rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-01
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 1355/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Wojciechowska, Mikołaj Kraska, Protokolanci:, Rafał Komoń, Renata Tubisz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja
2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Ełk w Ełku,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz
Zamawia
jącego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 1355/22

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Gmina Ełk– prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o
udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego:
KZP.271.3.14.2022.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz
ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.

W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca
KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie
zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika
nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez
niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia
publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP
poprzez zamierzenie udz
ielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk
Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z
działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań
powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do
należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu
postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym);

2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego,
3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania.

Odwołujący wskazał, że:

1. Stan faktyczny.
1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r.

Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić
swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie
kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do
zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od
ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO
3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający
ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić
zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę
oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22).

1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025
Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną
spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025

W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i
prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w
których – w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia
ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata.

1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach
innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1

W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który
kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na
odbiór odpadów.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house
na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy
rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej
sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w
sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy
jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.

Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją
Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową,
nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555
PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną
argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności
zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo
tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności
zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej
spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z
jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań
powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt
2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22.

2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki
dotyczącej przychodu spółki ZUG.

Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14 p.z.p.
nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP).
Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem
umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu
umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do
udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień
publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarzaktualizowany, LEX/el. 2021,
art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma
na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zam
ówienia, lecz umożliwienie

wykonawcom
– jeszcze przed zawarciem umowy – kontroli legalności zastosowanego trybu
udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji
o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w
przedmiocie
ewentualnego
skorzystania
ze
środków
ochrony
prawnej
celem
zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć
negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy
zawa
rtej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa
zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie
jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie
następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej
nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również
spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego
w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214
ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponie
waż bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone
przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej.

2.1
Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów
spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym.
Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania
powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków,
roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy
przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu,
o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z
wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z
działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową -

a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 – 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe
świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia
wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów.

W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in -
house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne –
wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. Skubiszak-
Kalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8
p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy
wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być
udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko
zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika
wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a
p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12
–14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług
użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych
usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house,
podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym
samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym
podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.).
Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność
wykonawcy c
i powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej
przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.).

Podobne stanowisko przed
stawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału
w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce
zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje
nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house,
konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego
zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej
przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty
budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem.
Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016).

2.2
Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego %
przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano:

-
przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań
powierzonych przez Zamawiającego
z
-
przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z
pozostałej działalności
zamiast z:
- przychod
ami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku
przychodu za lata 2018-
2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu),

Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J.
Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy
2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co
wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być
interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość
obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę
liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje
dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował
na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej
wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności
podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest
spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia
wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód
z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw.
Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z
przepisami dyrektywy 2014/24/UE.

2.3.
ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także
weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących
poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji
publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami:

-
pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie
historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź
odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe;

-
pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie
historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną,
że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe;
-
Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie
rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata
2018-
2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO
3666/21-
Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została
wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług,
dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i
na jakie wartości,
-
Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich
dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili
obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej
-
Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o
przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do
przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań
powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-01-
17) -
otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021
sporządzone przez samą spółkę;
dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji
świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez
Zamawiającego

2.4.
Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń
pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić
własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione,

2.5.
Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w
przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP
–
„Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w
d
okumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania
finansowego za 2021 r.

2.6.
Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne,
ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z
sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 2018-
2020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203

951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten
okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie,
których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i
operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1
poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania
zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ
spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa
nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 – skoro
dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu.

Tabela nr 1 ZUG -
przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020
Rok
Przychody
ze
sprzedaży
Przychody
operacyjne
Przychody finansowe
2018
5 711 094,36
165 998,39
6 711,64
2019
6 128 146,51
181 493,76
44 864,82
2020
7 149 263,48
348 780,69
6 426,34
Razem:
18 988 504,35
696 272,84
58 002,80
Łącznie wszystkie
19 742 779,99

3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań
powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego
przychodu

Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe
jest p
odmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w
polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą
na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego.

Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności
Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które
kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch
zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z
o.o. w odniesieniu do usług (…)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (…) z
wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk

polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (…)” nie mogą być wliczane do przychodu z
zadań powierzonych przez Zamawiającego:
1) dostarczanie wody
– ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp.
z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki
samorządu terytorialnego – Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w
dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a
to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej
części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów
pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego.

dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami

2) odprowadzanie ścieków – ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej
zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem
realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie
ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest
zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi,
która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi”
nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez
Zamawiającego

dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami

3) dopłata do wody do 1m3 – nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym
nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez
zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24
ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym
odprowadz
aniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028).

4) dopłata do ścieków do 1 m3 – uzasadnienie jak w pkt 3

5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” – opłata administracyjna nie jest
przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów
pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego.

6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w
związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych
przez zamawiającego

7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są
odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu
art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są
przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk.

8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan
na terenie Gminy Ełk” – refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez
Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest
ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do
przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP)

9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie
przy
chodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a
jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez
Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP),

10) „tranzyt PUK Prostki – wodociągiem Gminy Ełk” – zadanie realizowane de facto na rzecz
Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo
tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy
Ełk

11) „przychody z drewna pozyskanego (…)” – nie jest przychodem z usługi, dostawy lub
roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody
wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP),

4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG,
niezbędny do otrzymania zamówienia in-house.

Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za
lata 2019-
2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych
Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (…)”, wynika że 90,79% przychodów spółki
(g
łównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych
oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że:

1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in
house
– odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma
w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent
działalności na poziomie 90,79% powinno być 0%
2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem,
a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej
działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody
finansowe za 2019 i 2
020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik
spada poniżej 90%
3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie
0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie,
którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem
wymienionych w pkt 9-
11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31
maja 2022 r.)
wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i
transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując
zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii
nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie
zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia,
może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego
w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając
udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.).

Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze
ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o.
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym
mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt
1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące
warunki:

a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad
własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego"

Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439).

W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była
przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty
odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w
postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny.

Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy
przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
by
ło wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022
r., a Izba -
oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23
maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut
nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której
Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1
pkt 11 lit b ustawy Pzp.

Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie
podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności,
które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania
ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że:

-
Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to
uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,

-
Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której
zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę
lub
przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę,
-
Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych
o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata
poprzedzające rok udzielenia zamówienia,

Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022
r., a tym
samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia,
a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte
wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r.
sygn. akt: KIO 181/22.

W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za
lata 2019-2021,
które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i
na
które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym
postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w
kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich
weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich
przychodów łącznie, bez rozbicia na
poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w
porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 -
nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący
od
Zamawiającego.
Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja
taka by
ła prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede
wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia
umowy
Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to
już
wtedy możliwe było
kwestionowanie
rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w
zweryfikowaniu przez
wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w
sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie
zestawienie,
wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia
zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez
organ tej samej instancji jest
niewłaściwe.

Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i
prawnych
które byty już przedmiotem
jej
rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu
w sprawie
KIO
181/22.

Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb
udzielania zamówienia" określone zostały elementy:
1) informacja o trybie udzielania
zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z
ustawą;

zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje:

Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia
z
wolnej
ręki na podstawie art. 214 ust.
1 pkt. 11 ustawy

2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo
zamówienia z wolnej
ręki;

zamawiający upublicznił
w
ogłoszeniu
następujące informacje:

Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11
ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki
określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp:
1.
Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art.
4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej-
Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp.
z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.)
2.
Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad
własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej
100%
udziałów
3. Ponad 90%
działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych
przez
Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych
przez
Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału
kapitału
prywatnego.

3) identyfikator
wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy)

zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje:
nie dotyczy

Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny
pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług

Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214
ust. 1 pkt. 11 jest zgodne
z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych.

Zarzut naruszenia art. 214 ust
.
1 pkt 11 lit b) PZP w
związku
z art. 216 ust. 1 PZP oraz
ust. 4 pkt 2
Załącznika
nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020
r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w
Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i
faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy jest nietrafny.
Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z
7
.
02
.
2022r.
KIO 181/22 w przepisach nie został określony poz
i
om szczegółowości
uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu
uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn.
KIO
3621/21 wskazuje
że nie sposób
przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak
szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego
odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy -
sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie.
Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy
ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia
obowiązku ustawowego
.
Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił
sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji
w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden
sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie
powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg
zamierzony.
Jak
wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie
wynika obowiązek załączania do ogłoszenia
informacji
źródłowych. W uzasadnieniu
wyroku
KIO
3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie
wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego
obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia
zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie
przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści
wiarygodnej prognozy handlowej
czy też dokumentów źródłowych". Izba w
uzasadnieniu
wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt
wielką wagę do strony technicznej
informacji
podawanych przez
Zamawiającego
(które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie
przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione
za
pomocą odnośników
źródłowych/hiperłączy) nie zaś do
ich
treści.

Odwołujący podnosi zarzut,
iż
Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia
in-
house
na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem
wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu
rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót
budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy
dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w
zw.
z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to
przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia
czyli
związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna
interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp ,
która w jasny sposób nie rozdziela
przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę
prawną w odniesieniu do usług, dostaw
i
robót budowalnych za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia publicznego.

Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG
Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i
transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki
w
wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup
niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić
należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z
Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości
w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec
powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego
podmiotu do samodzielniej realizacji
zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie
chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw.


Należy zauważyć bardzo ważną rzecz,
iż
odwołujący zarzut w zakresie
naruszenia
art. 214
ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym
przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe
Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie
z art. 214 ust. 5

„
do obliczania
procentu
dzia
łalności, o które/ mowa w ust. 1
pkt.
11
b
uwzględnia
się
średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w
odniesieniu do us
ług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021.

Ponadto
powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód
osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a

nie
zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15
lutego 1992 r. o podatku dochodowym od
osób prawnych ( dalej ust. CIT). W
sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o
których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód
osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub
robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 2019-
2021r.
wyłączono zatem zgodnie z
tym
przepisem
pozycję przychodów w rozumieniu art
.
12 ust. CIT nie
odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń
podatkowych sald (podatku VAT), refundacji
wynagrodzeń pracowników z Powiatowego
Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki,
umorzenia przez
Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty.

Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej
przez
Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody
dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać
należy
że
Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez
Zakład
Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw
lub
robót
budowlanych za lata
2019-2021r.
o
którym
mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z
11 września
2019r. Prawo
zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania
przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla
PUK Prostki -
wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214
ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i
uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności
pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek
z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp.

Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w
uzasadnieniu
odwołania wadliwą ocenę
przez
odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego
warunku,
poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu
świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych
nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę.
Jak wynika
z ugruntowanego
poglądu
Krajowej
Izby Odwoławczej
zawieranie
umów o
zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków
z
os.
fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2
ustawy 7
czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu
ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.)
mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z
definic
ja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta
z
usługi (art. 2 pkt 3 1

u
.
o.z
.z.
w.z.o.ś
.
), czyli jest to konsekwencja jej
powierzenia spółce. Kwestia uiszczania
opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na
pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs
.
Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04)
które wskazało, że:
,,jeśli
chodzi o
kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od
kontrolującej jednostki
samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu
działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący
charakter
ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki
kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów
usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność
przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną
przez to
przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej
instytucji
zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług.
Nie ma znaczenia, kto
płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka
samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące
beneficjentami
usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków
prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze
usługi
te są świadczone".

Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w
którym Izba wskazał, że: ,,w
ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie
bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez
Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu
przychodów
z
działalności dotyczącej
wykonywania zadań powierzonych przez
Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako
dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę
od
źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem
podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe
należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os.
fizycznych, ale
także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni
mieszkaniowych.

Jednocześnie przez
zbiorowe
zaopatrzenie
w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się
według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i
dostarczaniu wody,
prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne",
,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w

realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok
KIO z 24.01.2020 r., sygn.
akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków
zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków
urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie
itp." oraz wyrok
KIO
z 04.10.2019 r.
,,Jak
wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym
zaopatrzeniu w
wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w
wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków
jest
zadaniem
własnym gminy. Zgodnie z art. 2
pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe
zaopatrzenie
w
wodę rozumie się działalność
polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww.
ustawy przez
zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na
odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodoc
i
ągowo-
kanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym
gminy jest
jedynie
dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie
jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo­ kanalizacyjne jest
obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków
z
osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym
wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...)
,,idąc tokiem
rozumowania
Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie
własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania
ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego
i
która ustawowo zobowiązana jest do
bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana
jako
działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako
całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach".
Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
zawartego w
odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione,
gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą,
zdefiniowana
jak (art. 2 pkt 12
u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe
zaopatrzenie
w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;".
Taryfa
więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie
obejmuje innych
usług. Jest nadto
zatwierdzona przez organ regulacji
(Państwowe
Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust.

1
u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot
legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt:
KIO
3399/20.
Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie
obowiązującym stanie prawnym.

Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-
c) przesłanki muszą zaistnieć
kumulatywnie, aby
możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww.
przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie
tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp.

Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r.,
KIO 3069/20. W
przywołanym wyroku Izba uznała, że
„zdaniem składu orzekającego
Izby.
powyższe wypowiedzi
są również
aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się
przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18
lrqita. (
... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził,
że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia
usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt
31
preambuły dyrektywy klasycznej). (...)
Powyższy wyrok TSUE nie
oznacza
przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony
przed

decyzjami zamawiających o
zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich
obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do
wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli
takie
wprost nie
zostały
wprowadzone przez krajowego prawodawcy.".

W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy
lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 %
ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje
zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w
wyniku
zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania
wody i odprowadzania
ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań
zleconych
ze
szkół oraz instytucji kultury
.

Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z
tego, że:

1)
Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z
kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p.
(Gmina Ełk jest
jednostką
sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej
ustawy),
2)
Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z

dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem
wpisu do KRS,
3)
Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o.
kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne
decyzje
dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.

Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Stan faktyczny:

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu
13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o
dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.

W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca
KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika
nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez
niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia
publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP
poprzez zamierzenie udz
ielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk
Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z
działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań

powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do
należytego wykonania zamówienia.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w
pisemnej odpowiedzi na
odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.)
wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP,
z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki,
jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
-
zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w
art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1
,
osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej
nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również
spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego
w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP,
w
ykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust.
1 pkt 11-
13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy
głównego przedmiotu zamówienia.

Stosownie do
art. 216 ust. 1 PZP,
z
amawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień
Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14
, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP,
z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.



Stosownie do
ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy:
uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo
zamówienia z wolnej ręki.

Stanowisko Izby:

Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b)
PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń
zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie
prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku
z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie
udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług
Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego
rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia
pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada
zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP,
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki,
jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
-
zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w
art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1
,
osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej
nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również
spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego
w taki sam sposób,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowan
ej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP,

do obliczania procentu działalności, o
którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw
lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający
dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.

Izba
zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast
poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r.

Izba
zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina
Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej
przez sk
ład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym
ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje
odwołanie.

Nadto Izba wskazuje,
że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający
poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie
internetowej
zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w
piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług
Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata.

Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że:

1) z
amawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z
art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp,
2)
z
amawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której
zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę
lub
przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę,

3)
z
amawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych
o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata
poprzedzające rok udzielenia zamówienia.

Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia
24 stycznia 2022 r. i
zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r.,
sygn. akt KIO
181/22.

W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów
Zakładu
Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.
za lata 2019-2021,
które zostało przywołane w
ogłoszeniu ocenianym
przez Izbę
w sprawie KIO 181/22 i na
które powołał się
Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że
pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe,
uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich
przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację
tych danych, a zestawienie - w
porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań
finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP
oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień
Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu
udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela
w p
ełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21.

Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z
wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego
uzasadnienia.

Nadto Izba w
uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób
przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie
zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy – sporządzane na
formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie
korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od
narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”.

W tym samym wyroku Izb
a doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek
dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci
załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej
treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie
należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP.

Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny.

Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że
Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów
Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem
wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu,
rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych,
przychody z utrzymania zieleni
. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni
przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3
lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką
odpadową.

Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy
PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w
sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie
osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3
lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie
rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką
odpadową.

Nadto, co istotne, Izba
wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej -
Zakładowi Usług
Gminnych

Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki
w
wysokości 4 506 720,00 zł
brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki
odpadami. Tym samym
Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.
w oparciu o
umowę
zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji
Odwołujący, że
Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.
nie ma
w ogóle doświadczenia
związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z
użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co

wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie
powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci
umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umow
ę dzierżawy nr 1/XII/2021 z
dnia 9 grudnia 2021 r.


Izba z
waża, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie
naruszenia przez
Zamawiającego
art. 214 ust.11 pkt. b opiera
się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach
finansowych (sprawozdania finansowe
Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata
2018-2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe
nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało
zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.)
,
natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5

„
do obliczania
procentu
działalności, o którym mowa w
ust. 1
pkt.
11
b uwzględnia
się
średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu
2019-2021.

Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o
przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez

Zakład Usług
Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.)
w odniesieniu do
usług, dostaw lub robót budowlanych za 3
lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby
prawnej, tj. nie dotyczy
przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych.
Tym samym, zdaniem Izby,
Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i
finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między
Odwołującym a
Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.
wynika, że to w
sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje
się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku
dochodowym od
osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w
oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP
średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z
tym
przepisem
pozycję przychodów w rozumieniu art
.
12 ustawy o podatku dochodowym
od
osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z
zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z
Powiatowego
Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej
lokaty
Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia

składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty.
Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z
powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i
wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których
mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”.

Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że
Zakład
Usług
Gminnych Gmina
Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego
przychodu
osiągniętego przez
Zakład
Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu
do usług, dostaw
lub
robót budowlanych za lata
2019-2021 r.,
o
którym
mowa w art. 214
ust. 5 ustawy PZP z
wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy
cesji od Gminy
Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem
Gminy
Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i
uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej.

Izba w tym miejscu
chce podkreślić, że
zawieranie
umów o zaopatrzenie w wodę lub
odprowadzanie
ścieków
z
osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7
czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu
ścieków
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne
jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z
osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym
wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1
ustawy 7 czerwca 2001 r. o
zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu
ścieków,
dostarczanie wody
lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w
wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-
kanalizacyjnym a odbi
orcą usług.
Odbiorca
usług

został zdefiniowany w art. 2 pkt 3
ustawy 7
czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków,
zgodnie z którym

uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z
zakresu zbio
rowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie
pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym.

Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt.
KIO
1842/19, Izba
wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat
od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla
oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy
Pzp poziomu
przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych
przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej

działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego
sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z
konkretnym
poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za
daną usługę".

Jednocześnie przez
zbiorowe
odprowadzanie ścieków i
zbiorowe
zaopatrzenie
w wodę
rozumie
się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21
ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio
działalność
polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo
wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i
dostarczaniu wody
, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne.

Izba wskazuje w tym miejscu na
wcześniejszy wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt.
KIO 1842/19:
,,Jak
wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o
zbiorowym zaopatrzeniu w
wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe
zaopatrzenie w
wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków
jest
zadaniem
własnym gminy.
Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe
zaopatrzenie
w
wodę rozumie się
działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww.
ustawy przez
zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na
odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodoc
i
ągowo-
kanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym
gminy jest
jedynie
dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie
jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo­ kanalizacyjne jest
obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków
z
osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym
wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...)
,,idąc tokiem
rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie
własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania
ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego
i
która ustawowo zobowiązana jest do
bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana
jako
działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako
całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach".
Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego.

Nadto
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie
przez Odwołującego

wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście

przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności
objętej taryfą
,
która jest

zdefiniowana
w art. 2 pkt 12
ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę
rozumie się
: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe
zaopatrzenie
w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania".
Taryfa
więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie
obejmuje innych
usług, a dodatkowo taryfa
podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny,
z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (
art.
24b ust. 1
ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym
odprowadzaniu
ścieków
).
Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził
powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie
taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków.
Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni
samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”.

W związku powyższym,
argument
Odwołującego, że przychody
Zakładu
Usług Gminnych
Gmina
Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na
rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z
zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się.

Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit
b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń
zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez
Zakład
Usług
Gminnych Gmina
Ełk Sp. z o.o.

(za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez
Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym
przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone
przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw
lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem.

Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w
średnim przychodzie osiągniętym przez
Zakład
Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w
odniesieniu
do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art.
214 ust. 5 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że
przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły

20 382
945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata
2019-
2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym
samym
załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez
Zakład
Usług
Gminnych Gmina
Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za
lata 2019-
2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie
umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit.
b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że
przychody z
działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły
20 286 871,24
zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata
2019-2021
wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%.

Zgodnie z art.
7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r.
poz. 559) wynika, że
z
aspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych
gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy:
1)
ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz
gospodarki wodnej;
2)
gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego;
3)
wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków
komunalnych, utrzymania czysto
ści i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i
unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz
gaz;
3a)
działalności w zakresie telekomunikacji;
4) lokalnego transportu zbiorowego;
5) ochrony zdrowia;
6) pomoc
y społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych;
6a)
wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej;
7) gminnego budownictwa mieszkaniowego;
8) edukacji publicznej;
9)
kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki
nad zabytkami;
10)
kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych;
11) targowisk i hal targowych;
12)
zieleni gminnej i zadrzewień;
13) cmentarzy gminnych;
14)
porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i
przeciwpowodziowej,
w
tym
wyposażenia
i
utrzymania
gminnego
magazynu

przeciwpowodziowego;
15)
utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów
administracyjnych;
16) polityki prorodzinn
ej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i
prawnej;
17)
wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania
i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności
obywatelskiej;
18) promocji gminy;
19)
współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów
wymienionych w art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku
publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1057 oraz z 2021 r. poz.
1038, 1243, 1535 i 2490);
20)
współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw.

Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez
Zakład
Usług Gminnych Gmina Ełk
Sp. z o.o.
wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania
ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia
12.12.2017 r. na mocy,
której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze
wszystkich
umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami
tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2
ww. umowy).

Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy
z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między
Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki
komunalnej
Zakład Usług Gminnych Gmina
Ełk
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ełku,
w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem
jest
wykonywanie zadań
własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publiczne
j
m
.
in. w zakresie
zbiorowego
zaopatrzenia w
wodę
I zbiorowego
odprowadzania
ścieków, Zakład
Usług
Gminnych Gmina
Ełk
Sp.
z
o
.
o
.
będzie wykonywał m.in
.
następujące
zadania:
- poboru wody wraz z jej uzdatnianiem,
- dostawy wody
i
odbioru
ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami
korzystającymi z sieci;

- b
ieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą
zatwierdzoną przez organ regulacyjny;
- prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych
obiektów i sieci;
- o
kreślania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy

do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej
i
sanitarnej oraz
udzielanie
zgody na wykonywanie
tych
przyłączy,
- powykonawczego odbioru
wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej;
- z
apewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do
ca
łodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych;
- uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych
zezwalających na pobór wód,

- p
obierania należnych opłat za korzystanie ze
środowiska
oraz ich okresowe przekazywanie
do właściwego organu.
- prowadzenia
badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody
w
częstotliwości i
parametrach
określanych
pozwoleniem
wodno-prawnym oraz przekazywanie ich
właściwym
organom
zgodnie z odrębnymi
przepisami,

- przygotowywania wymaganych informacji do
sprawozdawczości.

Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z
dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z
siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego
Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 20
20 r. zawierający jednolity akt założycielski
Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina
Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie
Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały).

M
ając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i
odprowadzanie
ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana
aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i
Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba
wskazuje,
że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci
dostarczania wody i odprowadzania
ścieków, a nie Zakład
Usług
Gminnych Gmina
Ełk
Sp.
z
o
.
o.

Tym samym Izba nie
podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp.
z
o
.
o. jest
pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na
rozprawie w dniu
10 czerwca 2022 r. wskazał: „
Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne
przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i
przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały
wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy.

Od 2015 r.
kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa
wodno-
kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i
zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami,
jak i za
warła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył
jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła
wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a
Gm
iną Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania
wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej
pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego
nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk
zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej – jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100%
udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest
również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została
automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała
wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały
R
ady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na
podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki
przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi
prze
dsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy
wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o
zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to
u
mowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody,
którą kupuje od PWIK – nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy
nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie
jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców,
z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje
ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których
jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne
przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”.

Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że
żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i
posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez
Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego
również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną
wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r.
Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o.

Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki
ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów
dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi
powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r.
w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp.
z
o
.
o.
jest obowiązana dokonywać
bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych
przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp.
z
o
.
o.
otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie,
które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód
wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14
września 2021 r.

Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez
Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w
zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP
, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu
art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r.
o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z
2022 r. poz. 583 z pózn.zm.).

Nadto Izba
zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do
ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za
przekroczenie normy
ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów
dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na
Elektroniczne
Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego
oraz zlecenia z
e szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług,
dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem
Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu
odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z
przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci
symulacji
średniego przychodu osiągniętego przez
Zakład
Usług Gminnych Gmina Ełk Sp.
z o.o. w odniesieniu
do usług, dostaw
lub
robót budowlanych za lata
2019-2021 r.,
o
którym
mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z
wyłączeniem przychodu z zadania
przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla
PUK Prostki -
wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214
ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i
uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności
pozostałej.
Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak
przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły
20 286
871,24 zł netto, co daje 90,36%.

Izba nadto
zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30
czerwca 2020 r.
w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/173/2020
Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania
ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w
wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z
budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do
ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1
m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług
podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku.

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina
przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej
dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk
Sp.
z
o
.
o.

będącej
przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie
zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców
Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do
których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z
innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną
administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku.
Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG
Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w
oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi
odbio
rcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG
Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr
XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców
indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego).

Izba ponadto
nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk
z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z
siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września
2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej
Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami
prawnymi,
o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego
Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność
samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia

Administracyjne 9/2017, www.wnus.edu.pl/sa DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182:
„instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem
finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu
jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące
JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania
stanowisk kierowniczych. Efekte
m tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ".

Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących
gminnych jednostek
kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz
Centrum Kultury Gminy
Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez
Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając
zasady ich funkcjonowania i status.

Zdaniem Izby i
ncydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk
jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa
Kultury i
Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą
jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r.

Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci
Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki
Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których
jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury
i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r.
nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w
2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a
także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział
Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %.

Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej
do sprawozdania z przebiegu wykonania
planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z
siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj
w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa
Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa
(dotacja podmiotowa w wysokości
521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz
dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.).

Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.,
że: „szkoły to

jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w
całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany
finansowe
i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”.

Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z norm
ą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b
ustawy PZP przychody ZUG
Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji
kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów
zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje
kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba
wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia
2020 r. w
§ 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług
Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie:
utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności :
konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej
architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków.

Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci
wycinki drzew.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do
przychodu,
o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP
została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego
wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi
utrzymania zieleni komunalnej
. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że
j
eżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o
fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na
rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w
przy
padku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje
szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty
pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”.

Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego
Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych
odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy
tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód
wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”.

Tym samym, z
daniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody
wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP.

Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust.
9 PZP.

Izba
dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez
Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony
sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy
PZP,
dowo
dy na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na
rozpra
wie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz
złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………

………………………

……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
• Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
• Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
• Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
• Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22