwołującego dotyczące praktycznych (tudzież
t
echnicznych) aspektów związanych z weryfikowalnością referencji własnych wykonawcy,
pozostają bez znaczenia wobec naczelnych zasad prawa zamówień publicznych,
skupiających się na niedyskryminacji, rozszerzeniu dostępu do zamówień dla mikro, małych i
średnich przedsiębiorców, proporcjonalności, oraz zmniejszenia stopnia sformalizowania
procedur zamówieniowych. Postulat odwołującego, jakoby wykonawcy nie mogli powoływać
się na faktycznie posiadane doświadczenie z powodu rzekomych problemów z weryfikacją
refer
encji stoi zatem w jawnej opozycji wobec ww. kluczowych zasad prawa zamówień
publicznych i celów przyświecających ustawodawcy. Zważyć przy tym należy, że dokładnie
te same wątpliwości można byłoby podnosić m.in. w stosunku do posługiwania się
referencjami
wystawionymi przez podmioty powiązane osobowo lub kapitałowo, przy czym
byłoby to w sposób oczywisty bezzasadne. Stanowisko przystępującego znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. KIO/UZP 1526/10,
podobnie wyrok KIO z 26 marca 2009 r., KIO/UZP 315/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia
26 czerwca 2014 r. V SA/Wa 308/14, wyrok KIO z 10.01.2018 r., sygn. akt KIO 2686/17).
Podmiotem uprawnionym do ich wystawienia (referencji) jest ten, kto te zamówienia zlecił
i odebrał. Przepisy rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych nie ograniczają
katalogu podmiotów uprawnionych do wystawienia referencji. Również przepisy ustawy Pzp
w żaden sposób nie ograniczają wykonawcom możliwości w zakresie sposobu wykazywania
się doświadczeniem nabytym. Nie ma więc podstaw do nadinterpretacji przepisów prawa
w tym zakresie co stanowi rażące naruszenie prawa przez naruszenie konstytucyjnej zasady
praworządności. Wobec powyższego twierdzenia odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie.
W konsekwencji na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 128 ust. 5
ustawy Pzp,
dotyczący zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do podmiotów
trzecich w zakresie wyjaśnienia kwestii pozwolenia na użytkowanie. Jak wskazano powyżej,
kwestia pozwolenia na użytkowanie nie może budzić wątpliwości, zaś stan faktyczny w tym
zakresie nie stanowi co do zasady przedmiotu sporu. Zważyć należy, że zwrócenie się do
podmiotów trzecich stanowi prawo, a nie obowiązek zamawiającego, przy czym - wobec
braku wątpliwości przez zamawiającego w zakresie kwestii pozwolenia na użytkowanie -
skorzystanie z tego przepisu uznać należy za zbędne. Co istotne, w ramach postępowania
odwoławczego ciężar dowodu spoczywa na odwołującym. Jeżeli odwołujący kwestionuje
prawdziwość twierdzeń przystępującego, w tym referencji, powinien przedstawić dowody na
tę okoliczność. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp stanowi
w istocie próbę przerzucenia tego ciężaru na zamawiającego. Wskazać przy tym należy,
że odwołujący nie stawia w odwołaniu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd,
w związku z czym nie jest jasne, w jakim celu zamawiający miałby się zwracać do podmiotów
trzecich o dodatkowe wyjaśnienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
W celu ustalenia
prawidłowego stanu faktycznego sprawy koniecznym jest dokonanie
prawidłowej wykładni warunku opisanego przez zamawiającego w kontekście wykazu robót
referencyjnych przedstawionych przez przystępującego.
Zamawiający wymagał, aby uznać doświadczenie wykonawcy za wystarczające,
legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert minimum jednego zamówienia na roboty budowlane polegającego na
budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności
publicznej, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o
wartości minimum 6.000.000,00 zł brutto.
Dokonując rekonstrukcji brzmienia tego warunku należy przyjąć, iż wykonawca
zobowiązany był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum jednego zamówienia,
zamówienie to było robotą budowlaną, która polegała na budowie, przebudowie, remoncie,
dotyczyła budynków mieszkalnych lub użyteczności publicznej, obejmowała wykonanie
inwestycji (budowie, przebudowie, remoncie) z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie,
a wartość tej inwestycji (budowy, przebudowy, remontu) musiała być na minimalnym
poziomie 6 mln zł.
Przystępujący podał dwie roboty referencyjne, z których każda, w ocenie Izby, potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Pierwsza z robót to przebudowa Pałacu Radolińskich w Jarocinie. Robota odpowiada
minimalnej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że dla inwestycji tej (w oparciu
o wyjaśnienia złożone przez przystępującego) nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie.
Wskazać jednak należy, iż przystępujący na rozprawie złożył dowód w postaci decyzji PINB
w Jarocinie o nr PINB.433.61.2021.DM z dnia 1.12.2021 r.
, w treści której organ odnosząc
się do wniosku inwestora Muzeum Regionalnego w Jarocinie o wydanie pozwolenia na
użytkowanie przebudowy pałacu Radolińskich umorzył postępowanie, w związku
z okolicznością, iż w przypadku innej roboty niż budowa (przebudowa, montaż, remont (art. 3
pkt 7 ustawy Prawo budowlane)
obowiązek taki nie powstaje. Przystępujący złożył również
dowód nr 2 – protokół końcowy odbioru robót dotyczącego roboty w Muzeum potwierdzający
prawidłowe jego wykonanie. Skoro zatem organ właściwy do wydawania stosownych decyzji
wskazał, iż w zakresie omawianej inwestycji nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące
możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, to nie sposób przyjąć, że wymóg taki jest
konieczny.
Powyższe ma niebagatelne znaczenie w prawidłowym rozumieniu warunku udziału
w postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się
doświadczeniem w wykonaniu minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
przebudowie, remoncie
, to wykonawca zgłaszający robotę budowlaną polegającą na
przebudowie Pałacu Radolińskich w Jarocinie nie może ponosić negatywnych skutków
prawnych opisanego warunku w sytuacji, gdy warunek ten z mocy prawa
nie jest właściwie
skonstruowany.
Nie jest bowiem możliwe uzyskanie decyzji – pozwolenia na użytkowanie
w sytuacji, gdy przedmiotem inwestycji (robót budowlanych) jest przebudowa, czemu wyraz
dał Organ w ww. Decyzji.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż warunek należy czytać w taki sposób, że w zakresie
robót budowlanych w ramach, których możliwe jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,
wykonawca zgłasza taką robotę, natomiast w przypadku robót budowlanych w odniesieniu
do których decyzji takiej się nie wystawia, wykonawca również może zgłosić taką robotę,
oczywiście w obu przypadkach należy mieć na względzie pozostałe elementy warunku, które
również muszą być spełnione.
Skoro zatem referencyjna inwestycja
spełnia warunek w każdym z jego elementów,
a z
e względu na obiektywne czynniki, na które wykonawca nie ma wpływu, nie jest możliwe,
ze względu na charakter roboty budowlanej, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (mimo
złożonego do organu wniosku), to robotę taką należy zakwalifikować pozytywnie.
Odnosząc się do drugiej roboty referencyjnej, Izba wskazuje, co następuje. Odwołujący
koncentrował swoją argumentacje na kilku elementach, jednak żaden z nich nie potwierdził
zasadności stawianych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza orzekając jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte
w odwołaniu (a contrario art. 555 ustawy Pzp) stwierdziła, że odwołujący w swoim odwołaniu
postawił zarzut najdalej idący – odrzucenie oferty przystępującego, z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, iż czynność zamawiającego
dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu) musi
być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności) procedurą wyjaśniania lub uzupełniania
dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym nie jest możliwe
nakazanie
zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego
wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
. Skoro zatem w odwołaniu brak
zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), to nawet w
przypadku uznania przez Izbę, że wskazanymi przez wykonawcę robotami referencyjnymi
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu – odwołanie będzie podlegało
oddaleniu
– ze względu na treść zarzutu odwołującego.
Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, nie udowodnił zasadność podnoszonych zarzutów.
Odwołujący kwestionując tę robotę wskazywał, że nie była ona zamówieniem, nie uzyskano
dla niej pozwolenia na użytkowanie, nie dotyczyła całości inwestycji (tylko 3 z 5 budynków),
wyraził również wątpliwość co do wartości przedstawionej przez przystępującego roboty. Nie
może być dowodem w sprawie wydruk zdjęcia mapy Google, którą złożył odwołujący,
albowiem nie wynika z niej,
kiedy to zdjęcie było wykonane, potwierdza jedynie okoliczność
umieszczenie tego zdjęcia w 2022 roku. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przystępujący na rozprawie złożył dowody (wnioski o udzielenie pozwolenia na
użytkowanie oraz Zaświadczenia z PINB w Jarocinie), z których jednoznacznie wynika,
iż 3 budynki mieszkalne wielorodzinne uprawniają inwestora do rozpoczęcia użytkowania
obiektu, gdyż PINB w Jarocinie nie wniósł sprzeciwu do użytkowania tych obiektów. Wobec
powyższego oświadczenie to traktować należy jednoznacznie jako pozwolenie na
użytkowanie.
Z
godnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy mieli obowiązek
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia na roboty budowlane
polegającego na budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków
użyteczności publicznej. Okoliczność, iż w ramach jednej inwestycji wykonywanych jest kilka
jej
etapów nie wyklucza możliwości posługiwaniu się doświadczeniem w wykonaniu 3
etapów, skoro odpowiadają one pozostałym elementom warunku. Istotą bowiem oceny
spełniania warunku doświadczenia jest ocena potencjału wykonawcy, a nie czy dana
inwestycja lub robota budowlana
była realizowana w charakterystyczny dla siebie sposób.
Izba zwraca również uwagę, iż w utrwalonym już orzecznictwie Izby, w przypadku, w
którym wykonawca zadania jest równocześnie inwestorem możliwe i dopuszczalne jest
potwierdzenie prawidłowości wykonania robót (referencje/poświadczenia) samemu sobie
(vide:
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedzibą w Warszawie z dnia 26
czerwca 2014 r., sygn. Akt V SA/Wa 308/14,
„podmiotem uprawnionym do ich wystawienia
jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić należyte
wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość, aby
wykonawca sam sobie wystawił referencje, jeżeli jest jednocześnie zlecającym i
wykonującym dane zamówienie”).
Za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny dotyczący zaniechania zwrócenia się do
podmiotów (…), gdyż brak było podstaw do nakazywania takiego wezwania, albowiem
przystępujący wykazał spełnienie warunku doświadczenia w każdym jego elemencie.
B
iorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul.
Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Investic sp. z o.o. z
siedzibą
w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200
Jarocin
na rzecz zamawiającego Gmina Jarocin, Al. Niepodległości 10; 63-200
Jarocin,
kwotę 3 717 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemnaście złotych,
trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1517/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Jarocin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Przystosowanie Ratusza na Biuro Obsługi Miasta”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 14 stycznia 2022 r., pod nr
2022/BZP 00019350/01.
Dnia 31 maja 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 6 czerwca 2022 roku,
Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie (dalej „Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
SŁAW-BUD S. K. oraz zaniechania odrzucenia oferty SŁAW-BUD z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
w
ykonawcy SŁAW-BUD z uwagi na fakt, że nie wykazał on spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1.4.a. SWZ Część I,
polegającego na wykazaniu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert min. jednego zamówienia na roboty budowlane polegającego na
budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności
publicznej, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie,
o wartości min. 6.000.000,00 zł brutto, ponieważ inwestycje wskazane przez
wykonawcę SŁAW-BUD w wykazie robót z dnia 13 maja 2022 r. nie zakończyły się
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w przepisach Prawa
budowlanego, a ponadto
nie mógł on się wykazać robotą wykonywaną na własną
rzecz. Zamawiający w warunku udziału w postepowaniu jednoznacznie przesądził,
że wykonawcy mogą wykazać się wyłącznie doświadczeniem uzyskanym w wyniku
realizacji „zamówienia”, co oznacza, iż zlecenie wykonania robót budowlanych
musiało nastąpić przez podmiot trzeci. Nadto SŁAW-BUD w wykazie przedstawił
inwestycję, która została zrealizowana jedynie częściowo, a nie w całości, co
powoduje, że jest to również niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu
określonym przez zamawiającego,
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp -
polegające na
niedochowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez wybór oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej podczas gdy oferta złożona
przez SŁAW-BUD powinna zostać odrzucona,
ewentualnie, działając z najwyższej ostrożności, zarzucamy zamawiającemu naruszenie:
3. art. 128 ust. 5 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do podmiotów,
które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełnienia przez
SŁAW-BUD warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II
pkt 7.1.4.a w
zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy SŁAW-BUD, jako
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a;
3) wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1
ustawy Pzp,
o
dwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
ewentualnie:
4) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej,
5)
nakazanie zwrócenia się do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w zakresie dla oceny spełnienia przez SŁAW-BUD warunku
udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a w
zakresie uzyskania pozwolenia
na użytkowanie na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy
Pzp,
6)
powtórzenie badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie
zamówienia. W ten sposób odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji
zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w tym, że dokonanie czynności
związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkują nie tylko
prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, ale
przede wszystkim dają odwołującemu realną szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
1.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią SWZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni wykazać się
wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzen
ia działalności jest krótszy – w tym okresie) minimum jednego zamówienia na
roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych
lub budynków użyteczności publicznej z wyłączeniem inwestycji przemysłowych,
obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości
min. 6.000.000,00 zł brutto.
Wykonawca SŁAW-BUD na wezwanie zamawiającego z dnia 10 maja 2022 r. przedstawił
wykaz robót, w którym wskazał, że wykonał zamówienie polegające na przebudowie pałacu
Radolińskich w Jarocinie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja, konserwacja,
renowacja i adaptacja zabytkowego założenia pałacowo-parkowego w Jarocinie” o wartości
6.747.881,00 zł dla Muzeum Regionalnego w Jarocinie oraz Budowę pięciu budynków
mieszkalnych wielorodzinnych
– Budynek nr 1, 2 i 3 o wartości 8.899.600,00 zł, którą
realizował samodzielnie jako deweloper.
Pierwsza z ww. inwestycji nie mogła zostać uznana przez zamawiającego jako
spełniająca warunki udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w
dniu 24 maja 2022 r. przez SŁAW-BUD dla tej inwestycji nie uzyskano pozwolenia na
użytkowanie zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Jest to okoliczność bezsporna, która
jednak prowadzi do wniosku, że nie może zostać uznana za inwestycję tożsamą z opisaną
przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. Tym samym przy ocenie
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu mogła być brana pod uwagę wyłącznie druga z przedstawionych inwestycji,
tj.: polegająca na budowie pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych – Budynek nr 1, 2
i 3. W ocenie o
dwołującego, przedstawiona w wykazie robót inwestycja również nie spełnia
wymagań zamawiającego określonych szczegółowo w Rozdziale II pkt 7.1.4.a SWZ Część I.
W celu dokonania interpretacji niniejszego warunku, biorąc pod uwagę, że zamówienie
realizowane jest w ramach procedury opartej na ustawie Pzp należy odnieść się do
ustawowej definicji zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 32 poprzez zamówienie należy
rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót
budowlanych, dostaw lub usług. Oznacza to, że w tym przypadku muszą występować dwie
strony stosunku zobowiązanego, jedna, która dokonuje zamówienia i druga, która te roboty
realizuje. Wykładnia literalna postanowień SWZ prowadzi więc do wniosku, że wykonawcy
biorący udział w postępowaniu mogli w wykazie robót posługiwać się jedynie
doświadczeniem,
które
nabyli
w
związku
z realizacją robót budowlanych na podstawie umowy. Odmienna interpretacja warunku
udziału w postępowaniu nie tylko stanowiła by tzw. wykładnię „contra legem”, ale przede
wszystkim nie spełniałaby oczekiwań zamawiającego w zakresie oceny doświadczenia
wykonawcy
w kontekście realizacji przez niego przyszłych obowiązków wynikających z zawartej umowy
o zamówienie publiczne. Realizacja bowiem określonych robót budowlanych na podstawie
zawartej z Inwestorem umowy o roboty budowlane jest diametralnie inna, aniżeli
wykonywanie robót na własną rzecz. Wykonawca, w takiej sytuacji zobowiązany jest do
przestrzegania wielu różnych obowiązków wynikających z kontraktu, jak m.in. ustalania i
przestrzegania harmonogramu rzeczowo-
finansowego, sporządzania protokół odbioru,
poddania się obowiązkowemu nadzorowi, przedstawiania do zatwierdzenia kart
materiałowych (co wiąże się z umiejętnościami logistyczno-organizacyjnymi ustalenia planu
dla całej budowy) itp. Nadto, wykonawca taki realizuje swoje zadania pod presją czasu –
zo
bowiązany jest do dotrzymania uzgodnionego terminu wykonania umowy i oddania obiektu
do
użytkowania.
W sytuacji, natomiast realizacji inwestycji na własną rzecz wszystkie ww. elementy nie mają
żadnego zastosowania. Co istotne brak jest również możliwości ustalenia czy inwestycja ta
została wykonana w terminie, jak również zgodnie ze sztuką budowlaną.
Biorąc pod uwagę powyższe wykonawca biorący udział w postępowaniu w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązany był przedstawić
zam
awiającemu robotę budowlaną, która była realizowana na rzecz innego podmiotu.
SŁAW-BUD chcąc wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł posłużyć
się robotą budowlaną wykonywaną na własną rzecz. Takie postępowanie SŁAW-BUD jest w
istocie sp
rzeczne z warunkiem zdolności technicznej określonym przez zamawiającego,
która nie dotyczy wyłącznie zbadaniu wykonania określonych robót, ale ma zdecydowanie
większy wymiar związany z licznymi obowiązkami generalnego wykonawcy.
N
ie można pominąć tak znaczącej kwestii jak konieczność uzyskania pozwolenia na
użytkowania dla inwestycji, która ma potwierdzać spełnienie warunku zdolności technicznej
lub zawodowej określonego w Rozdziale II pkt 7.1.4.a. SWZ Część I. Zamawiający
konstruując ten warunek udziału w postępowaniu bezpośrednio wskazał, że inwestycja
wskazana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu musiała zakończyć się
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z art. 31zy
1
ust. 1 ustawy z dnia 2 marca
2020
r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.) w okresie stanu zagrożenia
epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1
pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie stosuje się. Jednocześnie brak
było przeciwskazań do uzyskania takiego pozwolenia na podstawie art. 55 ust. 2 ustawy
Prawo budowlane. Przenosząc to na grunt niniejszego postępowania należy wskazać, że
zgodnie
z załączonym wykazem robót przez SŁAW-BUD inwestycja polegająca na Budowie pięciu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych – Budynek nr 1, 2 i 3 zakończyła się w dniu 25
października 2021 r., a więc w czasie obowiązywania stanu epidemii ogłoszonego z powodu
COVID-
19. Niemożliwe było więc przez SŁAW-BUD uzyskanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga
także fakt, że wykonawca ten w odpowiedzi z dnia 24 maja 2022 r. na wezwanie
z
amawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykazu robót złożonego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu z dnia 19 maja 2022 r.
jednoznacznie stwierdził, że „inwestycja (przyp. Dotycząca budowy 5 budynków
mieszkalnych wielorodzinnych)
obejmowała uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i
pozwolenie takie zostało uzyskane”. Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art.
55 ust
. 1 pkt 1 Prawa budowlanego było niemożliwe przez SŁAW-BUD, skoro zastosowanie
tych przepisów jest od 18 kwietnia 2020 r. zawieszone. Stanowisko zaprezentowane w
o
dwołaniu potwierdza bez żadnych wątpliwości fakt, że SŁAW-BUD w zakresie tejże
inwestycji również nie wykazał spełnia warunków udziału postawionego przez
z
amawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ inwestycja ta nie została zakończona
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, a co było wymogiem zamawiającego. Nadto,
wykonawca ten oświadczył nieprawdę i to w celu wymuszenia korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia. Potwierdzenie to wynika także z pisma PINB, które stanowi załącznik do
o
dwołania. Odwołujący skierował do nadzoru budowlanego pismo, w którym zwrócił się o
informację w zakresie ”czy dla inwestycji realizowanej na działkach nr 824/1, 824/2. 824/3 i
824/4 w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej na podstawie wniosku R-BS.6740.1.743.2018.ŁA
zostało wydane pozwolenie na użytkowanie budynków mieszkalnych znajdujących się na
ww. działkach zgodnie z przepisami prawa budowlanego albo czy zostało wydane
pozwolenie na częściowe użytkowanie budynków, a jeżeli zostało to dla jakich działek”. W
odpowiedzi
na to pismo nadzór budowlany potwierdził jedynie, że „do dnia dzisiejszego tut.
Organ wydał inwestorowi zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do
użytkowania pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach nr 824/1, 824/2 i
824/3
położonych w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej:
a)
w zakresie obejmującym etap I, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na
zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 1
– typ II;
b)
w zakresie obejmującym etap II, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na
zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 2
– typ I;
c)
w zakresie obejmującym etap III, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na
zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 3
– typ I”.
Z powyższego zaświadczenia wynika, że przed organem do dnia dzisiejszego toczyło się
jedynie postępowanie administracyjne na podstawie art. 54 ustawy Prawo budowlane.
Zgodnie z treścią ust. 1 ww. przepisu do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę
którego wymagana jest decyzja o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenie budowy, o której
mowa
w art. 29 ust. 1 pkt 1-
2 ustawy Prawo budowlane, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55
i art. 57 Prawa budowlanego, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o
zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia,
nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Natomiast z ust. 2 ww. przepisu wynika, że organ
nadzoru budowlanego może z urzędu przed upływem terminu, o którym mowa w ust. 1,
wydać zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Wydanie zaświadczenia
wyłącza możliwość wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, oraz uprawnia inwestora
do rozpoczęcia użytkowania obiektu, o którym mowa w ust. 1. Dokument wydany przez PINB
jednoznacznie potwierdza, że dla przedmiotowej inwestycji nie zostało uzyskane pozwolenie
na użytkowanie, o którym mowa w art. 55 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego (dowód:
pismo PINB w Jarocinie z dnia 02 czerwca 2022 r.).
Nie można też pominąć faktu, że SŁAW-BUD w żaden wiarygodny sposób nie potwierdził,
że realizowana przez niego inwestycja na swoją rzecz obejmowała wartość wskazaną
w załączniku stanowiącym wykaz wykonanych robót budowlanych. Ponadto zamawiający
wraz ze z
łożonym wykazem wymagał przedstawienia dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie. Wykonawca SŁAW-BUD w celu potwierdzenia
prawidłowego wykonania inwestycji przedstawił oświadczenie własne, z którego wynika,
że roboty zostały wykonane w sposób należyty. Jednocześnie należy podkreślić, że samo
oświadczenie własne nie może stanowić dowodu wykonania robót w sposób należyty.
Wykonywanie robót na własną rzecz bez wymogu zawarcia odrębnej umowy nie pozwala na
jednoznaczną ocenę czy w rzeczywistości roboty te zostały wykonane należycie. To
zawarcie stosunku zobowiązaniowego określa istotne zobowiązania stron w zakresie m.in.
terminu wykonania robót, sposobu wykonywania robót. Bez zawartej umowy ciężko bowiem
ocenić czy roboty te zostały wykonane należycie we wszystkich aspektach, które mają dla
z
amawiającego decydujące znaczenie. Ponadto SŁAW-BUD wykazie wykonanych robót
budowlanych wskazał inwestycję, która została zrealizowana jedynie w części w zakresie
trzech budynków. Zamawiający w treści sformułowanego warunku wymagał zrealizowana
całości inwestycji wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z decyzją
o pozwoleniu na budowę nr 823/18 z dnia 22 października 2018 r. inwestycja obejmowała
„Budowę pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach nr 824/1, 824/2 i
824/3 położonych w Jarocinie przy ulicy Siedlemińskiej (arkusz mapy 1, obręb Ciświca) –
kat. Obiektu XIII
”.
Niedozwolona jest więc interpretacja, że wykonawca biorący udział w postępowaniu mógł
wykazywać się inwestycją zrealizowaną jedynie częściowo. Z treści pozwolenia na budowę
wynika jednoznacznie, że inwestycja realizowana przez SŁAW-BUD obejmuję budowę pięciu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych, a nie budowę trzech budynków wielorodzinnych.
Zamawiający nie dopuszczał więc uzyskania częściowego pozwolenia na użytkowanie dla
inwestycji. Wobec tego należy również uznać, że przedstawiona w wykazie robót inwestycja
dot. budowy pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych nie spełnia wymagań
z
amawiającego (dowód: pozwolenie na budowę pięciu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych nr 823/18 z dnia 22 października 2018 r.).
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że SŁAW-BUD nie spełnia warunku udziału
w post
ępowaniu, który został określony w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokonując wyboru wykonawcy SŁAW-BUD
naruszył przepisy prawa zamówień publicznych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SŁAW-BUD, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wobec zarzutu sformułowanego w części 1 i zawartego tam
uzasadnienia niezasadne było dokonanie wyboru oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej,
gdyż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SWZ.
Zdaniem o
dwołującego powyższe przesądza o naruszeniu przez zamawiającego ww.
przepisów. Zgodnie z treścią art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
”. Słuszność sformułowanego zarzutu
potwierdza dotychczasowe orzecznictwo KIO, gdyż wybór najkorzystniejszej oferty dotyczy
wyboru wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu (por.
wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2673/19).
Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.
Jak wynika z toku prowadzonego postępowania zamawiający powziął wątpliwości, co do
treści wykazu robót złożonego przez SŁAW-BUD wysyłając do ww. wykonawcy wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r. Wykonawca SŁAW-BUD w odpowiedzi na
wezwanie w piśmie z dnia 24 maja 2022 r. wskazał, że inwestycja dot. budowy 5 budynków
mieszka
lnych wielorodzinnych dla SŁAW-BUD uzyskała pozwolenie na użytkowanie.
Jednakże jak podkreśla KIO w orzeczeniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 426/20
„Zamawiający prowadzący postępowanie ma obowiązek rzetelnej i szczegółowej oceny
przedstawianych inf
ormacji, a także ich weryfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy wiarygodność
informacji jest podważana przez konkurującego wykonawcę. Bezkrytyczne przyjmowanie
otrzymanych wyjaśnień w sytuacjach wątpliwych nie może być podstawą decyzji w
postępowaniu”.
Tym samym z
amawiający otrzymując informację od wykonawcy w piśmie z dnia 3
czerwca 2022 r. o braku spełnienia warunków przez wykonawcę SŁAW-BUD powinien w
sposób rzetelny zbadać jeszcze raz jego ofertę celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości
w zakresie spełnienia warunku określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a (dowód:
pismo o
dwołującego do zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r.).
Biorąc pod uwagę powyższą treść odwołania zarzut należy wobec przedstawionego stanu
faktycznego i prawnego uznać za zasadny. Wobec zaktualizowania się przesłanki do
odrzucenia oferty SŁAW-BUD, zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej i spełniające wszystkie wymagania określone w treści SWZ.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1. W ocenie z
amawiającego, stanowisko Odwołującego w tym zakresie nie jest
prawidłowe, na dowód czego można przytoczyć fragmenty następujących wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej: z dnia 10 stycznia 2018 r. (sygn. KIO 2686/17): „Należy podkreślić,
że Zamawiający powinien oceniać spełnianie warunku udziału w postępowaniu zgodnie
z brzmieniem, które mu nadał. Zgodnie zaś z Rozdziałem 9 pkt 3 lit.b) SIWZ Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej,
obejmującej budowę lub przebudowę poszczególnych elementów. Wykonawca był więc
zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego
przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane,
w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy,
można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci. Zgodnie z § 2
ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, dalej: "rozporządzenie”, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
p
odmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane,
a
jeżeli
z
uzasadnionej
przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
Zatem, ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów
określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o tym czy
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje,
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w
prze
pisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego
dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania
zobowiązania, którego dokument dotyczy. W ocenie Izby uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3
usta
wy Pzp oświadczenie własne spółki C. o wybudowaniu nowych biur wraz ze
stwierdzeniem,
że zadanie to zostało wykonane należycie, tj. zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone, jakkolwiek złożone w ramach dwóch osobnych dokumentów,
tj. pisma przewodniego z dnia 21 listopada 2017 r.
(str. 3) oraz załączonego oświadczenia
pana F. B. z dnia 16 listopada 2017 r., zawiera informacje wymagane przez Zamawiającego
w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b SIWZ, zgodnie z którym Zaleca się, aby przedkładane
dokumenty potwierdzające, że wykonane przez Wykonawców roboty zostały wykonane
należycie, zawierały co najmniej:
a.
wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu realizował
roboty, których dokumenty dotyczą,
b. wskazanie podmiot
u, na rzecz którego realizowane były roboty,
c.
opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt b stwierdzającą, że roboty zostały
wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania
zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego
w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają
zakresowi
robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam
Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do
utożsamiania pojęcia "dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane
należycie”
z "referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było
ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych
przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie
stwie
rdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny
możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r. (sygn. KIO 448/20): „Dla oceny
spełnienia warunku bez znaczenia pozostaje okoliczność czy dany podmiot pełnił na danej
inwestycji funkcję inwestora, partnera konsorcjum, generalnego wykonawcy czy
podwykonawcy -
istotne jest to, jaki był zakres jego faktycznego, realnie nabytego
doświadczenia w ramach tej inwestycji. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018
r. sygn. akt KIO 568/18 istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku
oraz to, w jakim zakresie dany podmiot rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu tych prac.
W sytuacj
i, gdy warunek udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnego zakresu
doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić
właśnie do tego zakresu. (...). Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby
Prz
ystępujący nie mógł powołać się na zdolności S. S.A. w realizacji inwestycji własnej.
ZamPublU nie zawiera ograniczeń co do możliwości posłużenia się na potrzeby wykazania
zdolności technicznej lub zawodowej doświadczeniem w realizacji zadania na własną rzecz,
dając jedynie możliwość zamawiającym ustalenia minimalnych warunków dotyczących
zdolności wykonawcy, tak aby gwarantował on należytą realizację zamówienia. Zgodnie z
art. 22d ZamPublU
oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający
może postawić minimalne warunki dotyczące wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. W przedmiotowym przypadku, w treści warunku udziału w postępowaniu
opisanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, Zamawiający nie wprowadził żadnych
dodatkowych wymogów co do tego na czyją rzecz miałyby zostać wykonane roboty
budowlane obejmujące swym zakresem budowę serwerowni, w tym nie wprowadził także
rozróżnienia na inwestycje publiczne czy prywatne. Przystępujący był zobowiązany do
wykazania się realizacją robót budowlanych, w ramach, których wykonane zostały konkretne
prace (budowa serwerowni o ściśle określonych parametrach) i brak jest podstaw do
kwestionowania,
że roboty budowlane wykonane na własną rzecz w tym zakresie się nie mieszczą. Ponadto
stanowisko Odwołującego, jakoby powołanie się na własną robotę budowlaną miało być
dyskwalifikowane już przez sam fakt braku elementów oceny i odbioru przez niezależny
podmiot, nie znajduje oparcia na gruncie obowiązujących przepisów. Przepisy ZamPublU ani
rozporządzenia wykonawczego (rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r., Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) nie ustanawiają nakazu
potwierdzenia należytego wykonania przez niezależny podmiot trzeci. Zgodnie z § 2 ust. 4
pkt 1
ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego
i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z okoliczności, że co do zasady w
większości postępowań o udzielenie zamówienia poświadczeniem należytego wykonania
zamówienia są referencje wystawiane przez niezależny podmiot trzeci będący odbiorcą robót
budowlanych, nie można wywodzić wniosku, że tylko w sytuacji odbioru robót budowlanych
przez zewnętrzny podmiot wykonawca może powołać się na doświadczenie w wykonaniu
tych robót. W przepisie tym w sposób jednoznaczny wskazano także na możliwość
posłużenia się innymi niż referencje dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz,
którego zrealizowano usługi (np. protokołami odbioru), ale i w uzasadnionych przypadkach o
obiektywnych charakterze, kiedy dokumentów wystawionych przez podmiot trzeci nie da się
pozyskać, ustawodawca zagwarantował wykonawcom możliwość posłużenia się również
innymi
dokumentami,
w ramach,
których mieści się m. in. oświadczenie własne wykonawcy. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2686/17,
iż w przypadku robót budowlanych wykonywanych na własną rzecz wykonawca
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci w klasycznym
rozumieniu. Www. orzeczeniu Izba podkreśliła (z czym skład orzekający w niniejszej sprawie
się zgadza), iż „brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „ dowodu określającego czy
roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „ referencją wystawioną przez podmiot
trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na
dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu
wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób
jednozn
aczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania
wykazywanego zamówienia. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia
przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są
składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej”. Zamawiający w Rozdziale VII ust. 1 pkt
1
i 2 SIWZ wskazał jakich dokumentów wymaga od wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3
i 4 SIWZ, a wymóg ten odpowiadał warunkom wynikającym z rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych zawierający
wymagane informacje oraz załączył oświadczenie podmiotu S. S.A., który był zarówno
wykonawcą, jak i odbiorcą robót budowalnych, potwierdzające należyte wykonanie tych
robót, a dodatkowo wskazujące na fakt, że inwestycja jest użytkowana przez ww.
wykonawcę na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej. Oświadczenie to spełnia
zatem wymogi poświadczenia należytego wykonania robót budowlanych określone w
przepisach,
jak
i ustanowione przez Zamawiającego”.
Z cytowanych wyżej wyroków wynika, iż fakt wykonania danych robót na własną rzecz nie
jest równoznaczny z brakiem możliwości posługiwania się tymi robotami w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, postawionego przez zamawiającego. Istotą
posiadania doświadczenia jest bowiem wykazanie się wykonywaniem określonych
cz
ynności, a nie ich wykonywanie dla określonego odbiorcy lub w określonym miejscu. W
świetle cytowanych wyżej orzeczeń KIO, zamawiający miał podstawy do uznania, że
p
rzystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, a złożone przez niego oświadczenie
własne może stanowić dowód wykonania robót w sposób należyty. Podnoszony przez
o
dwołującego zarzut w tym zakresie należy uznać za nieuzasadniony. Odwołujący w
odwołaniu
podnosi
również,
iż przystępujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w
postępowaniu, ponieważ inwestycja, która ma potwierdzać spełnienie warunku udziału
w postępowaniu nie zakończyła się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa
w przepisach Prawa budowlanego.
Odnosząc się do tego zarzutu należy podkreślić, iż w toku postępowania zamawiający nie
miał podstaw do kwestionowania składanych przez przystępującego oświadczeń i wyjaśnień,
iż inwestycja wykazywana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
obejmowała również uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, które to pozwolenie
p
rzystępujący uzyskał. Rację ma odwołujący podnosząc, iż zgodnie z art. 31 zy
1
ustawy z
dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdzia
łaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (dalej jako ustawa covidowa) w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub
stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane nie stosuje się, nie oznacza to jednak, iż uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie jest niemożliwe.
Art. 31 zy
1
ustawy covidowej wyłączył stosowanie przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
Prawo budowlane. Istotą wprowadzenia tego przepisu było ograniczenie obowiązku
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego. Z powyższego
wynika, że przepisy ustawy covidowej ograniczyły jedynie obowiązek uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie. Inwestor może jednak w dalszym ciągu taką decyzję uzyskać.
Ze stosowania nie został wyłączony bowiem przepis art. 55 ust. 2 Prawa budowlanego, który
stanowi: Inwestor zamiast dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy może wystąpić
z
wnioskiem
o wydanie decyzj
i o pozwoleniu na użytkowanie. Z powyższego jednoznacznie wynika,
iż w toku postępowania zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia
p
rzystępującego o uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, a co za tym idzie, zamawiający nie
miał podstaw do stosowania art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności
z
amawiający wskazuje, iż w jego ocenie, w świetle regulacji ustawy covidowej,
zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu jest dokumentem równoznacznym
z
pozwoleniem na użytkowanie obiektu. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia
chociażby wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z dnia 22 kwietnia
2021 r., sygn. VII SA/Wa 2307/20)
, w którym sąd wskazał: „wnioski o pozwolenie na
użytkowanie złożone po wejściu w życie przepisu art. 31 zy
1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. -
w przypadkach, o których stanowi art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego traktuje się tak,
jak złożenie zawiadomienia o zakończeniu budowy”. Wykonawca nie może zatem ponosić
negatywnych
konsekwencji
z powodu potraktowania wniosku o pozwolenie na użytkowanie jako zawiadomienia
o zakończeniu budowy.
Odwołujący w odwołaniu podnosi również, iż przystępujący w złożonym przez siebie
wykazie robót przedstawił inwestycję, która została zrealizowana jedynie częściowo, a nie
w całości, co jest niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu postawionym przez
z
amawiającego. Z takim twierdzeniem odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający
wymagał, by potencjalny wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu robót
budowlanych polegających na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub
budynków użyteczności publicznej o określonej przez zamawiającego wartości. Zamawiający
w postawionym przez siebie warunku udziału w postępowaniu nie doprecyzował,
iż w przypadku pozwolenia na budowę obejmującego kilka budynków, do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest ukończenie wszystkich
budynków objętych pozwoleniem. Zamawiający nie doprecyzował również, by pozwolenie na
użytkowanie miało dotyczyć wyłącznie wszystkich budynków objętych pozwoleniem na
budowę. Przedstawiana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu
jest w tym zakresie interpretacją zawężającą, a jako taka, niedopuszczalną. Z daleko
posuniętej ostrożności zamawiający wskazuje, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
KIO (wyrok z dnia 30 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3659/21), niejednoznaczny war
unek udziału
w postępowaniu, nawet przyjmując, że warunek ten mógłby być bardziej precyzyjnie
sformułowany, nie może być interpretowany na niekorzyść wykonawców. Zamawiający nie
twierdzi przy tym, iż opisany przez niego warunek udziału w postępowaniu nie jest
dostatecznie precyzyjny, natomiast nawet gdyby hipotetycznie przyjąć taką tezę, zgodnie ze
wskazanym wyżej kierunkiem orzeczniczym, warunek ten należało interpretować na korzyść
p
rzystępującego.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że przystępujący nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia, a co za tym idzie, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty p
rzystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Zarzut nr 2.
Odnosząc się do zarzutu stawianego przez odwołującego, znajduje tutaj
zastosowanie argumentacja z
amawiającego zaprezentowana powyżej. Celem uzupełnienia,
odnosząc się do zarzutu naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych,
z
amawiający za przedstawicielami doktryny wskazuje się, że: „Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania
przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań
sprzecznych
z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez
zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje
wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych.
W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia
konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że
zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W
zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania
zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy produktów lub usług. Zachowaniu
uczciwej konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja
ogłoszeń
o
zamówieniu
w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji przez
zastosowanie trybów nie przetargowych - określenie minimalnej liczby wykonawców, których
zamawiający powinien zaprosić do postępowania. Ustawa wyraźnie wskazuje, że
ograniczenie konkurencji jest wyjątkiem od generalnej reguły i może mieć miejsce tylko w
przypadkach określonych przez Prawo zamówień publicznych - np. podaje zamkniętą listę
okoliczności,
w których zamawiający może zastosować niekonkurencyjny tryb zamówienia z wolnej ręki.
Zasada uczciwej konkurencji oznacza również, że zamawiający jest obowiązany eliminować
z
postępowania wykonawców dopuszczających się względem siebie czynów nieuczciwej
konkurencji przez odrzucanie złożonych przez nich ofert, jak też wykluczenie z
postępowania. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej
zasady niedyskr
yminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w
postępowaniu
z jakiegokolwiek powodu ze względu na kraj pochodzenia, miejsce prowadzenia działalności
gospodarczej czy formę organizacyjną prowadzonej działalności. Bez tej zasady byłoby
niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego
traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się
w tej samej lub podobnej syt
uacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego
traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z UE oraz krajów, które podpisały umowy z
Unią o równym traktowaniu. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (D. Koba,
Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik, Warszawa 2004, s. 17). Dyskryminacja będzie
miała miejsce, gdy zamawiający ograniczy lub utrudni dostęp do zamówienia wykonawcy
zdolnemu do jego wykonania, ze wz
ględu na jakąś jego cechę, w sposób nieuzasadniony
przepisami prawa. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla
postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
kwalifikacji podmiotowych oraz oceny ofert wed
ług wcześniej sprecyzowanych i znanych
wykonawcom kryteriów na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, nie zaś
innej
wiedzy
zamawiającego”
(
M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.
Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16).
Przepis art. 16 ustawy Pzp,
wyrażający jedną z podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych jaką jest zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców stanowi de facto podstawę każdej czynności dokonywanej przez
z
amawiającego. W odwołaniu nie zostało wyjaśnione jakim działaniem zamawiający w
ocenie o
dwołującego naruszył tę zasadę prowadząc postępowanie, zatem trudno odnieść się
w sposób konkretny do tego zarzutu. Podkreślić jednak należy z całą mocą, że zamawiający
prowadził postępowanie traktując wykonawców w sposób równy, nie dyskryminując
z jakiegokolwiek powodu któregokolwiek z nich oraz z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie dopuścił się któregokolwiek z naruszeń wskazywanych
w cytowanym wyżej komentarzu. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2
ustawy Pzp
, ponieważ zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Zarzut nr 3. Wskazywany przez o
dwołującego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, ma
zastosowanie,
gdy złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego. Jak wskazuje
o
dwołujący, zamawiający w trakcie trwania postępowania wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień, a otrzymane od przystępującego wyjaśnienia nie powodowały dalszych
wątpliwości. W tym miejscu powtórzyć należy, iż ustawa covidowa nie wyłączyła w sposób
całkowity możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, zatem zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania wyjaśnień przystępującego. Stanowiska zamawiającego nie
zmieniło otrzymane od odwołującego pismo z dnia 3 czerwca 2022 r. Zamawiający
oczywiście przeprowadził analizę przedstawionych w piśmie zarzutów, jednak nie uznał ich
za uzasadnione.
Przystępujący wykonawca SŁAW-BUD, na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo
procesowe, w kt
órym podniósł, co następuje. Zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie z następujących powodów:
Zarzut nr 1 i 2.
Niezależnie od braku podstaw faktycznych i prawnych zarzutów
odwołania, zarzuty te powinny podlegać oddaleniu jako przedwczesne. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, zarzucając
z
amawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący
nie zaskarżył zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów i nie sformułował w tym zakresie żadnego zarzutu (choćby alternatywnego). W
przedmiotowym stanie faktycznym z
amawiający wezwał przystępującego jako wykonawcę,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w
trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Było to zatem pierwsze wezwanie do złożenia wymaganych
dokumentów. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe nie są wystarczające do
wykazania braku podstaw do wykluczenia lub spełniania przez wykonawcę warunków
ud
ziału w postępowaniu, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Nawet jeśli
p
rzystępujący rzeczywiście nie wykazałby spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczący zaniechania czynności
odrzucenia oferty p
rzystępującego, uznać należy za przedwczesny, co winno skutkować jego
oddaleniem.
W myśl art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w
odwołaniu. Izba nie może zatem orzekać ponad zarzuty odwołania, jak również
dokonywać rozszerzającej interpretacji zarzutów, wchodząc niejako w rolę odwołującego.
Nie ulega wątpliwości, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej
czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, nie jest możliwe sformułowanie
zarzutu bez ujęcia w nim zaskarżanej czynności lub zaniechania zamawiającego. Nakazując
wskazanie zaskarżonej czynności lub zaniechania, ustawodawca ustalił, że chodzi o takie
działanie zamawiającego, któremu zarzuca się naruszenie prawa, czyniąc w ten sposób ze
wskazania tej czynności składnik zarzutu. Zarzut obejmuje także wskazanie, jaki przepis
ustawy zamawiający w ocenie odwołującego naruszył, dokonując lub rezygnując z takiej
czynności (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 555).
W wyroku z 11.04.2013 r., KIO 589/13, LEX nr 1312617, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony
wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem
odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku
z 13.03.2020 r., KIO 431/20, LEX nr 2948108, Izba orze
kła, że poza treścią samego
odwołania brak jest możliwości doprecyzowywania zarzutów. „Jeżeli zatem podnoszone
przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost
ujęte
w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby
okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu” (tak
W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 555).
Wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan faktyczny na moment zamknięcia rozprawy.
Zważywszy zatem, że zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, zaś odwołanie nie zawiera zarzutu (choćby
ewentualnego) w zakresie zaniechania czynności wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, a tym samym naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zarzuty
odwo
łania uznać należy za przedwczesne, co implikuje ich oddalenie.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie (wyrok z
dnia 2021-02-19, KIO 243/21, wyrok z dnia 2021-03-01, KIO 416/21, wyrok z dnia 2021-08-
03, KIO 1879/21, wyrok z dnia 2021-02-17, KIO 279/21, wyrok z dnia 2014-07-10, KIO
1223/14).
Zarzuty odwołania zmierzające do zakwestionowania możliwości powołania się przez
p
rzystępującego na doświadczenie nabyte w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn.
„Rewitalizacja, konserwacja, renowacja i adaptacja zabytkowego założenia pałacowo-
parkowego w Jarocinie
” z powodu nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie uznać należy za
oczywiście bezzasadny. Odwołujący dokonuje w istocie nadinterpretacji treści SWZ w
zakre
sie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający expressis verbis dopuścił
posłużenie się doświadczeniem w zakresie m.in. przebudowy lub remontu budynków
mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo
budowlane, przepi
sy art. 54 i 55 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego mają zastosowanie wyłącznie
w
przypadkach,
w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego
(tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy
i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych
robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich
jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na
użytkowanie. Logika odwołującego, jakoby doświadczenie zdobyte przez przystępującego w
ramach przebudowy Pałacu Radolińskich nie mieściła się w granicach warunku udziału w
postępowaniu implikuje dalej idący, a zarazem niedorzeczny wniosek, jakoby wykonawca w
ogóle nie mógł posłużyć się doświadczeniem w zakresie przebudowy lub remontu budynków,
skoro tego rodzaju inwestycja z mocy prawa nie wymaga uzyskania pozwolenia na
użytkowanie. W tej sytuacji, wobec (pozornej) wewnętrznej sprzeczności występującej w
treści
warunku
udziału
w postępowaniu, należy dokonać wykładni przedmiotowych postanowień SWZ na gruncie
art. 65 kc. Zważyć bowiem należy, że SWZ należy rozpatrywać w kategoriach oświadczenia
woli zamawiającego, zaś na mocy przepisów ustawy Pzp, w zakresie nieuregulowanym
w przepisach ustawy Pzp
zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Biorąc pod
uwagę rzeczywisty zamiar zamawiającego oraz cel analizowanych postanowień SWZ,
niewątpliwie prymat należy nadać wykładni, zgodnie z którą zamawiający dopuszcza
wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie m.in. przebudowy i remontu
b
udynków, zaś sformułowanie „z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie” należy rozumieć
w sposób funkcjonalny, tj. jako oddanie budynków do użytku, niezależnie od niuansów
prawnych w zakresie właściwego trybu administracyjnego. W przeciwnym wypadku
mielibyśmy do czynienia z nieuprawnionym zawężeniem warunku udziału w postępowaniu
po upływie terminu składania ofert, wbrew jego językowej wykładni dopuszczającej explicite
inwestycje związane z przebudową lub remontem budynków.
Za powyższą interpretacją przemawia w szczególności fakt, że zamówienie objęte
niniejszym postępowaniem również obejmuje przebudowę budynku (Ratusza). Faktyczne
wyłączenie spod warunku doświadczenia w zakresie przebudowy i remontu budynków
stałoby nie tylko w jawnej sprzeczności z wyrażoną wprost wolą zamawiającego, ale również
godziłoby wprost w zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Co
więcej, interpretacja proponowana przez odwołującego stoi w jawnej sprzeczności z
ugruntowaną
w doktrynie i orzecznictwie zasad
ą tłumaczenia wszelkich niejasności SWZ na korzyść
wykonawcy.
Nie sposób nie zauważyć również, że wymóg uzyskania pozwolenia na
użytkowanie był objęty zakresem umowy między przystępującym a inwestorem w ramach
inwestycji dotyczącej przebudowy Pałacu Radolińskich. Przystępujący w pełni wywiązał się
z wszelkich obowiązków, przygotowując wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie oraz dopełniając w tym zakresie wszelkich formalności. Należy wziąć pod
uwagę, że przystępujący nie był stroną postępowania administracyjnego, w związku z czym
rozstrzygnięcia organu co do sposobu rozpatrzenia wniosku leżały poza zakresem wpływu
i kompetencji wykonawcy. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający uznał zamówienie za
wykonane w całości i w zgodzie z postanowieniami umowy, zaś Pałac Radolińskich został
oddany po przebudowie do użytku.
Twierdzenia odwołującego w zakresie rzekomego braku możliwości posłużenia się przez
wykonawcę doświadczeniem nabytym w ramach własnej inwestycji nie znajdują żadnego
umocowania w przepisach ustawy Pzp. Kwestia ta nie jest bynajmniej sporna w doktrynie
i orzecznictwie i nigdy nie budziła wątpliwości. Odwołanie się przez odwołującego w tym
zakresie do definicji pojęcia „zamówienie” jest bezprzedmiotowe, gdyż jest to definicja
ustawowa, mająca zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do treści przepisów ustawy Pzp.
Rozciągnięcie ww. definicji na treść SWZ, jest nie tylko nieuprawnione, ale prowadziłoby
wprost do wniosków sprzecznych z rzeczywistą wolą zamawiającego i sensem postanowień
SWZ (potwierdzoną notabene w odpowiedzi na odwołanie), jak również z przepisami ustawy
Pzp i rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych. Przepisy tego ostatniego
aktu prawnego explicite
wskazują na możliwość żądania wykazu robót budowlanych (a nie
zamówień). Zgodnie z ugruntowaną praktyką (znajdującą potwierdzenie w orzecznictwie)
wykonawcy mogą powoływać się na zdobyte doświadczenie niezależnie od okoliczności
prawnych oraz od formy danych stosunków gospodarczych. Mogą to być roboty wykonane
jako główny wykonawca, jako podwykonawca, jako członek konsorcjum, etc. Ponadto
zgodnie z jednolitym stanowiskiem wyrażonym wielokrotnie w doktrynie i orzecznictwie, nie
ma znaczenia kto jest inwestorem lub na czyją rzecz dane roboty zostały wykonane. Mogą to
być zarówno podmioty publiczne, jak i prywatne, główny wykonawca (w przypadku
podwykonawców), partner konsorcjum, spółka powiązana w rozumieniu ksh, itd. Brak jest
również jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania doświadczenia zdobytego
w ramach własnej inwestycji wykonawcy. Przepisy ustawy Pzp (podobnie jak judykatura)
kładą nacisk na fakt rzeczywistego wykonania danych prac i faktycznego nabycia
doświadczenia. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował faktu wykonania przez
p
rzystępującego robót budowlanych i nabycia doświadczenia w ramach budowy budynków
mieszkalnych. Wszelkie zaś konstatacje odwołującego dotyczące praktycznych (tudzież
t
echnicznych) aspektów związanych z weryfikowalnością referencji własnych wykonawcy,
pozostają bez znaczenia wobec naczelnych zasad prawa zamówień publicznych,
skupiających się na niedyskryminacji, rozszerzeniu dostępu do zamówień dla mikro, małych i
średnich przedsiębiorców, proporcjonalności, oraz zmniejszenia stopnia sformalizowania
procedur zamówieniowych. Postulat odwołującego, jakoby wykonawcy nie mogli powoływać
się na faktycznie posiadane doświadczenie z powodu rzekomych problemów z weryfikacją
refer
encji stoi zatem w jawnej opozycji wobec ww. kluczowych zasad prawa zamówień
publicznych i celów przyświecających ustawodawcy. Zważyć przy tym należy, że dokładnie
te same wątpliwości można byłoby podnosić m.in. w stosunku do posługiwania się
referencjami
wystawionymi przez podmioty powiązane osobowo lub kapitałowo, przy czym
byłoby to w sposób oczywisty bezzasadne. Stanowisko przystępującego znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. KIO/UZP 1526/10,
podobnie wyrok KIO z 26 marca 2009 r., KIO/UZP 315/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia
26 czerwca 2014 r. V SA/Wa 308/14, wyrok KIO z 10.01.2018 r., sygn. akt KIO 2686/17).
Podmiotem uprawnionym do ich wystawienia (referencji) jest ten, kto te zamówienia zlecił
i odebrał. Przepisy rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych nie ograniczają
katalogu podmiotów uprawnionych do wystawienia referencji. Również przepisy ustawy Pzp
w żaden sposób nie ograniczają wykonawcom możliwości w zakresie sposobu wykazywania
się doświadczeniem nabytym. Nie ma więc podstaw do nadinterpretacji przepisów prawa
w tym zakresie co stanowi rażące naruszenie prawa przez naruszenie konstytucyjnej zasady
praworządności. Wobec powyższego twierdzenia odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie.
W konsekwencji na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 128 ust. 5
ustawy Pzp,
dotyczący zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do podmiotów
trzecich w zakresie wyjaśnienia kwestii pozwolenia na użytkowanie. Jak wskazano powyżej,
kwestia pozwolenia na użytkowanie nie może budzić wątpliwości, zaś stan faktyczny w tym
zakresie nie stanowi co do zasady przedmiotu sporu. Zważyć należy, że zwrócenie się do
podmiotów trzecich stanowi prawo, a nie obowiązek zamawiającego, przy czym - wobec
braku wątpliwości przez zamawiającego w zakresie kwestii pozwolenia na użytkowanie -
skorzystanie z tego przepisu uznać należy za zbędne. Co istotne, w ramach postępowania
odwoławczego ciężar dowodu spoczywa na odwołującym. Jeżeli odwołujący kwestionuje
prawdziwość twierdzeń przystępującego, w tym referencji, powinien przedstawić dowody na
tę okoliczność. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp stanowi
w istocie próbę przerzucenia tego ciężaru na zamawiającego. Wskazać przy tym należy,
że odwołujący nie stawia w odwołaniu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd,
w związku z czym nie jest jasne, w jakim celu zamawiający miałby się zwracać do podmiotów
trzecich o dodatkowe wyjaśnienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.
W celu ustalenia
prawidłowego stanu faktycznego sprawy koniecznym jest dokonanie
prawidłowej wykładni warunku opisanego przez zamawiającego w kontekście wykazu robót
referencyjnych przedstawionych przez przystępującego.
Zamawiający wymagał, aby uznać doświadczenie wykonawcy za wystarczające,
legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert minimum jednego zamówienia na roboty budowlane polegającego na
budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności
publicznej, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o
wartości minimum 6.000.000,00 zł brutto.
Dokonując rekonstrukcji brzmienia tego warunku należy przyjąć, iż wykonawca
zobowiązany był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum jednego zamówienia,
zamówienie to było robotą budowlaną, która polegała na budowie, przebudowie, remoncie,
dotyczyła budynków mieszkalnych lub użyteczności publicznej, obejmowała wykonanie
inwestycji (budowie, przebudowie, remoncie) z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie,
a wartość tej inwestycji (budowy, przebudowy, remontu) musiała być na minimalnym
poziomie 6 mln zł.
Przystępujący podał dwie roboty referencyjne, z których każda, w ocenie Izby, potwierdza
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Pierwsza z robót to przebudowa Pałacu Radolińskich w Jarocinie. Robota odpowiada
minimalnej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że dla inwestycji tej (w oparciu
o wyjaśnienia złożone przez przystępującego) nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie.
Wskazać jednak należy, iż przystępujący na rozprawie złożył dowód w postaci decyzji PINB
w Jarocinie o nr PINB.433.61.2021.DM z dnia 1.12.2021 r.
, w treści której organ odnosząc
się do wniosku inwestora Muzeum Regionalnego w Jarocinie o wydanie pozwolenia na
użytkowanie przebudowy pałacu Radolińskich umorzył postępowanie, w związku
z okolicznością, iż w przypadku innej roboty niż budowa (przebudowa, montaż, remont (art. 3
pkt 7 ustawy Prawo budowlane)
obowiązek taki nie powstaje. Przystępujący złożył również
dowód nr 2 – protokół końcowy odbioru robót dotyczącego roboty w Muzeum potwierdzający
prawidłowe jego wykonanie. Skoro zatem organ właściwy do wydawania stosownych decyzji
wskazał, iż w zakresie omawianej inwestycji nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące
możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, to nie sposób przyjąć, że wymóg taki jest
konieczny.
Powyższe ma niebagatelne znaczenie w prawidłowym rozumieniu warunku udziału
w postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się
doświadczeniem w wykonaniu minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie
przebudowie, remoncie
, to wykonawca zgłaszający robotę budowlaną polegającą na
przebudowie Pałacu Radolińskich w Jarocinie nie może ponosić negatywnych skutków
prawnych opisanego warunku w sytuacji, gdy warunek ten z mocy prawa
nie jest właściwie
skonstruowany.
Nie jest bowiem możliwe uzyskanie decyzji – pozwolenia na użytkowanie
w sytuacji, gdy przedmiotem inwestycji (robót budowlanych) jest przebudowa, czemu wyraz
dał Organ w ww. Decyzji.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż warunek należy czytać w taki sposób, że w zakresie
robót budowlanych w ramach, których możliwe jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,
wykonawca zgłasza taką robotę, natomiast w przypadku robót budowlanych w odniesieniu
do których decyzji takiej się nie wystawia, wykonawca również może zgłosić taką robotę,
oczywiście w obu przypadkach należy mieć na względzie pozostałe elementy warunku, które
również muszą być spełnione.
Skoro zatem referencyjna inwestycja
spełnia warunek w każdym z jego elementów,
a z
e względu na obiektywne czynniki, na które wykonawca nie ma wpływu, nie jest możliwe,
ze względu na charakter roboty budowlanej, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (mimo
złożonego do organu wniosku), to robotę taką należy zakwalifikować pozytywnie.
Odnosząc się do drugiej roboty referencyjnej, Izba wskazuje, co następuje. Odwołujący
koncentrował swoją argumentacje na kilku elementach, jednak żaden z nich nie potwierdził
zasadności stawianych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza orzekając jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte
w odwołaniu (a contrario art. 555 ustawy Pzp) stwierdziła, że odwołujący w swoim odwołaniu
postawił zarzut najdalej idący – odrzucenie oferty przystępującego, z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, iż czynność zamawiającego
dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu) musi
być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności) procedurą wyjaśniania lub uzupełniania
dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym nie jest możliwe
nakazanie
zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego
wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
. Skoro zatem w odwołaniu brak
zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), to nawet w
przypadku uznania przez Izbę, że wskazanymi przez wykonawcę robotami referencyjnymi
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu – odwołanie będzie podlegało
oddaleniu
– ze względu na treść zarzutu odwołującego.
Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, nie udowodnił zasadność podnoszonych zarzutów.
Odwołujący kwestionując tę robotę wskazywał, że nie była ona zamówieniem, nie uzyskano
dla niej pozwolenia na użytkowanie, nie dotyczyła całości inwestycji (tylko 3 z 5 budynków),
wyraził również wątpliwość co do wartości przedstawionej przez przystępującego roboty. Nie
może być dowodem w sprawie wydruk zdjęcia mapy Google, którą złożył odwołujący,
albowiem nie wynika z niej,
kiedy to zdjęcie było wykonane, potwierdza jedynie okoliczność
umieszczenie tego zdjęcia w 2022 roku. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przystępujący na rozprawie złożył dowody (wnioski o udzielenie pozwolenia na
użytkowanie oraz Zaświadczenia z PINB w Jarocinie), z których jednoznacznie wynika,
iż 3 budynki mieszkalne wielorodzinne uprawniają inwestora do rozpoczęcia użytkowania
obiektu, gdyż PINB w Jarocinie nie wniósł sprzeciwu do użytkowania tych obiektów. Wobec
powyższego oświadczenie to traktować należy jednoznacznie jako pozwolenie na
użytkowanie.
Z
godnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy mieli obowiązek
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia na roboty budowlane
polegającego na budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków
użyteczności publicznej. Okoliczność, iż w ramach jednej inwestycji wykonywanych jest kilka
jej
etapów nie wyklucza możliwości posługiwaniu się doświadczeniem w wykonaniu 3
etapów, skoro odpowiadają one pozostałym elementom warunku. Istotą bowiem oceny
spełniania warunku doświadczenia jest ocena potencjału wykonawcy, a nie czy dana
inwestycja lub robota budowlana
była realizowana w charakterystyczny dla siebie sposób.
Izba zwraca również uwagę, iż w utrwalonym już orzecznictwie Izby, w przypadku, w
którym wykonawca zadania jest równocześnie inwestorem możliwe i dopuszczalne jest
potwierdzenie prawidłowości wykonania robót (referencje/poświadczenia) samemu sobie
(vide:
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedzibą w Warszawie z dnia 26
czerwca 2014 r., sygn. Akt V SA/Wa 308/14,
„podmiotem uprawnionym do ich wystawienia
jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić należyte
wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość, aby
wykonawca sam sobie wystawił referencje, jeżeli jest jednocześnie zlecającym i
wykonującym dane zamówienie”).
Za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny dotyczący zaniechania zwrócenia się do
podmiotów (…), gdyż brak było podstaw do nakazywania takiego wezwania, albowiem
przystępujący wykazał spełnienie warunku doświadczenia w każdym jego elemencie.
B
iorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
