rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1200/22
KIO 1200/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Joanna Gawdzik - Zawalska, Michał Pawłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz, Mik
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Joanna Gawdzik - Zawalska, Michał Pawłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz, Mik
ołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawcę FBSerwis
Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Poznań
przy udziale wykonawcy H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM
Firma Handlowo
– Usługowa w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawcę FBSerwis
Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Poznań
przy udziale wykonawcy H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM
Firma Handlowo
– Usługowa w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Umarz
a postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.
petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ALKOM Firma Handlowo
– Usługowa w Poznaniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków dowodowych
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b specyf
ikacji warunków zamówienia.
3
. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw – H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM Firma Handlowo –
Usługowa w Poznaniu i:
3.1
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw – H. S. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ALKOM
Firma
Handlowo
–
Usługowa
w Poznaniu
na rzecz Odwołującego – wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1200/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta
Poznania (znak pos
tępowania: ZPb-II.271.95.2021.MA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 002
– 003265.
W dniu 2 maja 2022 r. wykonawc
a FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą
w
Bielanach Wrocławskich [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 4
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez ALKOM (tj. całości wyjaśnień
wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) i tym samym zaniechanie ich
ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż ALKOM nie wykazał zasadności uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a. nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych
twierdzeniach o posiadaniu przez te informacje bliżej nieokreślonej wartości gospodarczej,
o możliwości zainteresowania konkurentów ALKOM posiadaniem zastrzeżonych
dokumentów oraz o możliwym narażeniu ALKOM, w razie udostępnienia informacji, nie
niesprecyzowane „straty materialne i szkody gospodarcze”,
b. wprost wskazał, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby
złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego,
c. nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności
przedmiotowych informacji
– nie złożył w tym zakresie nawet oświadczenia, nie wspominając
już o wykazaniu (udowodnieniu) podjęcia takich działań,
d. dokonał zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu, załączników
i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje
informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy
odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą,
a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej
wartości nie zawierają,
2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
ALKOM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu
potwierdzającego, że ALKOM był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prow
adzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w zakresie wymaganym
w SWZ w dacie złożenia oferty w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ALKOM na
wezwanie Zamawiającego dokumentu potwierdzającego spełnienie ww. warunku, tj. POLISY
UBEZPIECZENIA
ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ OGÓLNEJ Nr 1040010140 –
przedstawionej w formie dwóch odrębnych dokumentów (pliki elektroniczne nazwane
odpowiednio: „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf” oraz „3.3 Polisa OC
ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf”) wynika jednoznacznie, że ubezpieczenie OC
odzwi
erciedlone w tej polisie początkowo obejmowało sumę gwarancyjną na poziomie 3 400
000 PLN (dokument „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf), a dopiero
począwszy od dnia 8 kwietnia 2022 suma ta została podwyższona do kwoty 3 500 000 PLN
w dokumen
cie „3.3 Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf” wskazane zostało,
że dokument ten jest potwierdzeniem zakresu ubezpieczenia umowy odpowiedzialności
cywilnej obowiązującym od dnia 8.04.2022 r. co wprost wskazuje, że ALKOM w okresie od
dnia złożenia oferty (22 luty 2022 r.) do dnia 8 kwietnia 2022 r. nie był ubezpieczony na
wymaganą przez Zamawiającego kwotę 3 500 000 PLN, podczas gdy zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału
w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie
złożenia oferty w Postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zaniechania odrzucenia ofer
ty ALKOM pomimo, iż Wykonawca
ten nie wykaza
ł spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej
i ekonomicznej w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty ALKOM jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez
ALKOM jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4
. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ALKOM, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia żądania podniesionego w pkt 4 powyżej;
5. nakazanie Zamawiającemu wezwanie ALKOM do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego, tj. polisy OC lub innego dokumentu po
twierdzającego, że ALKOM był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
również w okresie od 22 lutego do dnia 8 kwietnia 2022 r.;
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum
odwołania.
W zakresie zarzutu określonego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał,
że wykonawca ALKOM, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ przedstawił Zamawiającemu POLISĘ
UBEZPIECZENIA ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ OGÓLNEJ Nr 1040010140, przy
czym przeds
tawił ją w postaci dwóch dokumentów – dwóch plików nazwanych odpowiednio:
1) „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf”,
2) „3.3 Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf”.
Odwołujący wskazał, że oba te dokumenty poświadczały warunki tej samej umowy
ubezpieczenia OC, t
j. umowy zawartej przez ALKOM z Powszechnym Zakładem
Ubezpieczeń S.A, dla której okres ubezpieczenia został ustalony od 12.05.2021 r. do
11.05.2022 r. Pierwszy z tych dokumentów wskazuje, że wspomniane ubezpieczenie
opiewało na sumę 3 400 000 zł, drugi zaś – że na sumę 3 500 000 zł. Co istotne jednak
w nagłówku drugiego z ww. dokumentów – tego opiewającego na kwotę równą wymaganiu
ustalonemu przez Zamawiającego – znajduje się adnotacja, że jest on potwierdzeniem
zakresu umowy ube
zpieczenia odpowiedzialności cywilnej obowiązującym od dnia 8 kwietnia
2022 r. Podobna adnotacja znajduje się na wstępie (w pierwszej linijce) pkt. 4 polisy –
w którym to pkt znajduje się informacja m.in. o wysokości sumy gwarancyjnej na poziomie
3 500 0
00,00 zł (PLN).
Z powyższego wynika jednoznacznie, że ALKOM w ramach polisy nr 1040010140
posiadał ubezpieczenie OC w okresie od 12 maja 2021 r. do 11 maja 2022 r., przy czym:
• w okresie od 12 maja 2021 r. do 7 kwietnia 2022 r. był ubezpieczony na sumę 3 400 000 zł,
• a jedynie dla okresu od 8 kwietnia 2022 r. do 11 maja 2022 r. suma ta została
podwyższona do 3 500 000 zł.
Tymczasem swoją ofertę ALKOM złożył w dniu 22 lutego 2022 r. – a więc w czasie,
kiedy nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia na poziomie 3 500
000 zł. Wymagany poziom ALKOM osiągnął dopiero w dniu 8 kwietnia 2022 r. – a więc
w czasie kiedy przedstawiona przez niego polisa OC opiewała na niższą niż wymagana
sumę.
W konsekwencji ALKOM nawet nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
Postępowaniu w całym okresie ważności swej oferty, ale wręcz wykazał, że w chwili
złożenia tej oferty wymaganego ubezpieczenia nie posiadał – tj. że posiadał ubezpieczanie
niższe, aniżeli wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22
sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, z którego wynika, że wprawdzie dokumenty składane
na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne na dzień ich złożenia, to jednak warunki
udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia
musi trwać przez całe postępowanie. Stanowisko powyższe zasługuje na pełną aprobatę –
stąd Odwołujący prezentuje je jako własne.
Tym samym, skoro przedstawiona przez ALKOM polisa OC nie wskazuje na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej,
że w dacie składania oferty wykonawca ALKOM ubezpieczeniem w wymaganej wysokości
objęty nie był, konieczne było odrzucenie oferty ALKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b) ustawy Pzp. Na wypadek, gd
yby uznać, że przedstawione przez ALKOM dokumenty na
tym etapie nie dawały jeszcze podstaw do uznania, że wykonawca ten warunku udziału
w postępowaniu nie spełnił i że może on przedstawić inną polisę potwierdzającą
ubezpieczenie OC (co w stanie faktycznym
sprawy jest wysoce wątpliwe) wskazuję, że
w takim przypadku ALKOM winien zostać wezwany do uzupełnienia prawidłowej polisy OC
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (a następnie – w razie braku przedstawienia
prawidłowego środka dowodowego, jego oferta winna zostać odrzucona). Zaniechanie przez
Zamawiającego zastosowania ww. procedury świadczyło w tym kontekście o naruszeniu
przywołanego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (którego stosowanie ma charakter
obligatoryjny).
Pismem z dnia 17 maja 2022 r.
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Przystępujący oświadczył, iż wnosi
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2022 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w z
wiązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 maja 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM Firma Handlowo – Usługowa w
Poznaniu [dalej
„Przystępujący” albo „ALKOM”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 6 maja 2022 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz
z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 kwietnia 2022 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23
maja 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
ekonomicznej lub finansowej
. Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
jest ubezpieczony od odpow
iedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: Sektor IV –
Nowe Miasto 3 500 000,00
zł.
Zg
odnie z rozdziałem VI ust. 4 pkt 3 SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego
oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:
Dokumen
ty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w za
kresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem
sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.
W dniu 22 lutego 2022 r. upłynął termin składania ofert.
W zakresie części 4 zamówienia oferty złożyli m.in. Przystępujący oraz Odwołujący.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa
w rozdziale VI ust. 4 SWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył m.in. Polisę
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1040010140, przy czym przedstawił
ją w postaci dwóch dokumentów – dwóch plików nazwanych odpowiednio:
1) „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf”,
2) „3.3 Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf”.
Ww. dokumenty
poświadczały warunki tej samej umowy ubezpieczenia OC, tj. umowy
zawartej przez ALKOM z Powszechnym Zakładem Ubezpieczeń S.A, dla której okres
ubezpieczenia zosta
ł ustalony od 12.05.2021 r. do 11.05.2022 r.
Pierwszy z ww. dokumentów wskazuje, że wspomniane ubezpieczenie opiewało na
sumę 3 400 000 zł, drugi zaś – że na sumę 3 500 000 zł.
W nagłówku drugiego z ww. dokumentów znajduje się adnotacja, że jest on
potwi
erdzeniem zakresu umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obowiązującym
od dnia 8 kwietnia 2022 r. Podobna adnotacja znajduje się na wstępie (w pierwszej linijce)
pkt. 4 polisy
– w którym to pkt znajduje się informacja m.in. o wysokości sumy gwarancyjnej
na poziomie 3 500 000,00 zł (PLN).
W dniu
22 kwietnia 2022 r. Zamawiający w części 4 zamówienia wybrał ofertę
Przystępującego. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie 1. petitum
odwołania podlegało umorzeniu. W toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez Zama
wiającego ww. zarzutu odwołania.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania ALKOM do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że ALKOM był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w zakresie wymaganym w SWZ w dacie złożenia oferty.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, d
o wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód
potwi
erdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego
podmiot
owe środki dowodowe (art. 125 ust. 3 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył
wymaganych pr
zez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one
niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych
przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy
mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych
przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez
wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, polisa OC itp. nie będą potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady
będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego było
prawid
łowe w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych. Bezspornie wykonawca ALKOM
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie tylko nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1
pkt 3 lit. b SWZ, ale
wprost potwierdził, że w chwili złożenia oferty był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną niższą niż wymagana przez Zamawiającego w ramach
warunku, tj.
3 500 000,00 zł. Ze złożonych przez ALKOM dokumentów podmiotowych
jednoznacznie
wynika, że Przystępujący w ramach polisy nr 1040010140 w okresie od
12 maja 2021 r. do 7 kwietnia 2022 r. był ubezpieczony na sumę 3 400 000 zł, a jedynie dla
okresu od 8 kwietnia 2022 r. do 11 maja 2022 r. suma ubezpieczenia z
ostała podwyższona
do 3 500 000 zł. Z powyższego wynika zatem, iż Przystępujący był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zam
ówienia na wymaganą w SWZ sumę gwarancyjną dopiero w dniu 8 kwietnia 2022 r., tj.
1,5 miesiąca po upływie terminu składania ofert (22 lutego 2022 r.). Jednocześnie zauważyć
należy, iż wykonawca ALKOM wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ stanowiące dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert.
Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, że warunki udziału w postępowaniu muszą
być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe
postępowanie. Powyższa zasada znajduje potwierdzenie w przywołanych wyżej przepisach
ustawy Pzp, w szczególności art. 125 ust. 3, z którego wprost wynika, iż składane przez
wykonawców oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia
i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo
zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie
ww.
reguły znajduje umocowanie także w art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli
zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki
dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych
aktualnych na dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności
z akcentowanym przez
Przystępującego art. 126 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącym, że
podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
zamawi
ającego mają być aktualne na dzień złożenia. Podkreślić jednak należy, iż
podnoszonej przez Przystępującego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem,
w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia.
W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt
: KIO 430/20, który
zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów wskazać należy, że:
„Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu
składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres
p
ostępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności
m
ają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać
przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków,
z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on
sw
ą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności
treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy,
oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość
w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej
złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż
w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne legitymowanie się przez wykonawcę
ochroną ubezpieczeniową w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną uzyskaną dopiero 1,5
miesiąca po upływie terminu składania ofert, co miało miejsce w realiach niniejszej sprawy.
Innymi słowy, na podstawie przedstawionej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
ogólnej nr 1040010140 wykonawca ALKOM nie wykazał, że spełniał sporny warunek udziału
w postępowaniu w zakresie części 4 zamówienia na dzień złożenia oferty oraz że stan ten
(spełnienie warunku) trwał aktualnie do złożenia podmiotowych środków dowodowych
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2022 r. W świetle powyższego
nie można uznać, iż ALKOM wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ko
nsekwencji Zamawiający winien wezwać
Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1. Umarz
a postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.
petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania
i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ALKOM Firma Handlowo
– Usługowa w Poznaniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków dowodowych
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b specyf
ikacji warunków zamówienia.
3
. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw – H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM Firma Handlowo –
Usługowa w Poznaniu i:
3.1
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw – H. S. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ALKOM
Firma
Handlowo
–
Usługowa
w Poznaniu
na rzecz Odwołującego – wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1200/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta
Poznania (znak pos
tępowania: ZPb-II.271.95.2021.MA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 002
– 003265.
W dniu 2 maja 2022 r. wykonawc
a FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą
w
Bielanach Wrocławskich [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 4
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez ALKOM (tj. całości wyjaśnień
wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) i tym samym zaniechanie ich
ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż ALKOM nie wykazał zasadności uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a. nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych
twierdzeniach o posiadaniu przez te informacje bliżej nieokreślonej wartości gospodarczej,
o możliwości zainteresowania konkurentów ALKOM posiadaniem zastrzeżonych
dokumentów oraz o możliwym narażeniu ALKOM, w razie udostępnienia informacji, nie
niesprecyzowane „straty materialne i szkody gospodarcze”,
b. wprost wskazał, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby
złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego,
c. nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności
przedmiotowych informacji
– nie złożył w tym zakresie nawet oświadczenia, nie wspominając
już o wykazaniu (udowodnieniu) podjęcia takich działań,
d. dokonał zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu, załączników
i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje
informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy
odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą,
a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej
wartości nie zawierają,
2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
ALKOM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu
potwierdzającego, że ALKOM był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prow
adzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w zakresie wymaganym
w SWZ w dacie złożenia oferty w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ALKOM na
wezwanie Zamawiającego dokumentu potwierdzającego spełnienie ww. warunku, tj. POLISY
UBEZPIECZENIA
ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ OGÓLNEJ Nr 1040010140 –
przedstawionej w formie dwóch odrębnych dokumentów (pliki elektroniczne nazwane
odpowiednio: „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf” oraz „3.3 Polisa OC
ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf”) wynika jednoznacznie, że ubezpieczenie OC
odzwi
erciedlone w tej polisie początkowo obejmowało sumę gwarancyjną na poziomie 3 400
000 PLN (dokument „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf), a dopiero
począwszy od dnia 8 kwietnia 2022 suma ta została podwyższona do kwoty 3 500 000 PLN
w dokumen
cie „3.3 Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf” wskazane zostało,
że dokument ten jest potwierdzeniem zakresu ubezpieczenia umowy odpowiedzialności
cywilnej obowiązującym od dnia 8.04.2022 r. co wprost wskazuje, że ALKOM w okresie od
dnia złożenia oferty (22 luty 2022 r.) do dnia 8 kwietnia 2022 r. nie był ubezpieczony na
wymaganą przez Zamawiającego kwotę 3 500 000 PLN, podczas gdy zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału
w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie
złożenia oferty w Postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zaniechania odrzucenia ofer
ty ALKOM pomimo, iż Wykonawca
ten nie wykaza
ł spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej
i ekonomicznej w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty ALKOM jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez
ALKOM jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4
. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ALKOM, względnie, na wypadek
nieuwzględnienia żądania podniesionego w pkt 4 powyżej;
5. nakazanie Zamawiającemu wezwanie ALKOM do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego, tj. polisy OC lub innego dokumentu po
twierdzającego, że ALKOM był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
również w okresie od 22 lutego do dnia 8 kwietnia 2022 r.;
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum
odwołania.
W zakresie zarzutu określonego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał,
że wykonawca ALKOM, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ przedstawił Zamawiającemu POLISĘ
UBEZPIECZENIA ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ OGÓLNEJ Nr 1040010140, przy
czym przeds
tawił ją w postaci dwóch dokumentów – dwóch plików nazwanych odpowiednio:
1) „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf”,
2) „3.3 Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf”.
Odwołujący wskazał, że oba te dokumenty poświadczały warunki tej samej umowy
ubezpieczenia OC, t
j. umowy zawartej przez ALKOM z Powszechnym Zakładem
Ubezpieczeń S.A, dla której okres ubezpieczenia został ustalony od 12.05.2021 r. do
11.05.2022 r. Pierwszy z tych dokumentów wskazuje, że wspomniane ubezpieczenie
opiewało na sumę 3 400 000 zł, drugi zaś – że na sumę 3 500 000 zł. Co istotne jednak
w nagłówku drugiego z ww. dokumentów – tego opiewającego na kwotę równą wymaganiu
ustalonemu przez Zamawiającego – znajduje się adnotacja, że jest on potwierdzeniem
zakresu umowy ube
zpieczenia odpowiedzialności cywilnej obowiązującym od dnia 8 kwietnia
2022 r. Podobna adnotacja znajduje się na wstępie (w pierwszej linijce) pkt. 4 polisy –
w którym to pkt znajduje się informacja m.in. o wysokości sumy gwarancyjnej na poziomie
3 500 0
00,00 zł (PLN).
Z powyższego wynika jednoznacznie, że ALKOM w ramach polisy nr 1040010140
posiadał ubezpieczenie OC w okresie od 12 maja 2021 r. do 11 maja 2022 r., przy czym:
• w okresie od 12 maja 2021 r. do 7 kwietnia 2022 r. był ubezpieczony na sumę 3 400 000 zł,
• a jedynie dla okresu od 8 kwietnia 2022 r. do 11 maja 2022 r. suma ta została
podwyższona do 3 500 000 zł.
Tymczasem swoją ofertę ALKOM złożył w dniu 22 lutego 2022 r. – a więc w czasie,
kiedy nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia na poziomie 3 500
000 zł. Wymagany poziom ALKOM osiągnął dopiero w dniu 8 kwietnia 2022 r. – a więc
w czasie kiedy przedstawiona przez niego polisa OC opiewała na niższą niż wymagana
sumę.
W konsekwencji ALKOM nawet nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
Postępowaniu w całym okresie ważności swej oferty, ale wręcz wykazał, że w chwili
złożenia tej oferty wymaganego ubezpieczenia nie posiadał – tj. że posiadał ubezpieczanie
niższe, aniżeli wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22
sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, z którego wynika, że wprawdzie dokumenty składane
na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne na dzień ich złożenia, to jednak warunki
udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia
musi trwać przez całe postępowanie. Stanowisko powyższe zasługuje na pełną aprobatę –
stąd Odwołujący prezentuje je jako własne.
Tym samym, skoro przedstawiona przez ALKOM polisa OC nie wskazuje na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej,
że w dacie składania oferty wykonawca ALKOM ubezpieczeniem w wymaganej wysokości
objęty nie był, konieczne było odrzucenie oferty ALKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b) ustawy Pzp. Na wypadek, gd
yby uznać, że przedstawione przez ALKOM dokumenty na
tym etapie nie dawały jeszcze podstaw do uznania, że wykonawca ten warunku udziału
w postępowaniu nie spełnił i że może on przedstawić inną polisę potwierdzającą
ubezpieczenie OC (co w stanie faktycznym
sprawy jest wysoce wątpliwe) wskazuję, że
w takim przypadku ALKOM winien zostać wezwany do uzupełnienia prawidłowej polisy OC
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (a następnie – w razie braku przedstawienia
prawidłowego środka dowodowego, jego oferta winna zostać odrzucona). Zaniechanie przez
Zamawiającego zastosowania ww. procedury świadczyło w tym kontekście o naruszeniu
przywołanego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (którego stosowanie ma charakter
obligatoryjny).
Pismem z dnia 17 maja 2022 r.
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Przystępujący oświadczył, iż wnosi
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 23 maja 2022 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w z
wiązku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 4 maja 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę H. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALKOM Firma Handlowo – Usługowa w
Poznaniu [dalej
„Przystępujący” albo „ALKOM”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 6 maja 2022 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz
z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 kwietnia 2022 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23
maja 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
ekonomicznej lub finansowej
. Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
jest ubezpieczony od odpow
iedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: Sektor IV –
Nowe Miasto 3 500 000,00
zł.
Zg
odnie z rozdziałem VI ust. 4 pkt 3 SWZ, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego
oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:
Dokumen
ty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w za
kresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem
sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.
W dniu 22 lutego 2022 r. upłynął termin składania ofert.
W zakresie części 4 zamówienia oferty złożyli m.in. Przystępujący oraz Odwołujący.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa
w rozdziale VI ust. 4 SWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył m.in. Polisę
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1040010140, przy czym przedstawił
ją w postaci dwóch dokumentów – dwóch plików nazwanych odpowiednio:
1) „3. Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 1.BES.pdf”,
2) „3.3 Polisa OC ALKOM FHU 2021 2022 część 2.BES.pdf”.
Ww. dokumenty
poświadczały warunki tej samej umowy ubezpieczenia OC, tj. umowy
zawartej przez ALKOM z Powszechnym Zakładem Ubezpieczeń S.A, dla której okres
ubezpieczenia zosta
ł ustalony od 12.05.2021 r. do 11.05.2022 r.
Pierwszy z ww. dokumentów wskazuje, że wspomniane ubezpieczenie opiewało na
sumę 3 400 000 zł, drugi zaś – że na sumę 3 500 000 zł.
W nagłówku drugiego z ww. dokumentów znajduje się adnotacja, że jest on
potwi
erdzeniem zakresu umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obowiązującym
od dnia 8 kwietnia 2022 r. Podobna adnotacja znajduje się na wstępie (w pierwszej linijce)
pkt. 4 polisy
– w którym to pkt znajduje się informacja m.in. o wysokości sumy gwarancyjnej
na poziomie 3 500 000,00 zł (PLN).
W dniu
22 kwietnia 2022 r. Zamawiający w części 4 zamówienia wybrał ofertę
Przystępującego. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego
w punkcie 1. petitum
odwołania podlegało umorzeniu. W toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez Zama
wiającego ww. zarzutu odwołania.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania ALKOM do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że ALKOM był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w zakresie wymaganym w SWZ w dacie złożenia oferty.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, d
o wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód
potwi
erdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego
podmiot
owe środki dowodowe (art. 125 ust. 3 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przed wyborem najkorzystniejszej
oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył
wymaganych pr
zez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one
niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych
przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy
mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych
przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez
wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, polisa OC itp. nie będą potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady
będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego było
prawid
łowe w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych. Bezspornie wykonawca ALKOM
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie tylko nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1
pkt 3 lit. b SWZ, ale
wprost potwierdził, że w chwili złożenia oferty był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną niższą niż wymagana przez Zamawiającego w ramach
warunku, tj.
3 500 000,00 zł. Ze złożonych przez ALKOM dokumentów podmiotowych
jednoznacznie
wynika, że Przystępujący w ramach polisy nr 1040010140 w okresie od
12 maja 2021 r. do 7 kwietnia 2022 r. był ubezpieczony na sumę 3 400 000 zł, a jedynie dla
okresu od 8 kwietnia 2022 r. do 11 maja 2022 r. suma ubezpieczenia z
ostała podwyższona
do 3 500 000 zł. Z powyższego wynika zatem, iż Przystępujący był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zam
ówienia na wymaganą w SWZ sumę gwarancyjną dopiero w dniu 8 kwietnia 2022 r., tj.
1,5 miesiąca po upływie terminu składania ofert (22 lutego 2022 r.). Jednocześnie zauważyć
należy, iż wykonawca ALKOM wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ stanowiące dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert.
Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, że warunki udziału w postępowaniu muszą
być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe
postępowanie. Powyższa zasada znajduje potwierdzenie w przywołanych wyżej przepisach
ustawy Pzp, w szczególności art. 125 ust. 3, z którego wprost wynika, iż składane przez
wykonawców oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia
i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo
zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie
ww.
reguły znajduje umocowanie także w art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli
zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki
dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych
aktualnych na dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności
z akcentowanym przez
Przystępującego art. 126 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącym, że
podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
zamawi
ającego mają być aktualne na dzień złożenia. Podkreślić jednak należy, iż
podnoszonej przez Przystępującego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem,
w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia.
W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt
: KIO 430/20, który
zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów wskazać należy, że:
„Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu
składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek
wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres
p
ostępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności
m
ają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać
przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków,
z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on
sw
ą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności
treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy,
oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość
w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej
złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż
w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalne legitymowanie się przez wykonawcę
ochroną ubezpieczeniową w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną uzyskaną dopiero 1,5
miesiąca po upływie terminu składania ofert, co miało miejsce w realiach niniejszej sprawy.
Innymi słowy, na podstawie przedstawionej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
ogólnej nr 1040010140 wykonawca ALKOM nie wykazał, że spełniał sporny warunek udziału
w postępowaniu w zakresie części 4 zamówienia na dzień złożenia oferty oraz że stan ten
(spełnienie warunku) trwał aktualnie do złożenia podmiotowych środków dowodowych
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2022 r. W świetle powyższego
nie można uznać, iż ALKOM wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ko
nsekwencji Zamawiający winien wezwać
Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
