rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1138/22
KIO 1138/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 maja 2022
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym
przez zamaw
iającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym
przez zamaw
iającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu:
zmianę warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału V pkt 2.2 lit a SWZ
tj.
wymagania, aby kierownik
budowy posiadał „w okresie ostatnich 10 lat
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji
(budowy, przebudowy) minimum jednego stadionu, na którym wykonano bieżnię
okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III lub
certyfikat WA i PZLA”, na możliwość legitymowania się doświadczeniem dla
obiektów niższej kategorii, tj. kat. IVA.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. S. prowadzącą działalność
gospodar
czą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej w części 1/2 i zamawiającego Regionalne Centrum
Sportowe sp. z o.o. z
siedzibą w Lubinie w części 1/2 i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.
S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem
wpi
su od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.
z
siedzibą w Lubinie na rzecz wykonawcy I. S. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z
siedz
ibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 1138/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 11
29 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Modernizacja stadionu sportowo-lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III
Kategorii, ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA
i
PZLA, wraz z areną, trybunami, zapleczem socjalno-szatniowym oraz kompletną
infrastrukturą techniczną na terenie RCS Sp. z o.o. ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta
Lubina
”, nr postępowania: RCS.ZP.7.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/S
071-188100.
W dniu 25 kwietnia 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca I. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
dokumentacji zamówienia, a mianowicie wobec:
1) ustalenia
, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi uzyskanie świadectwa PZLA
z terminem
ważności minimum 10 lat, mimo że Zamawiający dopuszcza zastosowanie
nawierzchni typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM, dla której zgodnie
z przepisami uchwały PZLA nr 43/2020 świadectwa wydaje się na 7 lat, tj. poprzez opisane
przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym
zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji,
2)
sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit a
SWZ, tj. warunku dysponowania osobą kierownika budowy o określonym doświadczeniu
w
sposób utrudniający lub nawet uniemożliwiający udział w postępowaniu oraz nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 ust. 1 ustawy pzp, poprzez opisanie przedmiot
u zamówienia w sposób sprzeczny
z
zasadą równego traktowania Wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji,
2. art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp,
poprzez niezapewnienie najlepszej jakości w zakresie
przedmiotu zamówienia,
3. art. 99 ust. 4 ustawy pzp, poprze
z sformułowanie zapisów SWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wymaganie
uzyskania świadectwa PZLA na okres min. 10 lat, podczas gdy uzyskanie świadectwa o
takim terminie ważności dla nawierzchni dopuszczonej w wariancie nr 1 dokumentacji
projektowej jest niemożliwe z uwagi na brzmienie uchwały PZLA nr 43/2020,
4. art. 112 ust. 1 ustawy p
zp w związku z art. 16 ustawy pzp, poprzez określenie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisanego w
rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a SWZ w sposób ponad wymiarowy i nieproporcjonalny do
realizacji zamówienia oraz w sposób naruszający uczciwą konkurencję.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez:
1. dopuszczenie, że w przypadku gdy Wykonawca oferuje wariant nr 1 nawierzchni, tj.
nawierzchnię typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM, Wykonawca
musi uzyskać świadectwo PZLA z terminem ważności 7 lat,
2. zmianę warunku opisanego w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a, tj. wymagania, aby kierownik
budowy posiadał „w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji
kierownika budowy w realizacji (budowy, przebu
dowy) minimum jednego stadionu, na którym
wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III
lub certyfikat WA i PZLA”, na możliwość legitymowania się doświadczeniem dla obiektów
niższej kategorii, tj. kat. IVA.
Odwołujący uzasadniając żądanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2022 roku opublikował specyfikację oraz załączniki na
stronie prowadzonego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia zgodnie z treścią SWZ
jest:
„A. Opis Przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizacja
stadionu sportowo-
lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych
przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną,
trybunami, zapleczem socjalno-
szatniowym oraz kompletną infrastrukturą techniczną na
terenie RCS Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta Lubina”. Zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje również wykonanie kompletnej infrastruktury towarzyszącej,
kompleksowego wypos
ażenia obiektu (pod klucz), uzyskanie świadectwa certyfikacji III
kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat, które
Wykonawca winien uzyskać w terminie realizacji przedmiotu umowy, uzyskanie
ostatecznego pozwolenia na u
żytkowanie, kompleksową na koszt Wykonawcy obsługę
serwisową wszystkich systemów instalacyjnych (technologicznych) i urządzeń wbudowanych
w obiekt w okresie rękojmi i gwarancji wynoszącym 10 lat.” Odwołujący wskazał, że z
powyższego wynika, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi uzyskanie przez
Wykonawcę dla wybudowanego obiektu sportowego świadectwa certyfikacji III kategorii
PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Świadectwo, o którym mowa wyżej jest
dokumentem, który wystawia Polski Związek Lekkiej Atletyki, stwierdzającym zgodność
wykonanej bieżni i urządzeń lekkoatletycznych z przepisami World Athletics i PZLA,
umożliwiającym rozgrywanie oficjalnych zawodów, uznawanie wyników uzyskanych na tych
zawodach i ich zamieszczanie w oficjalnych statystykach
. Świadectwa takie przyznawane są
wraz z
określeniem kategorii danego obiektu – kat. III, jaką chce otrzymać Zamawiający
pozwala np. na
rozgrywanie na obiekcie mistrzostw Polski, mityngów międzynarodowych
bądź mistrzostw Europy określonego typu. Odwołujący podniósł, że dalej w treści
specyfikacji wskazano, że: „B. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia: Szczegółowy
zakres przedmiotu zamówienia określa niniejsza Specyfikacja Przedmiotu Zamówienia
(SWZ), dokumentacja projektowa (projekt budowlany, projekt wykonawczy), specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót (STWiOR), przedmiary robót oraz wykaz wyposażenia
stanowiące załączniki do SWZ.” I tak zgodnie z dokumentacją zamówienia – „tom 6 projekt
wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lu
blinie” (aktualizacja z marca 2022
roku), w postępowaniu istnieje możliwość zaoferowania trzech różnych rodzajów nawierzchni
syntetycznej bieżni lekkoatletycznej – opisanych w przywołanym wyżej dokumencie jako: 1.
wariant 1
– nawierzchnia typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM (str.
7-9), 2. wariant 2
– nawierzchnia typu FULL PUR z wypełnieniem granulatem EPDM (str. 9-
11), 3. wariant 3
– usunięty, 4. wariant 4 – nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa (str.
13-15). W dokumencie tym projektan
t wskazał dokładne parametry techniczne każdej z
nawierzchni,
wymagane dokumenty i wszelkie inne wymagania właściwe dla każdej z typów
nawierzchni.
Jednocześnie projektant wskazał na końcu opisu każdego z wariantów na jaki
okres możliwe jest uzyskanie świadectwa PZLA dla obiektu z określoną nawierzchnią. I tak
dla wariantu nr 1 projektant
wprost wskazał, że jest to okres 7 lat:
Dla wariantu nr 2 jest to 10 lat:
Dla wariantu nr 4 jest to 12 lat:
Powyższe uregulowania wskazane przez projektanta w dokumentacji postępowania wynikają
z uregulowań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, bowiem to właśnie Związek wydaje
świadectwa określonej kategorii dla obiektów sportowych (i właśnie uzyskanie takiego
świadectwa kat. III jest przedmiotem niniejszego postępowania). Treść uchwały PZLA nr
43/2020 z dnia 15 grudnia 2022 roku (str. 5) wprost wskazuje, że:
Oznacza to, że w aktualnym brzmieniu powyższej uchwały niemożliwym jest, aby PZLA
wydało świadectwo dla nawierzchni poliuretanowej z wypełnieniem innym niż EPDM na
okres dłuższy niż 7 lat. W konsekwencji czego wymagania Zamawiającego są sprzeczne
z
dokumentem na podstawie którego świadectwa są wydawane.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami PZLA dokumentacja projektowa stanowiąca
opis przedmiotu zamówienia musiała być uzgodniona z PZLA tak więc postanowienia
dotyczące terminu ważności świadectwa zostały zweryfikowane przez organ decydujący
w sprawach zwi
ązanych z budową obiektów lekkoatletycznych.
Odwołujący podniósł, że w konsekwencji błędnych postanowień SWZ w zakresie
terminu świadectwa dla nawierzchni z innym wypełnieniem niż EPDM – mimo że
teoretycznie Zamawiający dopuszcza taką nawierzchnię w postępowaniu (jako wariant nr 1)
to w praktyce bez modyfikacji SWZ niemożliwym jest jej zaoferowanie, ponieważ nie spełni
ona wymogu zawartego w SWZ, aby świadectwo zostało uzyskane na okres min. 10 lat. W
związku z tym Odwołujący stwierdził, że sama dokumentacja postępowania jest wewnętrznie
sprzeczna, bowiem z dokumentacji projektowej wynika obowiązek uzyskania świadectwa
przy wariancie nr 1 na okres 7 lat, a już SWZ wymaga dla każdego rodzaju nawierzchni
uzyskanie świadectwa na okres min. 10 lat.
Odwołujący wskazał, mając na uwadze doświadczenie w zakresie różnych wariantów
naruszania ustawy pzp przy budowaniu obie
któw sportowych (w ostatnich 2 latach odbyło się
już kilkanaście rozpraw przed KIO w tym obszarze rynku), że prawdopodobnie jest to celowe
działanie Zamawiającego, który pozornie dopuszcza różnego rodzaju nawierzchnie, jednak
w
praktyce tak formułuje inne wymagania, aby oferowanie nawierzchni z wariantu nr 1
okazało się niemożliwe. Dodał, że opiniujący projekt z ramienia PZLA pan T. M. w wydanej
opinii z dnia 7 marca 2022 roku (będącej częścią dokumentacji zamówienia) wprost wskazał,
że nawierzchnia w wariancie nr 1 spełnia wymagania World Athletics:
Dalej opiniujący wskazał również na konkretną nawierzchnię możliwą do zaoferowania
w
wariancie nr 1, która spełnia jego zdaniem wszelkie wymagania WA oraz PZLA:
Z powyższego w ocenie Odwołującego jednoznacznie wynika, że istnieje
nawierzchnia, którą można zaoferować w wariancie nr 1, która spełnia wszelkie wymagania
World Athletics i umo
żliwia otrzymanie dla obiektu świadectwa kat. III. Tym samym, działanie
Zamawiającego który z jednej strony taką nawierzchnię dopuszcza – a z drugiej działa
wbrew uchwale nr 43/2020, bowiem oczekuje świadectwa na okres min. 10 lat jest
działaniem całkowicie irracjonalnym i w praktyce ograniczającym konkurencję.
Odwołujący wskazał dalej, że okres wydawania świadectw to wyłącznie regulacja
PZLA
– nie wynika to z żadnych przepisów WA czy przepisów prawa. Jest to wewnętrzne
ustalenie Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, które znalazło odzwierciedlenie w wydanej
uchwale. Sam producent nawierzchni Beynon
udziela na nią gwarancji na okres 10 lat, a
zatem nie ma przeszkód żeby świadectwo także było wydawane na okres 10 lat – jednakże
wobec zapisów uchwały nr 43/2020 jest to w praktyce niemożliwe, o czym Zamawiający
doskonale wie. Zamawiający powołuje się w dokumentacji zamówienia na przepisy WA oraz
PZLA
– nie wiadomo zatem dlaczego ignoruje treść uchwały nr 43/2020 i wprowadza wymóg
niemożliwy do spełnienia.
Jednocze
śnie Odwołujący wskazał, że nie jest tak, że którykolwiek z rodzajów
nawierzchni gwarantuje utrzymanie pierw
otnych parametrów nawierzchni na dłuższy czas,
a
inny rodzaj nawierzchni na krótszy. Z wykonanych przez Ministerstwo Sportu badań
powykonawczych po
5 latach użytkowania nawierzchni wynika, że każda z nich po 5 latach
traci swoje pierwotne parametry:
obiekt
typ nawierzchni
nawierzchnia
amortyzacja
siły (%)
odkształcenie
pionowe
(mm)
opór poślizgu
na mokro
obszar
powierzchni
bieżni o grubości
niższej od
wymaganej (%)
2016
2021
2016
2021
2016
2021
2016
2021
Stadion
Miejski w
Chełmnie
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
40
36
2,2
1,4
62
59
7
10
Stadion
Miejski w
Ostródzie
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
37
35
1,6
1,2
62
61
3
26
Stadion GOS
w Gdańsku
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
40
38
2,2
1,8
62
59
4
19
Stadion WKS
Wawel w
Krakowie
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
39
36
2,3
1,5
62
61
6
42
Stadion
Miejski w
Bielsko-
Białej
wariant 4
prefabrykowana
kauczukowa
Mondo
Sportflex
Super X 720
36
35
1,6
1,1
61
62
0
0
Stadion
GOSiR w
Piasecznie
wariant 4
prefabrykowana
kauczukowa
Mondo
Sportflex
Super X 720
37
32
1,7
1
61
58
0
0
W powyższej tabeli przedstawiono nawierzchnię z wariantu nr 2 – FullPur (dla której
świadectwo jest wystawione na okres 10 lat) oraz nawierzchnię z wariantu nr 4 – kauczuk
(dla której świadectwo jest wystawione na okres 12 lat) – na podstawie danych
przedstawionych przez Ministerstwo Sportu i
Turystyki w dokumencie „Ocena procesu
starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach
użytkowania” (listopad, 2021). Z powyższego wynika, że po pięciu latach użytkowania
zarówno nawierzchnia z wariantu nr 2 czy wariantu nr 4 traci swoje właściwości – a
podkreślić należy, że świadectwa na te nawierzchnie są wystawiane na okres odpowiednio
10 i 12 lat.
W praktyce więc wydawanie świadectwa na okres 7, 10 czy 12 lat pozbawione
jest racjonalnego uzasadnienia, bowiem wszystkie nawie
rzchnie zużywają się w podobnym
tempie.
Wskazał także, że nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa (wariant 4) otrzymuje
świadectwo na najdłuższy okres czasu, bo aż na 12 lat – jednocześnie z badań Ministerstwa
wynika, że w praktyce zużywa się ona najszybciej:
Źródło: „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych
po 5 latach użytkowania” (Ministerstwo Sportu i Turystyki, listopad, 2021).
Odwołujący podniósł, że taka regulacja uzależniająca termin świadectwa od rodzaju
nawierzchni aktualnie istnieje w uchwale
nr 43/2020 i Zamawiający nie może jej po prostu
ignorować, bowiem Wykonawca oferujący wariant nr 1 nawierzchni (którą przecież
Zamawiający dopuścił) nie może zapewnić świadectwa na okres 10 lat, ponieważ PZLA
takiego świadectwa po prostu nie wyda. Działanie Zamawiającego jest niekonsekwentne
nawet w ramach samej specyfikacji, bowiem w treści warunku Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu jednej roboty, dla której wydano
świadectwo certyfikacji min. III kategorii z terminem ważności minimum 7 lat:
„Doświadczenia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali, co najmniej jedna robotę budowlaną,
polegającą na przebudowie lub budowie stadionu lekkoatletycznego, dla którego wydano
świadectwo certyfikacji min. III Kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem
ważności minimum 7 lat. W ramach wskazanego stadionu wykonana została bieżnia okrężna
o
obwodzie 400m w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia.”
Zamawiający tym samym ma świadomość terminów ważności świadectw jakie
wynikają z uchwały PZLA skoro w treści warunku wskazuje na uzyskanie świadectwa
z terminem min. 7 lat
– nie jest jasnym dlaczego w takim razie w opisie przedmiotu
zamówienia zawarł już wymaganie, aby świadectwo w tym postępowaniu zostało uzyskane
na min. 10 lat. Z uw
agi na powyższe, Odwołujący wskazał, że nie ma żadnego racjonalnego
uzasadnienia dla określenia przez Zamawiającego w treści SWZ wymagania, aby
Wykonawca uzyskał świadectwo certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA
z terminem ważności minimum 10 lat – skoro uchwała PZLA 43/2020 daje możliwość
wydania świadectwa dla nawierzchni z wariantu nr 1 maksymalnie na okres 7 lat. Dlatego
zmiana treści SWZ jest w ocenie Odwołującego konieczna.
Uzasadniając żądanie zmiany warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł,
że Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a formułuje warunek, aby Wykonawca
dysponował następująca osobą zdolną do wykonania zamówienia:
„osobą posiadająca uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika budowy
w specja
lności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, bądź też odpowiadające im
uprawnienia budowl
ane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
umożliwiające wykonywanie funkcji kierownika budowy będącej przedmiotem zamówienia.
Kierownik budowy powi
nien posiadać w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające
na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego
stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała
świadectwo PZLA min kat. III lub certyfikat WA i PLZA.”
W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że żądanie, aby kierownik budowy posiadał
doświadczenie przy pełnieniu swojej funkcji przy realizacji „minimum jednego stadionu, na
którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA
min. kat. III lub c
ertyfikat WA i PZLA” jest wymaganiem nadmiernym, bowiem w praktyce nie
ma żadnego związku pomiędzy jakością wykonania zamówienia w postaci obiektu
sportowego a kompetencjami kierownika budowy wskazanymi w warun
ku z uwagi na to, że
kierownik budowy nie jest
osobą, która bierze bezpośredni udział np. w kładzeniu
nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. Rolą kierownika budowy jest zorganizowanie
budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod względem zgodności z przepisami budowlanymi
i BHP, które są analogiczne dla każdego typu obiektu - a już bez wątpienia bez znaczenia
jest konkretna kategoria obiektu. Ponadto,
wskazał, że obiektów z ostatnich dziesięciu lat na
których wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA
min. kat. III (czyli takich o jakich stanowi warunek) jest niewiele na rynku, a zatem stanowi to
znaczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Tym samym, stawiając powyższe
wymaganie w
praktyce Zamawiający nie tylko ukształtował warunek w sposób
nieproporcjonalny do p
rzedmiotu zamówienia (bowiem kierownik budowy posiada stosowne
doświadczenie niezależnie czy wybudował obiekt kat. III czy na przykład kat. IVA), ale i
realnie dopuścił się ograniczenia konkurencji, bowiem realizacji o jakich mowa w warunku
jest bardzo ogr
aniczona ilość na polskim rynku.
W dniu 6 maja 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie
odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody
złożone przez Odwołującego na posiedzeniu: 1. uchwała PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia
2020 roku
— „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania
świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych”, 2. pismo p. T. M. z dnia 7 marca 2022 r.,
3.
oświadczenie Beynon z dnia 21 kwietnia 2022 r., 4. dokument opracowany na zlecenie
Ministerstwa Sportu i Turystyki pn.
„Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych
obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania” (Warszawa, listopad 2021), 5. tabela
parametrów dostępnych na rynku nawierzchni poliuretanowych, 6. tabela parametrów
dostępnych na rynku nawierzchni kauczukowych, 7. zestawienie obiektów spełniających
warunek udziału w postępowaniu, 8. uchwała PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020
„Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych”.
Na podstawie
tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z
Rozdziałem I SWZ: POSTANOWIENIENIA OGÓLNE: „3. Ogólne informacje
dotyczące postępowania. 3.11. Zamawiający nie dokonuje zastrzeżenia co do osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia.”
Zgodnie
z Rozdziałem II SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2. Opis przedmiotu
zamówienia. A. Opis Przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizacja
stadionu sportowo-
lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych
przez Komi
sję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną,
trybunami, zapleczem socjalno-
szatniowym oraz kompletną infrastrukturą techniczną na
terenie RCS Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta Lubina”. Zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje również wykonanie kompletnej infrastruktury towarzyszącej,
kompleksowego wyposażenia obiektu (pod klucz), uzyskanie świadectwa certyfikacji III
kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat, które
Wykonawca winien
uzyskać w terminie realizacji przedmiotu umowy, uzyskanie
ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, kompleksową na koszt Wykonawcy obsługę
serwisową wszystkich systemów instalacyjnych (technologicznych) i urządzeń wbudowanych
w obiekt w
okresie rękojmi i gwarancji wynoszącym 10 lat. B. Szczegółowy zakres
przedmiotu zamówienia: Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa niniejsza
Specyfikacja Przedmiotu Zamówienia (SWZ), dokumentacja projektowa (projekt budowlany,
projekt wykonawczy), specyfikacje techn
iczne wykonania i odbioru robót (STWiOR),
przedmiary robót oraz wykaz wyposażenia stanowiące załączniki do SWZ. Uwaga!!!
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego
poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego założonego w projekcie.
Jednocześnie wskazuje się iż Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisane przez Za
mawiającego musi mieć na uwadze obowiązek uzyskania dla przedmiotu
umowy certyfikatu PZLA III kategorii według klasyfikacji WA i PZLA. (…) D.
DOFINANSOWANIE ZADANIA. Zadanie zostało dofinansowane przez Ministerstwo Sportu
ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej w ramach „Programu inwestycji o
szczególnym znaczeniu dla sportu” - edycja 2021 w związku z czym Wnioskodawca
(Z
amawiający) zobowiązany jest do wykorzystania Dofinansowania wyłącznie na cele
określone w Umowie o dofinansowanie, na warunkach w niej określonych oraz zgodnie z
Wnioskiem inwestycyjnym, Programem i rozporządzeniem. W przypadku nieuzyskania
świadectwa certyfikacji III kategorii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki według klasyfikacji WA
i PZLA, którego skutkiem będzie nieuzyskanie Świadectwa PZLA dla obiektów
lekkoatletycznych z winy Wykonawcy, a co za tym idzie utraty dofinansowania Zamawiający
będzie dochodził swoich roszczeń od Wykonawcy na drodze cywilnoprawnej.”
W myśl Rozdziału V SWZ: WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „2. Warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: 1)
Doświadczenia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali, co najmniej jedna robotę budowlaną,
polegającą na przebudowie lub budowie stadionu lekkoatletycznego, dla którego wydano
świadectwo certyfikacji min. III Kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem
w
ażności minimum 7 lat. W ramach wskazanego stadionu wykonana została bieżnia okrężna
o
obwodzie 400m w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia. (…) 2) Osób
zdolnych do wykonania zamówienia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj.: a) osobą posiadająca uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika
budowy w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, bądź też odpowiadające
im uprawnienia bud
owlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
umożliwiające wykonywanie funkcji kierownika budowy będącej przedmiotem zamówienia.
Kierownik budowy powinien posiadać w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające
na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego
stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała
świadectwo PZLA min kat. III lub certyfikat WA i PLZA.”
Izba ustaliła zgodnie z Tomem 6: projekt wykonawczy, że przewidziano trzy warianty
nawierzchni
. Projektant wskazał przy wariancie 1, 2 i 4, że „Przepisy stworzone przez
Komisję Obiektów i Urządzeń Polskiego Związku Lekkiej Atletyki uzależniają długość
wydawanego
świadectwa
PZLA
dla
wybudowanego/zmodernizowanego
obiektu
lekkoatletycznego od rodzaju systemu zainstalowanej nawierzchni syntetycznej.
Długość
ważności wydanego świadectwa dla obiektu kształtuje się jak poniżej: 1. nawierzchnie
prefabrykowane kauczukowe
– ważność świadectwa przez okres 12 lat 2. nawierzchnie typu
FULL PUR z
wypełnieniem z granulatu EPDM – ważność świadectwa przez okres 10 lat 3.
nawierzchnie typu FULL PUR z
wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM – ważność
świadectwa przez okres 7 lat 4. nawierzchnie typu SANDWICH – ważność świadectwa przez
okres 7 lat 5. nawierzchnie typu NATRYSK
– ważność świadectwa przez okres 5 lat.”
N
astępnie wskazał na okresy gwarancji dla wariantu 1: „Biorąc powyższe pod uwagę
Wykonawca dla zainstalowanej nawierzchni typu FULL PUR z powyższego systemu musi
udzielić gwarancji min. na okres 7 lat.”, dla wariantu 2: „Biorąc powyższe pod uwagę
Wykonawca dla zainstalowanej nawierzchni typu F
ULL PUR z powyższego systemu musi
udzielić gwarancji min. na okres 10 lat.” oraz dla wariantu 4: „Biorąc powyższe pod uwagę
Wykonawca dla zainstalowanej prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej z powyższego
systemu musi
udzielić gwarancji min. na okres 12 lat.”.
W zestawie pytań do SWZ z dnia 5 maja 2022 r.: „PYTANIE nr 1 z dnia 25.04.2022r.
Zwracamy się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ: 1. W dokumentacji projektowej
(PROJEKT WYKONAWCZY TOM 6) Zamawiający określa trzy warianty dla nawierzchni
syntetyczny
ch bieżni. Informujemy, iż Wariant 1 to nawierzchnia niespełniająca wymagań
jakie są stawiane przez PZLA dla obiektów kategorii III, a taką kategorię obiektu ma uzyskać
wybudowany stadion. Przede wszystkim jest to nawie
rzchnia zawierająca jako wypełnienie w
warstwie redukującej nacisk granulat butylowy, co wyklucza te nawierzchnię z możliwości
ułożenia jej na stadionie kategorii III PZLA. Uchwała PZLA Nr 41/2020 Nawierzchnie
Syntetyczne Wymagania PZLA (obowiązująca od dnia 01.01.2021 r.), jasno określa jakie
nawierzchnie mogą być zastosowane na obiektach kat III PZLA: cytat: Wszystkie
nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania
oficjalnych zawodów, tj.: prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe, nawierzchnie
poliureta
nowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDMI — w przypadku ubiegania się o
kategorię l, Il, III, [VA, VA, VIA i VIIA Ponadto w załączonym do dokumentacji przetargowej
piśmie: 014 07.03.2022 zał. do TOM 6_Opinia DISMSiT.pdf opisano, iż w Wariancie 1
sugerowana jest nawierzchnia BSS
— 2000, na której dopiero mają się rozegrać mistrzostwa
świata, Dla obiektów Kat III PZLA obowiązuje uchwała nr 21/2021, która określa, iż : Tak
więc, powinna to być nawierzchnia na której dotychczas odbyły się np.: mistrzostwa Europy,
mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, mitingi WA i EA Do takich nawierzchni BSS - 2000
nie należy. W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie Wariantu 1 jako niezgodnego z
wymaganiami PZLA dla obiektów Kat III.” Zamawiający odpowiedział: „Podtrzymuje się
zapisy w projekcie dotyczące syntetycznej nawierzchni sportowej bieżni i urządzeń
lekkoatletycznych. Na obiekcie należy zastosować jeden z trzech zaprojektowanych
wariantów syntetycznej nawierzchni sportowej. Projekt jest uzgodniony z PZLA i MSiT.”
W dniu 6 maja 2022 r. Zamawiający uzupełnił ww. wyjaśnienia: „Wykonawca zobowiązany
jest również brać pod uwagę wymagania Zamawiającego co do okresu certyfikacji tj.
minimum 10 lat.”
Dowody Odwołujący:
1. z
uchwały PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. — „Procedura i zasady opiniowania
i
uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych”
wynika m.in.:
„Świadectwo jest dokumentem stwierdzającym zgodność wykonanej bieżni
i
urządzeń lekkoatletycznych z przepisami WA i PZLA, umożliwiającym rozgrywanie
oficjalnych zawodów, uznawanie wyników uzyskanych na tych zawodach i ich zamieszczanie
w oficjalnych statystykach. Wyniki uzyskane w warunkach zgodnych z przepisami zawodów
są podstawą do nadawania określonych klas sportowych. (…) Termin ważności Świadectw
jest uzależniony od rodzaju zastosowanej na obiekcie nawierzchni: 12 lat — prefabrykowane
kauczukowe, 10 lat
— poliuretanowe, z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM, 7 lat -
sandwich i poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM, 5 lat –
natryskowe oraz 5 lat -
remontowane z zastosowaniem metody „retopingu”.”
2. z opinii p. T. M. z dnia 7 marca 2022 r. wynika m.in.:
„3. Przedstawione w punkcie „A.
Parametry techniczne poszczególnych rodzajów nawierzchni syntetycznej bieżni, w tym 3
warianty nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (FULL PUR) — wariant nr wariant
nr 2 i wariant nr 3 oraz prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej
— wariant nr 4, parametry
techniczne są zgodne z wymaganiami World Athletics i przekazanymi w dniu 28 lutego br.
uwagami. W wariancie nr 2 nawierzchni (nawierzchnia poliuretanowa z pełnego poliuretanu)
poprawiono parametry, zgodnie z sugestią, podając zakresy parametrów umożliwiające
dopuszczenie do przetargu nawierzchnie firmy Conica (Conipur M), zainstalowanej na
stadionach, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi, jakich zainstalowanie
wymagane jest przez Zarząd PZLA na stadionach kategorii III. 4. Przedstawione w wariancie
nr 1 parametry i konstrukcja warstw nawierzchni poliuretanowej z
pełnego poliuretanu
sugeruje zaprojektowanie nawierzchni firmy Beynon (USA), z
produkowanych przez tę firmę
nawierzchni wymóg Zarządu PZLA dot. zainstalowania nawierzchni, na których rozgrywane
są imprezy najwyższej rangi (Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mityngi Diamentowej
Ligi) może spełnić jedynie nawierzchnia BSS-2000, na której w bieżącym roku mają być
rozegrane mistrzostwa świata. 5. Przedstawione w wariancie nr 3 parametry i konstrukcja
nawie
rzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu sugeruje zaprojektowanie nawierzchni firm
BSG lub Interchemol S.A. (Polska), produkowane przez te firmy nawierzchnie nie zostały
dotychczas zainstalowan
e na stadionach, na których rozgrywane są imprezy najwyższej
rangi (Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mityngi Diamentowej Ligi), nie zostanie więc
spełniony wymóg Zarządu PZLA i obiekt nie będzie mógł uzyskać kategorii III i ubiegać się o
organizac
ję mistrzostw Polski o pełnym programie konkurencji.”
3. z o
świadczenia Beynon z dnia 21 kwietnia 2022 r. wynika: „Ja, niżej podpisany O. G.,
działając w imieniu firmy Beynon, będącego producentem nawierzchni BSS 2000, niniejszym
informuję, że producent udziela 10-letniej gwarancji na nawierzchnię BSS 2000 i jej
wypełnienie — przy założeniu że produkt jest instalowany przez autoryzowanego przez
producenta Wykonawcę oraz przy zachowaniu wszelkich obowiązujących standardów
montażu wynikających z instrukcji ułożenia. Jednocześnie producent gwarantuje, że
nawie
rzchnia, na którą udzielona jest gwarancja jest zgodna z wymaganiami WA.”
4. z dokumentu opracowanego
na zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki pn. „Ocena
procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach
użytkowania” (Warszawa, listopad 2021) wynika m.in. „6 OMÓWIENIE WYNIKÓW BADAŃ
(…) Nawierzchnie full pur: - odnotowano spadki amortyzacji od 2 do 4 punktów
procentowych. Trzy z pięciu wyników plasują się już w dolnej granicy wymagania.
Zaobserwowano spadek odkształcenia pionowego od 0,4 do 0,8 mm. Uzyskane wyniki, choć
mieszczą się jeszcze w wymaganiach World Athletics, oznaczają, że proces twardnienia
nawierzchni już się rozpoczął. - opór poślizgu na mokro nadal jest zachowany na
porównywalnym poziomie. - na skutek nadmiernego wytarcia się granulatu z warstwy
użytkowej grubość nawierzchni na trzech z pięciu badanych obiektów uległa zauważalnemu
obniżeniu. Obszar gdzie grubość nawierzchni jest niższa od wymaganej znacznie przekracza
dopuszczalne 10% całkowitej powierzchni bieżni; Nawierzchnie prefabrykowane - jeden
wynik amortyzacji siły jest w dolnej granicy wymagania, a drugi nie spełnia już wymagań
minimalnych (nawet po uwzględnieniu zmian amortyzacji w funkcji temperatury).
Odkształcenie pionowe spadło o ok. 30% w stosunku do wartości wyjściowej. Nawierzchnia
prefabrykowana po 5 latach użytkowania charakteryzuje się najniższymi parametrami
dynamicznymi w stosunku do wyżej ocenianych nawierzchni. - opór poślizgu na mokro jest
zachowany na porównywalnym poziomie. - grubość nawierzchni nie zmieniła się; Ocena
wizualna wyglądu nawierzchni pozwoliła stwierdzić, że po pięciu latach użytkowania
nawierzchnie bieżni charakteryzują się różnymi rodzajami zużycia nawierzchni. W dużej
mierze zależało to od intensywności użytkowania danego obiektu. W zasadzie na każdym z
badanych obiektów zaobserwowano wytarcie torów biegowych oraz nakłucia pozostawione
przez kolce lekkoatletyczne. Niektóre z obiektów posiadają mniej lub bardziej liczne wstawki
nowej nawierzchni, będące efektem napraw uszkodzeń mechanicznych. Zaobserwowano też
utratę koloru spowodowaną wyblaknięciem granulatu. Na kilku obiektach zaobserwowano
nadmierne wydobywanie się granulatu EPDM z warstwy użytkowej, co przełożyło się na
utratę grubości nawierzchni. Odnotowano także obecność szczelin pomiędzy arkuszami
nawierzchni prefabrykowanej. Część obiektów była konserwowana regularnie, na co
wskazywał estetyczny wygląd nawierzchni i brak nawet najmniejszych uszkodzeń.”
5. z tabeli
parametrów dostępnych na rynku nawierzchni poliuretanowych wynika m.in. że
parametry wariantu 2 spełnia nawierzchnia Conica Conipur M, natomiast nie spełniają BSG
Tetrapur III M, INTERCHEMOL ELTAN S/EPDM, STOCKMEIER STOBITAN XS,
PORPLASTIC M OLYMPIC GOLD.
6. z tabeli
parametrów dostępnych na rynku nawierzchni kauczukowych wynika m.in. że
parametry wariantu 4 spełnia nawierzchnia MONDO Sportflex Super X720, a nie spełnia
TOPTHINK.
7. z zestawienia
obiektów spełniających warunek udziału w postępowaniu wynika m.in. że
w
Polsce wybudowano 6 obiektów min. kategorii III – stadionów 400 m.
8. z u
chwały PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. „Kategorie Stadionów
Lekkoatletycznych” wynika m.in.: „Światowa Lekkoatletyka - World Athletics zwana dalej WA,
mając na celu zapewnienie jak najlepszych warunków startu na najważniejszych imprezach
lekkoatletycznych ustaliła wymagania, jakie powinny być spełnione przy budowie stadionów,
na których będą przeprowadzane zawody najwyższej rangi (igrzyska olimpijskie, mistrzostwa
świata, mistrzostwa kontynentów, regionów lub grupy krajów, mityngi międzynarodowe oraz
mecze międzypaństwowe). Wymagania te, warunkujące uzyskanie odpowiedniej kategorii,
dotyczą wyposażenia obiektów w urządzenia lekkoatletyczne, usytuowanie tych urządzeń,
gwarantujące zapewnienie bezpieczeństwa dla zawodników, sędziów i publiczności,
wyposażenie w sprzęt zawodniczy i sędziowski, jak również zabezpieczenie zaplecza do
rozgrzewki i odpow
iedniej ilości pomieszczeń pomocniczych oraz wymaganej liczby miejsc
na widowni. Powyższe oraz własne wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, zwanego
dalej PZLA, ustalone przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA, zwaną dalej KOiU, ujęte
zostały w tabelach poniżej. (…) KOiU informuje, że kategorie I i Il (Całegory Construction I
i
Całegory Construction Il) są potwierdzane przez WA. Zgodnie z porozumieniem z WA,
PZLA poprzedza ten fakt poprzez wydanie Świadectwa kategorii I lub Il. Pozostałym
stadionom i
obiektom lekkoatletycznym PZLA nadaje kategorie od III do VII, stosując kryteria
ustalone przez KOiU
— przy uwzględnieniu wymagań WA — zawarte w tabelach
zamieszczonych poniżej. (…) PZLA wprowadza podział stadionów lekkoatletycznych
kategorii od IV do VII
na dwie grupy, oznaczając stadiony, na których położona została
nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni
poliuretanowych z pełnego poliuretanu literą „A”, a stadiony, na których została położona
nawierzchnia z grupy na
wierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu o innym
wypełnieniu niż EPDM, typu „sandwich" lub nawierzchni poliuretanowych typu natryskowego
literą „B”. PZLA nadaje kategorię III wyłącznie stadionom, na których zainstalowana została
nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z
pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM. Mistrzostwa Polski Seniorów przyznawane będą
gospodarzom stadionów kategorii l, a pozostałe o pełnym programie konkurencji (MP
juniorów — U20, młodzieżowe MP — U23 i MP juniorów młodszych — Ul 8) — w pierwszej
kolejności będą przyznawane gospodarzom stadionów kategorii: l, Il i III; mistrzostwa Polski
o ograniczonym programie konkurencji (młodzików — U 16 oraz w wielobojach i sztafetach)
oraz mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach
— gospodarzom stadionów kategorii I,
Il i III oraz IVA. W
wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach,
np. w biegach długich, mogą być przyznane gospodarzom posiadającym stadiony kategorii
VA. Mis
trzostwa Polski U 16 i w wybranych konkurencjach mogą być przeprowadzone na
stadionach posiadających nawierzchnię B jedynie w przypadku braku oferentów do
przeprowadzenia tych mistrzostw z kategorią A. (…) Wymagania dla stadionów kategorii III
(…) Rodzaj Nawierzchni: prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa lub nawierzchnia
poliuretanowa z pełnego poliuretanu(2) - (2) — nawierzchnia poliuretanowa z pełnego
poliuretanu (Full PUR) z
wypełnieniem EPDM (…) Imprezy lekkoatletyczne, jakie mogą być
rozgrywane na obi
ektach spełniających określone dla poszczególnych kategorii wymagania:
mistrzostwa Polski seniorów, U23, U20 i U18, mityngi międzynarodowe mistrzostwa Europy
U23, 020, U18, w wielobojach i w biegu na 10 000m (7)
– (7) mistrzostwa Polski mogą być
przeprowad
zane na stadionach posiadających nawierzchnie producentów, które są
zainstalowane na stadionach, na których odbywają się największe imprezy lekkoatletyczne
na świecie tj. igrzyska olimpijskie, mistrzostwa świata i mistrzostwa Europy. W przypadku
braku ofer
entów do przeprowadzenia mistrzostw Polski na stadionach posiadających ww.
nawierzchnie, mistrzostwa Polski mogą być przeprowadzone na nawierzchni
prefabrykowanej lub z pełnego poliuretanu — innych jak ww. Nie dotyczy to organizacji
mistrzostw Polski Senio
rów. W wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski U16 i w
konkurencjach o ograniczonym programie (w biegach długich na 5000 i 10000m) mogą być
przeprowadzone na stadionach o
nawierzchni z kategorią B.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konku
rencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakte
rem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzysk
ania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”
Artykuł 99 ust. 4 ustawy pzp stanowi: „4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne pozio
my zdolności.”
Przedmiot sporu
w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie
czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
poprzez ustanowienie wymagania uzyskani
a przez wykonawcę świadectwa certyfikacji III
kategorii PZLA
według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Ocena
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że
Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji opisując przedmiot zamówienia,
a postawione wymaganie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że przy ocenie zgodności opisu przedmiotu
zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji dochodzi do pewnego ważenia interesów
zamawiającego oraz interesów wykonawcy potencjalnie zainteresowanego udziałem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygnięcie powyższej kolizji
interesów będzie polegało na analizie potrzeb zamawiającego w zakresie ich celowości i
efektywności. Zauważenia bowiem wymaga, że każdy opis przedmiotu zamówienia prowadzi
do ograniczenia konkurencji w tym sensie, że wyznacza określony krąg podmiotów zdolnych
spełnić wymagania zamawiającego. Nie jest bowiem obowiązkiem zamawiającego
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających na danym
rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminacyjne i uzasadnione
potrzeby zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku KIO 8/21 z dnia 28 stycznia 2021 r., iż „zamawiający może
dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to
zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada
przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne
zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia
powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod
uwagę bieżący stan wiedzy”. Jeśli zatem zamawiający jest w stanie uzasadnić w sposób
obiektywny własne potrzeby i cele, które poprzez określony opis przedmiotu zamówienia
planuje osiągnąć to uznać należy przewagę interesu zamawiającego nad interesem
wykonawcy, który takiego efektu nie jest w stanie zaoferować. Interesy zamawiającego w
takim przypadku
uzasadniają bowiem ograniczenie konkurencji w postępowaniu do
podmiotów zdolnych spełnić postawione wymagania. Jak wskazano w wyroku KIO 1125/21 z
dnia 14 czerwca 2021 r.:
„nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w
sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie
proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą
zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i
poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować”.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że
Odwołujący wywodził w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji z wymagania,
aby wykonawca uzyska
ł świadectwo certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i
PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Odwołujący podnosił, że wymaganie to
uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni opisanej w wariancie 1 projektu wykonawczego,
pomimo iż wariant ten został dopuszczony w postępowaniu.
Odnosząc się do powyższego Izba zauważa po pierwsze, iż Odwołujący słusznie wywiódł,
co również potwierdził Zamawiający w postępowaniu odwoławczym, że zaoferowanie
nawierzchni z wariantu 1 projek
tu nie spełni wymagań Zamawiającego. Wynika to nie tylko
z
treści projektu wykonawczego, w którym projektant przywołał terminy ważności
poszczególnych świadectw w zależności od rodzaju nawierzchni, jak również jednoznacznie
wskazał na 7-letni okres gwarancji dla nawierzchni z wariantu 1 ale także z przedłożonej
Izbie uchwały PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Ponadto, w uchwale PZLA nr
44/2020 z dnia 15 g
rudnia 2020 r. wskazano, że „PZLA nadaje kategorię III wyłącznie
stadionom, na których zainstalowana została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych
nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z pełnego poliuretanu z wypełnieniem
EPDM.” Na powyższe wymagania zwrócił również uwagę jeden z wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu wnosząc o wykreślenie wariantu 1. Jakkolwiek
słusznie Odwołujący podnosił zatem niekonsekwencję Zamawiającego, który pozostawił w
projekcie wykonawczym
wariant 1 niespełniający jego głównych wymagań, jak również
odpowiadając na pytania wykonawców w tym zakresie podtrzymał zapisy SWZ to jednak
Odwołujący prawidłowo odczytał, iż uznanie oferty za spełniającą wymagania
Zamawiającego będzie wymagało zaoferowania nawierzchni z wariantu 2 i 4, gdyż tylko na
takie rodzaje nawierzchni PZLA
wystawia świadectwa III kategorii z terminem ważności 10
lat.
Podkreślić należy, że opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale II SWZ w pkt 2
„uzyskanie świadectwa certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z
terminem ważności minimum 10 lat” ustanawia jako jeden z głównych wymogów
Zamawiającego. Zamawiający również odpowiadając na pytanie wykonawcy w dniu 6 maja
2022 r. podtrzymał postanowienia SWZ ale jednocześnie ponownie podkreślił, iż termin
ważności świadectwa musi wynosić min. 10 lat. Izba zauważa dalej, iż Odwołujący nie
domagał się jako takiego usunięcia rozbieżności SWZ czy też wariantu 1, a wyłącznie
możliwości zaoferowania nawierzchni ze świadectwem certyfikacji na okres 7 lat. W ocenie
Izby żądanie Odwołującego nie zasługiwało jednak na uwzględnienie.
Izba zwraca uwa
gę, iż nie jest tak jak twierdził Odwołujący, że wymaganie dotyczące okresu
ważności świadectwa jest nieuzasadnione. Jak argumentował Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie: „Projekt architektoniczny i wykonawczy przedmiotu nie przesądza o długości
okresu certyfikatu PZLA dla wybudowanego obiektu. Decyzja w tym zakresie zo
stała
pozostawiona Zamawiającemu, dla którego kluczowym i zasadniczym celem jest możliwie
jak najdłuższe utrzymanie wybudowanego obiektu sportowego w standardach krajowych
i
światowych organizacji sportowych, co umożliwi Zamawiającemu wykorzystanie obiektu do
organizacji renomowanych zawodów sportowych oraz stworzenia wysokiej klasy obiektu
sportowego stanowiącego arenę zmagań sportowych oraz zaplecze treningowe dla
zawodowców, amatorów oraz lekkoatletycznych klubów sportowych. Stąd oczekiwania
Zamawiającego wyrażone w Zamówieniu, by jego przedmiot wykonany został w standardzie
i
w sposób gwarantujący uzyskanie świadectwa certyfikatu PZLA dla obiektów III Kategorii
minimum na okres 10 lat.
” I dalej: „Celem Zamawiającego jest uzyskanie obiektu
sportowego, spełniającego standardy WA i PZLA, który uzyska świadectwo III Kategorii
PZLA minimum na okres 10 lat.” Możliwość organizacji imprez sportowych o określonych
standardach wynika także z uchwały PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Niewątpliwie
Zamawiający poprzez realizację przedmiotowej inwestycji zamierza osiągnąć pewien cel
gospodarczy, ekonomiczny ale i społeczny. Zamawiający poniesie nakłady finansowe celem
uzyskania
możliwości organizacji renomowanych imprez sportowych, o określonych
standardach
przez dłuższy okres czasu. Zamawiający kieruje się więc zasadą efektywności
wyrażoną w art. 17 ustawy pzp. Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu również wskazał:
„Świadectwa takie przyznawane są wraz z określeniem kategorii danego obiektu – kat. III,
jaką chce otrzymaćZamawiający pozwala np. na rozgrywanie na obiekcie mistrzostw Polski,
mityngów międzynarodowych bądź mistrzostw Europy określonego typu.” Nie ulega więc
wątpliwości, że ograniczenie konkurencji co do wymagania świadectwa certyfikacji III
kategorii na okres min. 10 lat jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego i celem, który
planuje osiągnąć. Zamawiający wskazuje na jakość w odpowiedzi na odwołanie, którą w tym
przypadku należy rozumieć jako uzyskanie możliwości korzystania z obiektu zgodnie z
założonym celem przez dłuższy okres czasu. Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający
pozostawali zgodni w
twierdzeniu, iż po okresie 7 lat Zamawiający, aby dalej organizować
imprezy sportowe przew
idziane dla obiektu III kategorii i uzyskać świadectwo na dalszy
okres musiałby przeprowadzić renowację nawierzchni co niewątpliwie wiąże się z
poniesieniem dodatkowy
ch kosztów. Kwestia podnoszona przez Odwołującego mająca na
celu wykazanie, iż nawierzchnia na którą Odwołujący posiada licencję nie odbiega jakością
od nawierzchni z
wariantu 2 i 4 pozostaje irrelewantna wobec jednoznacznych postanowień
uchwały PZLA, który nie wydaje świadectw na okres 10 lat dla nawierzchni z wariantu 1.
Udzielenie gwarancji 10-
letniej na nawierzchnię nie umożliwi bowiem Zamawiającemu
realizacji imprez sportowych właściwych dla świadectwa III kategorii. Wobec powyższego za
nieprzydatne dl
a rozstrzygnięcia Izba uznała dowody nr 3 i 4 złożone przez Odwołującego.
Izba za niezasad
ne uznała twierdzenia Odwołującego podniesione dopiero na rozprawie, iż
analiza warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz
wymagań opisu przedmiotu zamówienia powoduje, iż wyłącznie jeden wykonawca złoży
ofertę w postępowaniu (dowód nr 7), co powoduje iż wymaganie Zamawiającego co do
okresu 10 lat ważności świadectwa stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Po
pierwsze Odwołujący nie wnosił o zmianę warunku udziału w postępowaniu. Po drugie,
Odwołujący wskazywał, że nie posiada licencji na nawierzchnie z wariantu 2 i 4, natomiast
drugi wykonawca spełniający warunek udziału w postępowaniu takie licencje posiada. Izba
zauważa, że Odwołujący nie podnosił, że żaden inny podmiot poza wykonawcą Tamex nie
dysponuje taką licencją. Izba zauważa, że sam Odwołujący zaoferował nawierzchnię Conica
Conipur M w
postępowaniu w Szczecinie w 2018 r., co wynika z dowodu nr 7. Uzyskanie
takiej licencji pozostaje zatem w gestii wykonawcy.
Dodać także należy, że Zamawiający nie
zastrzegł prac związanych z dostarczeniem i położeniem nawierzchni do osobistego
wykonania, a zatem wykonawca może w tym zakresie posłużyć się podwykonawstwem.
Zamawiający nie ograniczył opisu przedmiotu zamówienia do jednego rodzaju nawierzchni
przewidując także wariant 2 i 4. Dowody złożone przez Odwołującego – nr 5 i 6 – rodzaje
nawierzchni spełniające wymagania Zamawiającego, jako opracowanie własne
Odwołującego Izba nie mogła uznać za przesądzające o zakresie możliwych do
zaoferowania nawierzchni według parametrów wariantu 2 i 4 opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów pochodzących od producentów nawierzchni
potwierdzających parametry wskazane przez Odwołującego.
Irrelewantne są również twierdzenia, że skoro w warunku dotyczącym doświadczenia
wykonawcy Zamawiający dopuścił doświadczenie w uzyskaniu świadectwa na okres min. 7
lat to powinien tożsame wymagania postawić w postępowaniu. Warunki określane jako
minimalne poziomy zdolności powinny dopuścić do postępowania wykonawców zdolnych do
wy
konania zamówienia. Zamawiający uznał opisany warunek za wystarczający dla
uzyskania gwarancji należytej realizacji zamówienia co nie oznacza, że tożsamy wymóg
powinien zostać wprowadzony w przedmiotowym postępowaniu.
Konkludując Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony postawić wymaganie dotyczące
min 10
– letniego okresu ważności świadectwa dla obiektu III kategorii według PZLA, jako
uzasadnione osiągnieciem określonych celów oraz efektu ekonomicznego. Izba nie znalazła
podstaw dla stwierdzenia, iż w postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji
nieuzasadnionego obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, dlatego też zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Przechodząc do zarzutu 2 odwołania Izba stwierdziła, iż Zamawiający ustanawiając warunek
udziału w postępowaniu dotyczący kierownika budowy naruszył zasadę proporcjonalności.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w o
kolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
je
st tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że
podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie n
admiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeli
minowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający nie
prze
prowadził testu proporcjonalności ustalając warunek udziału w postępowaniu dotyczący
kierownika budowy w sposób tożsamy z przedmiotem zamówienia. W zakresie
podniesionego zarzutu
Odwołujący słusznie argumentował, że kategoria obiektu sportowego
nie ma wpływu na doświadczenie kierownika budowy, a bynajmniej takiego wpływu nie
wykazał Zamawiający. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dlaczego
doświadczenie kierownika budowy nabyte przy budowie obiektu sportowego kategorii IVA
nie będzie adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie gwarantuje wyboru wykonawcy
dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że
osoba posiadająca doświadczenie jako kierownik budowy obiektu kategorii IVA być może ma
odpowiednie doświadczenie dla realizacji przedmiotowego obiektu, niemniej jednak
Zamawiający realizuje obiekt III kategorii. Odnosząc się do tego twierdzenia Izba wskazuje,
że zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu jako minimalne poziomy zdolności, a
więc zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców
wykazujących się doświadczeniem wystarczającym dla osiągnięcia celu, jakim jest należyta
realizacja zamówienia. Zamawiający akcentował w odpowiedzi na odwołanie konieczność
uzyskania przez wykonawcę świadectwa dla obiektu III kategorii, co wymaga doświadczenia
kierownika budowy we współpracy z PZLA. Twierdzenia te są chybione, gdyż kierownik
budowy uzyskując świadectwo dla obiektu kategorii IVA również nabywa doświadczenie w
przeprowadzeniu procedury we współpracy z PZLA. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, iż obowiązki kierownika budowy określone zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.)
obejmują czynności
organizacyjne i nadzorcze, które kierownik nabywa w odniesieniu do realizacji obiektu
sportowego
niezależnie od kategorii tego obiektu. Zamawiający nie wykazał, że
doświadczenie to różni się na tyle, iż wykonawca dysponujący kierownikiem budowy z
do
świadczeniem przy realizacji obiektu kategorii IVA, nie będzie gwarantował należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba wzięła pod uwagę dowód nr 7 złożony przez
Odwołującego wykazujący, iż niewiele jest realizacji, które pozwolą spełnić postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Określenie warunku w sposób identyczny do przedmiotu
zamówienia prowadzi zatem do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i nakazała
modyfikac
ję warunku dotyczącego kierownika budowy zgodnie z żądaniem odwołania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
2 pkt 1 w zw. z
§ 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000,00 zł. Izba rozdzieliła koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00
zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł wynikającej z
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie stosunkowo do
liczby zarzutów
przedstawionych w o
dwołaniu, które Izba uwzględniła i liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła. Izba uwzględniła jeden z zarzutów odwołania, a drugi oddaliła, dlatego też
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego w części 1/2 oraz
Zamawiającego w części 1/2. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 23 600,00 zł, a więc
na rzecz Odwołującego należało zasądzić koszty postępowania odwoławczego od
Zamawiającego w wysokości 11 800,00 zł.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu:
zmianę warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału V pkt 2.2 lit a SWZ
tj.
wymagania, aby kierownik
budowy posiadał „w okresie ostatnich 10 lat
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji
(budowy, przebudowy) minimum jednego stadionu, na którym wykonano bieżnię
okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III lub
certyfikat WA i PZLA”, na możliwość legitymowania się doświadczeniem dla
obiektów niższej kategorii, tj. kat. IVA.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. S. prowadzącą działalność
gospodar
czą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej w części 1/2 i zamawiającego Regionalne Centrum
Sportowe sp. z o.o. z
siedzibą w Lubinie w części 1/2 i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.
S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem
wpi
su od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.
z
siedzibą w Lubinie na rzecz wykonawcy I. S. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z
siedz
ibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 1138/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 11
29 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Modernizacja stadionu sportowo-lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III
Kategorii, ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA
i
PZLA, wraz z areną, trybunami, zapleczem socjalno-szatniowym oraz kompletną
infrastrukturą techniczną na terenie RCS Sp. z o.o. ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta
Lubina
”, nr postępowania: RCS.ZP.7.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/S
071-188100.
W dniu 25 kwietnia 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca I. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
dokumentacji zamówienia, a mianowicie wobec:
1) ustalenia
, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi uzyskanie świadectwa PZLA
z terminem
ważności minimum 10 lat, mimo że Zamawiający dopuszcza zastosowanie
nawierzchni typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM, dla której zgodnie
z przepisami uchwały PZLA nr 43/2020 świadectwa wydaje się na 7 lat, tj. poprzez opisane
przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym
zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji,
2)
sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit a
SWZ, tj. warunku dysponowania osobą kierownika budowy o określonym doświadczeniu
w
sposób utrudniający lub nawet uniemożliwiający udział w postępowaniu oraz nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 ust. 1 ustawy pzp, poprzez opisanie przedmiot
u zamówienia w sposób sprzeczny
z
zasadą równego traktowania Wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji,
2. art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp,
poprzez niezapewnienie najlepszej jakości w zakresie
przedmiotu zamówienia,
3. art. 99 ust. 4 ustawy pzp, poprze
z sformułowanie zapisów SWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wymaganie
uzyskania świadectwa PZLA na okres min. 10 lat, podczas gdy uzyskanie świadectwa o
takim terminie ważności dla nawierzchni dopuszczonej w wariancie nr 1 dokumentacji
projektowej jest niemożliwe z uwagi na brzmienie uchwały PZLA nr 43/2020,
4. art. 112 ust. 1 ustawy p
zp w związku z art. 16 ustawy pzp, poprzez określenie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisanego w
rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a SWZ w sposób ponad wymiarowy i nieproporcjonalny do
realizacji zamówienia oraz w sposób naruszający uczciwą konkurencję.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez:
1. dopuszczenie, że w przypadku gdy Wykonawca oferuje wariant nr 1 nawierzchni, tj.
nawierzchnię typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM, Wykonawca
musi uzyskać świadectwo PZLA z terminem ważności 7 lat,
2. zmianę warunku opisanego w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a, tj. wymagania, aby kierownik
budowy posiadał „w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji
kierownika budowy w realizacji (budowy, przebu
dowy) minimum jednego stadionu, na którym
wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III
lub certyfikat WA i PZLA”, na możliwość legitymowania się doświadczeniem dla obiektów
niższej kategorii, tj. kat. IVA.
Odwołujący uzasadniając żądanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2022 roku opublikował specyfikację oraz załączniki na
stronie prowadzonego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia zgodnie z treścią SWZ
jest:
„A. Opis Przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizacja
stadionu sportowo-
lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych
przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną,
trybunami, zapleczem socjalno-
szatniowym oraz kompletną infrastrukturą techniczną na
terenie RCS Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta Lubina”. Zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje również wykonanie kompletnej infrastruktury towarzyszącej,
kompleksowego wypos
ażenia obiektu (pod klucz), uzyskanie świadectwa certyfikacji III
kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat, które
Wykonawca winien uzyskać w terminie realizacji przedmiotu umowy, uzyskanie
ostatecznego pozwolenia na u
żytkowanie, kompleksową na koszt Wykonawcy obsługę
serwisową wszystkich systemów instalacyjnych (technologicznych) i urządzeń wbudowanych
w obiekt w okresie rękojmi i gwarancji wynoszącym 10 lat.” Odwołujący wskazał, że z
powyższego wynika, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi uzyskanie przez
Wykonawcę dla wybudowanego obiektu sportowego świadectwa certyfikacji III kategorii
PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Świadectwo, o którym mowa wyżej jest
dokumentem, który wystawia Polski Związek Lekkiej Atletyki, stwierdzającym zgodność
wykonanej bieżni i urządzeń lekkoatletycznych z przepisami World Athletics i PZLA,
umożliwiającym rozgrywanie oficjalnych zawodów, uznawanie wyników uzyskanych na tych
zawodach i ich zamieszczanie w oficjalnych statystykach
. Świadectwa takie przyznawane są
wraz z
określeniem kategorii danego obiektu – kat. III, jaką chce otrzymać Zamawiający
pozwala np. na
rozgrywanie na obiekcie mistrzostw Polski, mityngów międzynarodowych
bądź mistrzostw Europy określonego typu. Odwołujący podniósł, że dalej w treści
specyfikacji wskazano, że: „B. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia: Szczegółowy
zakres przedmiotu zamówienia określa niniejsza Specyfikacja Przedmiotu Zamówienia
(SWZ), dokumentacja projektowa (projekt budowlany, projekt wykonawczy), specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót (STWiOR), przedmiary robót oraz wykaz wyposażenia
stanowiące załączniki do SWZ.” I tak zgodnie z dokumentacją zamówienia – „tom 6 projekt
wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lu
blinie” (aktualizacja z marca 2022
roku), w postępowaniu istnieje możliwość zaoferowania trzech różnych rodzajów nawierzchni
syntetycznej bieżni lekkoatletycznej – opisanych w przywołanym wyżej dokumencie jako: 1.
wariant 1
– nawierzchnia typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM (str.
7-9), 2. wariant 2
– nawierzchnia typu FULL PUR z wypełnieniem granulatem EPDM (str. 9-
11), 3. wariant 3
– usunięty, 4. wariant 4 – nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa (str.
13-15). W dokumencie tym projektan
t wskazał dokładne parametry techniczne każdej z
nawierzchni,
wymagane dokumenty i wszelkie inne wymagania właściwe dla każdej z typów
nawierzchni.
Jednocześnie projektant wskazał na końcu opisu każdego z wariantów na jaki
okres możliwe jest uzyskanie świadectwa PZLA dla obiektu z określoną nawierzchnią. I tak
dla wariantu nr 1 projektant
wprost wskazał, że jest to okres 7 lat:
Dla wariantu nr 2 jest to 10 lat:
Dla wariantu nr 4 jest to 12 lat:
Powyższe uregulowania wskazane przez projektanta w dokumentacji postępowania wynikają
z uregulowań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, bowiem to właśnie Związek wydaje
świadectwa określonej kategorii dla obiektów sportowych (i właśnie uzyskanie takiego
świadectwa kat. III jest przedmiotem niniejszego postępowania). Treść uchwały PZLA nr
43/2020 z dnia 15 grudnia 2022 roku (str. 5) wprost wskazuje, że:
Oznacza to, że w aktualnym brzmieniu powyższej uchwały niemożliwym jest, aby PZLA
wydało świadectwo dla nawierzchni poliuretanowej z wypełnieniem innym niż EPDM na
okres dłuższy niż 7 lat. W konsekwencji czego wymagania Zamawiającego są sprzeczne
z
dokumentem na podstawie którego świadectwa są wydawane.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami PZLA dokumentacja projektowa stanowiąca
opis przedmiotu zamówienia musiała być uzgodniona z PZLA tak więc postanowienia
dotyczące terminu ważności świadectwa zostały zweryfikowane przez organ decydujący
w sprawach zwi
ązanych z budową obiektów lekkoatletycznych.
Odwołujący podniósł, że w konsekwencji błędnych postanowień SWZ w zakresie
terminu świadectwa dla nawierzchni z innym wypełnieniem niż EPDM – mimo że
teoretycznie Zamawiający dopuszcza taką nawierzchnię w postępowaniu (jako wariant nr 1)
to w praktyce bez modyfikacji SWZ niemożliwym jest jej zaoferowanie, ponieważ nie spełni
ona wymogu zawartego w SWZ, aby świadectwo zostało uzyskane na okres min. 10 lat. W
związku z tym Odwołujący stwierdził, że sama dokumentacja postępowania jest wewnętrznie
sprzeczna, bowiem z dokumentacji projektowej wynika obowiązek uzyskania świadectwa
przy wariancie nr 1 na okres 7 lat, a już SWZ wymaga dla każdego rodzaju nawierzchni
uzyskanie świadectwa na okres min. 10 lat.
Odwołujący wskazał, mając na uwadze doświadczenie w zakresie różnych wariantów
naruszania ustawy pzp przy budowaniu obie
któw sportowych (w ostatnich 2 latach odbyło się
już kilkanaście rozpraw przed KIO w tym obszarze rynku), że prawdopodobnie jest to celowe
działanie Zamawiającego, który pozornie dopuszcza różnego rodzaju nawierzchnie, jednak
w
praktyce tak formułuje inne wymagania, aby oferowanie nawierzchni z wariantu nr 1
okazało się niemożliwe. Dodał, że opiniujący projekt z ramienia PZLA pan T. M. w wydanej
opinii z dnia 7 marca 2022 roku (będącej częścią dokumentacji zamówienia) wprost wskazał,
że nawierzchnia w wariancie nr 1 spełnia wymagania World Athletics:
Dalej opiniujący wskazał również na konkretną nawierzchnię możliwą do zaoferowania
w
wariancie nr 1, która spełnia jego zdaniem wszelkie wymagania WA oraz PZLA:
Z powyższego w ocenie Odwołującego jednoznacznie wynika, że istnieje
nawierzchnia, którą można zaoferować w wariancie nr 1, która spełnia wszelkie wymagania
World Athletics i umo
żliwia otrzymanie dla obiektu świadectwa kat. III. Tym samym, działanie
Zamawiającego który z jednej strony taką nawierzchnię dopuszcza – a z drugiej działa
wbrew uchwale nr 43/2020, bowiem oczekuje świadectwa na okres min. 10 lat jest
działaniem całkowicie irracjonalnym i w praktyce ograniczającym konkurencję.
Odwołujący wskazał dalej, że okres wydawania świadectw to wyłącznie regulacja
PZLA
– nie wynika to z żadnych przepisów WA czy przepisów prawa. Jest to wewnętrzne
ustalenie Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, które znalazło odzwierciedlenie w wydanej
uchwale. Sam producent nawierzchni Beynon
udziela na nią gwarancji na okres 10 lat, a
zatem nie ma przeszkód żeby świadectwo także było wydawane na okres 10 lat – jednakże
wobec zapisów uchwały nr 43/2020 jest to w praktyce niemożliwe, o czym Zamawiający
doskonale wie. Zamawiający powołuje się w dokumentacji zamówienia na przepisy WA oraz
PZLA
– nie wiadomo zatem dlaczego ignoruje treść uchwały nr 43/2020 i wprowadza wymóg
niemożliwy do spełnienia.
Jednocze
śnie Odwołujący wskazał, że nie jest tak, że którykolwiek z rodzajów
nawierzchni gwarantuje utrzymanie pierw
otnych parametrów nawierzchni na dłuższy czas,
a
inny rodzaj nawierzchni na krótszy. Z wykonanych przez Ministerstwo Sportu badań
powykonawczych po
5 latach użytkowania nawierzchni wynika, że każda z nich po 5 latach
traci swoje pierwotne parametry:
obiekt
typ nawierzchni
nawierzchnia
amortyzacja
siły (%)
odkształcenie
pionowe
(mm)
opór poślizgu
na mokro
obszar
powierzchni
bieżni o grubości
niższej od
wymaganej (%)
2016
2021
2016
2021
2016
2021
2016
2021
Stadion
Miejski w
Chełmnie
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
40
36
2,2
1,4
62
59
7
10
Stadion
Miejski w
Ostródzie
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
37
35
1,6
1,2
62
61
3
26
Stadion GOS
w Gdańsku
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
40
38
2,2
1,8
62
59
4
19
Stadion WKS
Wawel w
Krakowie
wariant 2 full pur z
wypełnieniem
granulatem EPDM
Conipur M
39
36
2,3
1,5
62
61
6
42
Stadion
Miejski w
Bielsko-
Białej
wariant 4
prefabrykowana
kauczukowa
Mondo
Sportflex
Super X 720
36
35
1,6
1,1
61
62
0
0
Stadion
GOSiR w
Piasecznie
wariant 4
prefabrykowana
kauczukowa
Mondo
Sportflex
Super X 720
37
32
1,7
1
61
58
0
0
W powyższej tabeli przedstawiono nawierzchnię z wariantu nr 2 – FullPur (dla której
świadectwo jest wystawione na okres 10 lat) oraz nawierzchnię z wariantu nr 4 – kauczuk
(dla której świadectwo jest wystawione na okres 12 lat) – na podstawie danych
przedstawionych przez Ministerstwo Sportu i
Turystyki w dokumencie „Ocena procesu
starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach
użytkowania” (listopad, 2021). Z powyższego wynika, że po pięciu latach użytkowania
zarówno nawierzchnia z wariantu nr 2 czy wariantu nr 4 traci swoje właściwości – a
podkreślić należy, że świadectwa na te nawierzchnie są wystawiane na okres odpowiednio
10 i 12 lat.
W praktyce więc wydawanie świadectwa na okres 7, 10 czy 12 lat pozbawione
jest racjonalnego uzasadnienia, bowiem wszystkie nawie
rzchnie zużywają się w podobnym
tempie.
Wskazał także, że nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa (wariant 4) otrzymuje
świadectwo na najdłuższy okres czasu, bo aż na 12 lat – jednocześnie z badań Ministerstwa
wynika, że w praktyce zużywa się ona najszybciej:
Źródło: „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych
po 5 latach użytkowania” (Ministerstwo Sportu i Turystyki, listopad, 2021).
Odwołujący podniósł, że taka regulacja uzależniająca termin świadectwa od rodzaju
nawierzchni aktualnie istnieje w uchwale
nr 43/2020 i Zamawiający nie może jej po prostu
ignorować, bowiem Wykonawca oferujący wariant nr 1 nawierzchni (którą przecież
Zamawiający dopuścił) nie może zapewnić świadectwa na okres 10 lat, ponieważ PZLA
takiego świadectwa po prostu nie wyda. Działanie Zamawiającego jest niekonsekwentne
nawet w ramach samej specyfikacji, bowiem w treści warunku Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu jednej roboty, dla której wydano
świadectwo certyfikacji min. III kategorii z terminem ważności minimum 7 lat:
„Doświadczenia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali, co najmniej jedna robotę budowlaną,
polegającą na przebudowie lub budowie stadionu lekkoatletycznego, dla którego wydano
świadectwo certyfikacji min. III Kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem
ważności minimum 7 lat. W ramach wskazanego stadionu wykonana została bieżnia okrężna
o
obwodzie 400m w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia.”
Zamawiający tym samym ma świadomość terminów ważności świadectw jakie
wynikają z uchwały PZLA skoro w treści warunku wskazuje na uzyskanie świadectwa
z terminem min. 7 lat
– nie jest jasnym dlaczego w takim razie w opisie przedmiotu
zamówienia zawarł już wymaganie, aby świadectwo w tym postępowaniu zostało uzyskane
na min. 10 lat. Z uw
agi na powyższe, Odwołujący wskazał, że nie ma żadnego racjonalnego
uzasadnienia dla określenia przez Zamawiającego w treści SWZ wymagania, aby
Wykonawca uzyskał świadectwo certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA
z terminem ważności minimum 10 lat – skoro uchwała PZLA 43/2020 daje możliwość
wydania świadectwa dla nawierzchni z wariantu nr 1 maksymalnie na okres 7 lat. Dlatego
zmiana treści SWZ jest w ocenie Odwołującego konieczna.
Uzasadniając żądanie zmiany warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł,
że Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a formułuje warunek, aby Wykonawca
dysponował następująca osobą zdolną do wykonania zamówienia:
„osobą posiadająca uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika budowy
w specja
lności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, bądź też odpowiadające im
uprawnienia budowl
ane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
umożliwiające wykonywanie funkcji kierownika budowy będącej przedmiotem zamówienia.
Kierownik budowy powi
nien posiadać w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające
na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego
stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała
świadectwo PZLA min kat. III lub certyfikat WA i PLZA.”
W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że żądanie, aby kierownik budowy posiadał
doświadczenie przy pełnieniu swojej funkcji przy realizacji „minimum jednego stadionu, na
którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA
min. kat. III lub c
ertyfikat WA i PZLA” jest wymaganiem nadmiernym, bowiem w praktyce nie
ma żadnego związku pomiędzy jakością wykonania zamówienia w postaci obiektu
sportowego a kompetencjami kierownika budowy wskazanymi w warun
ku z uwagi na to, że
kierownik budowy nie jest
osobą, która bierze bezpośredni udział np. w kładzeniu
nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. Rolą kierownika budowy jest zorganizowanie
budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod względem zgodności z przepisami budowlanymi
i BHP, które są analogiczne dla każdego typu obiektu - a już bez wątpienia bez znaczenia
jest konkretna kategoria obiektu. Ponadto,
wskazał, że obiektów z ostatnich dziesięciu lat na
których wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA
min. kat. III (czyli takich o jakich stanowi warunek) jest niewiele na rynku, a zatem stanowi to
znaczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Tym samym, stawiając powyższe
wymaganie w
praktyce Zamawiający nie tylko ukształtował warunek w sposób
nieproporcjonalny do p
rzedmiotu zamówienia (bowiem kierownik budowy posiada stosowne
doświadczenie niezależnie czy wybudował obiekt kat. III czy na przykład kat. IVA), ale i
realnie dopuścił się ograniczenia konkurencji, bowiem realizacji o jakich mowa w warunku
jest bardzo ogr
aniczona ilość na polskim rynku.
W dniu 6 maja 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie
odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody
złożone przez Odwołującego na posiedzeniu: 1. uchwała PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia
2020 roku
— „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania
świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych”, 2. pismo p. T. M. z dnia 7 marca 2022 r.,
3.
oświadczenie Beynon z dnia 21 kwietnia 2022 r., 4. dokument opracowany na zlecenie
Ministerstwa Sportu i Turystyki pn.
„Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych
obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania” (Warszawa, listopad 2021), 5. tabela
parametrów dostępnych na rynku nawierzchni poliuretanowych, 6. tabela parametrów
dostępnych na rynku nawierzchni kauczukowych, 7. zestawienie obiektów spełniających
warunek udziału w postępowaniu, 8. uchwała PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020
„Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych”.
Na podstawie
tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z
Rozdziałem I SWZ: POSTANOWIENIENIA OGÓLNE: „3. Ogólne informacje
dotyczące postępowania. 3.11. Zamawiający nie dokonuje zastrzeżenia co do osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia.”
Zgodnie
z Rozdziałem II SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2. Opis przedmiotu
zamówienia. A. Opis Przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizacja
stadionu sportowo-
lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych
przez Komi
sję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną,
trybunami, zapleczem socjalno-
szatniowym oraz kompletną infrastrukturą techniczną na
terenie RCS Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta Lubina”. Zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje również wykonanie kompletnej infrastruktury towarzyszącej,
kompleksowego wyposażenia obiektu (pod klucz), uzyskanie świadectwa certyfikacji III
kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat, które
Wykonawca winien
uzyskać w terminie realizacji przedmiotu umowy, uzyskanie
ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, kompleksową na koszt Wykonawcy obsługę
serwisową wszystkich systemów instalacyjnych (technologicznych) i urządzeń wbudowanych
w obiekt w
okresie rękojmi i gwarancji wynoszącym 10 lat. B. Szczegółowy zakres
przedmiotu zamówienia: Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa niniejsza
Specyfikacja Przedmiotu Zamówienia (SWZ), dokumentacja projektowa (projekt budowlany,
projekt wykonawczy), specyfikacje techn
iczne wykonania i odbioru robót (STWiOR),
przedmiary robót oraz wykaz wyposażenia stanowiące załączniki do SWZ. Uwaga!!!
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego
poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego założonego w projekcie.
Jednocześnie wskazuje się iż Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisane przez Za
mawiającego musi mieć na uwadze obowiązek uzyskania dla przedmiotu
umowy certyfikatu PZLA III kategorii według klasyfikacji WA i PZLA. (…) D.
DOFINANSOWANIE ZADANIA. Zadanie zostało dofinansowane przez Ministerstwo Sportu
ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej w ramach „Programu inwestycji o
szczególnym znaczeniu dla sportu” - edycja 2021 w związku z czym Wnioskodawca
(Z
amawiający) zobowiązany jest do wykorzystania Dofinansowania wyłącznie na cele
określone w Umowie o dofinansowanie, na warunkach w niej określonych oraz zgodnie z
Wnioskiem inwestycyjnym, Programem i rozporządzeniem. W przypadku nieuzyskania
świadectwa certyfikacji III kategorii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki według klasyfikacji WA
i PZLA, którego skutkiem będzie nieuzyskanie Świadectwa PZLA dla obiektów
lekkoatletycznych z winy Wykonawcy, a co za tym idzie utraty dofinansowania Zamawiający
będzie dochodził swoich roszczeń od Wykonawcy na drodze cywilnoprawnej.”
W myśl Rozdziału V SWZ: WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „2. Warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: 1)
Doświadczenia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali, co najmniej jedna robotę budowlaną,
polegającą na przebudowie lub budowie stadionu lekkoatletycznego, dla którego wydano
świadectwo certyfikacji min. III Kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem
w
ażności minimum 7 lat. W ramach wskazanego stadionu wykonana została bieżnia okrężna
o
obwodzie 400m w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia. (…) 2) Osób
zdolnych do wykonania zamówienia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj.: a) osobą posiadająca uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika
budowy w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, bądź też odpowiadające
im uprawnienia bud
owlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
umożliwiające wykonywanie funkcji kierownika budowy będącej przedmiotem zamówienia.
Kierownik budowy powinien posiadać w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające
na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego
stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała
świadectwo PZLA min kat. III lub certyfikat WA i PLZA.”
Izba ustaliła zgodnie z Tomem 6: projekt wykonawczy, że przewidziano trzy warianty
nawierzchni
. Projektant wskazał przy wariancie 1, 2 i 4, że „Przepisy stworzone przez
Komisję Obiektów i Urządzeń Polskiego Związku Lekkiej Atletyki uzależniają długość
wydawanego
świadectwa
PZLA
dla
wybudowanego/zmodernizowanego
obiektu
lekkoatletycznego od rodzaju systemu zainstalowanej nawierzchni syntetycznej.
Długość
ważności wydanego świadectwa dla obiektu kształtuje się jak poniżej: 1. nawierzchnie
prefabrykowane kauczukowe
– ważność świadectwa przez okres 12 lat 2. nawierzchnie typu
FULL PUR z
wypełnieniem z granulatu EPDM – ważność świadectwa przez okres 10 lat 3.
nawierzchnie typu FULL PUR z
wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM – ważność
świadectwa przez okres 7 lat 4. nawierzchnie typu SANDWICH – ważność świadectwa przez
okres 7 lat 5. nawierzchnie typu NATRYSK
– ważność świadectwa przez okres 5 lat.”
N
astępnie wskazał na okresy gwarancji dla wariantu 1: „Biorąc powyższe pod uwagę
Wykonawca dla zainstalowanej nawierzchni typu FULL PUR z powyższego systemu musi
udzielić gwarancji min. na okres 7 lat.”, dla wariantu 2: „Biorąc powyższe pod uwagę
Wykonawca dla zainstalowanej nawierzchni typu F
ULL PUR z powyższego systemu musi
udzielić gwarancji min. na okres 10 lat.” oraz dla wariantu 4: „Biorąc powyższe pod uwagę
Wykonawca dla zainstalowanej prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej z powyższego
systemu musi
udzielić gwarancji min. na okres 12 lat.”.
W zestawie pytań do SWZ z dnia 5 maja 2022 r.: „PYTANIE nr 1 z dnia 25.04.2022r.
Zwracamy się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ: 1. W dokumentacji projektowej
(PROJEKT WYKONAWCZY TOM 6) Zamawiający określa trzy warianty dla nawierzchni
syntetyczny
ch bieżni. Informujemy, iż Wariant 1 to nawierzchnia niespełniająca wymagań
jakie są stawiane przez PZLA dla obiektów kategorii III, a taką kategorię obiektu ma uzyskać
wybudowany stadion. Przede wszystkim jest to nawie
rzchnia zawierająca jako wypełnienie w
warstwie redukującej nacisk granulat butylowy, co wyklucza te nawierzchnię z możliwości
ułożenia jej na stadionie kategorii III PZLA. Uchwała PZLA Nr 41/2020 Nawierzchnie
Syntetyczne Wymagania PZLA (obowiązująca od dnia 01.01.2021 r.), jasno określa jakie
nawierzchnie mogą być zastosowane na obiektach kat III PZLA: cytat: Wszystkie
nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania
oficjalnych zawodów, tj.: prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe, nawierzchnie
poliureta
nowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDMI — w przypadku ubiegania się o
kategorię l, Il, III, [VA, VA, VIA i VIIA Ponadto w załączonym do dokumentacji przetargowej
piśmie: 014 07.03.2022 zał. do TOM 6_Opinia DISMSiT.pdf opisano, iż w Wariancie 1
sugerowana jest nawierzchnia BSS
— 2000, na której dopiero mają się rozegrać mistrzostwa
świata, Dla obiektów Kat III PZLA obowiązuje uchwała nr 21/2021, która określa, iż : Tak
więc, powinna to być nawierzchnia na której dotychczas odbyły się np.: mistrzostwa Europy,
mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, mitingi WA i EA Do takich nawierzchni BSS - 2000
nie należy. W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie Wariantu 1 jako niezgodnego z
wymaganiami PZLA dla obiektów Kat III.” Zamawiający odpowiedział: „Podtrzymuje się
zapisy w projekcie dotyczące syntetycznej nawierzchni sportowej bieżni i urządzeń
lekkoatletycznych. Na obiekcie należy zastosować jeden z trzech zaprojektowanych
wariantów syntetycznej nawierzchni sportowej. Projekt jest uzgodniony z PZLA i MSiT.”
W dniu 6 maja 2022 r. Zamawiający uzupełnił ww. wyjaśnienia: „Wykonawca zobowiązany
jest również brać pod uwagę wymagania Zamawiającego co do okresu certyfikacji tj.
minimum 10 lat.”
Dowody Odwołujący:
1. z
uchwały PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. — „Procedura i zasady opiniowania
i
uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych”
wynika m.in.:
„Świadectwo jest dokumentem stwierdzającym zgodność wykonanej bieżni
i
urządzeń lekkoatletycznych z przepisami WA i PZLA, umożliwiającym rozgrywanie
oficjalnych zawodów, uznawanie wyników uzyskanych na tych zawodach i ich zamieszczanie
w oficjalnych statystykach. Wyniki uzyskane w warunkach zgodnych z przepisami zawodów
są podstawą do nadawania określonych klas sportowych. (…) Termin ważności Świadectw
jest uzależniony od rodzaju zastosowanej na obiekcie nawierzchni: 12 lat — prefabrykowane
kauczukowe, 10 lat
— poliuretanowe, z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM, 7 lat -
sandwich i poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM, 5 lat –
natryskowe oraz 5 lat -
remontowane z zastosowaniem metody „retopingu”.”
2. z opinii p. T. M. z dnia 7 marca 2022 r. wynika m.in.:
„3. Przedstawione w punkcie „A.
Parametry techniczne poszczególnych rodzajów nawierzchni syntetycznej bieżni, w tym 3
warianty nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (FULL PUR) — wariant nr wariant
nr 2 i wariant nr 3 oraz prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej
— wariant nr 4, parametry
techniczne są zgodne z wymaganiami World Athletics i przekazanymi w dniu 28 lutego br.
uwagami. W wariancie nr 2 nawierzchni (nawierzchnia poliuretanowa z pełnego poliuretanu)
poprawiono parametry, zgodnie z sugestią, podając zakresy parametrów umożliwiające
dopuszczenie do przetargu nawierzchnie firmy Conica (Conipur M), zainstalowanej na
stadionach, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi, jakich zainstalowanie
wymagane jest przez Zarząd PZLA na stadionach kategorii III. 4. Przedstawione w wariancie
nr 1 parametry i konstrukcja warstw nawierzchni poliuretanowej z
pełnego poliuretanu
sugeruje zaprojektowanie nawierzchni firmy Beynon (USA), z
produkowanych przez tę firmę
nawierzchni wymóg Zarządu PZLA dot. zainstalowania nawierzchni, na których rozgrywane
są imprezy najwyższej rangi (Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mityngi Diamentowej
Ligi) może spełnić jedynie nawierzchnia BSS-2000, na której w bieżącym roku mają być
rozegrane mistrzostwa świata. 5. Przedstawione w wariancie nr 3 parametry i konstrukcja
nawie
rzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu sugeruje zaprojektowanie nawierzchni firm
BSG lub Interchemol S.A. (Polska), produkowane przez te firmy nawierzchnie nie zostały
dotychczas zainstalowan
e na stadionach, na których rozgrywane są imprezy najwyższej
rangi (Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mityngi Diamentowej Ligi), nie zostanie więc
spełniony wymóg Zarządu PZLA i obiekt nie będzie mógł uzyskać kategorii III i ubiegać się o
organizac
ję mistrzostw Polski o pełnym programie konkurencji.”
3. z o
świadczenia Beynon z dnia 21 kwietnia 2022 r. wynika: „Ja, niżej podpisany O. G.,
działając w imieniu firmy Beynon, będącego producentem nawierzchni BSS 2000, niniejszym
informuję, że producent udziela 10-letniej gwarancji na nawierzchnię BSS 2000 i jej
wypełnienie — przy założeniu że produkt jest instalowany przez autoryzowanego przez
producenta Wykonawcę oraz przy zachowaniu wszelkich obowiązujących standardów
montażu wynikających z instrukcji ułożenia. Jednocześnie producent gwarantuje, że
nawie
rzchnia, na którą udzielona jest gwarancja jest zgodna z wymaganiami WA.”
4. z dokumentu opracowanego
na zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki pn. „Ocena
procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach
użytkowania” (Warszawa, listopad 2021) wynika m.in. „6 OMÓWIENIE WYNIKÓW BADAŃ
(…) Nawierzchnie full pur: - odnotowano spadki amortyzacji od 2 do 4 punktów
procentowych. Trzy z pięciu wyników plasują się już w dolnej granicy wymagania.
Zaobserwowano spadek odkształcenia pionowego od 0,4 do 0,8 mm. Uzyskane wyniki, choć
mieszczą się jeszcze w wymaganiach World Athletics, oznaczają, że proces twardnienia
nawierzchni już się rozpoczął. - opór poślizgu na mokro nadal jest zachowany na
porównywalnym poziomie. - na skutek nadmiernego wytarcia się granulatu z warstwy
użytkowej grubość nawierzchni na trzech z pięciu badanych obiektów uległa zauważalnemu
obniżeniu. Obszar gdzie grubość nawierzchni jest niższa od wymaganej znacznie przekracza
dopuszczalne 10% całkowitej powierzchni bieżni; Nawierzchnie prefabrykowane - jeden
wynik amortyzacji siły jest w dolnej granicy wymagania, a drugi nie spełnia już wymagań
minimalnych (nawet po uwzględnieniu zmian amortyzacji w funkcji temperatury).
Odkształcenie pionowe spadło o ok. 30% w stosunku do wartości wyjściowej. Nawierzchnia
prefabrykowana po 5 latach użytkowania charakteryzuje się najniższymi parametrami
dynamicznymi w stosunku do wyżej ocenianych nawierzchni. - opór poślizgu na mokro jest
zachowany na porównywalnym poziomie. - grubość nawierzchni nie zmieniła się; Ocena
wizualna wyglądu nawierzchni pozwoliła stwierdzić, że po pięciu latach użytkowania
nawierzchnie bieżni charakteryzują się różnymi rodzajami zużycia nawierzchni. W dużej
mierze zależało to od intensywności użytkowania danego obiektu. W zasadzie na każdym z
badanych obiektów zaobserwowano wytarcie torów biegowych oraz nakłucia pozostawione
przez kolce lekkoatletyczne. Niektóre z obiektów posiadają mniej lub bardziej liczne wstawki
nowej nawierzchni, będące efektem napraw uszkodzeń mechanicznych. Zaobserwowano też
utratę koloru spowodowaną wyblaknięciem granulatu. Na kilku obiektach zaobserwowano
nadmierne wydobywanie się granulatu EPDM z warstwy użytkowej, co przełożyło się na
utratę grubości nawierzchni. Odnotowano także obecność szczelin pomiędzy arkuszami
nawierzchni prefabrykowanej. Część obiektów była konserwowana regularnie, na co
wskazywał estetyczny wygląd nawierzchni i brak nawet najmniejszych uszkodzeń.”
5. z tabeli
parametrów dostępnych na rynku nawierzchni poliuretanowych wynika m.in. że
parametry wariantu 2 spełnia nawierzchnia Conica Conipur M, natomiast nie spełniają BSG
Tetrapur III M, INTERCHEMOL ELTAN S/EPDM, STOCKMEIER STOBITAN XS,
PORPLASTIC M OLYMPIC GOLD.
6. z tabeli
parametrów dostępnych na rynku nawierzchni kauczukowych wynika m.in. że
parametry wariantu 4 spełnia nawierzchnia MONDO Sportflex Super X720, a nie spełnia
TOPTHINK.
7. z zestawienia
obiektów spełniających warunek udziału w postępowaniu wynika m.in. że
w
Polsce wybudowano 6 obiektów min. kategorii III – stadionów 400 m.
8. z u
chwały PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. „Kategorie Stadionów
Lekkoatletycznych” wynika m.in.: „Światowa Lekkoatletyka - World Athletics zwana dalej WA,
mając na celu zapewnienie jak najlepszych warunków startu na najważniejszych imprezach
lekkoatletycznych ustaliła wymagania, jakie powinny być spełnione przy budowie stadionów,
na których będą przeprowadzane zawody najwyższej rangi (igrzyska olimpijskie, mistrzostwa
świata, mistrzostwa kontynentów, regionów lub grupy krajów, mityngi międzynarodowe oraz
mecze międzypaństwowe). Wymagania te, warunkujące uzyskanie odpowiedniej kategorii,
dotyczą wyposażenia obiektów w urządzenia lekkoatletyczne, usytuowanie tych urządzeń,
gwarantujące zapewnienie bezpieczeństwa dla zawodników, sędziów i publiczności,
wyposażenie w sprzęt zawodniczy i sędziowski, jak również zabezpieczenie zaplecza do
rozgrzewki i odpow
iedniej ilości pomieszczeń pomocniczych oraz wymaganej liczby miejsc
na widowni. Powyższe oraz własne wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, zwanego
dalej PZLA, ustalone przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA, zwaną dalej KOiU, ujęte
zostały w tabelach poniżej. (…) KOiU informuje, że kategorie I i Il (Całegory Construction I
i
Całegory Construction Il) są potwierdzane przez WA. Zgodnie z porozumieniem z WA,
PZLA poprzedza ten fakt poprzez wydanie Świadectwa kategorii I lub Il. Pozostałym
stadionom i
obiektom lekkoatletycznym PZLA nadaje kategorie od III do VII, stosując kryteria
ustalone przez KOiU
— przy uwzględnieniu wymagań WA — zawarte w tabelach
zamieszczonych poniżej. (…) PZLA wprowadza podział stadionów lekkoatletycznych
kategorii od IV do VII
na dwie grupy, oznaczając stadiony, na których położona została
nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni
poliuretanowych z pełnego poliuretanu literą „A”, a stadiony, na których została położona
nawierzchnia z grupy na
wierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu o innym
wypełnieniu niż EPDM, typu „sandwich" lub nawierzchni poliuretanowych typu natryskowego
literą „B”. PZLA nadaje kategorię III wyłącznie stadionom, na których zainstalowana została
nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z
pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM. Mistrzostwa Polski Seniorów przyznawane będą
gospodarzom stadionów kategorii l, a pozostałe o pełnym programie konkurencji (MP
juniorów — U20, młodzieżowe MP — U23 i MP juniorów młodszych — Ul 8) — w pierwszej
kolejności będą przyznawane gospodarzom stadionów kategorii: l, Il i III; mistrzostwa Polski
o ograniczonym programie konkurencji (młodzików — U 16 oraz w wielobojach i sztafetach)
oraz mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach
— gospodarzom stadionów kategorii I,
Il i III oraz IVA. W
wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach,
np. w biegach długich, mogą być przyznane gospodarzom posiadającym stadiony kategorii
VA. Mis
trzostwa Polski U 16 i w wybranych konkurencjach mogą być przeprowadzone na
stadionach posiadających nawierzchnię B jedynie w przypadku braku oferentów do
przeprowadzenia tych mistrzostw z kategorią A. (…) Wymagania dla stadionów kategorii III
(…) Rodzaj Nawierzchni: prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa lub nawierzchnia
poliuretanowa z pełnego poliuretanu(2) - (2) — nawierzchnia poliuretanowa z pełnego
poliuretanu (Full PUR) z
wypełnieniem EPDM (…) Imprezy lekkoatletyczne, jakie mogą być
rozgrywane na obi
ektach spełniających określone dla poszczególnych kategorii wymagania:
mistrzostwa Polski seniorów, U23, U20 i U18, mityngi międzynarodowe mistrzostwa Europy
U23, 020, U18, w wielobojach i w biegu na 10 000m (7)
– (7) mistrzostwa Polski mogą być
przeprowad
zane na stadionach posiadających nawierzchnie producentów, które są
zainstalowane na stadionach, na których odbywają się największe imprezy lekkoatletyczne
na świecie tj. igrzyska olimpijskie, mistrzostwa świata i mistrzostwa Europy. W przypadku
braku ofer
entów do przeprowadzenia mistrzostw Polski na stadionach posiadających ww.
nawierzchnie, mistrzostwa Polski mogą być przeprowadzone na nawierzchni
prefabrykowanej lub z pełnego poliuretanu — innych jak ww. Nie dotyczy to organizacji
mistrzostw Polski Senio
rów. W wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski U16 i w
konkurencjach o ograniczonym programie (w biegach długich na 5000 i 10000m) mogą być
przeprowadzone na stadionach o
nawierzchni z kategorią B.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konku
rencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakte
rem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzysk
ania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”
Artykuł 99 ust. 4 ustawy pzp stanowi: „4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne pozio
my zdolności.”
Przedmiot sporu
w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie
czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
poprzez ustanowienie wymagania uzyskani
a przez wykonawcę świadectwa certyfikacji III
kategorii PZLA
według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Ocena
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że
Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji opisując przedmiot zamówienia,
a postawione wymaganie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że przy ocenie zgodności opisu przedmiotu
zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji dochodzi do pewnego ważenia interesów
zamawiającego oraz interesów wykonawcy potencjalnie zainteresowanego udziałem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygnięcie powyższej kolizji
interesów będzie polegało na analizie potrzeb zamawiającego w zakresie ich celowości i
efektywności. Zauważenia bowiem wymaga, że każdy opis przedmiotu zamówienia prowadzi
do ograniczenia konkurencji w tym sensie, że wyznacza określony krąg podmiotów zdolnych
spełnić wymagania zamawiającego. Nie jest bowiem obowiązkiem zamawiającego
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających na danym
rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminacyjne i uzasadnione
potrzeby zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku KIO 8/21 z dnia 28 stycznia 2021 r., iż „zamawiający może
dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to
zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada
przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne
zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia
powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod
uwagę bieżący stan wiedzy”. Jeśli zatem zamawiający jest w stanie uzasadnić w sposób
obiektywny własne potrzeby i cele, które poprzez określony opis przedmiotu zamówienia
planuje osiągnąć to uznać należy przewagę interesu zamawiającego nad interesem
wykonawcy, który takiego efektu nie jest w stanie zaoferować. Interesy zamawiającego w
takim przypadku
uzasadniają bowiem ograniczenie konkurencji w postępowaniu do
podmiotów zdolnych spełnić postawione wymagania. Jak wskazano w wyroku KIO 1125/21 z
dnia 14 czerwca 2021 r.:
„nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w
sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie
proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą
zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i
poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować”.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że
Odwołujący wywodził w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji z wymagania,
aby wykonawca uzyska
ł świadectwo certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i
PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Odwołujący podnosił, że wymaganie to
uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni opisanej w wariancie 1 projektu wykonawczego,
pomimo iż wariant ten został dopuszczony w postępowaniu.
Odnosząc się do powyższego Izba zauważa po pierwsze, iż Odwołujący słusznie wywiódł,
co również potwierdził Zamawiający w postępowaniu odwoławczym, że zaoferowanie
nawierzchni z wariantu 1 projek
tu nie spełni wymagań Zamawiającego. Wynika to nie tylko
z
treści projektu wykonawczego, w którym projektant przywołał terminy ważności
poszczególnych świadectw w zależności od rodzaju nawierzchni, jak również jednoznacznie
wskazał na 7-letni okres gwarancji dla nawierzchni z wariantu 1 ale także z przedłożonej
Izbie uchwały PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Ponadto, w uchwale PZLA nr
44/2020 z dnia 15 g
rudnia 2020 r. wskazano, że „PZLA nadaje kategorię III wyłącznie
stadionom, na których zainstalowana została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych
nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z pełnego poliuretanu z wypełnieniem
EPDM.” Na powyższe wymagania zwrócił również uwagę jeden z wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu wnosząc o wykreślenie wariantu 1. Jakkolwiek
słusznie Odwołujący podnosił zatem niekonsekwencję Zamawiającego, który pozostawił w
projekcie wykonawczym
wariant 1 niespełniający jego głównych wymagań, jak również
odpowiadając na pytania wykonawców w tym zakresie podtrzymał zapisy SWZ to jednak
Odwołujący prawidłowo odczytał, iż uznanie oferty za spełniającą wymagania
Zamawiającego będzie wymagało zaoferowania nawierzchni z wariantu 2 i 4, gdyż tylko na
takie rodzaje nawierzchni PZLA
wystawia świadectwa III kategorii z terminem ważności 10
lat.
Podkreślić należy, że opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale II SWZ w pkt 2
„uzyskanie świadectwa certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z
terminem ważności minimum 10 lat” ustanawia jako jeden z głównych wymogów
Zamawiającego. Zamawiający również odpowiadając na pytanie wykonawcy w dniu 6 maja
2022 r. podtrzymał postanowienia SWZ ale jednocześnie ponownie podkreślił, iż termin
ważności świadectwa musi wynosić min. 10 lat. Izba zauważa dalej, iż Odwołujący nie
domagał się jako takiego usunięcia rozbieżności SWZ czy też wariantu 1, a wyłącznie
możliwości zaoferowania nawierzchni ze świadectwem certyfikacji na okres 7 lat. W ocenie
Izby żądanie Odwołującego nie zasługiwało jednak na uwzględnienie.
Izba zwraca uwa
gę, iż nie jest tak jak twierdził Odwołujący, że wymaganie dotyczące okresu
ważności świadectwa jest nieuzasadnione. Jak argumentował Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie: „Projekt architektoniczny i wykonawczy przedmiotu nie przesądza o długości
okresu certyfikatu PZLA dla wybudowanego obiektu. Decyzja w tym zakresie zo
stała
pozostawiona Zamawiającemu, dla którego kluczowym i zasadniczym celem jest możliwie
jak najdłuższe utrzymanie wybudowanego obiektu sportowego w standardach krajowych
i
światowych organizacji sportowych, co umożliwi Zamawiającemu wykorzystanie obiektu do
organizacji renomowanych zawodów sportowych oraz stworzenia wysokiej klasy obiektu
sportowego stanowiącego arenę zmagań sportowych oraz zaplecze treningowe dla
zawodowców, amatorów oraz lekkoatletycznych klubów sportowych. Stąd oczekiwania
Zamawiającego wyrażone w Zamówieniu, by jego przedmiot wykonany został w standardzie
i
w sposób gwarantujący uzyskanie świadectwa certyfikatu PZLA dla obiektów III Kategorii
minimum na okres 10 lat.
” I dalej: „Celem Zamawiającego jest uzyskanie obiektu
sportowego, spełniającego standardy WA i PZLA, który uzyska świadectwo III Kategorii
PZLA minimum na okres 10 lat.” Możliwość organizacji imprez sportowych o określonych
standardach wynika także z uchwały PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Niewątpliwie
Zamawiający poprzez realizację przedmiotowej inwestycji zamierza osiągnąć pewien cel
gospodarczy, ekonomiczny ale i społeczny. Zamawiający poniesie nakłady finansowe celem
uzyskania
możliwości organizacji renomowanych imprez sportowych, o określonych
standardach
przez dłuższy okres czasu. Zamawiający kieruje się więc zasadą efektywności
wyrażoną w art. 17 ustawy pzp. Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu również wskazał:
„Świadectwa takie przyznawane są wraz z określeniem kategorii danego obiektu – kat. III,
jaką chce otrzymaćZamawiający pozwala np. na rozgrywanie na obiekcie mistrzostw Polski,
mityngów międzynarodowych bądź mistrzostw Europy określonego typu.” Nie ulega więc
wątpliwości, że ograniczenie konkurencji co do wymagania świadectwa certyfikacji III
kategorii na okres min. 10 lat jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego i celem, który
planuje osiągnąć. Zamawiający wskazuje na jakość w odpowiedzi na odwołanie, którą w tym
przypadku należy rozumieć jako uzyskanie możliwości korzystania z obiektu zgodnie z
założonym celem przez dłuższy okres czasu. Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający
pozostawali zgodni w
twierdzeniu, iż po okresie 7 lat Zamawiający, aby dalej organizować
imprezy sportowe przew
idziane dla obiektu III kategorii i uzyskać świadectwo na dalszy
okres musiałby przeprowadzić renowację nawierzchni co niewątpliwie wiąże się z
poniesieniem dodatkowy
ch kosztów. Kwestia podnoszona przez Odwołującego mająca na
celu wykazanie, iż nawierzchnia na którą Odwołujący posiada licencję nie odbiega jakością
od nawierzchni z
wariantu 2 i 4 pozostaje irrelewantna wobec jednoznacznych postanowień
uchwały PZLA, który nie wydaje świadectw na okres 10 lat dla nawierzchni z wariantu 1.
Udzielenie gwarancji 10-
letniej na nawierzchnię nie umożliwi bowiem Zamawiającemu
realizacji imprez sportowych właściwych dla świadectwa III kategorii. Wobec powyższego za
nieprzydatne dl
a rozstrzygnięcia Izba uznała dowody nr 3 i 4 złożone przez Odwołującego.
Izba za niezasad
ne uznała twierdzenia Odwołującego podniesione dopiero na rozprawie, iż
analiza warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz
wymagań opisu przedmiotu zamówienia powoduje, iż wyłącznie jeden wykonawca złoży
ofertę w postępowaniu (dowód nr 7), co powoduje iż wymaganie Zamawiającego co do
okresu 10 lat ważności świadectwa stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Po
pierwsze Odwołujący nie wnosił o zmianę warunku udziału w postępowaniu. Po drugie,
Odwołujący wskazywał, że nie posiada licencji na nawierzchnie z wariantu 2 i 4, natomiast
drugi wykonawca spełniający warunek udziału w postępowaniu takie licencje posiada. Izba
zauważa, że Odwołujący nie podnosił, że żaden inny podmiot poza wykonawcą Tamex nie
dysponuje taką licencją. Izba zauważa, że sam Odwołujący zaoferował nawierzchnię Conica
Conipur M w
postępowaniu w Szczecinie w 2018 r., co wynika z dowodu nr 7. Uzyskanie
takiej licencji pozostaje zatem w gestii wykonawcy.
Dodać także należy, że Zamawiający nie
zastrzegł prac związanych z dostarczeniem i położeniem nawierzchni do osobistego
wykonania, a zatem wykonawca może w tym zakresie posłużyć się podwykonawstwem.
Zamawiający nie ograniczył opisu przedmiotu zamówienia do jednego rodzaju nawierzchni
przewidując także wariant 2 i 4. Dowody złożone przez Odwołującego – nr 5 i 6 – rodzaje
nawierzchni spełniające wymagania Zamawiającego, jako opracowanie własne
Odwołującego Izba nie mogła uznać za przesądzające o zakresie możliwych do
zaoferowania nawierzchni według parametrów wariantu 2 i 4 opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów pochodzących od producentów nawierzchni
potwierdzających parametry wskazane przez Odwołującego.
Irrelewantne są również twierdzenia, że skoro w warunku dotyczącym doświadczenia
wykonawcy Zamawiający dopuścił doświadczenie w uzyskaniu świadectwa na okres min. 7
lat to powinien tożsame wymagania postawić w postępowaniu. Warunki określane jako
minimalne poziomy zdolności powinny dopuścić do postępowania wykonawców zdolnych do
wy
konania zamówienia. Zamawiający uznał opisany warunek za wystarczający dla
uzyskania gwarancji należytej realizacji zamówienia co nie oznacza, że tożsamy wymóg
powinien zostać wprowadzony w przedmiotowym postępowaniu.
Konkludując Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony postawić wymaganie dotyczące
min 10
– letniego okresu ważności świadectwa dla obiektu III kategorii według PZLA, jako
uzasadnione osiągnieciem określonych celów oraz efektu ekonomicznego. Izba nie znalazła
podstaw dla stwierdzenia, iż w postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji
nieuzasadnionego obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, dlatego też zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Przechodząc do zarzutu 2 odwołania Izba stwierdziła, iż Zamawiający ustanawiając warunek
udziału w postępowaniu dotyczący kierownika budowy naruszył zasadę proporcjonalności.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w o
kolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r.,
sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie
je
st tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym
niezdolnych do jego realizacji w
należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań
istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym
kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że
podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE
z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie n
admiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeli
minowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający nie
prze
prowadził testu proporcjonalności ustalając warunek udziału w postępowaniu dotyczący
kierownika budowy w sposób tożsamy z przedmiotem zamówienia. W zakresie
podniesionego zarzutu
Odwołujący słusznie argumentował, że kategoria obiektu sportowego
nie ma wpływu na doświadczenie kierownika budowy, a bynajmniej takiego wpływu nie
wykazał Zamawiający. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dlaczego
doświadczenie kierownika budowy nabyte przy budowie obiektu sportowego kategorii IVA
nie będzie adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie gwarantuje wyboru wykonawcy
dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że
osoba posiadająca doświadczenie jako kierownik budowy obiektu kategorii IVA być może ma
odpowiednie doświadczenie dla realizacji przedmiotowego obiektu, niemniej jednak
Zamawiający realizuje obiekt III kategorii. Odnosząc się do tego twierdzenia Izba wskazuje,
że zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu jako minimalne poziomy zdolności, a
więc zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców
wykazujących się doświadczeniem wystarczającym dla osiągnięcia celu, jakim jest należyta
realizacja zamówienia. Zamawiający akcentował w odpowiedzi na odwołanie konieczność
uzyskania przez wykonawcę świadectwa dla obiektu III kategorii, co wymaga doświadczenia
kierownika budowy we współpracy z PZLA. Twierdzenia te są chybione, gdyż kierownik
budowy uzyskując świadectwo dla obiektu kategorii IVA również nabywa doświadczenie w
przeprowadzeniu procedury we współpracy z PZLA. Izba podziela stanowisko
Odwołującego, iż obowiązki kierownika budowy określone zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.)
obejmują czynności
organizacyjne i nadzorcze, które kierownik nabywa w odniesieniu do realizacji obiektu
sportowego
niezależnie od kategorii tego obiektu. Zamawiający nie wykazał, że
doświadczenie to różni się na tyle, iż wykonawca dysponujący kierownikiem budowy z
do
świadczeniem przy realizacji obiektu kategorii IVA, nie będzie gwarantował należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba wzięła pod uwagę dowód nr 7 złożony przez
Odwołującego wykazujący, iż niewiele jest realizacji, które pozwolą spełnić postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Określenie warunku w sposób identyczny do przedmiotu
zamówienia prowadzi zatem do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i nakazała
modyfikac
ję warunku dotyczącego kierownika budowy zgodnie z żądaniem odwołania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
2 pkt 1 w zw. z
§ 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000,00 zł. Izba rozdzieliła koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00
zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł wynikającej z
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie stosunkowo do
liczby zarzutów
przedstawionych w o
dwołaniu, które Izba uwzględniła i liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła. Izba uwzględniła jeden z zarzutów odwołania, a drugi oddaliła, dlatego też
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego w części 1/2 oraz
Zamawiającego w części 1/2. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 23 600,00 zł, a więc
na rzecz Odwołującego należało zasądzić koszty postępowania odwoławczego od
Zamawiającego w wysokości 11 800,00 zł.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2238/22, KIO 2255/22 z dnia 2022-09-13
