rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1369/22
KIO 1369/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022 r. w Wars
zawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ubiegającego się o zamówienie
w pos
tępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
do którego po stronie odwołującego przystąpił
GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ubiegającego się o zamówienie
w pos
tępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
do którego po stronie odwołującego przystąpił
GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu numer dwa litera a oraz b
o
dwołania;
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego Asseco
Poland S.A.:
a) zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
od
wołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3.600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty postępowania
poniesione przez
odwołującego Asseco Poland S.A. oraz zamawiającego Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
b)
zasądza od odwołującego Asseco Poland S.A. na rzecz zamawiającego Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w termi
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
……..…....………..
U z a s a d n i e n i e
Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„OPRACOWANIE, WDROŻENIE I UTRZYMANIE MAPY INTERAKTYWNEJ” realizowanego
w ramach projektu pn. Zw
iększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego
nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, NUMER
SPRAWY: BDG.ZPB.072.1.2022. Publika
cja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2022 roku numer ogłoszenia 2022/S S93
255397-2022-PL.
W dniu 23 maja 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Asseco
Poland S.A. z siedzib
ą w Rzeszowie (dalej również jako: „odwołujący” lub „wykonawca”) od
czynności zamawiającego polegających na sformułowaniu zapisów Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej również jako „SWZ”) oraz Ogłoszenia o zamówieniu (dalej również jako
„ogłoszenie”) niezgodnych z poniższymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej również „Ustawą”
oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93
z późn.
Zm.) dal
ej również „KC” oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z
przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrekty
wy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), dalej również
„rodo” , tj.
1. art. 99 ust. 1 Ustawy w zw. art. 16 pkt 1 Ustawy
i wadliwe określenie w Części IV
SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) -
§ 14 ust. 9 pkt 4), poprzez rażąco
niskie okre
ślenie uprawnienia Zamawiającego do żądania kar umownych w razie
zwłoki Wykonawcy w przekazaniu Projektu technicznego;
2. art. 99 ust. 1 Ustawy
w związku art. 16 Ustawy oraz art. 483 § 1 KC, art. 484 § 1 i 2
KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy Ustawy
i wadliwe określenie w Części
IV SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (PPU):
a. § 14 ust 9 pkt 7) Umowy – poprzez nieprecyzyjne zasady naliczania kary umownej
i
przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej;
b. § 14 ust 9 pkt. 12) Umowy – poprzez przyjęcie możliwości żądania
odszkodowawczego z
tytułu utraconych korzyści w postaci utraty przez
Zamawiającego w całości lub części dofinansowania do Projektu ze środków Unii
Europejskiej, przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej, wielokrotnie
przenoszącego wartość całej umowy i tym samym rażąco wysokiego;
3. art. 99 ust. 1 i 4 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy oraz art. 8 Ustawy w zw. z art. 3531
KC w zw. z art. 5 ust. 1 lit. a) - c) RODO
i wadliwe określenie w Części IV SWZ
Projektowane Postanowienia Umowy (PPU),
art. 13 ust. 4 Umowy oraz Załącznika nr
6 (umowa o dalszym powierzaniu danych os
obowych), które nakładają zobowiązanie
do zawarcia umowy dalszego przetwarzania danych zawartych w zbiorze pn.
„Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020” oraz w następstwie
przyznają Wykonawcy prawo dostępu do danych, które nie są celowe ani niezbędne
z punktu widzenia realizacji zamówienia oraz nakładają obowiązki (min. obowiązek
informacyjny wobec podmiotów danych), których koszt i czasochłonność są
niemożliwe do rzetelnego i uczciwego skalkulowania w cenie oferty.
Odwołujący żądał zmiany , w tym również wykreślenia, powyżej przywołanych zapisów w
sposób określony w odwołaniu.
Pismem z dnia
6 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o uznaniu odwołania w części i
zażądał oddalenia w pozostałym. Zamawiający zmienił postanowienia SWZ i zamieścił
modyfikacje na platformie zakupowej w dniu 7 czerwca 2022 r.
Zamawiający dokonał zmiany PPU oraz Załącznika nr 6 - umowy o dalszym powierzaniu
przetwarzania danych osobowych -
w następującym zakresie:
Zarzut dot. § 14 ust. 9 pkt 4) PPU - Było /Jest ( Zmienia się na)
4) w razie zwłoki w przekazaniu projektu technicznego w terminie określonym w § 4 ust. 2
pkt 3 Umowy
– w wysokości w wysokości 0,001% wynagrodzenia brutto wskazanego w § 9
ust. 1 Umowy, za
każdy rozpoczęty dzień zwłoki; / 4) w razie zwłoki w przekazaniu projektu
technicznego w term
inie określonym w § 4 ust. 2 pkt 3 Umowy – w wysokości w wysokości
0,05% wynagrodzenia brutto
wskazanego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki;
Zarzut dot. § 14 ust. 9 pkt 7) PPU - Było / Jest ( Zmienia się na)
7) w razie niedotrzymania innych
terminów na dokonanie czynności lub uchybienia innym
zobowiązaniom określonym w OPZ i Umowie – w wysokości 500 zł brutto za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki dla każdego uchybienia osobno; / 7) w razie niedotrzymania innych
terminów na dokonanie czynności lub uchybienia innym zobowiązaniom określonym w OPZ i
Umowie
– w wysokości 200 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki dla każdego
uchybienia osobno;
Zarzut dot. § 14 ust. 12 PPU - Było / Jest ( Zmienia się na)
12. Zapłata jakiejkolwiek kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez
Zamawiającego odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej od
Wykonawcy na
zasadach ogólnych w zakresie szkody rzeczywistej z wyłączeniem
utraconych
korzyści z wyjątkiem sytuacji, w której działania lub zaniechania Wykonawcy
spowodują lub będą podstawą tego, że Zamawiający utraci w całości lub części
dofinansowanie do Projektu
ze środków Unii Europejskiej. Odpowiedzialność Wykonawcy z
tytułu utraconych korzyści jest ograniczona do szkody powstałej z tytułu działań lub
zaniechań Wykonawcy. / 12. Zapłata jakiejkolwiek kary umownej nie wyłącza możliwości
dochodzenia przez Zamawi
ającego odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej
kary umownej od Wykonawcy na
zasadach ogólnych w zakresie szkody rzeczywistej z
wyłączeniem utraconych korzyści z wyjątkiem sytuacji, w której działania lub zaniechania
Wykonawcy
spowodują lub będą podstawą tego, że Zamawiający utraci w całości lub części
dofinansowanie do Projektu ze środków Unii Europejskiej. Odpowiedzialność Wykonawcy z
tytułu utraconych korzyści jest ograniczona do szkody powstałej z tytułu działań lub
zaniechań Wykonawcy w proporcji odpowiadającej wartości niniejszego zamówienia do
wartości Projektu.
Zarzut dot. RODO
(Załącznik nr 6 do PPU - umowa o dalszym powierzaniu
przetwarzania danych osobowych -
§ 4 ust. 1) usunięto skreślone:
1. Powierzone do dalszego przetwarzania dane
osobowe obejmują następujące kategorie
osób:
1) dane wnioskodawców, beneficjentów i partnerów (oraz ich pracowników), którzy aplikują o
środki unijne i realizują projekty w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko na lata 2014 – 2020, a także dane innych osób powiązanych z nimi (kapitałowo,
osobowo, w ramach
instytucji nadzorujących itp.), nie związanych bezpośrednio z realizacją
projektów;
2) dane pracowników instytucji zaangażowanych w przygotowanie i obsługę projektów oraz
we wdrażanie i realizację Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014 -
2020
3) dane personelu projektu i uczestników komisji przetargowych;
4) dane oferentów, wykonawców i podwykonawców, realizujących umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz świadczących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych, w
tym dane osób (w szczególności pracowników), które zostały przez nich zaangażowane w
przygotowanie oferty lub włączone w wykonanie umowy albo wystawiły im referencje dla
potrzeb ubiegania się o zawarcie umowy;
5) dane właścicieli, od których nabywane są nieruchomości na potrzeby realizacji projektów,
lub ich pełnomocników;
7) dane uczestników Komitetów Monitorujących i grup roboczych oraz szkoleń, konkursów,
konferencji i innych
wydarzeń o charakterze informacyjnym czy promocyjnym w zakresie
realizacji
projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata
2014
– 2020;
9) dane sygnalistów i osób trzecich, przekazujących zgłoszenia za pomocą dedykowanych
narzędzi
(skrzynka
elektroniczna:
naduzycia.POIS@miir.gov.pl
oraz
formularz:
nieprawidlowosci.miir.gov.pl);
10) dane dotyczące wyroków skazujących i naruszeń prawa oraz powiązanych środków
bezpieczeństwa.
§ 4 ust. 2 Załącznika nr 6 do PPU - umowa o dalszym powierzaniu przetwarzania
danych osobowych
– otrzymał następujące brzmienie:
„2. Powierzone do dalszego przetwarzania dane osobowe obejmują:
1) co do kategorii określonej w ust. 1 pkt. 1 powyżej:
a. Nazwę wnioskodawcy (Beneficjenta);
b. Numer umowy o dofinansowanie projektu;
c. Formę prawna;
d. Formę własności;
e. NIP;
f. REGON;
g. Adres siedziby lub adres do korespondencji:
a) Ulicę;
b) Nr budynku;
c) Nr lokalu;
d) Kod pocztowy;
e) Miejscowość;
f) Kraj;
g) Województwo;
h) Powiat;
i) Gminę;
j) Telefon;
k) Fax;
l) Adres poczty elektronicznej;
m) Adres strony www;
h. Osobę (osoby) uprawnioną (uprawnione) do podejmowania decyzji wiążących w imieniu
wnioskodawcy (Beneficjenta):
a) Imię / imiona;
b) Nazwisko;
c) Stanowisko s
łużbowe;
d) Telefon;
e) Fax;
f) Adres poczty elektronicznej;
i. Oso
bę do kontaktów roboczych lub inną osobę powiązana z wnioskodawcą, beneficjentem
lub partnerem:
a) Imię / imiona;
b) Nazwisko;
c) Stanowisko służbowe;
d) Telefon;
e) Fax;
f) Adres poczty elektronicznej;
2) co do kategorii określonej w ust. 1 pkt. 2 powyżej:
a. Imię / imiona;
b. Nazwisko;
c. Stanowisko służbowe;
d. Telefon;
e. Adres poczty elektronicznej;
f.Miejsce pracy;
g. Nazwa wnioskodawcy / Beneficjenta;
3) co do kategorii określonej w ust. 1 pkt. 3 powyżej:
a. Imię / imiona;
b. Nazwisko;
c. Forma zaan
gażowania w projekcie;
d. Okres zaangażowania osoby w projekcie;
e. Stanowisko służbowe;
f.Miejsce pracy;
4) co do kate
gorii określonej w ust. 1 pkt. 4 powyżej:
a. Nazwa oferenta / wykonawcy;
b. Kraj;
c. NIP oferenta / wykonawcy (jeśli dotyczy);
d. Imię / imiona;
e. Nazwisko;
f.Telefon;
g. Adres poczty elektronicznej;
h. Miejsce pracy;
Dodatkowo Zamawiający poinformował o dokonanej zmianie treści PPU w
następującym zakresie:
§ 14 ust. 9 pkt 1) PPU - Było /Jest ( Zmienia się na)
1) w razie niedotrzymania terminu
opracowania i wdrożenia Mapy Interaktywnej, o którym
mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 Umowy - w wysokości 0,001% wynagrodzenia brutto wskazanego w
§ 9 ust. 1 Umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; / 1) w razie niedotrzymania terminu
opracowania i
wdrożenia Mapy Interaktywnej, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 Umowy - w
wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto wskazanego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki;
§ 14 ust. 9 pkt 8) PPU - Było / Jest ( Zmienia się na)
8) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom, z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy, w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, dokonanej zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy – w wysokości 0,0002
% kwoty brutto wynagrodzenia,
o które powiększone zostało wynagrodzenie Wykonawcy,
za
każdy przypadek; / 8) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty
wynagrodzenia
należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, z tytułu zmiany
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, dokonanej zgodnie z postanowieniami niniejszej
Umowy
– w wysokości 0,02% kwoty brutto wynagrodzenia, o które powiększone zostało
wynagrodzenie Wykonawcy, za
każdy przypadek;
poprzez dodanie ust. 6 do §13 PPU o treści:W przypadku, gdy w trakcie realizacji Umowy
konieczne stanie się dalsze powierzenie przetwarzania danych osobowych innych niż
wymienione w § 4. ust.1 umowy dotyczącej dalszego powierzenia przetwarzania danych
osobowych w
związku z realizacją zadań wynikających z projektu pn.: Zwiększenie
skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, Strona która poweźmie wiedzę o takiej
okoliczności, poinformuje o tym drugą Stronę niezwłocznie. Strony zawrą odpowiedni aneks
do Umowy.
Zamawiający zaznaczył dodatkowo, że , że podmiot przetwarzający (Beneficjent;
Zamawiający) na mocy umowy zawartej z Centrum Unijnych Projektów Transportowych
(dalej jako „CUPT”) jest zobowiązany podpowierzać przetwarzanie danych osobowych w
zbiorach
administrowanych przez właściwego Ministra (aktualnie Ministra Funduszy i Polityki
Regionalnej), nakładając na swojego podprocesora te same obowiązki i zasady w zakresie
przetwarzania i ochrony danych, jakie wynikają z umowy zawartej przez Beneficjenta
(Zamawiającego) z CUPT, a szczególną uwagę należy zwrócić na postanowienia §7 ust. 2
ww. umowy, z którego wynika, że powierzenie przez Beneficjenta (Zamawiającego)
przetwarzania danych
osobowych wykonawcom, z którymi Beneficjent (Zamawiający) zawarł
umowy
niezbędne do realizacji umowy/umów o dofinansowanie, odbywa się na podstawie
umów lub porozumień zawartych na piśmie, w brzmieniu zgodnym z ww. umową. Przy czym
zakres powierzonych do przetwarzania danych osobowych po
winien być zgodny z celem
przetwarzania danych osobowych wynikającym z ww. umowy.
Od
wołujący oświadczył, że mając na uwadze dokonane przez zamawiającego zmiany
uwz
ględniające jego zarzuty i żądania odwołanie stało się bezprzedmiotowe w zakresie
zarzutu d
rugiego litera a) i b). W pozostałym zakresie podtrzymał swoje żądanie oczekując:
- w zakresie zarzutu pierwszego
dalszego podwyższenia kary umownej zastrzeżonej
za zw
łokę w przekazaniu projektu technicznego na poziomie 0,001 % wynagrodzenia brutto
a obecnie na poziomie 0,05 % wynagrodzenia brutto do poziomu 0,1 % wynagrodzenia
brutto
– tutaj wskazał dodatkowo na dokonane poza zakresem odwołania przez
zamawiającego podwyższenie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niedotrzymania
terminu opracowania i
wdrożenia Mapy Interaktywnej pierwotnie na poziomie 0,001 %
wynagrodzenia brutto do poziomu 0,1 % wynagrodzenia brutto , co wskazuje
również na
niekonsekw
encję zamawiającego,
- w zakresie zarzutu trzeciego us
unięcia zarówno paragrafu 13 ust. 4 PPU jak całego
skorelowanego z nim
Załącznika nr 6 do PPU tj umowy podpowierzenia przetwarzania
danych
również z zmienionym przez zamawiającego brzmieniu, tutaj dodatkowo podtrzymał
stanowisko
, co do niezgodności z prawem żądania zawarcia takiej umowy oraz
nadmi
arowości wskazanych w umowie danych, jakie powierzone do przetwarzania mogą być
wykonawcy oraz
kosztowność zapewnienia ewentualnego przetwarzania danych osobowych
zgodnie z prawem.
Zamawiający podtrzymał w powyższym zakresie żądanie oddalenia odwołania podkreślając
dodatkowo:
-
różnicę pomiędzy zachowaniami wykonawcy, dla których zastrzegł kary umowne w
odmiennej wysokości oraz dokonanie analizy wysokości kar umownych także pod kątem
ewentualnego ich w
pływu na ceny ofertowe,
-
konieczność zawarcia umowy podpowierzenia danych wobec możliwej konieczności ich
podpowierzenia wykonawcy
. Zaznaczył, że będą przetwarzane będą dane beneficjenta/
zamawiającego - personelu projektu, wykonawców oraz innych podmiotów oraz, że
powierzane dane osobowe
będą jedynie w celu i związku z wykonaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Do
postępowania przystąpienie zgłosił GISPartner sp. z o.o. we Wrocławiu, który poparł
stanowisko
odwołującego.
Izba
nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba
uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1
Ustawy.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem i wynikał bezpośrednio
z dokumentów postępowania oraz pism i załączonych doń dokumentów oraz stanowisk stron
i uczestnika, w
tym również przedstawionych na rozprawie.
W zakresie zarzutu numer dwa litera a) oraz b)
Izba uznała, że odwołanie podlega
umorzeniu jako bezprzedmiotowe
zaś w zakresie zarzutu numer jeden i trzy nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
uznała, że okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, w postaci zmiany zapisów
SWZ
, czynią zarzuty drugi litera a) oraz b) bezprzedmiotowymi. Z chwilą dokonania zmiany
SWZ
zgodnej z żądaniem odwołującego oraz wobec jego wniosku umorzenia w tym zakresie
post
ępowania jako bezprzedmiotowego zarzuty te utraciły swoją aktualność. W dacie
zamknięcia rozprawy i wydania wyroku dalsze postępowanie odwoławcze w tym zakresie
stało się zbędne i bezprzedmiotowe. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis
art. 522 ust. 3 Ustawy
, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej
czynno
ścią proceduralną, lecz norma art. 568 pkt. 2 Ustawy.
M
ając na uwadze brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została
dodatkowa podstawa do umorzeni
a postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało
uznać, iż opisany stan faktyczny wypełnia przesłankę innej przyczyny prowadzącej do
zbędności postępowania odwoławczego. Stąd Izba umorzyła postępowanie w zakresie
zarzutu numer dwa.
Zarzut numer jeden i trzy podlega oddaleniu wobec fakt
u, że ich zakres wyznaczony winien
zostać nie tylko wskazaniem naruszenia przepisu prawa, ale przede wszystkim
okolicznościami faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem
w
iąże się złożony środek ochrony prawnej zaś okoliczności naruszenia i wpływ na kalkulację
ceny i
możliwość złożenia oferty winny zostać wykazane przez odwołującego.
W
odniesieniu do zarzutu numer jeden Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, co do
ad
ekwatności wysokości zastrzeżonej kary i naruszenia oraz realności wywołanej nią
potencjalnej dolegliwości a także potrzeby ważenia wysokości zastrzeganej kary umownej
i wpływu, jaki może mieć jej zmiana na cenę ofertową. Dodatkowo zamawiający przewidział
w umowie w spra
wie zamówienia publicznego możliwość dochodzenia odszkodowania na
zasadach ogólnych w sytuacji, gdy kara umowna nie spełniłaby swej roli kompensacyjnej.
W odniesieniu do zarzutu numer trzy
w ocenie Izby nie zostało wykazane, w jaki sposób
żądanie zawarcia umowy podpowierzenia przetwarzania danych osobowych wpłynie na
kalkulac
ję ceny czy też możliwość złożenia oferty. Nie wykazano naruszenia przepisów
ustawy ani nie wskazano na czym naruszenie to polega. Kwestionowane zapisy nie
kszta
łtują praw ani obowiązków stron w sposób inny niż wynikający z przepisów prawa, nie
mogą więc wpływać na możliwość złożenia oferty. Zawarcie umowy powierzenia czy
podpowierzenia przetwarzania danych samo w sobie nie stanowi naruszenia norm
prawnych,
nie konstytuuje również przetwarzania danych. Dopiero powierzenie danych
nadmiarowych lub nieadekwatnych i ich przetwarzanie lub powierzenie i przetwarzanie
danych osobowych bez zawarcia umowy podpowierzenia przetwarzania
stanowiłoby delikt.
Zgodnie z art. 28 ust. 2 rodo
podmiot przetwarzający może powierzyć dalsze powierzenie
przetwarzania danych osobowych,
jeśli uzyska uprzednio szczegółową lub ogólną zgodę
administratora, co jest okoliczno
ścią niesporną wynikającą z przedłożonej przez
zamawiającego jako procesora umowy dotyczącej powierzenia przetwarzania danych
osobowych w
związku z realizacją programu operacyjnego infrastruktura i środowisko 2014 –
2020 (paragraf 7), w
związku z którą zawierana jest umowa kwestionowana przez
odwołującego.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać
co do zar
zutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoli
czności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie
nie z
awierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
sprzecznego z Ust
awą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, z którym można było
powiązać sformułowany w odwołaniu zarzut numer trzy. Dodatkowo, zgodnie z art. 554 ust. 1
Ustawy
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. W niniejszym
przypadku wob
ec treści odwołania Izba nie miała podstaw dla stwierdzenia zaistnienia
wpływu żądania zawarcia umowy podpowierzenia przetwarzania danych na wynik
postępowania.
O
koszt
ach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na
podstawie
art. 575 i 574 Ustawy oraz
§ 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Iz
ba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty
postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła nimi
o
dwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewod
niczący :
………………………………
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu numer dwa litera a oraz b
o
dwołania;
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego Asseco
Poland S.A.:
a) zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
od
wołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3.600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty postępowania
poniesione przez
odwołującego Asseco Poland S.A. oraz zamawiającego Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
b)
zasądza od odwołującego Asseco Poland S.A. na rzecz zamawiającego Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w termi
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
……..…....………..
U z a s a d n i e n i e
Skarb
Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„OPRACOWANIE, WDROŻENIE I UTRZYMANIE MAPY INTERAKTYWNEJ” realizowanego
w ramach projektu pn. Zw
iększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego
nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w
ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, NUMER
SPRAWY: BDG.ZPB.072.1.2022. Publika
cja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2022 roku numer ogłoszenia 2022/S S93
255397-2022-PL.
W dniu 23 maja 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Asseco
Poland S.A. z siedzib
ą w Rzeszowie (dalej również jako: „odwołujący” lub „wykonawca”) od
czynności zamawiającego polegających na sformułowaniu zapisów Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej również jako „SWZ”) oraz Ogłoszenia o zamówieniu (dalej również jako
„ogłoszenie”) niezgodnych z poniższymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej również „Ustawą”
oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93
z późn.
Zm.) dal
ej również „KC” oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z
przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrekty
wy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), dalej również
„rodo” , tj.
1. art. 99 ust. 1 Ustawy w zw. art. 16 pkt 1 Ustawy
i wadliwe określenie w Części IV
SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) -
§ 14 ust. 9 pkt 4), poprzez rażąco
niskie okre
ślenie uprawnienia Zamawiającego do żądania kar umownych w razie
zwłoki Wykonawcy w przekazaniu Projektu technicznego;
2. art. 99 ust. 1 Ustawy
w związku art. 16 Ustawy oraz art. 483 § 1 KC, art. 484 § 1 i 2
KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy Ustawy
i wadliwe określenie w Części
IV SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (PPU):
a. § 14 ust 9 pkt 7) Umowy – poprzez nieprecyzyjne zasady naliczania kary umownej
i
przyjęcie rażąco wysokiej kary umownej;
b. § 14 ust 9 pkt. 12) Umowy – poprzez przyjęcie możliwości żądania
odszkodowawczego z
tytułu utraconych korzyści w postaci utraty przez
Zamawiającego w całości lub części dofinansowania do Projektu ze środków Unii
Europejskiej, przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej, wielokrotnie
przenoszącego wartość całej umowy i tym samym rażąco wysokiego;
3. art. 99 ust. 1 i 4 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy oraz art. 8 Ustawy w zw. z art. 3531
KC w zw. z art. 5 ust. 1 lit. a) - c) RODO
i wadliwe określenie w Części IV SWZ
Projektowane Postanowienia Umowy (PPU),
art. 13 ust. 4 Umowy oraz Załącznika nr
6 (umowa o dalszym powierzaniu danych os
obowych), które nakładają zobowiązanie
do zawarcia umowy dalszego przetwarzania danych zawartych w zbiorze pn.
„Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020” oraz w następstwie
przyznają Wykonawcy prawo dostępu do danych, które nie są celowe ani niezbędne
z punktu widzenia realizacji zamówienia oraz nakładają obowiązki (min. obowiązek
informacyjny wobec podmiotów danych), których koszt i czasochłonność są
niemożliwe do rzetelnego i uczciwego skalkulowania w cenie oferty.
Odwołujący żądał zmiany , w tym również wykreślenia, powyżej przywołanych zapisów w
sposób określony w odwołaniu.
Pismem z dnia
6 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o uznaniu odwołania w części i
zażądał oddalenia w pozostałym. Zamawiający zmienił postanowienia SWZ i zamieścił
modyfikacje na platformie zakupowej w dniu 7 czerwca 2022 r.
Zamawiający dokonał zmiany PPU oraz Załącznika nr 6 - umowy o dalszym powierzaniu
przetwarzania danych osobowych -
w następującym zakresie:
Zarzut dot. § 14 ust. 9 pkt 4) PPU - Było /Jest ( Zmienia się na)
4) w razie zwłoki w przekazaniu projektu technicznego w terminie określonym w § 4 ust. 2
pkt 3 Umowy
– w wysokości w wysokości 0,001% wynagrodzenia brutto wskazanego w § 9
ust. 1 Umowy, za
każdy rozpoczęty dzień zwłoki; / 4) w razie zwłoki w przekazaniu projektu
technicznego w term
inie określonym w § 4 ust. 2 pkt 3 Umowy – w wysokości w wysokości
0,05% wynagrodzenia brutto
wskazanego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki;
Zarzut dot. § 14 ust. 9 pkt 7) PPU - Było / Jest ( Zmienia się na)
7) w razie niedotrzymania innych
terminów na dokonanie czynności lub uchybienia innym
zobowiązaniom określonym w OPZ i Umowie – w wysokości 500 zł brutto za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki dla każdego uchybienia osobno; / 7) w razie niedotrzymania innych
terminów na dokonanie czynności lub uchybienia innym zobowiązaniom określonym w OPZ i
Umowie
– w wysokości 200 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki dla każdego
uchybienia osobno;
Zarzut dot. § 14 ust. 12 PPU - Było / Jest ( Zmienia się na)
12. Zapłata jakiejkolwiek kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez
Zamawiającego odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej od
Wykonawcy na
zasadach ogólnych w zakresie szkody rzeczywistej z wyłączeniem
utraconych
korzyści z wyjątkiem sytuacji, w której działania lub zaniechania Wykonawcy
spowodują lub będą podstawą tego, że Zamawiający utraci w całości lub części
dofinansowanie do Projektu
ze środków Unii Europejskiej. Odpowiedzialność Wykonawcy z
tytułu utraconych korzyści jest ograniczona do szkody powstałej z tytułu działań lub
zaniechań Wykonawcy. / 12. Zapłata jakiejkolwiek kary umownej nie wyłącza możliwości
dochodzenia przez Zamawi
ającego odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej
kary umownej od Wykonawcy na
zasadach ogólnych w zakresie szkody rzeczywistej z
wyłączeniem utraconych korzyści z wyjątkiem sytuacji, w której działania lub zaniechania
Wykonawcy
spowodują lub będą podstawą tego, że Zamawiający utraci w całości lub części
dofinansowanie do Projektu ze środków Unii Europejskiej. Odpowiedzialność Wykonawcy z
tytułu utraconych korzyści jest ograniczona do szkody powstałej z tytułu działań lub
zaniechań Wykonawcy w proporcji odpowiadającej wartości niniejszego zamówienia do
wartości Projektu.
Zarzut dot. RODO
(Załącznik nr 6 do PPU - umowa o dalszym powierzaniu
przetwarzania danych osobowych -
§ 4 ust. 1) usunięto skreślone:
1. Powierzone do dalszego przetwarzania dane
osobowe obejmują następujące kategorie
osób:
1) dane wnioskodawców, beneficjentów i partnerów (oraz ich pracowników), którzy aplikują o
środki unijne i realizują projekty w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko na lata 2014 – 2020, a także dane innych osób powiązanych z nimi (kapitałowo,
osobowo, w ramach
instytucji nadzorujących itp.), nie związanych bezpośrednio z realizacją
projektów;
2) dane pracowników instytucji zaangażowanych w przygotowanie i obsługę projektów oraz
we wdrażanie i realizację Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014 -
2020
3) dane personelu projektu i uczestników komisji przetargowych;
4) dane oferentów, wykonawców i podwykonawców, realizujących umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz świadczących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych, w
tym dane osób (w szczególności pracowników), które zostały przez nich zaangażowane w
przygotowanie oferty lub włączone w wykonanie umowy albo wystawiły im referencje dla
potrzeb ubiegania się o zawarcie umowy;
5) dane właścicieli, od których nabywane są nieruchomości na potrzeby realizacji projektów,
lub ich pełnomocników;
7) dane uczestników Komitetów Monitorujących i grup roboczych oraz szkoleń, konkursów,
konferencji i innych
wydarzeń o charakterze informacyjnym czy promocyjnym w zakresie
realizacji
projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata
2014
– 2020;
9) dane sygnalistów i osób trzecich, przekazujących zgłoszenia za pomocą dedykowanych
narzędzi
(skrzynka
elektroniczna:
naduzycia.POIS@miir.gov.pl
oraz
formularz:
nieprawidlowosci.miir.gov.pl);
10) dane dotyczące wyroków skazujących i naruszeń prawa oraz powiązanych środków
bezpieczeństwa.
§ 4 ust. 2 Załącznika nr 6 do PPU - umowa o dalszym powierzaniu przetwarzania
danych osobowych
– otrzymał następujące brzmienie:
„2. Powierzone do dalszego przetwarzania dane osobowe obejmują:
1) co do kategorii określonej w ust. 1 pkt. 1 powyżej:
a. Nazwę wnioskodawcy (Beneficjenta);
b. Numer umowy o dofinansowanie projektu;
c. Formę prawna;
d. Formę własności;
e. NIP;
f. REGON;
g. Adres siedziby lub adres do korespondencji:
a) Ulicę;
b) Nr budynku;
c) Nr lokalu;
d) Kod pocztowy;
e) Miejscowość;
f) Kraj;
g) Województwo;
h) Powiat;
i) Gminę;
j) Telefon;
k) Fax;
l) Adres poczty elektronicznej;
m) Adres strony www;
h. Osobę (osoby) uprawnioną (uprawnione) do podejmowania decyzji wiążących w imieniu
wnioskodawcy (Beneficjenta):
a) Imię / imiona;
b) Nazwisko;
c) Stanowisko s
łużbowe;
d) Telefon;
e) Fax;
f) Adres poczty elektronicznej;
i. Oso
bę do kontaktów roboczych lub inną osobę powiązana z wnioskodawcą, beneficjentem
lub partnerem:
a) Imię / imiona;
b) Nazwisko;
c) Stanowisko służbowe;
d) Telefon;
e) Fax;
f) Adres poczty elektronicznej;
2) co do kategorii określonej w ust. 1 pkt. 2 powyżej:
a. Imię / imiona;
b. Nazwisko;
c. Stanowisko służbowe;
d. Telefon;
e. Adres poczty elektronicznej;
f.Miejsce pracy;
g. Nazwa wnioskodawcy / Beneficjenta;
3) co do kategorii określonej w ust. 1 pkt. 3 powyżej:
a. Imię / imiona;
b. Nazwisko;
c. Forma zaan
gażowania w projekcie;
d. Okres zaangażowania osoby w projekcie;
e. Stanowisko służbowe;
f.Miejsce pracy;
4) co do kate
gorii określonej w ust. 1 pkt. 4 powyżej:
a. Nazwa oferenta / wykonawcy;
b. Kraj;
c. NIP oferenta / wykonawcy (jeśli dotyczy);
d. Imię / imiona;
e. Nazwisko;
f.Telefon;
g. Adres poczty elektronicznej;
h. Miejsce pracy;
Dodatkowo Zamawiający poinformował o dokonanej zmianie treści PPU w
następującym zakresie:
§ 14 ust. 9 pkt 1) PPU - Było /Jest ( Zmienia się na)
1) w razie niedotrzymania terminu
opracowania i wdrożenia Mapy Interaktywnej, o którym
mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 Umowy - w wysokości 0,001% wynagrodzenia brutto wskazanego w
§ 9 ust. 1 Umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; / 1) w razie niedotrzymania terminu
opracowania i
wdrożenia Mapy Interaktywnej, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 Umowy - w
wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto wskazanego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy
rozpoczęty dzień zwłoki;
§ 14 ust. 9 pkt 8) PPU - Było / Jest ( Zmienia się na)
8) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom, z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy, w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, dokonanej zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy – w wysokości 0,0002
% kwoty brutto wynagrodzenia,
o które powiększone zostało wynagrodzenie Wykonawcy,
za
każdy przypadek; / 8) w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty
wynagrodzenia
należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, z tytułu zmiany
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, dokonanej zgodnie z postanowieniami niniejszej
Umowy
– w wysokości 0,02% kwoty brutto wynagrodzenia, o które powiększone zostało
wynagrodzenie Wykonawcy, za
każdy przypadek;
poprzez dodanie ust. 6 do §13 PPU o treści:W przypadku, gdy w trakcie realizacji Umowy
konieczne stanie się dalsze powierzenie przetwarzania danych osobowych innych niż
wymienione w § 4. ust.1 umowy dotyczącej dalszego powierzenia przetwarzania danych
osobowych w
związku z realizacją zadań wynikających z projektu pn.: Zwiększenie
skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, Strona która poweźmie wiedzę o takiej
okoliczności, poinformuje o tym drugą Stronę niezwłocznie. Strony zawrą odpowiedni aneks
do Umowy.
Zamawiający zaznaczył dodatkowo, że , że podmiot przetwarzający (Beneficjent;
Zamawiający) na mocy umowy zawartej z Centrum Unijnych Projektów Transportowych
(dalej jako „CUPT”) jest zobowiązany podpowierzać przetwarzanie danych osobowych w
zbiorach
administrowanych przez właściwego Ministra (aktualnie Ministra Funduszy i Polityki
Regionalnej), nakładając na swojego podprocesora te same obowiązki i zasady w zakresie
przetwarzania i ochrony danych, jakie wynikają z umowy zawartej przez Beneficjenta
(Zamawiającego) z CUPT, a szczególną uwagę należy zwrócić na postanowienia §7 ust. 2
ww. umowy, z którego wynika, że powierzenie przez Beneficjenta (Zamawiającego)
przetwarzania danych
osobowych wykonawcom, z którymi Beneficjent (Zamawiający) zawarł
umowy
niezbędne do realizacji umowy/umów o dofinansowanie, odbywa się na podstawie
umów lub porozumień zawartych na piśmie, w brzmieniu zgodnym z ww. umową. Przy czym
zakres powierzonych do przetwarzania danych osobowych po
winien być zgodny z celem
przetwarzania danych osobowych wynikającym z ww. umowy.
Od
wołujący oświadczył, że mając na uwadze dokonane przez zamawiającego zmiany
uwz
ględniające jego zarzuty i żądania odwołanie stało się bezprzedmiotowe w zakresie
zarzutu d
rugiego litera a) i b). W pozostałym zakresie podtrzymał swoje żądanie oczekując:
- w zakresie zarzutu pierwszego
dalszego podwyższenia kary umownej zastrzeżonej
za zw
łokę w przekazaniu projektu technicznego na poziomie 0,001 % wynagrodzenia brutto
a obecnie na poziomie 0,05 % wynagrodzenia brutto do poziomu 0,1 % wynagrodzenia
brutto
– tutaj wskazał dodatkowo na dokonane poza zakresem odwołania przez
zamawiającego podwyższenie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niedotrzymania
terminu opracowania i
wdrożenia Mapy Interaktywnej pierwotnie na poziomie 0,001 %
wynagrodzenia brutto do poziomu 0,1 % wynagrodzenia brutto , co wskazuje
również na
niekonsekw
encję zamawiającego,
- w zakresie zarzutu trzeciego us
unięcia zarówno paragrafu 13 ust. 4 PPU jak całego
skorelowanego z nim
Załącznika nr 6 do PPU tj umowy podpowierzenia przetwarzania
danych
również z zmienionym przez zamawiającego brzmieniu, tutaj dodatkowo podtrzymał
stanowisko
, co do niezgodności z prawem żądania zawarcia takiej umowy oraz
nadmi
arowości wskazanych w umowie danych, jakie powierzone do przetwarzania mogą być
wykonawcy oraz
kosztowność zapewnienia ewentualnego przetwarzania danych osobowych
zgodnie z prawem.
Zamawiający podtrzymał w powyższym zakresie żądanie oddalenia odwołania podkreślając
dodatkowo:
-
różnicę pomiędzy zachowaniami wykonawcy, dla których zastrzegł kary umowne w
odmiennej wysokości oraz dokonanie analizy wysokości kar umownych także pod kątem
ewentualnego ich w
pływu na ceny ofertowe,
-
konieczność zawarcia umowy podpowierzenia danych wobec możliwej konieczności ich
podpowierzenia wykonawcy
. Zaznaczył, że będą przetwarzane będą dane beneficjenta/
zamawiającego - personelu projektu, wykonawców oraz innych podmiotów oraz, że
powierzane dane osobowe
będą jedynie w celu i związku z wykonaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Do
postępowania przystąpienie zgłosił GISPartner sp. z o.o. we Wrocławiu, który poparł
stanowisko
odwołującego.
Izba
nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba
uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1
Ustawy.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem i wynikał bezpośrednio
z dokumentów postępowania oraz pism i załączonych doń dokumentów oraz stanowisk stron
i uczestnika, w
tym również przedstawionych na rozprawie.
W zakresie zarzutu numer dwa litera a) oraz b)
Izba uznała, że odwołanie podlega
umorzeniu jako bezprzedmiotowe
zaś w zakresie zarzutu numer jeden i trzy nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
uznała, że okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, w postaci zmiany zapisów
SWZ
, czynią zarzuty drugi litera a) oraz b) bezprzedmiotowymi. Z chwilą dokonania zmiany
SWZ
zgodnej z żądaniem odwołującego oraz wobec jego wniosku umorzenia w tym zakresie
post
ępowania jako bezprzedmiotowego zarzuty te utraciły swoją aktualność. W dacie
zamknięcia rozprawy i wydania wyroku dalsze postępowanie odwoławcze w tym zakresie
stało się zbędne i bezprzedmiotowe. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis
art. 522 ust. 3 Ustawy
, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej
czynno
ścią proceduralną, lecz norma art. 568 pkt. 2 Ustawy.
M
ając na uwadze brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została
dodatkowa podstawa do umorzeni
a postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało
uznać, iż opisany stan faktyczny wypełnia przesłankę innej przyczyny prowadzącej do
zbędności postępowania odwoławczego. Stąd Izba umorzyła postępowanie w zakresie
zarzutu numer dwa.
Zarzut numer jeden i trzy podlega oddaleniu wobec fakt
u, że ich zakres wyznaczony winien
zostać nie tylko wskazaniem naruszenia przepisu prawa, ale przede wszystkim
okolicznościami faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem
w
iąże się złożony środek ochrony prawnej zaś okoliczności naruszenia i wpływ na kalkulację
ceny i
możliwość złożenia oferty winny zostać wykazane przez odwołującego.
W
odniesieniu do zarzutu numer jeden Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, co do
ad
ekwatności wysokości zastrzeżonej kary i naruszenia oraz realności wywołanej nią
potencjalnej dolegliwości a także potrzeby ważenia wysokości zastrzeganej kary umownej
i wpływu, jaki może mieć jej zmiana na cenę ofertową. Dodatkowo zamawiający przewidział
w umowie w spra
wie zamówienia publicznego możliwość dochodzenia odszkodowania na
zasadach ogólnych w sytuacji, gdy kara umowna nie spełniłaby swej roli kompensacyjnej.
W odniesieniu do zarzutu numer trzy
w ocenie Izby nie zostało wykazane, w jaki sposób
żądanie zawarcia umowy podpowierzenia przetwarzania danych osobowych wpłynie na
kalkulac
ję ceny czy też możliwość złożenia oferty. Nie wykazano naruszenia przepisów
ustawy ani nie wskazano na czym naruszenie to polega. Kwestionowane zapisy nie
kszta
łtują praw ani obowiązków stron w sposób inny niż wynikający z przepisów prawa, nie
mogą więc wpływać na możliwość złożenia oferty. Zawarcie umowy powierzenia czy
podpowierzenia przetwarzania danych samo w sobie nie stanowi naruszenia norm
prawnych,
nie konstytuuje również przetwarzania danych. Dopiero powierzenie danych
nadmiarowych lub nieadekwatnych i ich przetwarzanie lub powierzenie i przetwarzanie
danych osobowych bez zawarcia umowy podpowierzenia przetwarzania
stanowiłoby delikt.
Zgodnie z art. 28 ust. 2 rodo
podmiot przetwarzający może powierzyć dalsze powierzenie
przetwarzania danych osobowych,
jeśli uzyska uprzednio szczegółową lub ogólną zgodę
administratora, co jest okoliczno
ścią niesporną wynikającą z przedłożonej przez
zamawiającego jako procesora umowy dotyczącej powierzenia przetwarzania danych
osobowych w
związku z realizacją programu operacyjnego infrastruktura i środowisko 2014 –
2020 (paragraf 7), w
związku z którą zawierana jest umowa kwestionowana przez
odwołującego.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać
co do zar
zutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoli
czności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie
nie z
awierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
sprzecznego z Ust
awą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, z którym można było
powiązać sformułowany w odwołaniu zarzut numer trzy. Dodatkowo, zgodnie z art. 554 ust. 1
Ustawy
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. W niniejszym
przypadku wob
ec treści odwołania Izba nie miała podstaw dla stwierdzenia zaistnienia
wpływu żądania zawarcia umowy podpowierzenia przetwarzania danych na wynik
postępowania.
O
koszt
ach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na
podstawie
art. 575 i 574 Ustawy oraz
§ 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania
od
woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Iz
ba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty
postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła nimi
o
dwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewod
niczący :
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
