KIO 1280/22
KIO 1283/22
KIO 1284/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 i 30 maja 2022 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez:
A) Wykonawc
ę ŠKODA Transportation a.s., Emila Škody 2922/1, Jižni Přdeměsti, 301
00 P
lzeň, Repulika Czeska (sygn. akt KIO 1280/22);
B) Wykonawc
ę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
(sygn. akt KIO 1283/22);
C) Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1284/22);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO Spółka Akcyjna, ul.
Kolejowa 1, 01-217 Warszawa
przy udziale

Wykonawcy Stadler Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Targowa 50,
08-110 Siedlce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22
po stronie Odwołujących
Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1283/22 po stronie
Odwołującego
Wykonawcy
NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1284/22 po
stronie
Odwołującego
Wykonawcy H. C. - Fabryka
Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r., 61-485 Poznań zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1
A.
Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez ŠKODA Transportation a.s. i
nakazuje Zamawiającemu zmianę w załączniku III do załącznika nr 8 do SWZ -
wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, wymagania dotyczące konstrukcji
nadwozia w zakresie lp. 1 opisu parametru
dotyczącego „wytrzymałość
kon
strukcji” w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową (sygn.
akt KIO 1280/22);
B.
Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Newag S.A. i nakazuje
Zamawiającemu wykreślenie z § 9 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy
ramowej)
obowiązku dostarczenia „rysunków wykonawczych” wraz z
katalogiem części zamiennych, wydłużenie terminów dostaw pojazdów
odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36
miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy
wykonawczej oraz
zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ –
wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry
techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez
usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez
zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do
85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o
treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy” (sygn. akt KIO 1283/22);

C.
Uwzględnia w zakresie zarzutu nr 2 odwołanie wniesione przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i nakazuje Zamawiaj
ącemu wydłużenie
terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu
homologowanego) oraz do
36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od
dnia zawarcia umowy wykonawczej
. W pozostałym zakresie odwołanie oddala
(sygn. akt KIO 1284/22).

2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża: Zamawiającego oraz Odwołującego
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/22 - stosownie
do wyniku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr. (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: ŠKODA
Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22),
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22),
tytułem wpisów od
odwołań oraz kwotę: 19 391 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta
dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzeń pełnomocników
Odwołujących i Zamawiającego;
2.2
Zasądza:
2.2.1 od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego ŠKODA Transportation a.s. (sygn. akt
KIO 1280/22
) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem od o
dwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika;
2.2.2
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22)
kwotę 19.991 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset
dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika
oraz kosztami dojazdu;
2.2.3
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. (sygn. akt KIO 1284/22
) kwotę 2.600 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące sześćset
złotych zero groszy)

tytułem zwrotu 1/3 kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1280/22

KIO 1283/22

KIO 1284/22

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – POLREGIO S.A, w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na
dostawę fabrycznie nowych
elektryczn
ych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr
postępowania: PZP1.240.51.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2022/S 085-231191

w dniu 2 maja 2022 r., wobec
postanowień specyfikacji
warunków zamówienia, zostały wniesione w dniu 12 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22),
NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt
KIO 1284/22).
Zamawiaj
ący udostępnił dokumenty stanowiące podstawę wniesionych odwołań na
platformie zakupowej 2 maja 2022 r.

I.
Sygn. akt KIO 1280/22

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez
ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki
taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują
konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają
uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia;
2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób
który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w
zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do
celów zamówienia;
3) art.
17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do
swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej
jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień swz polegające na obowiązku dopuszczenia konstrukcji aluminiowych.

Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.

II.
Sygn. akt KIO 1283/22
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 97 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 312 ust. 2 Ustawy poprzez
zawarcie
w § 9 ust. 1 i § 10 ust. 5 SWZ oraz Sekcji III.1.6) Ogłoszenia wzajemnie
wykluczających się postanowień dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców,
jednocześnie bez określenia wysokości żądanego wadium, co sprawia, że nie jest
możliwe ustalenie, czy Zamawiający wymaga wniesienia wadium w przypadku
niniejszego postępowania oraz postępowań w przedmiocie zawarcia umów
wykonawczych, a także nie jest możliwe ustalenie, w jakiej wysokości ewentualne
wadium po
winno zostać wniesione;
2.
art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego
w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 11 ust 3 pkt 6)
SWZ złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady
stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przy jednoczesnym złożeniu
oświadczenia, że ich udział przekracza 50%, co stanowi wymóg niejednoznaczny i
obiektywnie niemożliwy do spełnienia;
3.
art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 11 i 12 załącznika nr 7
do SWZ (wzór umowy ramowej), aby Wykonawca wyraził Zamawiającemu zgodę na
zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych
niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub
jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części oraz
wymaganie utrzymania gwarancji jakości w przypadku montażu wskazanych części
zamiennych niezależnie od okoliczności, tj. nawet w razie zaniechań ze strony
Zamawiającego, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy
dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady
odpłatności
zamówienia
publicznego
i
bezpodstawnego
wzbogacenia
Zamawiającego;
4.
art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 17 załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia w
terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy ramowej do akceptacji przez

Zamawiającego dokumentacji poglądowej pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z
naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego,
prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i
bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
5.
art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego
w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i
18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków
wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej
modernizac
ję pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi
wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto
sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia
społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego
i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
6.
art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
Ustawy poprzez wymaganie w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ umożliwienia
Zamawiającemu fotografowania i rejestrowania całego procesu produkcyjnego
pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy
oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem
zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i
bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
7.
art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez próbę przeniesienia na wykonawcę w § 12 ust.
1 załącznika nr 7 do SWZ ryzyk i odpowiedzialności związanej z czynnościami, które
będzie wykonywał Zamawiający, tj. utrzymania pojazdu kolejowego po upływie 6
miesięcy od daty dostawy, bez zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia z
tego tytułu, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy
dostawy wraz z utrzymaniem oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do
naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego
wzbogacenia Zamawiającego;
8.
art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art.
8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 16 ust. 11 załącznika nr 7 do SWZ
przedłożenia na etapie zawarcia umowy ramowej zestawienia części zamiennych,
podczas gdy tworzenie dokumentacji technicznej pojazdu, w zestawienia części
zamiennych, rozpoczyna się dopiero po zawarciu umowy wykonawczej, co stanowi
świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia;
9.
art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
Ustawy poprzez wymaganie w § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ udzielenia nowej

gwarancji na każdą wymienioną część składową pojazdu, niezależnie od charakteru
oraz istotności owej części składowej, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą
stosunku prawnego gwarancji jakości na pojazd szynowy oraz zasadami współżycia
społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego
i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;
10.
art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego
w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez dopuszczenie w § 31 ust. 9
załącznika nr 7 do SWZ „samoistnej zmiany terminów płatności”, co prowadzi do
niejednoznaczności wymagań Zamawiającego i w konsekwencji obiektywnej
niemożliwości ich spełnienia przez wykonawcę;
11.
art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1,
art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do
SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od
zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do
spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji;
12.
art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1,
art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1
Ustawy poprzez
wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do
SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od
zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do
spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia
uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu,
powiązanego kapitałowo z Zamawiającym;
13. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez
wymaganie
w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia) – wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i
parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów
zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni
całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz
do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający
uc
zciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z
wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym.

Wykonawca
wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia i SWZ poprzez:

1.
ujednolicenie wymagań dotyczących złożenia wadium w SWZ i Ogłoszeniu poprzez
jednoznacznie wskazanie, że wykonawcy nie będą zobowiązani do wniesienia
wadium;
2.
rezygnację z wymogu złożenia wykazu towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji
Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE;
3.
rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do
Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów
bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły,
Podzespoły i Części;
4.
zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 7 ust. 17 – zdanie pierwsze na następującą:
„Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej dostarczy
do akceptacji przez Zamawiającego niżej wymienioną dokumentację poglądową,
odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów:”;
5.
rezygnację z wymogu dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem
części zamiennych oraz rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji
konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie modernizacji pojazdów;
6.
zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 12 ust. 1 na następującą: „Zamawiającemu
przysługuje za pośrednictwem jego upoważnionych przedstawicieli prawo do
nadzorowania całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy.”;
7.
wykreślenie w całości treści załącznika nr 7 do SWZ § 16 ust. 16 i wprowadzenie
postanowienia potwierdzającego, że Zamawiający będzie pełnił funkcję ECM dla
dostarczonych pojazdów;
8.
wykreślenie w całości treści § 16 ust. 11załącznika nr 7 do SWZ;
9.
wykreślenie w całości treści § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ;
10.
wykreślenie w całości treści § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ do SWZ;
11.
zmianę § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę
wymaganego
terminu dostawy pierwszych pięciu pojazdów na 18 miesięcy od
zawarcia umowy
wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw
kolejnych pojazdów;
12.
zmianę § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę
wymaganego
terminu dostawy pierwszego pojazdu na 36 miesięcy od daty zawarcia
umowy wykonawczej
i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych
pojazdów;
13.
zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ – wytyczne dotyczące
specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w

zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy
człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji
pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez
wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według
projektu wykonawcy”.

Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w
części zarzuty, tj. z pkt 1, 2, 6, 9.
Zama
wiający w odniesieniu do zarzutu nr 3 wprowadził zmianę w postanowieniu dotyczącym
prawa zakupu Części, Zespołów i Podzespołów do Pojazdów u producentów lub dostawców
takich elementów (§ 7 ust. 12 wzoru umowy) w celu rozwiania wątpliwości co do zobowiązań
wynikających z gwarancji.
W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7, 10, których Zamawiający nie uwzględnił – dokonał
zmiany postanowień wzoru umowy.
Odwołujący w związku z wprowadzonymi zmianami cofnął na posiedzeniu zarzuty z pkt 3, 4,
6, 7, 8 i 10 odwołania, podtrzymując zarzuty 5, 11, 12 i 13.

III.
Sygn. akt KIO 1284/22
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
2.
art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie
niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy
pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty i realizację zamówienia;
3.
art. 393 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 PZP poprzez żądanie złożenia wraz z
ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskie,
państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się
przepisy dyrektywy 2014/25/UE;
4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 26) PZP w zw. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez
zaniechanie wskazania minimalnego zakresu zamówienia w ramach postępowania
wykonawczego, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie wszystkich istotnych
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;

5. art. 240 ust. 1 i 2 PZP, art. 241 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16
pkt 1, 2, i 3 PZP poprzez ograniczenie możliwości zaoferowania przez wykonawcę w
postępowaniu wykonawczym ceny wyższej niż w postępowaniu zmierzającym do
zawarcia umowy ramowej, co ogranicza możliwość uwzględnienia przez wykonawcę
wszystkich okoliczności i kosztów mających wpływ na sporządzenie oferty w
postępowaniu wykonawczym, przy jednoczesnym braku waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy;
6. art. 439 ust. 1-5 PZP poprzez brak wskazania w umowie ramowej zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku
zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w
odniesieniu do usług wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza
cenowego stanowiącego załącznik do oferty;
7.
art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez żądanie złożenia przez
Wykonawcę w terminie 30 dni od dnia zawarcia Umowy Ramowej dokumentacji
technicznej p
ojazdów, podczas gdy wskutek zawarcia Umowy Ramowej Wykonawca
nie będzie jeszcze zobowiązany do wykonywania prac projektowych;
8. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia
zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi
obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja
i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną
wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i
norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej;
9. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie przekazania
dokumentacji konstrukcyjnej i oprogramowania umożliwiających zamawiającemu
wykonanie
modernizacji pojazdów, co jest żądaniem nieprecyzyjnym i
nieuzasadnionym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;
10. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie
uprawnienia Zamawiającego do dokumentowania całego procesu produkcyjnego
u wykonawcy i jego podwykonawców za pomocą fotografii lub materiałów
audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, co jest żądaniem nieuzasadnionym,
nadmiernym
i
naru
szającym tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie
uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;
11. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie, aby
wykona
wca był Podmiotem Odpowiedzialnym za Utrzymanie Pojazdów (ECM) w
całym okresie gwarancji, podczas gdy wykonawca wykonuje jedynie wąski i

ograniczony w czasie zakres usług utrzymania, co jest żądaniem nieuzasadnionym i
nadmiernym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ
na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny;
12. art. 436 pkt 3) PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP
poprzez określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może
dochodzić Zamawiający, w oderwaniu od wartości rzeczywiście udzielonego
zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku ustanowienia realnego limitu kar
umownych oraz ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego
właściwości
oraz
zasadom
współżycia
społecznego
oraz
naruszający
równowagę stron;
13.
art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1, 2 i
3 PZP poprzez zapisanie kar umownych za zwłokę w przekazaniu pojedynczych
dokumentów, podczas gdy kara umowna powinna dotyczyć co najwyżej zwłoki w
przekazaniu kompletnej dokumentacji, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia
stosunku
prawnego
w
sposób
sprzeciwiający
się
jego
właściwości
oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron.

Maj
ąc na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian w SWZ:
1.
Zmianę § 6 ust. 2 SWZ na: „Wykonawca musi spełniać następujące warunki udziału
w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca winien
wykazać, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat prze upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał
dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o wersjach
zap
ewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych
przewozów pasażerskich, o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN
brutto (słownie: dwieście milionów złotych).”
2.
Zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawczej (załącznik nr 3 do umowy ramowej) na:
„1. Terminy dostaw wynoszą:
1) w przypadku Pojazdów homologowanych tj. Pojazdów zgodnych z typem, dla
którego przed dniem zawarcia Umowy wykonawczej wydano już ważne
bezterminowo,
bezwarunkowo
i
bez
ograniczeń
Zezwolenie:
- pierw
sze 5 (pięć) Pojazdów – zostanie dostarczonych nie później niż w terminie 20
miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej;
-
następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 21 (dwudziestu
jeden), 22 (dwudziestu dwóch), 23 (dwudziestu trzech) i następnych kolejnych
miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej – zostanie dostarczonych w każdym

miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów
składających się na Umowę wykonawczą;
2) w przypadku Pojazdów niehomologowanych, tj. Pojazdów innych niż w pkt 1)
powyżej:
- pierwszy (jeden) Pojazd
– zostanie dostarczony nie później niż w terminie 36
(trzydziestu sześciu) miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej;
-
następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 37 (trzydziestu
siedmiu), 38
(trzydziestu ośmiu), 39 (trzydziestu dziewięciu) i następnych kolejnych
miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej – zostanie dostarczonych w każdym
miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów
składających się na Umowę wykonawczą.”
3.
Usunięcie § 3 ust. 3 pkt 6) SWZ oraz z pkt 3) wzoru formularza ofertowego zdania:
„Wykaz towarów spełniających warunki określone w zdaniu poprzedzającym stanowi
załącznik nr ..... do Oferty.”
4.
Zmianę § 28 ust. 2 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na:
„W ramach jednego Postępowania wykonawczego, przedmiotem zamówienia
wykonawczego i Umowy wykonawczej może być minimalnie 10 Pojazdów w Wersji I
lub 15 Pojazdów w Wersji II oraz maksymalnie 50 (pięćdziesiąt) sztuk Pojazdów,
jednej z lub obu Wersji.”
5.
Usunięcie § 14 ust. 11 SWZ oraz § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do
SWZ), ewentualnie zmianę tych postanowień na: § 14 ust. 11 SWZ:
„Niezależnie od wartości maksymalnej (ceny przyjętej oferty, zgodnie z ust. 9,
złożonej w Postępowaniu) przeznaczonej na sfinansowanie realizacji Umowy
ramowej i zamówień wykonawczych Wykonawca nie może zaproponować mniej
korzystnych cen jednostkowych w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, w
celu wyłonienia Wykonawcy niż w ofercie złożonej w postępowaniu, w celu zawarcia
Umowy ramowej, zwaloryzowanych o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w
miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do
składania ofert w postępowaniu wykonawczym. Oferta zawierająca mniej korzystne
ceny jednostkowe niż zaoferowane w Postępowaniu na zawarcie Umowy ramowej po
waloryzacji będzie podlegać odrzuceniu.”
§ 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej: „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie
zamówienia wykonawczego nie może być wyższe od wynagrodzenia określonego na
podstawie cen jednostkowych zawartych w Ofercie zwaloryzowanego o miesięczny
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku

poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie
do
wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym”.
6.
Uwzględnienie we wzorze umowy ramowej mechanizmu wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług
utrzymania, wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego
stanowiącego załącznik do oferty.
7.
Zmianę § 7 ust. 17 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ)
na:
„Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy wykonawczej dostarczy
do uzgodnienia z Zamawiającym niżej wymienioną dokumentację poglądową,
odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów, z zastrzeżeniem, że przedmiotowa
dokumentacja uzgodniona przez Strony pozostaje wiążąca dla danej Wersji Pojazdu
przy kolejnych Umowach wykonawczych”.
8.
Zmianę § 7 ust. 3 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ)
na:
„Pojazdy zostaną wyprodukowane zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ,
Umowie ramowej,
Umowie wykonawczej oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami
technicznymi na dzień złożenia oferty w Postępowaniu wykonawczym, w
szczególności w sposób zapewniający bezpieczeństwo ruchu kolejowego,
bezpieczeństwo przewozu osób i rzeczy, a także z uwzględnieniem zasad
wymaganej wiedzy technicznej i oczekiwanych przez Zamawiającego standardów
jakościowych.”
9.
Wykreślenie słowa „modernizacji” z § 10 ust. 2 i 11, § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 9 lit. c)
wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ).
10.
Zmianę § 12 ust. 1 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ)
poprzez
usunięcie słów „w tym w szczególności obejmujące prawo do
dokumentowania za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń
rejestrujących, całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy i jego
podwykonawców.”
11.
Usunięcie § 16 ust. 16 z wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ).
12.
Zmianę § 24 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na:
„Łączna wysokość kar umownych naliczonych w związku z realizacją danej Umowy
wykonawczej nie przekroczy 15 % wynagrodzenia netto określonego w § 3 ust. 1 tej
Umowy wykonawczej.”
13.
Usunięcie § 24 ust. 1 pkt 1-6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ).

Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w
części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. z pkt: 3, 5, 6, 9 (w części), 10.
W zakresie zarzutów z pkt: 4, 7, 8, 11, 12 i 13, których nie uwzględnił, Zamawiający
wprowadził zmiany w dokumentacji – postanowieniach wzoru umowy ramowej w celu
rozwiania wątpliwości, jakie wynikać miały z zarzutów.
Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzuty nr 4, 6, 7, 9, 11, 12 i 13 podtrzymał zarzuty z pkt
1, 2 i 8 odwołania.

Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w
pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów
podtrzymanych przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków
zamówienia (swz) wraz z załącznikami oraz przeprowadzonych dowodów.

Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte umowy wykonawcze na dostawy
fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów
pasażerskich, stanowiące element projektu realizowanego przez CPK Sp. z o.o. i
finansowanego z KPO.
Zamawiający przewiduje alternatywnie dostawę pojazdu
homologow
anego (już istniejącego) lub nie homologowanego (nowo projektowanego).
Maksymalna liczba
pojazdów dostarczanych na podstawie umów wykonawczych nie
przekroczy 60 szt. (pojazd w wersji I) oraz 140 szt. (pojazd w wersji II).
Zamawiający
przewidział zawarcie umów ramowych z maksymalnie 7 wykonawcami.
Postępowanie to poprzedzały przeprowadzone w grudniu 2021 r. wstępne konsultacje
rynkowe
w sprawie zamówienia na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w

wersji 4-
członowej i 3-członowej. Zamawiający skierował zaproszenie wraz z pytaniami
dotyczącymi aspektów technicznych produkcji pojazdów, jak i organizacji dostawy.
Zamawiający w § 6 ust. 2 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich
pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych
w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi
kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00
PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych).
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek ten spełnić
winien co najmniej jeden z Wykonawców w całości.
Zamawiający w załączniku nr 8 do swz zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w
tym wymagania dotyczące specyfikacji taboru (załącznik nr III).

Izba zważyła.
I.
Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1280/22.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki
taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują
konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają
uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia;
2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmio
tu zamówienia
(załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób
który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w
zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do
cel
ów zamówienia;
3)
art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do
swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej
jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do
poniesionych nakładów.
Zarzuty w odwołaniu dotyczą wymagania, aby konstrukcja nadwozia została wykonana ze
stali, podczas gdy w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z
aluminium.
Zamawiający w załączniku III tabeli Wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia

(str. 56) wskazał – „Wytrzymałość konstrukcji – konstrukcja stalowa” wraz ze wskazaniem
norm/TSI.
Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający odniósł się do norm europejskich
oraz przyjętych w UE specyfikacji technicznych, co wskazuje na przyjęty standard rozwiązań.
Zarówno Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor –
lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolej i Unii Europejskiej (pkt 4.2.2.4), jak i w dodatku
J indeks 7 i indeks 102, oraz norma PN-
EN 12663, nie wskazują na rodzaj materiału, z
jakiego zbudowana ma być konstrukcja. Zawierają szereg wymagań, które dotyczą
wytrzymałości statycznej i dynamicznej, obciążeń, odporności na ściskanie. Zamawiający nie
może zawężać dostępu do rynku poprzez niedopuszczenie konstrukcji z materiału, którego
zastosowanie pozwala na spełnienie takich wymagań.
Producenci polscy,
jak PESA czy NEWAG stosują powszechnie w pojazdach ramy stalowe,
podczas gdy inni producenci (z siedzibą w innych krajach lub należący do
międzynarodowych koncernów) stosują rozwiązania nowocześniejsze, w tym ramy
aluminiowe. Odwołujący przygotował zestawienie producentów pojazdów wraz z
infor
macjami o stosowanych materiałach.
Wymaganie wykonania konstrukcji ze stali
, zdaniem Odwołującego, jest nieproporcjonalne
do celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający – skoro przepisy dotyczące specyfikacji
technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszcza
ją możliwość zastosowania
różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i
podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to ograniczenie w zakresie stosowanego
materiału nie może korzystać z ochrony. Stopy aluminium są materiałem, który posiada
zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii,
konserwacja, recykling). Zamawiający nie dąży do osiągnięcia najlepszego efektu
zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odniósł się do potrzeb związanych z eksploatacją
pojazdów przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich, mających uzasadniać
narzuconą konstrukcję stalową pojazdu, niezależnie od ustalenia, czy konstrukcja
aluminiowa spełnia wymagania mające oparcie w przepisach prawa oraz normach
europejskich wskazujących na standard, jaki powinien być dochowany, aby uznać pojazdy
za bezpieczne i dopuszczone do eksploatacji.
Wpływ na dostępność usługi publicznego transportu zbiorowego ma mieć optymalizacja
kosztów jej zapewnienia, na którą składają się, m.in. koszty oraz czas nabycia, utrzymania i
naprawy taboru. Jako uzasadnienie dla zastosowania konstrukcji stalowej Zamawiający

wskazał na odmienne właściwości materiałów (stali i aluminium) oraz specyfikę prowadzonej
działalności (liczba połączeń, ryzyko uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o
charakterze kolizji i wypadków). W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu
(uszkodzenie czoła i/lub ramy) naprawa konstrukcji stalowej jest niewspółmiernie krótsza pod
względem niezbędnego na jej wykonanie czasu, prostrza technologicznie, tańsza i możliwa,
w wielu przypadkach do wykonania w punkcie utrzymania taboru (PUT) Polregio S.A., wobec
konstrukcji aluminiowej. W ocenie Zamawiającego, przy konstrukcji aluminiowej występuje
ryzyko utraty członu pojazdu lub całego pojazdu w przypadku poważnego uszkodzenia ze
względu na brak możliwości jego naprawy lub wykonania naprawy, której koszt będzie
nieuzasadniony ekonomicznie.
Zamawiający w swz, jako optymalny przyjął model utrzymania pojazdów, w którym po
półrocznym okresie wdrożenia (szkoleń) przewiduje utrzymanie w ramach całego cyklu życia
pojazdów we własnym zakresie (30 lat), co uzasadnia posiadaną szeroko rozwiniętą siatką
PUT (17 punktów). W jego ocenie pozwoli to na optymalizację kosztów wobec stosowanego
na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. W chwili
obecnej Zamawiający nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry
pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętności utrzymania, konserwacji i naprawy
elementów aluminiowych. Zamawiający nie przewiduje rozwoju swoich PUT w kierunku
wyspecjalizowania się w utrzymaniu pojazdów opartych o konstrukcję aluminiową.
Zamawiający wskazał na posiadane 63 pojazdy, z których żaden nie jest wyprodukowany z
wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej.
Wykonanie konstrukcji ostoi pojazdów z aluminium, wobec bardzo ograniczonego kręgu
podmiotów posiadających realne możliwości wykonywania napraw ostoi z zastosowaniem
technologii spawalniczych (w
istocie może to być wyłącznie producent pojazdu, który
posiada wyłączny dostęp do dokumentacji konstrukcyjnej, technologicznej i oprzyrządowania
spawalniczego oraz do wytwórców specjalistycznych kształtowników aluminiowych,
dedykowanych do danej konstrukc
ji) stanowi realne zagrożenie skutkujące bądź to
nieakceptowalnie długim procesem naprawy pojazdu, bądź też jego kasacją w przypadku
braku ekonomicznego uzasadnienia naprawy. Zamawiający przedstawił dane za lata 2018-
2022 prezentujące ilość poważnych naprawa powypadkowych pojazdów.
Nabycie pojazdów o konstrukcji aluminiowej i ich utrzymanie (w warunkach w jakich
aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne
dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla
Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia sporządzenie konkurencyjnej oferty i
powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady
kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty.

Z
amawiający w oparciu o powyższe uznał, iż obiektywne przesłanki podyktowane
potrzebami jego
uzasadniają wymóg dotyczący konstrukcji stalowej pojazdu, co może
powodować ograniczenie do złożenia oferty niektórym wykonawcom, to jednak nie narusza
równego traktowania wykonawców, a także nie powoduje znaczącego utrudnienia w
zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg ten pozwoli osiągnąć najlepszą
jakość dostaw oraz efekty zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów z
zachowaniem zasad udzielania
zamówień określonych w art. 17 Ustawy.
Zgodnie z oświadczeniami stron złożonymi na rozprawie oraz treścią dokumentacji
postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający w OPZ, załącznik 3 do SWZ pkt 6 i 7 dopuszcza
wykorzystanie w elementach poszycia
oraz czoła pojazdu elementów stalowych, jak i
aluminiowych.
Po stronie Zamawiającego spoczywać będzie utrzymanie pojazdów po
upływie podstawowego okresu utrzymania (6 miesięcy) i po tym czasie sam będzie musiał
zabezpieczyć dostępność pojazdów i ich sprawność, w szczególności realizując przeglądy
na poziomie od P1 do P5, które są w sposób konkretny opisane zarówno co do przebiegu
pojazdów, terminów, częstotliwości i jest to regulowane przepisami prawa (wyjaśnienia
Zamawiającego). Zgodnie z § 16 wzoru umowy ramowej, wykonawca zobowiązany będzie
do przeszkolenia pracowników Zamawiającego w celu przygotowania do wykonywania
czynności utrzymaniowych na poziomie P1 i P2, a także nadzorowania nad przeglądami P1
do P3.
Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba przyjęła, iż przeglądy na poziomie P1-
P3 nie są uzależnione od rodzaju konstrukcji i dotyczą wykonania tego samego rodzaju
czynności na komponentach pojazdu. W przypadku przeglądu P4 może wystąpić potrzeba
naprawy konstrukcji
– usunięcia korozji, która pojawia się w konstrukcjach stalowych (nie ma
takiej potrzeby dla konstrukcji aluminiowej). Zamawiający przyznał, iż przy dużych
uszkodzeniach naprawa pojazdu w konstrukcji stalowej również może wymagać przekazania
pojazdu do podmiotu zewnętrznego (producenta, innego zakładu). Zamawiający ocenił, iż
ryzyko wystąpienia poważnych zdarzeń (wypadków) jest wyższe w przewozach
regionalnych, co oznaczać może większą ilość wyłączeń pojazdów na czas ich naprawy.
Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku lekkich napraw może w ramach własnego zaplecza
usunąć usterkę i doprowadzić pojazd w konstrukcji stalowej do sprawności, natomiast przy
większych naprawach istnieją w kraju podmioty, które mogą takie naprawy dokonać. W
przypadku konstrukcji aluminiowej w zasadzie doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający
uzależniłby się faktycznie od producenta pojazdów, a czas oczekiwania na naprawę
pojazdów znacząco wydłużyłby się. Zamawiający podał przykład pojazdu Pendolino, który
jako pociąg szybkich prędkości został wykonany w konstrukcji stalowej, a jego naprawa,
która odbywa się we Włoszech trwała 3 lat. Jak wyjaśniał Przystępujący, sam proces

naprawy pojazdu faktycznie wyniósł 1 rok, a pozostały czas wyłączenia pojazdu wynikał z
braku zgody co odpowiedzialności ubezpieczyciela za naprawę pojazdu.
Przystępujący Stadler wyjaśniał, że jako producent pojazdów od 2007 produkuje w Siedlcach
pojazdy szynowe wyłącznie w konstrukcji aluminiowej i dostarcza te pojazdy dla różnych
krajów, w tym dla polskich przewoźników dostarczył łącznie 127 takich pojazdów. Dotyczy to
PKP Intercity, Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Śląskie i Koleje Mazowieckie.

Izba uwzględniła odwołanie w całości, przyjmując jako wspólny dla podniesionych
zarzutów warunek dotyczący wymaganej konstrukcji stalowej, jako parametru
wytrzymałościowego pojazdu.
Po pierwsze należy zauważyć, iż wskazując konstrukcję stalową Zamawiający narzucił
rozwiązanie konstrukcyjne, co powodowało, iż konstrukcja aluminiowa – powszechnie
wykorzystywana w produkcji pojazdów szynowych, nie spełniała warunku technicznego
opisanego jako „wytrzymałość konstrukcji”, chociaż spełnia wymagania norm przywołanych
przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający w ogóle nie dopuścił innych konstrukcji,
które z punktu widzenia wytrzymałości spełniają normy i są powszechnie stosowane przez
producentów pojazdów, w tym co najmniej przez Odwołującego oraz Przystępującego po
jego stronie.
Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone
ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie mo
że ograniczać dostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy
dopuszczenia do użytkowania. Możliwość zaoferowania pojazdu, który nie uzyskał jeszcze
homologacji nie zmienia tej oceny, gdyż należałoby przyjąć, jako wystarczającą dla
wykazania braku ograniczenia dostępu do zamówienia, już samą możliwość zaprojektowania
nowego pojazdu. W ocenie składu orzekającego przyjęcie, że producenci, którzy swoją
produkcję opierają na konstrukcjach aluminiowych – mając przygotowany park maszynowy,
przeszkolony personel
, wyłącznie na potrzeby tego Zamawiającego, mieliby całkowicie
zmienić proces produkcji, jest faktycznie fikcyjnym i niemożliwym do spełnienia. Zmiana
profilu ważnego elementu konstrukcyjnego pojazdu nie może odbyć się bez koniecznych
nakładów i nie ma uzasadnienia w ograniczeniach wprowadzonych przepisami prawa. Bilans
kosztów, z jakimi wiązałoby się wprowadzenie zmian w konstrukcji pojazdu, z dużym
prawdopodob
ieństwem oznaczałby dużo wyższą cenę oferty, pozbawiającą faktycznej
konkurencyjności pojazdów, które są obecnie rozwijane, jako myśl technologiczna. W tym
miejscu należy zauważyć, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazał na proces,
jaki poprzedzał przygotowanie prototypu nowego pojazdu, który mógłby spełnić wymagania

Zamawiającego. Stanowił on efekt decyzji biznesowej, obserwacji rynku i możliwych
rozwiązań, które pozwoliły stworzyć nowy rodzaj pojazdu. Rozwój technologii, a co za tym
idzie zmiana profilu produkcji nie jest efektem działań podejmowanych z dnia na dzień.
Stanowi natomiast założony w dłuższej perspektywie proces rozwoju firmy i profilu
działalności. Zamawiający z jednej strony upatruje w możliwości zaprojektowania pojazdu w
konstrukcji stalowej
– uzasadnienia dla uznania braku ograniczeń w dostępie do zamówienie
dla każdego producenta, a sam jednocześnie wskazuje na własne zaplecze techniczne (jego
ograniczenia), jako uzasadniające narzuconą konstrukcję pojazdu. Przyjmując pewną
proporcję należałoby zatem uznać, że również Zamawiający może swoje zaplecze
rozbudować i przeszkolić pracowników do obsługi pojazdów w konstrukcji aluminiowej.
W świetle powyższego Izba przyjęła, iż dla przedmiotowego zamówienia, narzucenie
konstrukcji pojazdu w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części
producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na
potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko. Tym samym, Odwołujący uprawdopodobnił
skutek, jaki dla zamówienia ma ograniczenie rozwiązania konstrukcyjnego do konstrukcji
stalowych, jakim jest wyłączenie z postępowania części producentów pojazdów. W tej
sytuacji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla tego
wyłączenia, tj. istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać
narzucenie wykonawcom konstrukcji pojazdu.
W świetle powyższego decydującym było odniesienie się do okoliczności podniesionych
przez Zamawiającego, jako mających uzasadniać istnienie obiektywnych potrzeb tego
Zamawiającego dla wprowadzenia ograniczenia w zakresie wykonania konstrukcji pojazdu.
Przede wszystkim Zamawiający wskazywał na potrzeby związane z utrzymaniem pojazdów
w całym okresie cyklu życia (30 lat) po upływie pierwszych 6 miesięcy, kiedy to utrzymanie
pojazdu spoczywać będzie na wykonawcy. Jak sam wskazał, ten model utrzymania
Zamawiający uznał, jako najbardziej efektywny i odpowiadający jego potrzebom. Zasadniczo
utrzymanie pojazdu wymaga wykonywania obowiązkowych przeglądów według
harmonogramu i zakresu czynności opisanych w dokumentacji, co jest przypisane w ramach
kategorii przeglądów od P1 do P5, które Zamawiający zamierza wykonywać we własnych
PUT
. Zamawiający w zasadzie nie skomentował wyjaśnień Przystępującego Stadler, o tym iż
konstrukcja w żaden sposób nie wpływa na sposób wykonywania czynności w ramach
przeglądów P1-P3 (które dotyczą komponentów), co Izba uznała za fakt przyznany.
Podobnie należało uznać, iż konieczność naprawy konstrukcji stalowej w zakładach
naprawczych Zamawiającego w ramach przeglądu P4 wynika zasadniczo z właściwości
korozyjnych stali.
Również jako okoliczność przyznaną Izba przyjęła, iż Zamawiający może
dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowych, a przy większych szkodach

spowodowanych wypadkiem, kolizją Zamawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy
konstrukcji, a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym (np.
producenta).
Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż eksploatując pojazdy w zależności od
potrzeb organizuje również przetargi w celu dokonania czynności utrzymania pojazdu. Dane
historyczne
przez Zamawiającego wskazują na poziom szkód, przy których zachodziła
konieczność wyłączenia pojazdu na czas naprawy, który nie jest możliwy do określenia z
góry i nie zależy od rodzaju konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie prowadził wywodu w
kierunku wykazania różnic w użytkowaniu pojazdów w zależności od rodzaju konstrukcji.
Uwzględniając specyfikę tego Zamawiającego, wynikająca z utrzymywania własnych PUT w
celu zabezpieczenia technicznego pojazdów, Izba uznała, iż typ konstrukcji pojazdu nie
wpływa w sposób istotny na wykonywanie czynności przeglądów technicznych, co jest
zasadniczą formą działalności zakładów naprawczych. Jak wynika z wzoru umowy
obowiązkiem każdego wykonawcy jest przeszkolenie pracowników Zamawiającego do
wy
konywania przeglądów P1 i P2 oraz nadzór nad przeglądem P3. Co istotne w ramach tych
przeglądów, to nie konstrukcja pojazdu, lecz jego komponenty są przedmiotem
ewentualnych czynności, co może dotyczyć również poszycia, czy też czoła pociągu, a te
zgodnie
z swz mogą zawierać elementy aluminiowe. W zasadzie konieczność naprawy
konstrukcji pojazdu w zakładach Zamawiającego może wynikać z uszkodzeń, a te w
największym stopniu są udziałem zdarzeń losowych. Jak wskazał Zamawiający, również
przy konstrukcji stalo
wej nie ma pewności, że będzie on w stanie samodzielnie wykonać
naprawę, a przykłady podane na rozprawie wskazują, że pojazdy te kierowane są do
zakładów producenta pojazdu (Pendolino). Powyższe okoliczności wskazują na podobne
ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie eksploatacji pojazdu, niezależnie od rodzaju
konstrukcji pojazdu
. Co ważne, Zamawiający nie próbował wykazywać wyższości
technologicznej konstrukcji stalowej nad aluminiową. Zatem to nie walory technologiczne
samego pojazdu, ale kwestia organizac
ji zaplecza Zamawiającego miałyby uzasadniać
ograniczenie konkurencji tylko do tych producentów, którzy oferują pojazdy w konstrukcji
stalowej. Zamawiający wprawdzie stwierdził, iż przyjęty przez niego model utrzymania
pojazdów przez cykl życia (po pierwszych 6 miesiącach przechodzi w całości na
Zamawiającego) jest korzystniejszy, to nie przedstawił w tym zakresie żadnych analiz. Samo
wskazanie na posiadane zaplecze PUT
, nie wyklucza możliwości jego rozwoju w kierunku
utrzymania pojazdów w konstrukcji aluminiowej, czemu również służą szkolenia
przewidziane w ramach zamówionej dostawy pojazdów.
Zamawiający wskazywał również na aspekt ekonomiczny związany ze zmianą zasad na
jakich będzie mógł świadczyć w niedalekiej przyszłości (po zakończeniu umów na SUP)
usługę transportu i potrzebę zapewnienia konkurencyjności swojej oferty względem

pozostałych przewoźników. Drogą do osiągnięcia tego celu miałoby być zapewnienie
możliwości napraw i utrzymania pojazdów we własnych zakładach. W ocenie składu
orzekającego, argument ten nie ma znaczenia, gdyż z punktu widzenia rynku świadczenia
usługi przewozu regionalnego, pozostali przewoźnicy rozwijając swoje zaplecza techniczne i
personel tak aby móc świadczyć usługi najtaniej, na co wpływ przede wszystkim mogą mieć
koszty
eksploatacji pojazdów. Co najmniej do czterech innych przewoźników dostarczane
były już pojazdy w konstrukcji aluminiowej (pojazdy Stadlera). Ponieważ nie ma na ten temat
żadnych analiz, Zamawiający w zasadzie nie wykazał, iż z punku widzenia ekonomicznego
pojazdy w konstrukcji stalowej w okresie całego cyklu życia pojazdu przynoszą korzyści
względem lżejszych konstrukcji z aluminium. Jednocześnie przykłady z rynku przewoźników,
którzy posiadają tabór wykonany w konstrukcji aluminiowej (Łódzka Kolej Aglomeracyjna,
Koleje Mazowieckie, K
oleje Śląskie) wskazują na różne formy zabezpieczenia usługi
utrzymania pojazdów kolejowych, co może odbywać się albo poprzez zlecenie usługi
utrzymaniowej lub jej wykonywanie we własnych zakładach, które mogą wymagać
rozbudow
ania. Uwzględniając różne czynniki ekonomiczne Zamawiający może ustalić
kryteria oceny ofert, które pozwolą na wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem
ceny, ale również kosztów utrzymania w całym cyklu życia pojazdu, bez ograniczenia
dostępu do zamówienia dla części producentów pojazdów. Przyjmując jednak model
bazujący na posiadanym zapleczu (którego Zamawiający nie zamierza rozwijać w celu
wyspecjalizowania się w konstrukcji aluminiowej) ograniczenie dostępu do zamówienia
części producentów nie wynika z potrzeby zabezpieczenia konkurencyjności oferty w
przyszłych przetargach, ale braku gotowości na zmiany, jakie są dyktowane przez
producentów pojazdów. W ocenie składu orzekającego aspekt ekonomiczny jest dużo
bardziej złożony i wymaga uwzględnienia nie tylko kosztów przeglądów i napraw, ale również
kosztów eksploatacji, co pozwoliłoby ewentualnie przyjąć argumentację Zamawiającego.
Ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takiego dowodu – Zamawiający wskazał, iż nie
ma szczegółowych analiz, to element ekonomiczny w zasadzie pozostawał obojętny dla
wyniku sprawy.
Ponieważ Zamawiający nie wykazał istnienia rzeczywistych przyczyn mogących uzasadniać
ograniczenie dostępu do zamówienia części podmiotom działającym na rynku dostaw
pojazdów kolejowych, Izba uwzględniła odwołanie.

II.
Odwołanie Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22).
W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10
odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 5, 11, 12 i 13.

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia:
1.
art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu
Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18,
ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków
wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej
modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi
wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z
naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego,
prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego
wzbogacenia Zamawiającego (pkt 5 odwołania);
2. art. 16 pkt 1) Ustawy, art.
99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art.
353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy
poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ
dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od
zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia
przy zachowaniu uczciwej konkurencji (pkt
11 odwołania);
3.
art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art.
353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy
poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ
dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od
zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia
przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji
poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z
Zamawiającym (pkt 12 odwołania);
4. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez
wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia)
– wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne
pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w
ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z
elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co
stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci
bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z
Zamawiającym (pkt 13 odwołania).

W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 odwołania, zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po
wniesieniu odwołania jedynie częściowo odnosiła się do brzmienia kwestionowanego
postanowienia § 13 wzoru umowy ramowej. Zamawiający wykreślił konieczność
dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej dla „modernizacji”. Odwołujący nadal podtrzymał
odwołanie w odniesieniu do żądania dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z
katalogiem części zamiennych. Na rozprawie Zamawiający zapowiedział wprowadzenie
zmiany w żądaniu dotyczącym rysunków wykonawczych i praw autorskich, jednak w innym
zakresie, niż żąda Odwołujący. W świetle powyższego Izba rozpoznała odwołanie mając na
uwadze brzmienie postanowienia swz, które nie zostało zmienione na moment wydania
orzeczenia w sprawie.
W ramach wynagrodzenia za dostawę Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i przekazać
Zamawiającemu dokumentację – odrębnie dla każdej z wersji zamówionych pojazdów,
wymieniona w 18 ppkt. W pkt 15 Zamawiający wskazał Katalog Części zamiennych,
zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr
katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów) – w ilości 3
egzemplarzy (
załącznik nr 7 do swz – wzór umowy ramowej).
Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej wskazał, że Katalog Części zamiennych
ma obejmować niezbędne dane do składania zamówienia na takie Części. Rysunki
wykonawcze są jednymi z takich danych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
dodatkowo wskazał, iż nabyte w ramach dostawy prawa autorskie pozwolić mają na
następcze zlecanie napraw w okresie życia pojazdów na rzecz podmiotów trzecich. W tym
celu konieczne jest dysponowan
ie nośnikiem utworu w postaci rysunku. Na rozprawie
Zamawiający potwierdził, iż na podstawie § 10 wzoru umowy ramowej – zidentyfikowane
pola praw autorskich mają pozwolić między innymi na wykonanie części zamiennych przez
inny podmiot,
niż producent lub jego podwykonawca (producent części). Zamawiający chce
tym samym zabezpieczyć się przed sytuacją, w której byłby uzależniony od wykonawców i
ich podwykonawców, gdyż w praktyce zdarzają się sytuacje, w których można mieć
zastrzeżenia co do jakości i dostępności części. Rysunki wykonawcze (oryginalne) są
niezbędne Zamawiającemu do tego, aby przygotować dokumentację niezbędną dla
wykonania i
zastosowania równoważników.

Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, gdyż kwestionowany zapis w § 9 ust. 1 pkt 15
umo
wy ramowej odnosił się do obowiązków związanych ze składaniem zamówień na Części
zamienne dla
pojazdów. Zamawiający opisał ten obowiązek jako sporządzenie i przekazanie
dokumentacji -
Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania

zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami
montażowymi producentów).
Zamawiający odpierając zarzut podnosił, iż żaden z wykonawców nie kwestionował
kolejnych postanowień umowy ramowej opisujących zasady dotyczące przeniesienia praw
autorskich, w tym zidentyfikowanych p
ól. W ocenie składu orzekającego, wykonawcy mogli
nie podejrzewać jakie intencje rzeczywiście przyświecały przy wprowadzaniu zapisu
związanego z zamawianiem części zamiennych do pojazdów, a te zostały dopiero
wyartykułowane na rozprawie. Zamawiający przyznał, iż zakłada możliwość wykonywania
części zamiennych u innych podmiotów w oparciu o rysunki wykonawcze, które będąc
oryginalnymi dokumentami producenta
części umożliwiają wytworzenie dokumentacji do
zatwi
erdzenia zamienników części oryginalnych.
Analizując wyłącznie paragraf 9 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy ramowej wykonawcy mogli
rozumieć opisany tam obowiązek w kontekście potrzeby złożenia zamówienia na części, a
nie ich wykonania zastępczego poza producentem lub podwykonawcami oryginalnych części
pojazdu. Przyjmując taką optykę, żądanie złożenia rysunków wykonawczych, które oprócz
wskazania elementów danej części również zawierają opis ich wykonania, nie jest niezbędne
do tego aby część zamówić, czego nie należy rozumieć, jako wyprodukować. Do
zamówienia części wystarcza wskazanie numeru katalogowego nadanego przez producenta.
Jeżeli części są dostępne również jako zamienniki, Zamawiający na tej podstawie również
będzie mógł złożyć zamówienie. Próba odtworzenia elementu na podstawie rysunku
wykonawczego prowadziłaby do ryzyka uzyskania części, która nie została zintegrowana
przez producenta i jest innym procesem, niż opisany w § 9 ust. 1 pkt 15 - składania
zamówień na części.
Ponadto, należy mieć na uwadze, iż zobowiązanie wykonawcy do przekazania rysunków
wykonawczych
Części określonych we wzorze umowy ramowej jako niepodzielny element
(część) wchodzący/ca w skład Podzespołu lub Zespołu, np. oś zestawu kołowego, koło bose,
sworzeń, itp., może faktycznie okazać się niewykonalne, co jest powiązane z
wykorzystaniem
wielu komponentów różnych producentów w pojeździe produkowanym pod
nazwą producenta pojazdu. Udział w kosztach produkcji pojazdu, kosztów podzespołów
zamawianych u podwykonawców został wskazany przez Stadler na poziomie ok 70%.
Oznacza to zatem, że producent pojazdu nigdy nie jest wytwórcą wszystkich podzespołów i
nie ma dostępu do rysunków wykonawczych innych producentów. Żądanie od wykonawcy
nie
będącego producentem części do przedłożenia rysunków wykonawczych, co do których
nie dysponuje prawem do ich
przekazania wykracza poza granice swobody umów. Żądanie
to może być niewykonalnym dla żadnego z producentów pojazdu w zakresie w jakim obecnie
zostało to wskazane w odniesieniu do Części.

Zarzuty z pkt
11 i 12 odwołania miały wspólną podstawę wynikającą z ustalenia terminów
dostawy dla pojazdów niehomologowanych oraz homologowanych. Zamawiający ustalił
terminy na 10 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz 24 miesiące (dla pojazdu
niehomologowanego) od dnia zawarciu umowy wykonawczej.
Według Odwołującego sam proces homologacji wymaga co najmniej 12 miesięcy na
przejście całego procesu dla pojazdu nowo projektowanego. Uwzględniając czas
oczekiwania na dostawę komponentów (do 12 miesięcy) oraz czas projektowania i produkcji,
według Odwołującego, terminy te powinny zostać wydłużone odpowiednio do 18 i 36
miesięcy.
Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na ustalenie terminów wpływ miały zasady
finansowania (KPO) i wyznaczone ramy czasowe tego finansowania,
tj. III kwartał 2021 do III
kwartał 2026, jak również rozpytanie w ramach RFI i uzyskane od wykonawców informacje.
Zamawiający liczy się z ryzykiem braku zrealizowania tego zamówienia w związku ze
źródłem finansowania i decyzjami jakie mogą pojawić się co do losów projektu. Stąd pewne
historyczne założenia i informacje nie do końca miały znaczenie i Zamawiający zdecydował
się określić terminy, które nieznacznie odbiegały od średnich terminów podawanych w
ramach rozpytania, a te dla pojazdu niehomologowanego
były określane w przedziale od 18
do 50 miesięcy. Zamawiający założył, iż przy czasie projektowania wynoszącym 12 miesięcy
pozostanie 12 miesięcy na produkcję, co mieściłoby się w terminie 24 miesięcy dla pojazdu
niehomologowanego. Termin 10 miesięcy przewidziany dla pojazdów homologowanych w
jego ocenie jest terminem realnym, gdyż producenci pojazdów posiadają zabezpieczenie w
podzespoły na jakich pojazdy byłyby produkowane. Pojazdy te stanowią pojazdy seryjne.
Zamawiający wskazał na przykład dostawy pojazdu Newag na podstawie umowy z lipca
2021. Pojazd uzyskał wszystkie dokumenty w maju 2022, a zatem termin 10 miesięcy
wydaje się być terminem realnym dla pojazdu homologowanego.
Na podstawie złożonego zestawienia pytań i odpowiedzi udzielonych w ramach rozeznania
rynkowego z grudnia 2021 r.
skład orzekający ustalił, iż w pytaniu dotyczącym terminu
dostawy Zamawiający nie wymagał wskazania, czy dotyczy on pojazdu homologowanego,
czy pojazdu, który będzie wymagał homologacji. Zamawiający ujął to pytanie następująco:
„Jaki czas przewiduje oferent na dostarczenie pierwszego pojazdu oraz kolejnych partii (ile
pojazdów w każdej z transz dostawy – jaki czas dostawy każdej partii”. Jak wyjaśniał Newag
– biorący udział w tych konsultacjach, treść pytania dotycząca pojazdów 3 i 4 członowych,
rozumiał jako odnoszące się do pojazdów już istniejących, wyprodukowanych, a nie
pojazdów jakie miałyby zostać zaprojektowane na potrzeby tego Zamawiającego. Stąd, jego
wskazanie na 18 miesięcy dotyczyło dostawy pojazdu już istniejącego. Należy zatem
założyć, iż odpowiedzi udzielane przez różnych producentów, którzy deklarowali okresy w

wymiarze: 18 m-cy, 29 m-cy, 30 m-cy, 36 m-cy, 40 m-cy i 50 m-cy
, były podyktowane
istnieniem lub brakiem konieczności zaprojektowania pojazdu 3 i 4 członowego (wykonawcy,
którzy nie mieli żadnego pojazdu spełniającego parametry opisane w pytaniach deklarowali
czas dla pojazdu niehomologowanego). Nie można zatem w oparciu o takie rozpytanie
potwierdzić tezy Zamawiającego, iż termin 18 miesięcy zadeklarowany we wstępnych
konsultacjach rynkowych dotyczył pojazdu niehomologowanego. Ponadto, dopiero po wyniku
wstępnych konsultacji Zamawiający ostatecznie sprecyzował swoje oczekiwania techniczne
dla pojazdu, jaki chce zamówić, co mogłoby wpłynąć na udzielone wcześniej odpowiedzi
wykonawców.

Izba uwzględniła odwołanie w zakresie obu terminów uznając, iż określone przez
Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie
uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. Zamawiający przyjmuje, iż w przypadku
pojazdu homologowanego wykonawcy nie będą potrzebowali czasu na pozyskanie
(zamówienie) komponentów, co pozwolić miałoby na skrócenie terminu do 10 m-cy na samą
produkcję pojazdu. W ocenie składu orzekającego takie założenie nie może być przyjęte,
gdyż żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i
kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały
oczekiwania zamawiającego. Jak sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, może zachodzić
potrzeba dostosowania już wyprodukowanych pojazdów do warunków ustalonych w
zamówieniu, a tym samym dotychczas posiadane podzespoły mogą okazać się
nieprzydatne.
Potwierdza to również wypowiedź Przystępującego po stronie Zamawiającego
o potrzebie dostosowania jego pojazdu prototypowego,
co wymagać będzie zmiany rodzaju
napędu (na silnik elektryczny) oraz układu hamulcowego. Ponadto, w zależności od
warunków już zrealizowanych dostaw, zgromadzone podzespoły w celu utrzymania
pojazdów mogą nie być możliwe do wykorzystania. Termin narzucony przez Zamawiającego
faktycznie ingeruje w politykę działalności podmiotu, wymuszając zamrożenie środków bez
gwarancji ich zwrotu.
Wykonawca do momentu ogłoszenia zamówienia wykonawczego nie
wie nawet dla jakiej
ilości pojazdów będzie konieczne uruchomienie produkcji. Określając
termin dostawy
Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać
będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również
etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona
jest od składanych zamówień. Według szacunków, czas oczekiwania na komponent może
wynosić od 11-14 miesięcy.
Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24-miesięczny na
dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i
homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z

punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie,
produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.
Należy podkreślić, iż Zamawiający ma możliwości uzyskania ofert, w których czas dostawy
będzie krótszy, niż prezentują to obecnie Odwołujący ustalając, np. kryterium oceny ofert. Na
etapie umowy ramowej wydaje się być zasadnym stworzenie takich warunków granicznych,
które pozwolą uzyskać najlepszą ofertę dostosowaną do warunków, jakie będą istniały w
chwili jej składania. Należy odnotować, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, iż na chwilę
wszczęcia postępowania prowadzonego w celu zawarcie umowy ramowej, Zamawiający nie
ma pewności co do tego, czy i kiedy mogłyby być udzielone zamówienia wykonawcze, co
jest powiązane z finansowaniem dostawy z KPO. Tym samym nie można w bliższej
perspe
ktywie czasowej ustalić jak będą wyglądały łańcuchy dostaw, jak również jaka będzie
skala zamówienia wykonawczego – ilości pojazdów w wariancie I i II.
Stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje aktualne dla zarzutu nr 2 z odwołania PESA
(sygn. akt KIO 1284/22).
Ponieważ żądania obu Odwołujących w niewielkim stopniu różniły
się co do terminu na dostawę pojazdu homologowanego Izba nakazała zmianę postanowień
swz uwzględniającą dłuższy o dwa miesiące termin, tj. 20 miesięcy, niż żądany w odwołaniu
Newag S.A.

Zarzut z pkt 13 odwołania dotyczy wymagania zastosowania w pojeździe wózków
klasycznych oraz narzuconej maksymalnej długości pojazdu typu I i II.
Zamawiający w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ – wytyczne dotyczące
specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w pozycji lp. 5
w opisie układu jezdnego dla wózków wskazał: wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon
pojazdu
, a w lp. 10 całkowitą długość pojazdu z elementami skrajnymi opisał do „55m” i do
„80m”, dla obu wariantów pojazdu.
Zamieszczony opis wózków identyfikuje jeden z dwóch występujących na rynku rozwiązań,
tj. nazywany „klasycznym” (wózki wagonowe), polegającym na tym, że pod każdym członem
występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które
łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy 3
członach w rozwiązaniu klasycznym wystąpi 6 wózków, a przy rozwiązaniu Jacobsa 4 wózki.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dyskryminuje w sposób nieuzasadniony jedno z
rozwiązań, które jest wykorzystywane przez wielu producentów i zostało wprowadzone z
jednej strony dla ograniczenia kosztów eksploatacji, ale również w celu zwiększenia
bezpieczeństwa. Obecnie producentami, którzy wykorzystują rozwiązanie Jacobsa są:
Newag, PESA, Stadler, Alstrom. Przystępujący po stronie Zamawiającego (Cegielski) do
swoich pojazdów wykorzystuje wózki wagonowe (klasyczne). Również włoski producent

pojazdu Pendolino wykorzystuje wózki klasyczne. Ponadto PESA opracowała i jest w trakcie
homologacji pojazdu ezt 654 na wózkach wagonowych, zaprojektowany na potrzeby rynku
czeskiego (zaoferowany i w trakcie dostawy, nie uzyska dopuszczenia w warunkach
krajowych z uwagi na wysokość podłogi). Pierwsze pojazdy kolejowe na wózkach
wagonow
ych zostały wprowadzone przez Newag w latach 60-tych XX w. (19 EW/20 EW –
produkowane od 1962 r. do 1993 r.
). Obecnie producent ten nie oferuje pojazdów na
wózkach wagonowych.
Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na zaplecze techniczne w jakie wyposażone są jego
PUT,
w jakich następuje przegląd i naprawa pojazdów, rozwiązanie oparte na wózkach
Jacobsa jest dla Zamawiającego niekorzystne z uwagi na konieczność doposażenia w
specjalne podnośniki pozwalające podnieść cały pojazd wieloczłonowy. Na wózkach
klasycz
nych tego problemu nie ma, jest to zatem z punktu widzenia obsługi pojazdu
rozwiązanie dla Zamawiającego korzystne, zakładając konieczność obsługi zakupionych
pojazdów przez cały cykl życia pojazdów (30 lat). Zamawiający założył, iż każdy producent
może dostosować swoje pojazdy do jego wymagań, a producenci Newag i PESA
produkowali już pojazdy na wózkach klasycznych (19WE/20WE – Newag, ezt 654 PESA). W
trakcie rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazywał na ograniczenia dla
ruchu pojazdów na wózkach Jacobsa wynikające z jakości infrastruktury torowej (kategorii A
i B), na której nie mogą poruszać się pojazdy o większym nacisku na oś. W przypadku
wózków klasycznych jest niższy nacisk na oś, a pojazdy kolejowe na tych wózkach mogą
wjechać na wszystkie kategorie linii kolejowej A-D.
Ponadto, dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść wózków klasycznych
miałaby być specyfikacja punktów utrzymania taboru (PUT). Zamawiający wskazał w
załączniku do umowy ramowej 19 takich punktów. Zamawiający na rozprawie sygnalizował,
że tylko w 2 punktach może obecnie obsłużyć pojazdy na wózkach Jacobsa (z uwagi na ilość
dźwigów). Przystępujący dodatkowo wskazał, że również długość torów technicznych
stanowić może przeszkodę do tego, aby rozłączyć pojazd na wózkach Jacobsa. Przy
krótszym torze tylko wagony wcześniej rozłączone mogą na ten tor wjechać.
Zamawiający nie przedstawił analizy technicznej PUT pod względem długości torów
technologicznych
, jak również innych analiz dotyczących ilości pojazdów na wózkach
J
acobsa, jakie obecnie są obsługiwane w PUT i kosztów, jakie ewentualnie niosłoby za sobą
doposażenie PUT w dźwigi w ilości pozwalającej zwiększyć ilość pojazdów na wózkach
Jacobsa.
Ponadto, Zamawiający obecnie posiada 200 pojazdów z wózkami Jacobsa, które
obsługuje w PUT (pojazdy Newag - Impulse oraz PESA - Elf). Jak wyjaśniał, jest
właścicielem 8 z tych pojazdów, a pozostałe zostały mu przekazane do świadczenia usługi
transportu pasażerskiego przez Marszałków Województw.

Zamawiający we wstępnych konsultacjach rynkowych zadał pytanie w pozycji 5 tabeli o
rodzaj wózków. Pięciu z siedmiu wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi wskazali na wózki
Jacobsa, jeden na możliwość wykorzystania obu typów wózków i tylko 1 wykonawca wskazał
na wózki klasyczne.
W zależności od kategorii linii kolejowej występują różnice w dopuszczalnym nacisku na oś,
tj. dla kategorii A do 16 ton, a w kategorii B do 18 ton/oś. W SWZ pkt 6 załącznik 8
Zamawiający parametr ten określił na 18,86 tony (185 kN). Zamawiający opisując parametr
z
wiązany z naciskiem na oś faktycznie wskazuje na klasę linii C, a na tej mogą poruszać się
pojazdy z naciskiem na oś 20 ton.
Izba uwzględniała odwołanie w zakresie obu okoliczności podniesionych w zarzucie,
tj. narzuconym systemie wózków oraz długości pojazdów.
Ponieważ Zamawiający szczegółowo uzasadniał stanowisko w odniesieniu do wózków, Izba
uznała, iż podany parametr długości pojazdów nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistych
potrzebach Zamawiającego i prowadzi jednocześnie do ograniczenia możliwości
z
aoferowania pojazdów spełniających pozostałe parametry techniczne, w szczególności
parametr dotyczący pojemności pojazdów (ilość miejsc).
Odnosząc się natomiast do wymogu technicznego dotyczącego wózków, skład orzekający
uznał, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego po
jego stronie nie uzasadnia wyłączenia rozwiązania powszechnie wykorzystywanego w
układzie jezdnym pojazdów kolejowych – wózków Jacobsa.
Na podstawie oświadczeń stron skład orzekający ustalił, iż część producentów wcześniej
wykorzystujących wózki wagonowe w pojazdach kolejowych zmieniła profil technologiczny
układu jezdnego na wykorzystujący wózki Jacobsa (np. Newag). Ponadto, wyniki rozeznania
rynku wskazują na przewagę stosowania wózków Jacobsa. Podane przykłady różnych
pojazdów i producentów korzystających z wózków klasycznych nie spełniały warunków
zamówienia (np. pociągi piętrowe – z większym naciskiem na oś, pojazdy wąskotorowe,
szerokotorowe, szybkich prędkości). Faktycznie spośród obecnie oferowanych pojazdów na
rynku krajowym to pojazd Przystępującego po stronie Zamawiającego może spełnić
parametry techniczne,
które
stanowią
barierę
dla
pozostałych
producentów,
wykorzystujących rozwiązanie Jacobsa, takich jak Newag, PESA, Stadler, Alstrom
(dostarczaj
ących dotychczas swoje pojazdy).
Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, iż po stronie Zamawiającego spoczywał
ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia dotyczącego
konstrukcji
technicznej pojazdu, jakim jest układ jezdny. Zamawiający nie przedstawił
żadnego dowodu, z którego możliwy byłby wniosek o przewadze jednego rozwiązania nad

drugim
(klasyczne wózki wagonowe/wózki Jacobsa). Strony zgodnie twierdziły, iż każde z
tych rozwiązań posiada wady i zalety. Zamawiający nie wykazał również, aby pojazdy na
wózkach Jackobsa nie mogły poruszać się pod torach na jakich będzie prowadzony ruch
pasażerski. Podany jednocześnie w swz parametr nacisku na oś pozwala na wykorzystanie
tego rozwiązania. Zasadniczy argument Zamawiającego dotyczy utrzymania pojazdu w PUT,
co wymaga odpowiedniego przygotowania zaplecza w dźwigi do podniesienia całego składu,
w celu rozłączenia członów pociągu. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnego
zestawienia, analizy potrzeb jakie wiązałyby się z doposażeniem w dodatkowe dźwigi, ponad
te które już pozwalają Zamawiającemu na obsługę pociągów na wózkach Jacobsa. Samo
stwierdzenie, iż zakup pojazdów na wózkach Jacobsa powodowałby dodatkowe nakłady
finansowe po stronie Zamawiającego na doposażenie PUT, nie zostało w żaden sposób
wykazane. Jak wynika z twierdzeń prezentowanych na rozprawie rozwiązanie Jacobsa
generuje oszczędność na etapie produkcji (mniejsza ilość wózków), co również może mieć
przełożenie na cenę pojazdu, koszty eksploatacji, a w konsekwencji pozwoliłoby na
wykorzystanie zaoszczędzonych środków na potrzeby doposażenia zaplecza technicznego.
Nie można również pominąć okoliczności, która nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający już
eksploatuje i zabezpiecza właściwe utrzymanie 200 pociągów na wózkach Jacobsa, co
potwierdza posiadanie zaplecza pozwalającego na zakup i utrzymanie pojazdów w tej
konstrukcji.
Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO
1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania
wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty
przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy
braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby
wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż
prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji.

III.
Odwołanie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22).

W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4, 6, 7, 9, 11, 12
odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia:
1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

2. art. 99
ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie
niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy
pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty i realizację zamówienia;
3. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia
zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi
obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja
i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną
wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i
norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej.

Izba uwzględniła zarzut nr 2 – zgodnie z żądaniem Odwołującego nakazała wydłużenie
terminu dostawy. Stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione powyżej przy tożsamym
zarzucie w odwołaniu Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22).
W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
W odniesieniu do zarzutu nr 1
– Odwołujący dąży w żądaniu do zaostrzenia warunku w ten
sposób, aby udział w postępowaniu mogły wziąć jedynie podmioty, które dostarczyły nowy
pojazd, a wartość tej dostawy wynosić miałaby co najmniej 200.000.000,00 PLN.
Przystępujący po stronie Zamawiającego kwestionował istnienie interesu w żądaniu zmiany -
zaostrzenia warunku przez Odwołującego, który spełnia obecny warunek udziału w
postępowaniu. Taki wykonawca nie może ponieść szkody – na obecnym etapie będzie
możliwe zawarcie z tym podmiotem umowy ramowej, co umożliwi ubieganie się o
zamówienie wykonawcze. Odwołujący na rozprawie odpierając ten zarzut podniósł, iż
istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy przy umowie
ramowej jest wynikiem wprowadzeni
a przez Zamawiającego limitu podmiotów, z którymi
podpisze umowy ramowe, tj. 7 podmiotów. Przy obecnym kształcie warunku udział w
postępowaniu mogą wziąć nie tylko producenci, a to może powodować, że PESA nie zmieści
się w grupie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa, stąd wnosi o zaostrzenie
warunku w sposób wskazany.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, które wymaga
wcześniejszego zawarcia umowy ramowej. Ustalenie węższego kręgu podmiotów, w
szczególności ograniczenie do tych które mają doświadczenie w dostawie nowych pojazdów
(a nie, np. modernizowanych) spowoduje, iż podmioty o podobnym profilu działalności będą
następnie konkurowały o uzyskanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie można
pozbawić wykonawcy, który dąży do zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu, prawa do
wniesienia odwołania, które może pozwolić na ograniczenie udziału podmiotów w

postępowaniu. Jest to działalnie uprawnione w tym znaczeniu, że wykonawca może
próbować doprowadzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które wyznaczać będą
kryteria oceny zdolności podmiotu do wykonania dostawy fabrycznie nowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego. Kwestią niezależną od ustalenia istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia i możliwości poniesienia szkody na skutek decyzji o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu podmiotów, które mogłyby nie mieć doświadczenia w dostawie nowego
pojazdu, jest ocena samego warunku udziału w postępowaniu pod kątem zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Odwołujący kwestionując obecne brzmienie warunku, w którym Zamawiający wymaga
doświadczenia w dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających
co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich,
o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt
milionów złotych), wskazywał na brak zapewnienia proporcjonalności warunku z zakresem
przedmiotu zamówienia i możliwości weryfikacji koniecznego doświadczenia zawodowego.
Art. 112 ust. 1 Ustawy wyznacza
ć ma Zamawiającemu również minimalne warunki
konieczne do udzielenia w postępowaniu, które gwarantowałyby możliwość weryfikacji
przygotowania zawodowego, co w niniejszym zamówieniu jest dodatkowo uzasadnione
krótkimi terminami dostawy, wymaganiami jakie muszą być spełnione w celu uzyskania
dopuszczenia do eksploatacji. Brzmienie warunku w zasadzie wskazuje na brak spójności z
przedmiotem zamówienia, co czyni warunek nieproporcjonalnym.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w
obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją
pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka
sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy
po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów
często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy
podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty d
ecyduje się na dostawę nowych
pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał
Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma
doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga
wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne
specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę
warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu
powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe
dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak
również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie

dopatr
zyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż
zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu
konkretny podmiot, tj. H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na
et
apie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać
wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny
i układ hamulcowy).
W odniesieniu do zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący podtrzymał go pomimo zmiany
wprowadzonej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania wskazując, iż zmiana treści
nadal nie rozwiewa wszystkich wątpliwości, które przede wszystkim są powiązane z
ustaleniem zakresu odpowiedzialności w okres 5 lat za każdą zmianę przepisu prawa, norm,
która mogłaby powodować konieczność wprowadzenia zmiany w konstrukcji, czy też
wyposażeniu pojazdu, co jedynie częściowo zostało uwzględnione w umowie w części
dotyczycącej zmian, jakie mogą być wprowadzone.
Zamawiający wskazał, iż od początku jego oczekiwaniem jest, aby na dzień odbioru pojazdu
spełniał wszystkie normy i przepisy prawa. W jego ocenie nie zachodzi sprzeczność
pomiędzy postanowieniami przywoływanymi przez Odwołującego, w których Zamawiający
oczekuje, aby pojazd był zgodny z aktualnie wprowadzonymi na dzień odbioru przepisami
(1.1.1.2 i 1.1.1.6). Żądania Odwołującego zmierzają do tego, aby Zamawiający odebrał
pojazd zgodny na dzień ofertowania, nawet jeżeli pojazd nie uzyskałby dopuszczenia z
uwagi na niezgodność z przepisami na dzień odbioru. Taki pojazd nie mógłby być przez
Zamawiającego eksploatowany, a po stronie Zamawiającego ponownie zachodziłaby
konieczność poniesienia kosztów na dostosowanie pojazdu. Mając na uwadze profesjonalny
charakter podmiotów działających na rynku Zamawiający zakłada, że profesjonaliści
kalkulując cenę zakładają sytuację, w której pomiędzy czasem od udzielenia zamówienia do
odbioru pojazdu wystąpią zmiany wymagające dostosowania pojazdu do tych zmian.
Żądania Odwołującego w zasadzie nie odnoszą się do współdzielenia ryzyka, ale zmiany,
której Zamawiający nie może zaakceptować.
Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego i traktuje je jako własne. Nie
wymaga ono uzupełnienia dla wykazania bezzasadności zarzutu.
Izba zgadza się, że ryzyko powinno być podzielone pomiędzy strony, a żądanie
Odwołującego zmierzało z kolei do tego, by je w całości przerzucić na Zamawiającego.

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w
sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia
pełnomocników Odwołujących oraz Zamawiającego, w wysokości ustalonej na podstawie
rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio
Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, a w sprawie KIO
1824/22 Odwołującego (PESA) i Zamawiającego.

W sprawie o sygn. akt KIO 1280/22
– odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do
kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników
stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz
strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem oraz
wynagrodzen
iem pełnomocnika, którego wysokość została ograniczona do kwoty
maksymalnej wynikającej z przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania
odwoławczego.

W sprawie o sygn. akt KIO 1283/22
– odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do
kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników
stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz
strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem, wynagrodzeniem
pełnomocnika i kosztami dojazdu, ustalonymi na podstawie rachunków przedłożonych przed
zamknięciem rozprawy.

W sprawie o sygn. akt KIO 1284/22
– odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do
wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się
koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w stosunku 1-2,
gdyż uwzględniony został jeden z trzech podtrzymanych zarzutów odwołania. Tym samym
Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 12.400 zł/6.200 zł. Zamawiający
zobowiązany był pokryć różnicę pomiędzy przypadającymi na niego kosztami postępowania
odwoławczego, a kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wniesienia wpisu, tj. w
wysokości 2.600,00 zł.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22